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Proceso No 28508
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Acta Número 41
Bogotá, diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)
VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre la viabilidad de tramitar el incidente de objeción presentado por el defensor del procesado OSCAR EDUARDO RIAÑO ALONSO, contra el dictamen pericial 413396 GDAP-CTI-FGN.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. En la audiencia preparatoria realizada dentro del juicio que se sigue contra el ex Gobernador de Boyacá, OSCAR EDUARDO RIAÑO ALONSO, a petición del Ministerio Público, la Sala dispuso la práctica de un dictamen pericial encaminado a establecer varios aspectos relacionados con los costos del contrato 031 de 2002, celebrado por el procesado, a saber:
(i) Si los mayores valores incluidos en dicho contrato pudieron obedecer bien al incremento para el año 2002 de los precios unitarios incluidos en la Resolución 0258 de 2001 y en caso cierto el porcentaje máximo aceptable para ese incremento, o al mayor valor del transporte de material hasta el sitio de ejecución de la obra, teniendo en cuenta que la vía a reparar a través del contrato (Tibana) se encuentra a 44,5 kilómetros de la capital del departamento (Tunja).
(ii) Si es válido o existen parámetros que justifiquen razonablemente el aumento del ítem “remoción de derrumbes” cuyo costo en la resolución 0258 de junio de 2001 era de $1.1883 por metro cúbico y en el contrato 031 de 2002 de $5.100.
(iii) Si el levantamiento topográfico que obra en el informe de interventoría visible a folios 14 y s.s. del cuaderno de anexos 9, se ajusta a la cantidad de metros cúbicos por remover previstos en el contrato 031 de 2002.
(iv) Si de acuerdo con la maquinaria utilizada, era posible remover la cantidad de material incluido en el referido informe de interventoría, en el tiempo que allí se menciona y si ese dato resulta verificado con la bitácora de obra visible a folios 17 y s.s. del cuaderno de anexos 7.
2. Para la elaboración del dictamen se solicitó al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación la designación de un experto con el perfil idóneo para su realización, recayendo la tarea en una arquitecta que labora en dicha entidad.
3. La especialista designada rindió el informe 413396 GDAP-CTI-FGN, en el cual plasmó las siguientes conclusiones:
Al punto (i) manifestó que si bien el contrato 031 fue celebrado en la vigencia 2002, éste se realizó con cargo al presupuesto de 2001 debiendo la gobernación ajustar su valor a los precios unitarios de dicha vigencia fiscal contenidos en la resolución 0258 de 2001, toda vez que la actualización de los mismos para el 2002 se hizo mediante resolución 0204 del 9 de septiembre de ese año.
En ese orden de ideas, la perito cotejó los valores de cada uno de los ítems contenidos en el contrato 031 de 2002, con el asignado para los mismos en la Resolución 0258 de 2001, incluyendo en su análisis el valor del transporte de los materiales hasta el sitio de la obra, excepción hecha de aquéllos o que bien no eran susceptibles de dicho incremento en razón de su naturaleza o que ya traían incluido el transporte al ser contratados, para de esta forma efectuar una comparación de los costos directos que tuvo el contrato y los que habría tenido de aplicarse estrictamente la tabla de precios unitarios fijos de 2001.
Es de anotar que para el cálculo del valor de transporte de los materiales seleccionados para subbase y base, al no hallarlos especificados en la resolución 0258 de 2001, se apoyó en el precio fijado para el transporte de “remoción de derrumbes” de la misma resolución.
Realizado el anterior cotejo, dedujo el valor del sobrecosto, tomando en consideración los ítems que registraban mayor valor en el contrato 031 de 2002.
Al punto (ii) luego de mencionar que la remoción de derrumbes objeto del contrato 031 de 2002 incluyó cargue y transporte, trajo a colación cómo en la Resolución 0258 de 2001 el precio del metro cúbico para ese ítem no incluye su transporte, motivo por el cual es normal que se adicione. Y al efectuar el cálculo de ese incremento de acuerdo con la distancia, concluyó que el valor arrojado por resolución de precios unitarios fijos está por encima del valor contratado, es decir, se contrató a un menor valor del establecido en lista de la vigencia 2001.
En respuesta al punto (iii) la perito señaló que no existe correspondencia entre los datos incluidos en el informe de interventoria del contrato y los de la bitácora de trabajos.
Finalmente, en cuanto al punto (iv), en primer lugar relacionó la maquinaria utilizada y estableció, previa consulta con una firma distribuidora de la misma, su capacidad por hora. Seguidamente confrontó los datos incluidos en el hístorigrama de actividades y el acta final del contrato donde se registró que la remoción de derrumbes fue de 29.000 metros cúbicos en ocho semanas, arrojándole una cifra 518 metros cúbicos de derrumbes removidos por día.
No obstante, al revisar la bitácora de obra encontró que en ella sólo se registraron trabajos por 29 días entre el 15 de julio hasta el 7 de septiembre, pues no existió continuidad bien por factores ambientales o en otros casos porque no aparece reporte de remoción de derrumbes, de suerte tal que para registrar las cantidades incluidas en el acta final del contrato, habría tenido que efectuarse una remoción de mil metros cúbicos por día, rendimiento que claramente no fue el llevado a cabo, pues según los registros analizados se hicieron un total de 2.637 viajes correspondientes a 15.822 metros cúbicos.
3. El dictamen fue puesto a disposición de los sujetos procesales y dentro del término de que trata el numeral 2º del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000-, se pronunciaron tanto el Procurador Delegado como el defensor del procesado.
El primero solicitó la aclaración del dictamen en cuanto a algunos cálculos en él efectuados y para que se especifiquen conceptos técnicos incluidos en la pericia.
Y el defensor formuló objeción por error grave, ofreciendo los siguientes argumentos:
3.1. La perito se limitó a efectuar un estudio formal comparando los precios del contrato de la vigencia de 2002 con los incluidos en un listado de 2001; olvidó con ello que el equilibrio económico del contrato estatal lleva al reestablecimiento de sus condiciones a favor del contratista y obliga a sujetar el precio del contrato a los valores reales, los cuales como se sabe varían de un año a otro.
“Si se pidió un dictamen técnico esperábamos que fuera una persona que tuviera los suficientes elementos de juicio aún por fuera de la documentación entregada porque su labor era realizar un estudio científico, no traer a comparación simples tablas de precios sin contar con que el contrato desde su ejecución había variado sustancialmente como ocurre año tras años. Esto porque de aplicarse los precios reales de 2002 e incluso de 2003 se percatan ustedes Señores Magistrados que no hubo ningún incremento injustificado del contrato, Requerimos se realice otro estudio que responsa nuestras inquietudes para llegar a conclusiones lógicas (sic)”.
Asimismo, en una especie de tabla comparativa diferencia los ítems del contrato 031 y los de la lista de precios del 2001 incluyendo el valor del trasporte sólo para el primero y no para los segundos. Además, para el cálculo del valor del transporte de materiales acudió por analogía al previsto en la resolución de precios de la vigencia 2001 para “remoción de derrumbes”. En este sentido, al no encontrar el valor del transporte de materiales, debió efectuar un estudio de mercado que le reflejara el valor real para 2002 de ese ítem, con todos los factores que lo componen como costos de operarios, distancia, combustible, etc. También excluyó en su estudio comparativo, los materiales que registraron valores inferiores al de la resolución de precios únicos.
Finalmente, el informe de interventoría y el acta de terminación del contrato son de fecha posterior a aquella en que el procesado hizo dejación del cargo de Gobernador.
Como pruebas para demostrar el error grave solicita: “A. Se verifique mediante estudio de las actas del contrato 031 de 2002 como elemento de análisis del perito, el desplazamiento del punto de gravedad al de botadero de los desechos, así como verificación en estudio técnico preciso, la maquinaria utilizada para efectos de situación de clima invernal, costo real del transporte para ubicación de zona de gravedad alejada del sitio denominado botadero de residuos, en lo que se relaciona con el ítem denominado remoción de derrumbes, ya que según el acta final hubo una remoción de derrumbes de 29.000 metros cúbicos y según el reporte del interventor Nelson Lozada fueron sólo 15.822. (…) B. En cuanto a la diferencia de preciso (sic) entre el año 2001 y el año 2002, debió aplicar para eficacia del equilibrio contractual, cuando menos un estudio de mercado basado en tasas de precios DANE, o en la aplicación de la tabla de precios para el año 2002, ya que el contrato estatal no se sujeta a simples actos administrativos formales, sino a la realidad objetiva del incremento de precios para el consumidor normal…”.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el artículo 255 de la ley 600 de 2000, el dictamen pericial puede ser objetado por los sujetos procesales “hasta antes de que finalice la audiencia pública”, precisando el error de que adolece y solicitando las pruebas para demostrarlo. Cumplidos esos requisitos, la objeción se tramita como incidente, y del escrito donde se postula se corre traslado a los demás sujetos procesales por el término común de cinco días (artículo 139 ibídem), a efecto de que hagan las manifestaciones pertinentes.
Sobre la materia, la jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado que para disponer el inicio de dicho trámite incidental, es necesario “precisar el error, entendido éste, en términos generales, como el conocimiento equivocado de una cosa y que, en el campo de la prueba técnica, se traduciría en el falso concepto que se tenga sobre el objeto o los fenómenos científicos, técnicos o artísticos materia de la pericia”1.
En otros términos, para demostrar el error no basta con oponerse a las conclusiones de la pericia cuando éstas aparentemente puedan resultar desfavorables a los intereses de determinado sujeto procesal, con la pretensión de que no sean tenidas en cuenta por el juzgador, sino que es indispensable indicar en forma clara, en qué consistió el yerro, en qué parte del dictamen se presentó y de qué manera dio lugar a la equivocación en las conclusiones.
En el presente caso, las críticas efectuadas por el defensor de OSCAR EDUARDO RIAÑO al dictamen, se concretan en esencia a la falta de un estudio comparativo entre el precio de los ítems contratados con los registrados para esos mismos materiales en el mercado de la época, incluido su trasporte hasta el sitio de las obras a desarrollar.
Desde esa perspectiva, advierte la Sala que las glosas efectuadas por el defensor no están llamadas a demostrar la existencia de un error grave en cuanto al ejercicio comparativo emprendido por la perito, el cual aparece sustentado en las propias condiciones pactadas en el contrato 031 de 2002, toda vez que allí el contratista se obligó para con la gobernación a ejecutar los trabajos a precios unitarios y fijos2, regulados para aquella época en la Resolución 285 de 2001 que obligaba a la administración y que precisamente le sirvió a la profesional para efectuar el cotejo respectivo.
En esta medida, las objeciones de la defensa no descalifican el ejercicio emprendido por la experta, ni acreditan la existencia de un error grave en su realización. Revelan sí la ausencia de un componente que el dictamen debió incluir, como es el estudio de mercado para la época en la cual se celebró el contrato, incluido en el primero de los interrogantes formulados por la Corte, esto es, si la variación de precios pudo obedecer al incremento para el año 2002 de los precios unitarios incluidos en la Resolución 0258 de 2001, o al valor del transporte de los materiales hasta el sitio de ejecución de los trabajos.
De allí que deba concluirse que la argumentación emprendida por la defensa para la demostración del error grave del dictamen, resulta en realidad propia de la figura jurídica de la adición del mismo, lo cual se pone en evidencia cuando al referir las pruebas que pretende se practiquen para la demostración del yerro, el abogado lejos de mencionar alguna llamada a acreditarlo, vuelve a insistir en las falencias del peritaje al haber prescindido de su cotejo con las variables de precios para el año 2002, incluyendo los costos directos e indirectos de transporte de materiales hasta el sitio de la obra.
Asimismo, aun cuando el defensor manifiesta su inconformidad con el procedimiento seguido para calcular el transporte de los materiales contratados al sitio de la obra, obtenido mediante remisión al precio contemplado para la remoción de derrumbes, a la postre su queja tiene como eje central nuevamente la ausencia de un estudio comparativo de costos.
Por manera que los cuestionamientos formulados al peritaje no pertenecen a la órbita de la objeción con ocasión de un error grave en el estudio realizado, sino a una omisión subsanable a través de su adición, ampliación o aclaración, vía de ataque procedente en este evento, en cuanto las glosas se formularon en la oportunidad legal para solicitarlas.
En ese orden de ideas, la Sala no dispondrá la apertura de incidente para dar vía a la objeción del dictamen pericial, sin embargo, ordenará que la perito proceda a su adición en el sentido mencionado por la defensa, esto es, incluyendo un estudio de costos actualizado a la fecha en la cual el contrato se suscribió (junio de 2002), contentivo del cotejo de los precios del mercado por cada uno de los ítems contratados y del trasporte de los materiales al lugar de la obra, acorde con variables reales tales como distancia, combustible, costos de operario y condiciones específicas de la vía existente para su traslado.
De otra parte, como el Procurador Delegado también solicitó la aclaración del dictamen en puntuales temas referidos a cálculos en él efectuados y la necesidad de que se especifiquen algunos conceptos técnicos, simultáneamente se ordenará que la perito responda las inquietudes formuladas por el referido sujeto procesal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO.- No disponer la apertura del incidente de objeción al dictamen pericial, conforme con las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO.- Ordenar en su lugar la adición del dictamen en el sentido de incluir como parte del mismo, el estudio de costos del mercado echado de menos por la defensa, en los términos atrás precisados.
TERCERO.- Ordenar que la perito absuelva la solicitud de aclaración del dictamen formulada en tiempo por el Procurador Delegado.
CUARTO.- Por Secretaría se dará traslado a la perito de los escritos presentados por los sujetos procesales, para que proceda a adicionar el dictamen y dar respuesta a la solicitud de aclaración del mismo.
Contra la presente decisión procede el recurso de reposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Impedido
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1 Auto única instancia de junio 9 de 1998, y Radicado 14029 del 16 de diciembre de 1998 y 26076 del 11 de abril de 2007.
2 Cláusula primera del contrato 031 de 2002, folio 9, cuaderno original 2 Fiscalía.