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Proceso No 28453
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.57
Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación sustentando por el defensor común de José de Jesús Betín Figueroa, Álvaro Elías Ochoa González y Nohora Betín Díaz, contra la sentencia del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, condenó a los dos primeros a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautores del delito de interés indebido en la celebración de contratos y a la última, a 24 meses de prisión y multa de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes en condición de cómplice del mismo ilícito y confirmó la absolución de los procesados por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Se compendia de las diligencias que el 21 de abril de 1998, Álvaro Elías Ochoa González, en su condición de alcalde encargado del municipio de Chinú, contrató la prestación de los servicios profesionales de la abogada Nohora Betín Díaz1, con el fin de obtener judicial o extrajudicialmente, el pago de los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros que la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (Corelca) e ISA le debían a la aludida municipalidad. La gestión de aquella profesional se redujo a asesorar al tesorero municipal en el proceso de ejecución coactiva iniciado para obtener el pago de $1.974.816.940 pesos por el referido gravamen, con fundamento en el cual ulteriormente Corelca y José de Jesús Betín Figueroa, en su condición de alcalde titular, acordaron la forma de pago.
Por esa asesoría el municipio pagó a la abogada en mención $393.000,000, que equivalen al 20% de aquella cifra, por concepto de honorarios, cantidad excesiva teniendo en cuenta que cinco días antes de suscribir el contrato de prestación de servicios, la misma profesional había finalizado otro contrato al mismo ente territorial con asignación de $600.000,00 mensuales; además de que también contrató a la empresa Trámites y Servicios Ltda. por $8.000.000,00 para el cobro de todo lo relacionado con el pago del impuesto de industria y comercio.
2. Con base en el informe rendido por la Contraloría General de la República acerca de las irregularidades contractuales halladas en la administración del municipio de Chinú, la Fiscalía Séptima de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Montería, el 21 de abril de 1999, abrió investigación penal en contra de Álvaro Elías Ochoa González, José Betín Figueroa, Guillermo Díaz Salgado y Nohora Betín Díaz, a quienes vinculó mediante indagatoria y les resolvió la situación jurídica a través de resolución de 2 de diciembre de 19992 con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, a los tres primeros en condición de coautores y a la última como cómplice, decisión confirmada en segunda instancia el 10 de abril de 20003.
3. No obstante lo anterior, según se hace constar en diversas piezas procesales, el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, al resolver solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento, decretó la nulidad de la misma porque los sindicados en la indagatoria no fueron interrogados acerca del delito de peculado.
4. Corregida la irregularidad, la Fiscalía resolvió nuevamente la situación jurídica de los indagados con medida de aseguramiento de detención preventiva a José de Jesús Betín Figueroa por los delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos, a Álvaro Elías Ochoa González, Guillermo León Salgado como coautores de peculado por apropiación y a respecto de Nohora Betín Díaz, como cómplice de éste ilícito.
5. Previo cierre de la investigación4, el 16 de julio de 2001, la Fiscalía acusó5 a los procesados por los mismos delitos y forma de participación criminal que consideró en la resolución de situación jurídica6.
6. Al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú le correspondió adelantar la etapa de la causa. Luego de agotar las audiencias preparatoria7 y pública8, el 31 de enero de 20059, dictó sentencia de primera instancia absolviendo a todos los procesados por los delitos que les fueron imputados en la acusación.
7. Esta sentencia fue apelada por la Fiscalía y el Ministerio Público. El Tribunal Superior de Montería al resolver la alzada la revocó parcialmente y condenó a Jesús Betín Figueroa y a Álvaro Elías Ochoa González como coautores de interés indebido en la celebración de contratos, en tanto que a Nohora Betín Díaz, también, en condición de cómplice.
Tal fallo, a su vez, fue impugnado extraordinariamente por el defensor de Álvaro Elías Ochoa González y Nohora Betín Díaz, y por el acusado José de Jesús Betín Figueroa.
LAS DEMANDAS
1. Demanda presentada a nombre de José de Jesús Betín Figueroa.
El defensor formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal al amparo de las causales 3ª y 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000.
1.1. Cargo Primero: Nulidad por violación al derecho de defensa por haberse omitido en la indagatoria la imputación del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.
El libelista manifiesta que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa con base en el artículo 306, numeral 3 de la ley 600 de 2000, porque en la indagatoria no se atribuyó jurídicamente el delito de interés indebido en la celebración de contratos, sino solamente el de peculado por apropiación, por lo que su representado fue condenado por un suceso que fáctica y jurídicamente no se le atribuyó.
En tal sentido, afirma el censor, que constituyendo la indagatoria un medio de defensa en el cual el sindicado se enfrenta por primera vez a la pretensión punitiva del Estado, es indispensable que se le interrogue por cada uno de los cargos y sus circunstancias, además que se le deben poner de presente los documentos que sustentan la imputación, so pena de que los cargos que se le formulen queden afectados de nulidad.
Así, es necesario que la imputación fáctica sea clara, detallada y permita inferir el grado de compromiso en el ilícito para que pueda ser controvertida. En este asunto, se le imputaron al acusado hechos presumiblemente punibles pero no delictivos, a pesar de lo cual fue afligido con medida de aseguramiento, resolución de acusación y sentencia, sin haber podido controvertir los cargos.
1.2. Cargo Segundo (subsidiario) Violación directa de la ley sustancial por atipicidad de la conducta.
Con amparo en el cuerpo primero de la causal 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, acusa que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 145 del decreto ley 100 de 1980.
Explica que el delito de interés indebido en la celebración de contratos se materializa a partir del ejercicio del cargo público por el sujeto agente o con ocasión de las funciones que legalmente le han sido atribuidas y la existencia de un interés que vulnera los principios de selección objetiva y transparencia, los cuales exigen su intervención jurídica y material en el trámite contractual, de modo que si no ocurren tales condiciones no se le puede imputar la comisión de delito alguno.
En este caso, el ad quem desvió el contenido de la norma en cuanto estimó que se acreditan las circunstancias aludidas, sin advertir que la relación familiar no tenía incidencia para alterar los principios de selección objetiva y transparencia en la celebración del contrato de prestación de servicios que el municipio suscribió con la abogada Nohora Betín, porque aunque ésta es pariente lejana del procesado, no estaba inhabilitada; además, Betín Figueroa, en ejercicio del cargo o por razón de sus funciones, no intervino en el trámite contractual.
También desconoció el sentenciador que el artículo 32-3 de la ley 80 de 1993 permite la suscripción de contratos de prestación de servicios con persona natural, previa observancia de los criterios de selección establecidos en la ley, como se hizo en este caso y se demuestra con el éxito de la gestión adelantada por la contratista, lo que, además, acredita su idoneidad, de modo que no se causó ningún perjuicio al interés general, ni a la administración pública, lo que torna inocua la conducta por ausencia de antijuridicidad material.
2. Demanda presentada a nombre de Álvaro Elías Ochoa González y Nohora Betín Díaz.
Al amparo de la causal 2ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el demandante acusa que la sentencia del Tribunal no es congruente con los cargos formulados en la resolución de acusación.
En este sentido, manifiesta que Ochoa González fue acusado como autor del delito de peculado por apropiación y Betín Díaz en condición de cómplice del mismo, cargo por el cual el a quo los absolvió. Sin embargo, el Tribunal los condenó por el delito de interés indebido en la celebración de contratos por el cual no fueron investigados ni acusados, de manera que se arrogó funciones que corresponden a la Fiscalía, con desconocimiento del derecho de defensa y desbordamiento de los límites fácticos y jurídicos de la acusación, pues lo que podía hacer era haberlos condenado por modalidades de peculado menos graves o modificar el grado de participación.
De este modo, el Tribunal varió la calificación jurídica del hecho sin suspender la actuación, para que los sujetos procesales estudiaran la nueva designación jurídica de la conducta.
Como corolario de lo anterior, depreca se anule el fallo y restablezca el orden jurídico.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicita a la Sala no casar el fallo impugnado, para lo cual se pronunció acerca de los cargos formulados en cada una de las demandas del siguiente modo:
1. Demanda presentada a nombre de Nohora Betín Díaz y Álvaro Elías Ochoa González. Incongruencia entre la acusación y el fallo.
Para el Delegado no existe el yerro referido, porque si bien es cierto que Ochoa González y Betín Díaz fueron acusados por peculado por apropiación -aquél como autor y ésta como cómplice- y condenados por interés indebido en la celebración de contratos, también lo es que al modificar la imputación el fallador no rebasó el núcleo de la imputación fáctica, y los procesados resultaron condenados por una especie delictiva más favorable.
En tal sentido, recuerda que Ochoa González fue acusado por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación, en tanto que la abogada Betín Díaz solamente fue incriminada como cómplice de éste último.
No obstante, el Tribunal condenó a Betín Díaz y Ochoa González por interés ilícito en la celebración de contratos, como consecuencia de haber descartado la configuración del delito de peculado por apropiación, pues el pago de los honorarios tuvo como causa la suscripción y ejecución de un contrato; y, en segundo término, al subsumir la misma imputación fáctica en el delito del artículo 145 del Código Penal de 1980.
Que para el Tribunal, ciertamente la abogada Betín Díaz y Ochoa González fueron acusados por el delito de peculado por apropiación, el cual excluyó porque consideró que el dinero que se dice fue apropiado ilícitamente, se utilizó para pagar los honorarios que el municipio pactó con aquella asesora; sin embargo, razonó que Ochoa González es autor de la conducta punible de interés indebido en la celebración de contratos y Betín Díaz cómplice del mismo.
La condena proferida por el aludido delito no afecta la congruencia entre la acusación y el fallo, porque la calificación jurídica de los hechos en la resolución de acusación no tiene carácter absoluto. En este sentido, con apoyo en conocida decisión de esta Sala de la Corte, manifiesta que lo relevante es garantizar que el proceso gravite en torno a un eje conceptual fáctico y jurídico que sirva de límite al ejercicio de la pretensión punitiva del Estado.
Considera que el fundamento fáctico–jurídico que garantiza el derecho de defensa existió en este caso, pues el Tribunal, al descartar la existencia del delito de peculado por apropiación, constató que los hechos se adecuan al delito de interés ilícito en la celebración de contratos, el cual hace parte de otro capítulo del mismo título del código penal que regula el delito de peculado por apropiación, pues, lo que venía de ser apreciado como constitutivo de este punible, lo percibió como elemento del interés ilícito en la celebración de contratos.
Dicho con otras palabras, el núcleo de la imputación fáctica no se modificó, por lo que los procesados Betín Díaz y Ochoa siempre estuvieron al tanto acerca de los hechos por los cuales tenían que defenderse. De modo que la congruencia, en los términos en que lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte y la garantía al derecho de defensa se respetaron, los hechos incriminados siempre fueron los mismos; el nomen iuris de la conducta se modificó por otro que hace parte de diferente capítulo del mismo título del código penal, sancionado con pena ostensiblemente inferior.
2. Demanda presentada a nombre de José de Jesús Betín Figueroa.
2.1. Cargo Primero. Omisión de indagar al entonces sindicado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.
En relación con este cargo manifiesta que no le asiste razón al censor porque la Fiscalía en la indagatoria le hizo saber que era investigado por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, aun cuando ulteriormente se le profirió medida de aseguramiento por el de peculado por apropiación (fl. 321 del c.o.3)
Así mismo, el interrogatorio en la indagatoria abarcó aspectos relacionados con su interés en la celebración de contratos que el municipio suscribió para el recaudo del impuesto que adeudaban Corelca e ISA al municipio de Chinú, el cual deduce de las siguientes circunstancias i) la abogada Betín Díaz, antes de celebrar el contrato cuestionado, estaba vinculada a la administración con otro contrato de prestación de servicios que no se le prorrogó; ii) no era experta en la materia para la cual fue contratada, como ella misma lo aceptó en la injurada; y, iii) el municipio ya había contratado una empresa para el cobró de los impuestos de industria y comercio.
De manera que, la indagatoria de Betín Figueroa, según sus intervenciones procesales de 20 de septiembre de 1999 y 27 de julio de 2000, comprende la imputación fáctica y jurídica que el libelista echa de menos, además, desde la resolución que dispuso la apertura de la instrucción, se advirtió que debía responder por el hecho punible de interés indebido en la celebración de contratos, imputación alrededor de la cual tuvo oportunidad de defenderse.
2.2. Cargo subsidiario: violación directa de ley sustancial por interpretación errónea del artículo 145 del Código Penal de 1980, al no advertir la atipicidad de la conducta.
En torno de este cargo, el Delegado señala que el censor propone dos argumentos excluyentes. Así, por un lado, plantea que la conducta atribuida a Betín Figueroa es atípica porque éste no firmó el contrato y en la selección del contratista no se desconocieron los principios de imparcialidad y transparencia. Por otra parte, que el comportamiento que a aquél se le atribuye no fue antijurídico porque no generó perjuicio para la administración.
Que aunque hubiese formulado esas formas opuestas de censura por separado, el cargo no tiene vocación de prosperidad toda vez que en el proceso está probado que la designación del contratista se hizo en contravía de los principios que rigen la contratación estatal.
En este sentido, advierte nuevamente, que el sentenciador de segundo grado para reprochar a Betín Figueroa, tuvo en cuenta que al momento de la suscripción del contrato aludido apenas habían transcurrido cinco días de haberse concluido otro contrato de prestación de servicios entre el municipio y la abogada Betín Díaz; que ésta no tenía experiencia en la labor contratada y, además, el municipio de Chinú había contratado los servicios de una empresa para obtener el pago de los impuestos de industria y comercio, lo que riñe con la imparcialidad y transparencia que se debe observar en la contratación estatal.
Igualmente, que cuando el demandante asegura que en la contratación de la abogada Betín Díaz se observaron los principios dispuestos para la contratación estatal, no está demostrando un yerro del fallador en la interpretación del contenido del artículo 145 del Código Penal de 1980, sino que opone su apreciación probatoria a la efectuada en el fallo, con lo cual desborda el marco teórico de la violación directa.
Sin embargo, ni como violación directa o indirecta, el argumento de fondo del demandante es válido porque el proceso de adecuación típica y de interpretación normativa corresponde con lo demostrado, que según la objetividad de los hechos, no es otra cosa que la materialidad del delito imputado.
Finalmente, señala que es intrascendente que el municipio no hubiese tenido desmedro patrimonial porque el objeto jurídico del tipo penal de celebración indebida de contratos, es proteger la gestión contractual para que se desarrolle de manera transparente e imparcial, de modo que sólo basta el interés que está plasmado en comportamientos externos destinados a desconocer los principios que orientan la contratación pública.
CONSIDERACIONES
En el orden propuesto por el casacionista, como quiera que respeta el principio de prioridad que gobierna el recurso, examinará la Sala los cargos formulados contra la sentencia del Tribunal Superior de Montería, así:
1.1. Cargo Primero de la demanda presentada a nombre de JOSÉ DE JESÚS BETÍN FIGUEROA. Nulidad por violación al derecho de defensa por omisión de la imputación del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.
En torno de este punto necesario es rememorar que la Sala ha venido sosteniendo acerca de la nulidad como motivo de casación que si bien es cierto aparentemente no exige una redacción específica en cuanto a su proposición y desarrollo, la confección de la demanda, por este motivo, no puede confundirse con un alegato de instancia, en cuanto que obligatoriamente, como ocurre con las demás causales, debe ajustarse a los parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos generadores del vicio de estructura o de garantía.
Así mismo al libelista, dada la naturaleza dispositiva y rogada del recurso extraordinario, le corresponde demostrar la irregularidad denunciada y que no fue advertida en las instancias, es de tal entidad que para remediarla no existe posibilidad diferente a la invalidación de la actuación con la indicación del momento a partir del cual se debe rehacer10.
En el caso bajo examen, se fundamenta este cargo en que en la indagatoria a Betín Figueroa no se le hizo imputación por el delito de celebración indebida de contratos; afirmación subjetiva del defensor, aunada a la omisión de su fundamentación, que la investigación se inició con amparo en el decreto ley 2700 de 1991, el cual no imponía al funcionario judicial la obligación de hacerle al procesado la imputación jurídica provisional que correspondía a los hechos materia de la investigación.
Esa atribución jurídica, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal para ese entonces, se hacía al momento de resolver la situación jurídica del sindicado11. Recuérdese que en el aludido estatuto, resultaba obligatoria la definición de la situación jurídica provisional, pues aun cuando se trataba de una decisión que sólo tenía ejecutoria formal, era presupuesto ineludible para disponer el cierre de la investigación12.
De modo que en la indagatoria, el fiscal debía centrar el interrogatorio al sindicado acerca de los hechos del proceso. Por manera que lo trascendente, desde la perspectiva del derecho de defensa, era que se interrogara al sindicado por los hechos que componían el objeto del proceso, porque posteriormente, con fundamento en ellos, se orientaría la investigación y se asumirían decisiones judiciales relevantes –situación jurídica, resolución de acusación o preclusión de la investigación–.
Tal esquema procesal varió con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, a partir de la cual en la indagatoria el funcionario judicial debe interrogar al sindicado acerca de los hechos que originaron su vinculación y, además, ponerle de presente la imputación jurídica provisional, pero sin que ello signifique que subsiguientemente ésta no pueda ser variada o que para hacerlo forzosamente tenga que oírlo en ampliación de la indagatoria, pues finalmente la calificación dependerá de diversos factores, como la prueba sobreviniente o una mejor comprensión jurídica de los hechos.
Lo anterior, en la medida en que bajo el régimen de la aludida ley –600 de 2000– no es obligatorio, como ocurría en el estatuto adjetivo precedente, resolver la situación jurídica del procesado después de la indagatoria y como requisito previo para ordenar el cierre de la investigación, pues aquella solamente se define en los eventos en que sea procedente la detención preventiva13.
En el proceso se observa que Betín Figueroa y los demás coprocesados, en indagatoria, fueron interrogados en relación con los hechos denunciados ante la Fiscalía por la Contraloría General de la República, relacionados con las presuntas irregularidades en la contratación de la abogada Nohora Betín Díaz para el cobro de los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros que la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (Corelca) e ISA debían al municipio de Chinú, y, por ende, acerca de la probable apropiación ilícita de los dineros que le cancelaron a título de honorarios profesionales.
Lo anterior milita en el proceso con tal exactitud, que el Fiscal al interrogar a Betín Figueroa en la ampliación de indagatoria, dejó la siguiente constancia:
“PREGUNTADO: ¿En principio se le profirió medida de aseguramiento por el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos. Sin embargo el Juez Promiscuo del Circuito al acoger un control de legalidad de la medida de aseguramiento dictada en su contra consideró que su comportamiento desplegado en la contratación de la doctora NORA BETÍN DIAZ, para el cobro del impuesto de industria y comercio a usted no se le dio oportunidad para que se defendiera por el presunto delito de PECULADO POR APROPIACION. Diganos (sic) que tiene (sic) al respecto a (sic) este último cargo que se ha inferido del control de legalidad fechado el 31 de mayo del año en curso (2000)? CONTESTO: ‘Lo subrayado no vale. Se le indagó por el delito de INTERÉS ILICITO DE CELEBRACION DE CONTRATO (sic) y se le profirió medida de aseguramiento por peculado por apropiación”.14
Así, refulge que este procesado sí fue interrogado inicialmente por los hechos constitutivos del delito de interés indebido en la celebración de contratos y que en ampliación de indagatoria lo que ocurrió fue la calificación jurídica de los mismos, por lo que el libelista incurre en manifiesta imprecisión al considerar que el instructor, cuando le recibió la indagatoria y la posterior ampliación, estaba obligado a calificar jurídicamente los hechos, porque, como se ha anotado, su actividad en este sentido, teniendo en cuenta el contexto legal vigente para la época, estaba circunscrita a interrogarlo en relación con los hechos materia de la denuncia.
De manera que el Fiscal en la indagatoria allanó su actuación a lo dispuesto en el artículo 360 del decreto ley 2700 de 1991 en cuanto ordenaba al funcionario judicial que en esa diligencia interrogara al sindicado en relación con los hechos que originaban su vinculación, de modo que su actuación trascendía válida si le imputaba los constitutivos de infracción penal, pues, como ya se advirtió, la atribución jurídica debía hacerla al momento de resolver acerca de la procedibilidad de imponerle medida de aseguramiento, como lo ordenaba el numeral 1 del artículo 389 ibídem.
Lo anterior hace evidente la ausencia de fundamento del reproche formulado por el demandante, con la aspiración de estructurar una supuesta lesión al derecho de defensa, pues resulta ostensible que en manera alguna Betín Figueroa fue sorprendido con aspectos desconocidos, ya que en desarrollo de su indagatoria el instructor le hizo conocer los hechos naturalísticamente entendidos por los que se dispuso vincularlo a la investigación, tal y como lo exigía la ley vigente al tiempo de la indagatoria del procesado.
Es que además, de acuerdo con la codificación procesal penal en vigor por aquél entonces, no se exigía una fórmula para interrogar al procesado por los hechos que motivaron su vinculación o que ellos se le hicieran conocer por su acepción jurídica y, sin embargo, en este caso, se hizo en la ampliación de indagatoria a propósito de la nulidad decretada por el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú con ocasión de la solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento.
Tiene dicho la Sala que la indagatoria se erige en una condición necesaria para que el proceso se inicie y desarrolle válidamente, y que desconocer sus requisitos legales no sólo afecta su existencia y validez, sino que socava la estructura de la actuación impidiendo su culminación eficaz, pero que, independientemente de lo deficiente o poco exhaustivo que sea el interrogatorio, atendiendo el principio de instrumentalidad de las nulidades (artículo 308, numeral 1°, Decreto 2700 de 1991, hoy 310-1° Ley 600 de 2000), cuando cumple su fin, que no es otro que el de vincular al imputado al proceso, y a lo largo del mismo éste se ha defendido de los cargos, ninguna razón hay para invalidar lo actuado, con el fin de que se defienda de una conducta punible cuya imputación conoció oportunamente y a la que tuvo oportunidad de enfrentar y controvertir, sin que haya habido sorprendimiento alguno15.
El procesado Betín Rojas fue interrogado por los aspectos fácticos que hasta ese momento se conocían como motivo de su vinculación, de los que se desprendía su probable incursión en las conductas punibles de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de contratos, y si a partir de ese momento a su disposición, y la de su defensor, quedaron los soportes probatorios por los que fue oído en injurada, lo mismo que los que con posterioridad fueron aportados durante la investigación, con base en los cuales se edificó la acusación por los aludidos delitos, es palmario que no fue sorprendido con imputaciones inciertas o ambiguas que no haya comprendido o frente a las cuales no hubiese ejercido su derecho a la defensa tanto material como técnica.
En razón de lo considerado el cargo no prospera.
1.2 Cargo Subsidiario de la demanda presentada a nombre de José de Jesús Betín Figueroa. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 145 del Código Penal de 1980.
La violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de una norma sustantiva está determinada por el desacierto del juzgador al otorgar un sentido y alcance jurídico que no posee, o al fijarle una consecuencia que no brota de su contenido, luego la censura por este motivo no puede proponerse atacando la prueba, pues el yerro denunciado concierne al sentido de la disposición escogida para regular el caso.
Se trata, entonces, de un estudio estrictamente jurídico, toda vez que “cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto…”16
En la última hipótesis, el proceso de selección y adecuación al caso en cuestión es correcto, pero al interpretar el precepto el juzgador le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido, lo que implica que el yerro recae inevitablemente en la norma aplicada, todo lo cual impone un cuestionamiento en derecho y, al mismo tiempo, la aceptación incondicional de una realidad fáctica definida dentro del proceso, imponiéndose la sujeción del demandante a la realidad probatoria declarada en las instancias.
Aunque el censor intentó allanarse a las anteriores exigencias incurrió, como lo advierte el Delegado, en contradicción protuberante al plantear de un lado que la conducta del Betín Figueroa es atípica y seguidamente, aceptando su encua-dramiento en el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos, manifiesta que con ella no se causó ningún perjuicio al interés general ni a la administración pública, en otra palabras, que es inocua por ausencia de antijuridicidad material.
El defensor en la primera propuesta, es decir la de atipicidad de la conducta, hace abstracción de las circunstancias con fundamento en las cuales el ad quem consideró demostrada la materialidad de la misma, es decir, que: i) la abogada Betín Díaz, cinco días antes de suscribir el contrato cuestionado, estaba vinculada al municipio mediante otro contrato de prestación de servicios en virtud del cual le prestaba asesoría legal recibiendo como contraprestación honorarios por un valor significativamente menor al pactado en el contrato cuestionado; ii) la misma entidad territorial ya había contratado con la empresa Trámites y Servicios Ltda. el cobro de los impuestos de industria y comercio y, iii) la abogada no era experta en la materia para la cual fue contratada, como ella misma lo reconoció.
A partir de estos hechos el Tribunal consideró que se estructura el tipo penal en alusión, en cuanto trasluce que en la selección de la abogada Betín Díaz no se observó el principio de transparencia, pues sus conocimientos en materia tributaria y de jurisdicción coactiva no fueron los factores que determinaron su contratación y, además, con idénticos fines, la administración ya había contratado con una persona jurídica, lo que no justificaba que simultáneamente contratara con aquella profesional.
El censor se separa de estos aspectos y fundamenta la atipicidad de la conducta de Betín Figueroa en que éste no participó en el proceso contractual porque fue el alcalde encargado quien firmó el plurimencionado contrato de prestación de servicios con la abogada Betín Díaz, sin tener en cuenta que además de las circunstancias atrás señaladas, las cuales contravienen el régimen de contratación estatal afectando la selección y la necesidad de contratar con el fin indicado, amén que entre aquél y ésta media un vínculo de parentesco, que aunque no se ubica en los grados que originan inhabilidad contractual, era suficiente para estimular a la administración a contratar asesorías que le dejaban beneficiosos honorarios a la aludida abogada.
De modo que, como lo señala el Delegado, el hecho de que el contrato hubiese sido suscrito por un alcalde encargado, no releva a Betín Figueroa de responsabilidad penal, porque en su condición de titular de la administración municipal era el responsable de la vigilancia contractual, sin que pueda considerarse como una coincidencia que el millonario contrato se hubiera firmado en su ausencia, pues tal situación constituye una maniobra orientada a enmascarar el interés que lo asistió para que el municipio contratara a Betín Díaz como su representante en el cobro de los impuestos de industria, comercio, avisos y tableros a las empresas Corelca e ISA, situación que se confirma con el “otrosí” en el aludido documento, el 25 de noviembre de 1998, en el que Álvaro E. Ochoa González nuevamente aparece firmando como alcalde encargado17.
Y es que en torno al interés exigido en el artículo 145 del decreto ley 100 de 1980 (artículo 409 de la ley 599 de 2000), la Sala ha venido sosteniendo:
“El interés previsto por el aludido artículo 145, no ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de oportunidades y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones, elemento subjetivo esencial para la estructuración del delito en estudio.
“Aunque el defensor indica que la conducta de su mandante, referida al artículo 145 del Código Penal, es atípica, por cuanto la Fiscalía es contradictoria en el pliego de cargos al atribuirle por una parte ese interés pero decir (sic) que no se buscaba ningún provecho irregular, de donde concluye que no existió la ilicitud imputada, debe advertirse, según el Acta N° 82 de la Comisión Redactora del Código Penal de 1980, donde se analizó lo atinente al actual artículo 145, que si bien se adicionó el 167 del anterior estatuto, que únicamente contemplaba la ilicitud para “El funcionario o empleado público… que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo”, y ahora se amplió el ámbito a “provecho propio o de un tercero”, en ninguna parte se hizo referencia a que ese provecho o utilidad como tal, sean de carácter económico, ni ilícitos, connotación ésta que sólo se aplica al interés aludido.”18
Posición que la Sala reiteró en fallo de casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23915, en los siguientes términos:
“Así mismo, el desconocimiento por el servidor público de sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal y en particular de su obligación de perseguir exclusivamente los fines que para el efecto fijan la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que pueden interferir sus propios intereses o los de terceros, es lo que penalmente se reprocha. Puede ocurrir, como lo ha dicho la Sala, que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico (sic) administración pública. En efecto si la actuación del servidor público llamado a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por un interés ajeno al general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública19.
“La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al interés indebido que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones20”.
Así, se colige, que el defensor presenta como fundamento de la censura una interpretación de la prueba, contraria a la realizada por el Tribunal que fundadamente advirtió en la actuación de Betín Figueroa interés en la celebración del contrato de prestación de servicios mencionado, afectando los principios de transparencia e imparcialidad, pues el hecho de haber sustraído del contrato que el municipio de Chinú suscribió con la empresa “Trámites y Servicios Ltda.” el cobro de los impuestos de industria y comercio que debían las empresas Corelca e ISA, pone de presente su voluntad manifiesta para contratar a la abogada Betín Díaz.
En tal sentido, el interés indebido en el contrato referido se hace manifiesto en la conexión familiar de los procesados en cita, el cual, si bien es cierto, no los envuelve en el delito de “violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades” descrito en el artículo 144 del decreto ley 100 de 1980 —artículo 408 de la ley 599 de 2000— en cuanto su grado de consaguinidad no está dentro de los señalados en el literal b), numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, cuyo tenor literal es: “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”; no desnaturaliza el ánimo que guió Betín Figueroa, en su condición de alcalde del municipio de Chinú, para contratar a la abogada Betín Díaz con el fin de cobrar a Corelca e ISA el valor de los impuestos de industria y comercio que debían.
La forma como se celebró y ejecutó el aludido contrato, muestra con albura que Betín Figueroa por razones de parentesco traspasó el marco general del interés en la creación y ejecución del aludido contrato, pues aunque alegó que un alcalde encargado fue quien lo suscribió, no se puede dejar de apreciar que éste sólo actuó por ese día, 21 de abril de 1998, y, nuevamente, cuando se agregó el “otrosí” por medio del cual se modificaba el contrato en el sentido de que los honorarios para la abogada serían del 20% y no del 30%, como inicialmente fue pactado.
Precisamente, esa contratación por interpuesta persona, es decir, a través de un alcalde encargado en las oportunidades que se vienen de comentar, hacen todavía más evidente el interés que ab initio acompañó a Betín Figueroa, máxime cuando las aptitudes de la contratista no colmaban las expectativas de lo que se esperaba, pues, se desprende de las diligencias, era neófita en los temas tributarios y de jurisdicción coactiva.
Ahora, frente a la tesis de que el comportamiento imputado a Betín Figueroa no es punible porque no lesionó materialmente el bien jurídico de la administración pública protegido con el tipo penal aludido, en cuanto no acaeció lesión patrimonial para la administración porque recuperó una importante suma de dinero por concepto de impuestos, necesario es recordar que el delito de interés indebido en la celebración de contratos no ha sido diseñado para proteger el patrimonio del Estado, sino para que la gestión contractual se realice en los ámbitos de transparencia e imparcialidad.
En consecuencia, no es cierto que el Tribunal hubiese interpretado erróneamente el artículo 145 del decreto ley 100 de 1980 —artículo 409 de la ley 599 de 2000—, como lo plantea el libelista, sino todo lo contrario, que con fundamento en la prueba legal, regular y oportunamente recaudada dedujo con suficiencia que Betín Figueroa en su condición de alcalde del municipio de Chinú, indebidamente, traspasando el marco del interés general, se interesó en contratar a la abogada Nohora Betín Díaz con el objeto de hacer el cobro judicial a Corelca e ISA del impuesto de industria y comercio que no pagaron durante años.
El cargo no próspera.
2. Demanda presentada a nombre de Nohora Betín Díaz y Álvaro Elías Ochoa González. Incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo.
En relación con este cargo, observa la Sala le que asiste razón al libelista en cuanto los procesados en alusión no fueron acusados por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, sino exclusivamente por el de peculado por apropiación.
Aunque el ad quem quiso enmendar la ausencia de imputación por el aludido delito acudiendo al instituto de la variación de la calificación jurídica provisional, respecto del cual la Sala en reiterada jurisprudencia ha determinado que se puede hacer incluso en el fallo, si la nueva denominación jurídica conserva el núcleo fáctico y jurídico de la acusación y resulta beneficiosa para el sindicado.
En este caso los juzgadores de instancia consideraron que no se estructuró el delito de peculado por el cual fueron acusados Betín Díaz y Ochoa Gonzalez porque el dinero que se le pagó a la primera correspondía a los honorarios que pactó en el contrato de prestación de servicios que suscribió con el municipio de Chinú para recaudar el valor de los impuestos de industria y comercio, que las empresas Corelca e ISA adeudaban a esa unidad territorial, y, en consecuencia, terminaron absolviendo a todos los acusados, por ese delito.
El Tribunal razonó en tal sentido:
“Se dice por la Fiscalía en la resolución de acusación, que los incriminados se pusieron de acuerdo para desposeer al municipio de Chinú de parte de los impuestos, que por concepto de industria y comercio debía recibir de Corelca e Isa, pero lo que observa la sala (sic) es que pagaron unos honorarios a una abogada y por lo tanto no se puede hablar de que hubiese existido apropiación de dineros del Estado. Lo que se vislumbra por la sala (sic) es que, a la abogada se le cancelaron los honorarios pactados en un contrato, luego los dineros recibidos le pertenecían a ella y los podía invertir libremente, eso si, en inversiones legales. Si ella dio dineros al alcalde u otros servidor (sic) público del Municipio, podría estar incursa en otra conducta punible, pero no en la de peculado por apropiación”.
En esas condiciones, la reprensión a Ochoa González y a la abogada Betín Díaz como coautor y cómplice, respectivamente, del delito de interés indebido en la celebración de contratos, contrario a lo opinado por del Delegado, no comprende variación a la calificación jurídica de los hechos que respecto de ellos fueron considerados en la resolución de acusación, sino una nueva imputación delictiva cimentada en los hechos que fueron considerados para atribuirles participación en el delito de peculado por apropiación, por el cual, se repite, fueron absueltos en las instancias, lo que demuestra que el Tribunal a pesar de haber considerado que los mismos no eran constitutivos de peculado los sorprendió con la condena por un ilícito del que no fueron acusados.
En efecto, como después de descartar la configuración del peculado por apropiación, por el que confirmó la decisión absolutoria que emitió el a quo, consideró que el de interés indebido en la celebración de contratos era el delito que se perfilaba, pues, con fundamento en el acervo probatorio, concluyó que Álvaro Elías Ochoa González y José de Jesús Betín Figueroa soslayaron sus deberes de imparcialidad y transparencia en el contrato que, en representación del municipio de Chinú, aquél suscribió con Nohora Betín Díaz, a quien le dedujo responsabilidad a título de cómplice por este ilícito.
En tal sentido argumentó que a pesar de que Álvaro Elías Ochoa González y Nohora Betín Díaz no fueron acusados por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, en la indagatoria fue interrogado por el mismo, de tal modo que en ese momento procesal se le hizo “concresión fáctica”, lo cual facilitaba la condena por el mismo que es menos grave en relación con el de peculado que le fue imputado en la acusación.
De modo que, al edificar con base en el mismo fundamento fáctico tenido en cuenta por la Fiscalía para proferir acusación por el delito de peculado en contra de Ochoa González y Betín Díaz, la configuración del ilícito de interés indebido en la celebración de contratos que ahora les atribuye a título coautor y cómplice, en su orden, aplicó indebidamente el instituto jurídico de la variación de la calificación jurídica provisional.
No podía el ad quem condenarlos por el aludido delito con fundamento en una pretendida variación del nomen iuris dado a la conducta, porque aunque el peculado por apropiación y el interés indebido en la celebración de contratos, tanto en el decreto ley 100 de 1980 como en la ley 599 de 2000, lesionan el bien jurídico de la administración pública, no comparten el mismo núcleo, determinado por el verbo rector inserto en la descripción normativa.
En efecto, mientras en el delito de peculado se busca evitar la apropiación de los bienes públicos cuya administración se ha confiado al servidor público por razón de sus funciones oficiales, en el de interés indebido en la celebración de contratos se persigue la contención de todo interés que atente contra los principios de imparcialidad y selección objetiva en la celebración de contratos, en los cuales el servidor público debe intervenir por razón de su cargo o las funciones en él discernidas, aspectos que constituyen diferencia medular que impide la variación de la calificación.
Por eso es por lo que la Sala, en relación con el núcleo de la acusación, ha precisado:
“Se explica esto en que el nuevo esquema del proceso cambió la noción de congruencia genérica entre el pliego enjuiciatorio y la sentencia que exigía el anterior sistema, por el de congruencia específica, de manera que el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones jurídicas introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa, sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contempladas en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejercicio de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad, e imparcialidad, y respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible, sin que en todos los casos en que se produzca variación de la calificación jurídica sea necesario acudir al medio extremo de la nulidad, pues su declaración la reserva la ley sólo para cuando no haya otra manera de subsanar el vicio sustancial que afecta el debido proceso.”21(Subrayas ajenas al texto).
Así, lo que plantea el Tribunal en el sub lite es que la Fiscalía en la acusación, además de la probable participación que les atribuyó por el delito de peculado por apropiación, cuya comisión se desecha en el fallo, también debió imputarles la comisión del punible de interés indebido en la celebración de contratos, de modo que lo que se presentó en este caso fue una calificación jurídica incompleta, situación que debió superar ordenando la expedición de copias para que se continúe la investigación por aquél hecho, sin pretender corregir la omisión con la variación de la calificación jurídica dada a lo hechos.
Por estas consideraciones la Sala procederá a casar el fallo impugnando revocando la condena emitida en contra de Ochoa González y Betín Díaz y, en su lugar, disponer la expedición de copias con destino a la Fiscalía para que continúe el proceso por su presunta participación en el delito de interés indebido en la celebración de contratos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR parcialmente los numerales 2 y 3 de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Montería, Córdoba, en cuanto condenó a Álvaro Elías Ochoa González y a Nohora Betín Díaz, como autor y cómplice, respectivamente, del delito de interés indebido en la celebración de contratos.
2. EXPEDIR copias con destino a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que continúe la investigación en contra de Álvaro Elías Ochoa González y Nohora Betín Díaz por el aludido delito.
3. NO CASAR la sentencia impugnada por los cargos formulados en las demandas presentadas a favor de José de Jesús Betín Figueroa.
4. Contra esta providencia no procede ningún recurso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
Permiso
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Permiso
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Permiso
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 El artículo 56 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.
2 Fls. 194 – 102 del c.o. 2
3 Fls. 4 – 24 del c.o de 2ª. Instancia de la Fiscalía.
4 Fl. 132 del c.o. 4
5 Fls. 170 – 178 del c.o. 4
6 Fls. 23 – 40 del c.o. 4
7 Fls. 306 del c.o. 4
8 Fls. 383 – 393, 401 – 418 del c.o. 4
9 Fls. 420 – 439 del c.o. 4
10 Auto de 10 de octubre de 2007, radicación 26947
11 El numeral 1 del artículo 389 del decreto ley 2700 de 1991, establecía entre los requisitos formales que debía reunir la resolución de situación jurídica, la necesidad de expresar: “Los hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente”.
12 El inciso 1º del artículo 438 del decreto ley 2700 de 1991, disponía: “En ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado”.
13 Artículos 354 y 356 de la ley 600 de 2000.
14 Fl. 321 del c.o. 3
15 Sentencia de 21 de julio de 2004. Radicación N° 14.538.
16 Radicación 14899, sentencia del 6 de mayo de 2003; radicación 18580, auto del 12 de mayo de 2004.
17 Fl. 26 del c.o. 1
18 Sentencia de única instancia de 27 de septiembre de 2000, radicación 14170
19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sent. de casación, 18 de abril de 2002, Rad. 12658; en el mismo sentido sentencia de junio 8 de 1982, cuando se dijo que si el servidor público «se ‘interesa’ de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado».
20 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sents. de casación, 18 de abril de 2002, Rad. 12658 y de 27 de septiembre de 2000, Rad. 14170.
21 Sentencia de segunda instancia de 26 de febrero de 2002, radicación 18.874.