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Proceso No 28434
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 013
Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el defensor de ANTONIO FRANCISCO HOLGUÍN CALONGE contra el fallo proferido el 13 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Barranquilla que al confirmar la decisión emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 2 de diciembre de 2004, lo condenó a las penas principales de cinco (5) años de prisión y multa equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la “accesoria” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
H E C H O S
La Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal los sintetizó de la siguiente manera:
“En diciembre de 1995 inversionistas asociados en la empresa COENERGÍA S.A. propusieron a la Electrificadora del Atlántico S.A., E.S.P. (ELECTRANTA), la cogeneración de energía eléctrica, pero como posteriormente la Comisión Reguladora de Energía y Gas (CREG) modificó las disposiciones sobre la materia, aquellas tuvieron que constituir con sus recursos dos empresas para continuar en el empeño, TERMORÍO S.A., E.S.P., encargada de la generación, y ELECTRICOM S.A., E.S.P., dedicada a la comercialización, mientras que a cargo de ELECTRANTA estaría la distribución.
“No obstante, nuevamente la CREG varió la normatividad y, por tanto, se hizo necesario adelantar un proceso licitatorio para adjudicar el contrato de generación de energía, tras el cual resultó favorecida TERMORÍO, siendo suscrito el convenio por Jorge Quintero Ortiz en representación de ELECTRANTA, cuya ejecución comenzaría a partir del 1º de junio de 1998.
“De otra parte, para esa época el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía decidió privatizar algunas empresas del sector eléctrico de la costa, entre ellas ELECTRANTA, en consecuencia ordenó el retiro de su participación en ELECTRICOM y TERMORÍO, subsistiendo el contrato, e igualmente dispuso que aquella no podía asumir obligaciones con plazo mayor a seis meses.
“Una vez el gerente de ELECTRANTA, Antonio Francisco Holguín Calonge informó de esa situación a la Junta directiva, el 15 de enero de 1998 suscribió sin la autorización de ésta y con el representante legal de TERMORÍO, Rodolfo Plata Cepeda, un otrosí a dicho contrato, con fundamento en el cual la citada electrificadora se comprometía, entre otras cosas, a no vender sus activos en una cantidad que comprometiera su existencia.
“Al tiempo ELECTRANTA, también por medio de su gerente y previa licitación, constituyó un encargo fiduciario porque debido al eventual retiro de su participación en TERMORÍO, esta última requería asegurar que los ingresos por distribución se le pagara la generación para no ver en peligro su inversión.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Luego de una investigación previa y abierta la correspondiente instrucción el 2 de octubre de 1998, se escuchó en indagatoria a Antonio Francisco Holguín Calonge.
Mediante providencia del 27 de agosto de 1999, el Fiscal Octavo, de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá, resolvió la situación jurídica de Antonio Francisco Holguín Calonge por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de acuerdo con lo que preveía el artículo 146 del Decreto 100 de 1980.
Vinculado a la investigación Rodolfo Plata Cepeda y cerrada la misma, el mérito del sumario se calificó el 22 de diciembre de 2000 con resolución de acusación, entre otros, contra Francisco Holguín Calonge por el delito citado en precedencia.
Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá y Cundinamarca, el 15 de junio de 2001, la confirmó.
El expediente pasó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla que, luego de tramitar el juicio en debida forma, el 2 de de diciembre de 2004, condenó al procesado Antonio Francisco Holguín Calonge a las penas principales de 5 años de prisión y multa equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la “accesoria” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como autor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Así mismo, vale destacar que en la misma decisión se absolvió a Rodolfo Plata Cepeda. Por último, como perjuicios derivados de la comisión de la conducta punible se condenó a Antonio Francisco Holguín Calonge al pago de perjuicios en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Barranquilla, el 13 de abril de 2007, lo confirmó en su integridad.
L A S D E M A N D A S DE C A S A C I Ó N
1. Demanda presentada por la Fiscalía General de la Nación.
Único cargo
Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial por incurrir en error de hecho por falso raciocinio, lo que, en su criterio, condujo a la exclusión evidente del artículo 410 del Código Penal, puesto que, al momento de realizar la valoración probatoria, no se tuvo en cuenta lo dispuesto por los artículos 232, 233, 237, 238, 277 y 284 a 287 de la Ley 600 de 2000.
Aduce el instructor que el Tribunal al analizar la conducta desplegada por los procesados consideró que “el actuar del contratista es independiente del contratante”, razón por la cual, transcribe el siguiente aparte del fallo objeto de reproche:
“En algunos casos puede tenerse como regímenes análogos para ambas figuras contractuales y en otros casos bien puede distinguir en el sentido de que cada uno cumple un rol diferente para efecto del desarrollo de la contratación pública o estatal por lo que entonces vale concluir que la responsabilidad de PLATA CEPEDA no podía deducirse en el simple plano de la hipótesis, como parece pretenderlo la parte civil, sino que hubiese sido necesario acreditarla al punto de la certeza de su responsabilidad, carácter que no logra alcanzar los términos de la imputación en contra del procesado, por lo tanto refulge su absolución.”
En estas condiciones, sostiene que el juzgador en forma desatinada absolvió al señor Rodolfo Plata Cepeda, no obstante encontrar responsable a Antonio Francisco Holguín Calonge por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desconociendo que “en condiciones jurídicas normales debería producirse el mismo resultado, esto es, debió ser condenado también”.
Asevera que la absolución de Rodolfo Plata Cepeda se produjo como consecuencia del error en que supuestamente incurrió el Juzgador, “al excluirlo del juicio de valor que hizo en contra del señor Holguín, pues es evidente que en la corrupción administrativa debe atacar el Estado el círculo perverso entre particular y servidor público”.
En estos términos, sostiene que si la argumentación del Tribunal se centró en demostrar que los intereses económicos de ELECTRANTA se vieron menoscabados por el delito cometido por Antonio Francisco Holguín Calonge, resulta evidente, conforme a las reglas de la experiencia, que de manera contraria la empresa contratista TERMORÍO resultaba favorecida, toda vez que, en su criterio, el perjuicio sufrido por ELECTRANTA determinaba las ganancias de la contratista TERMORÍO, pues no era dable escindir una situación de la otra.
Por lo anterior, reprocha que el ad quem hubiera justificado la conducta desplegada por Rodolfo Plata Cepeda bajo el supuesto de que estaba defendiendo los intereses de una empresa particular, conclusión que, en su concepto, “constituye una seria afrenta a los principios de la lógica jurídica y material”.
Resalta que el contratista se benefició a causa del punible cometido por el funcionario al servicio de ELECTRANTA, razón por la cual, estima que en virtud de lo preceptuado por los principios de la lógica jurídica y material debió considerarse que en las contrataciones en donde se realizan actos de corrupción a expensas del sector público, “son los intereses particulares los que salen favorecidos”, lo que en consecuencia genera que el delito sea imputable a ambos procesados.
Por otro lado, sostiene que también constituye errada conclusión del Tribunal cuando infirió que el procesado carecía de la condición de servidor público, pues, según concepto del casacionista, el fallador no sólo interpretó equivocadamente el contenido de las sentencias C-286 de 1996 y C-563 de 1998 de la Corte Constitucional, sino también lo expuesto por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia que en reiteradas ocasiones ha dejado establecida la vigencia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, por lo cual concluye que el acusado, efectivamente, ostentaba dicha calidad.
Así, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo condenatorio en contra de Rodolfo Plata Cepeda como responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
2. Demanda presentada por el defensor de Antonio Francisco Holguín Calonge.
El defensor del acusado, con base en la causal primera de casación, presenta cinco cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
El citado defensor acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma directa la ley sustancial al incurrir en la aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980 (hoy artículo 410 de la Ley 599 de 2000), en atención a que la conducta atribuida a Antonio Francisco Holguín Calonge es atípica.
Acota que el acontecer fáctico analizado en la sentencia recurrida expone que el procesado en ejercicio del cargo de gerente de ELECTRANTA suscribió con el representante legal de TERMORÍO un otrosí que adicionó el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, celebrado previamente entre estas partes con la observancia plena de los requisitos legales, razón por la cual, estima que la suscripción de ese nuevo documento no se adecua a ninguno de los verbos rectores contenidos en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 (hoy artículo 410 de la Ley 599 de 2000), por cuanto que no corresponde con la tramitación, celebración o liquidación del referido contrato.
Asevera que las sentencias de instancia pusieron de manifiesto el cumplimiento de la totalidad de las normas constitucionales y legales durante el “trámite” del citado contrato hasta llegar a su adjudicación, situación que de igual forma se dedujo con relación a su “celebración”, por lo cual, resulta claro para el libelista que sobre estos verbos rectores no se configuró delito alguno.
Afirma entonces que la conducta atribuida al procesado hace relación al otrosí del contrato cuando éste ya había superado las etapas de tramitación y celebración y, a su vez, se encontraba en ejecución más no se había efectuado su liquidación.
Así mismo, recalca respecto al otrosí suscrito meses después de tramitado y celebrado dicho contrato, que no obran en el fallo expresiones sobre cómo se adecua a uno de los verbos rectores del tipo penal en cuestión, pues de la lectura de la decisión recurrida sólo se observa el siguiente análisis:
“… con relación a los argumentos expuestos por parte del apoderado del procesado ANTONIO HOLGUÍN CALONGE en el aspecto a que la conducta del sindicado es atípica puesto que el “Otrosí” no era un contrato, al respecto la Sala considera que los argumentos de este apoderado no son válidos puesto que el plurimentado “Otrosí” hace parte integral del contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, y no pueden ser separados uno del otro y más si se tiene en cuenta que este “Otrosí” modificó la esencia del contrato”.
Por lo anterior, estima el actor que el Tribunal violó el principio de tipicidad, al extender el alcance del verbo rector “celebrar”, lo cual fundó en dos consideraciones, a saber:
1) Que el otrosí que adiciona el contrato forma parte de él cuando es suscrito en la fase de su ejecución, situación que, en su criterio, carece de connotación para la adecuación típica en cuestión, por cuanto que ello ocurrió después de su celebración, pero además, el otrosí es conceptualmente distinto porque recae sobre un contrato, el cual respecto del concreto particular observó todos los requisitos legales.
2) Porque el Tribunal sin motivación alguna, pero como un intento de hacer parecer contrato lo que no es, da por sentado que el contenido del OTROSÍ modifica la esencia, cuando en realidad se trata pura y simplemente de una compraventa en la modalidad de suministro continuo de energía eléctrica, por precio definido y durante un plazo determinado,… elementos esenciales a los cuales el otrosí ni siquiera se refiere marginalmente.
Por otro lado, asevera que la conducta es atípica, toda vez que el fallador al momento de realizar el análisis de la adecuación de la conducta frente al tipo penal, sostuvo que no era aplicable a los contratos referidos en la Ley 80 de 1993, normativa que delimita “las fases en las que se descompone el proceso de contratación estatal y permite interpretar y diferenciar los verbos rectores ´tramitación´, `celebración´, y `liquidación´, contexto en el que el OTROSÍ queda definitivamente por fuera de ellos”.
En estas condiciones, concluye que como el contrato se tramitó y celebró con apego a los requisitos legales esenciales, según lo admitió el Tribunal, y en atención a que el otrosí se suscribió en el momento en que el contrato estaba en ejecución por parte del contratista, resulta claro para el censor que la conducta realizada por el procesado no se adecua a ninguno de los verbos rectores del tipo penal aplicado.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor de Antonio Francisco Holguín Calonge.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de violar en forma directa la ley sustancial por interpretación errónea del elemento normativo “requisito esencial” contenido en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980.
Sostiene el recurrente que la declaración de condena de su defendido se fundamentó en el hecho de haber suscrito un otrosí sobre el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, sin la autorización previa de la Junta Directiva de ELECTRANTA, desconociendo las instrucciones impartidas por parte de el Gobierno para proceder en dicho sentido, situación que conllevó a que el ad quem determinara que el inculpado se había extralimitado en el ejercicio de sus funciones.
No obstante, sostiene que tanto los estatutos de la empresa, como algunos conceptos y el laudo arbitral, fueron enfáticos en señalar que el procesado en su condición de gerente no estaba obligado a someter a la aprobación de la junta directiva el citado otrosí.
De igual forma, advierte que a pesar de que el fallo objeto de reproche precisó que el tipo penal en cuestión era de aquellos denominados “en blanco”, resulta en criterio del casacionista abiertamente contradictorio que el Tribunal eleve a requisito esencial para efectos de la adecuación típica una obligación inexistente en la constitución, la ley o los estatutos, como lo es la de someter a aprobación previa de la Junta Directiva el otrosí.
De esta forma, agrega que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha sido integrado con los principios contenidos en la Ley 80 de 1993, al entender que allí se consignan los requisitos legales esenciales de la contratación estatal, razón por la cual, censura que en el caso sub judice la Colegiatura hubiera afirmado que tal estatuto no era aplicable, por cuanto que el contrato se regía en su totalidad por las reglas del derecho privado, “de donde se sigue que no se sabe cómo llenó el tipo en cuestión, pero además, tampoco lo hizo con fundamento en los Códigos Civil o de Comercio”.
En este sentido, resalta el censor que la conducta desplegada por su defendido se realizó conforme a lo estipulado por los estatutos de ELECTRANTA, disposiciones éstas que en todo caso no ostentan la calidad de norma legal, razón por la cual, no era dable extraer de los mismos un “requisito legal esencial”.
Así mismo, reitera que el juzgador estimó que de los citados estatutos no surgía la obligación para el gerente de someter a aprobación el otrosí, situación que, en su criterio, evidencia la contradicción denunciada.
Aduce que situación similar ocurrió respecto al Plan de Privatización del Gobierno Nacional, el cual considera que no constituye norma jurídica alguna, “ni siquiera reglamentaria, como para deducir de allí un requisito legal esencial con el cual se integre el tipo penal”.
En estas condiciones, concluye que se encuentra demostrado el error denunciado.
De igual forma, sostiene que no era suficiente que el Tribunal mencionara los deberes generales consagrados en el artículo 6° de la Carta Política para los particulares y los servidores públicos, toda vez que en relación con el tipo penal en cuestión se requiere un referente claro e inequívoco contenido en la Constitución o la ley.
Concluye, entonces, que no es dable considerar que los estatutos, el plan de privatización, o una extralimitación de funciones, constituyan elementos que puedan complementar el referido tipo penal, razón por la cual estima que la conducta es atípica “y, por ende, es claro que se aplicó indebidamente el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980”.
En estas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de reemplazo de carácter absolutorio a favor del procesado.
Tercer cargo
El defensor de Holguín Calonge, acusa al juzgador de segundo grado de violar en forma directa la ley sustancial al incurrir en la indebida aplicación de los artículos 36 y 146 del Decreto 100 de 1980.
Expresa que el Tribunal, en lo que atañe con la tipificación subjetiva de la conducta endilgada al procesado, de forma “confusa”, se inclinó por determinar el “dolo indirecto” definido por el artículo 22 del Código Penal vigente, razón por lo cual, denuncia el libelista que por esta vía se incurrió en error, al suponer que la imputación subjetiva no debía definirse inequívocamente en el fallo, puesto que, en su criterio, no se aclaró si se trataba de dolo directo o dolo eventual.
A su vez, indica que un segundo error surgió al fundamentar el dolo indirecto, toda vez que el Tribunal elaboró afirmaciones como que el procesado “violó el mínimo deber de cuidado exigible del administrador público” o, “este procesado debió haber previsto por lo menos que se transgredía un orden integral y reglamentario con los términos el otrosí”, expresiones que, según concepto del recurrente, no son marginales o descontextualizadas sino que, por el contrario, constituyen la esencia de la imputación subjetiva del comportamiento y, por lo tanto, “de ser congruentes debieron conducir a la absolución del acusado porque la infracción deducida no admite la modalidad culposa”.
Por otro lado, sostiene que el fallador al considerar que su defendido ”omitió unos mínimos deberes de cuidado exigibles” y, a su vez, que “debió haber previsto por lo menos que se transgredía un orden legal y reglamentario”, está dando por sentado la configuración de la institución penal de la culpa sin representación.
De igual forma, anota que el error denunciado encuentra un nuevo vértice en el sentido que el tipo penal contenido en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 incluye un ingrediente subjetivo consistente en “obtener provecho para sí, para el contratista o para un tercero”, de donde se evidencia que la equivocación del Tribunal no se limita a la selección de la modalidad del dolo sino que también configura la aplicación indebida de la norma en cita, por cuanto que este delito no admite dolo eventual, en atención a que requiere la existencia de un “propósito”, “que solo puede estar presente directamente y jamás aceptado eventualmente como posibilidad o estar librado al azar”.
En estos términos, señala que resulta evidente la aplicación indebida de los artículos 36 y 146 del Código Penal de 1980, “tanto por atipicidad relativa al ingrediente subjetivo que no se configura en la conducta, como por atipicidad subjetiva por ausencia de dolo”.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y absolver al procesado.
Cuarto cargo
Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso raciocinio, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 36 y 146 del Decreto 100 de 1980.
Señala que el Juzgador dedujo al procesado la tipicidad subjetiva bajo la modalidad de dolo eventual, fundamentando su postura en prueba indirecta cuyo hecho indicador se demuestra con el otrosí al contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, el cual dice que fue valorado de manera inconveniente y desproporcionada, en atención a que no fue sometido por el procesado a la aprobación previa de la Junta Directiva de ELECTRANTA quien, a su vez, actuó en contra vía de las instrucciones del Gobierno Nacional.
Afirma que del anterior hecho indicador se dedujo que el inculpado era conocedor de sus deberes al suscribir el documento y, por lo tanto, había actuado con dolo eventual para favorecer exclusivamente al contratista, a partir de lo cual, se entendió configurado el ingrediente subjetivo que integra el tipo penal previsto en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980.
Anota que el mismo Tribunal sostuvo sobre la conducta del acusado, esto es, que “el proceso precontractual y la posterior firma del convenio o contrato se realizó siguiendo los parámetros que para tal efecto expide la CREG y los que se encuentran consignados en el manual de contratación de ELECTRANTA”, motivo por el cual se descartó la presencia de dolo.
En estas condiciones, colige que se produjo un error en relación con la inferencia indiciaria, toda vez que su defendido “pasa súbitamente de héroe a villano sin explicación lógica”.
Así mismo, expresa que resulta incomprensible que a pesar que el acusado adelantó toda la gestión conforme a la ley y desprovisto de dolo desde que se propuso el negocio en donde ELECTRANTA ofrecía los usuarios y TERMORÍO se ocupaba de la generación de energía, posteriormente se concluya que actuó con dolo al suscribir el otrosí, cuyo único propósito era garantizar el cumplimiento del contrato precaviendo una eventual insolvencia, lo cual en modo alguno afecta la esencia del contrato, esto es, el suministro de energía por veinte años.
Estima que en las condiciones anteriormente comentadas no era posible, conforme las reglas de la experiencia, deducir dolo directo o eventual por la suscripción del otrosí, por cuanto que el procesado siempre obró movido por el bien común ciñéndose a la Constitución y la ley, por lo cual asevera que no era de suponer que súbitamente y sólo en relación con ese documento cambiara de propósito.
En este sentido, identifica los siguientes “hechos indicadores” reconocidos en la sentencia que, en su concepto, descubren el error de apreciación denunciado:
1) Que el Ministro de Minas y Energía de entonces avalara la contratación original, época para la cual el procesado ya era gerente de ELECTRANTA;
2) Que a pesar de disponerse por el nuevo jefe de la referida cartera el retiro de la participación de dicha electrificadora en ELECTRICOM y TERMORÍO, se “mantuviera el contrato”;
3) La solicitud de un “modelo de seguridad” por parte de esta última una vez se enteró de esa decisión; y
4) Que si bien el Gobierno Nacional había dispuesto la privatización, igualmente ya se había constituido la fiducia.
Por lo anterior, comenta que la incidencia del error en la apreciación de la prueba indirecta radicó en que a pesar de decidirse la privatización por el Gobierno Nacional y el Ministro de Minas y Energía asistió al acto en donde se constituyeron las empresas. Además, afirma que el cumplimiento del contrato fue el único convencimiento del procesado, razón por la cual, no obstante haber modificado el Gobierno su postura, disponiendo el retiro de la participación de ELECTRANTA en las empresas, existía un contrato firmado, “así que había elementos de juicio para temer riesgos”.
De igual forma, sostiene que el incriminado se vio ante un dilema, pues, por un lado, debía convencer a los socios de adoptar una salida no litigiosa en defensa de los intereses de ELECTRANTA, por cuanto que había que honrar el contrato o llegar a un acuerdo en beneficio de las partes, postura que finalmente asumió y, por otro lado, como dicha empresa seguía obligada a generar energía por veinte años se encontraba sin seguridad financiera.
Luego recuerda que el Tribunal relató que TERMORÍO solicitó lo obvio y elemental, es decir, un modelo de seguridad de las obligaciones contraídas por veinte años y no simplemente una fiducia, y ese fue precisamente el origen del otrosí, de manera que en esas condiciones y, dados los antecedentes que el Juzgador aceptó, surge, en su criterio, la existencia de un yerro de apreciación al atribuir dolo indirecto al procesado únicamente por firmar el otrosí.
Así mismo, acota que la inferencia también es errada por cuanto que si el Tribunal señaló que el procesado sabía de las instrucciones que se habían impartido por el Gobierno Nacional y, a su vez, según la secuencia de los hechos sostuvo una reunión fuera de la junta directiva de ELECTRANTA con el Ministro de Minas y Energía en donde se le indicaba la necesidad de deshacer la empresas pero condicionando la continuidad del contrato para el suministro de energía por veinte años, “resultaba imposible que asumiera que el otrosí contrariaba la directriz recibida”.
Por otro lado, asevera que la junta directiva en la que se prohibió toda gestión contraria a la privatización fue realizada el 19 de enero de 1998, mientras que el otrosí se suscribió el día 15 del mismo mes y año, de tal forma que, en su criterio, se predicó “dolo indirecto retroactivo”.
Respecto a la incidencia del yerro enunciado, sostiene que “en la cadena indiciaría parte de hechos indicadores plenamente demostrados y aceptados en la sentencia impugnada, sobre los cuales se infieren dos conclusiones opuestas o excluyentes entre si con base en idénticas reglas de experiencia que no permiten, razonablemente, semejante desdoblamiento subjetivo”.
En estas condiciones, resalta que el Tribunal consideró por una parte que el acusado obró sin dolo en relación con las gestiones adelantadas respecto a el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997 celebrado con TERMORÍO y, por otra parte, que actuó con dolo indirecto respecto del otrosí, por lo cual, según concepto del censor, se evidencia que se incurrió en falso raciocinio por exceder la disparidad de valoraciones propias de las instancias.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor del procesado.
Quinto cargo
Por último el defensor de Holguín Calonge, acusa al Tribunal de violar en forma directa la ley sustancial al excluir en forma evidente el principio de favorabilidad contenido en el artículo 6o del Código Penal de 1980, que produjo la falta de aplicación retroactiva del artículo 3o de la Ley 689 de 2001, lo cual dio lugar a la falta de aplicación ultractiva del artículo 146 de la obra en mención, “modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de 1980 y 32 de la Ley 190 de 190 de 1995, sin la reforma punitiva prevista por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, como era lo debido, y como consecuencia a la aplicación indebida de la misma disposición sustancial, pero involucrando en ella erróneamente el aumento de pena de prisión prevista por el denominado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en su artículo 57”.
Aduce que con fundamento en las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 la sentencia aceptó que la conducta del procesado se analizaba con base en las normas sobre contratación de derecho privado y no las contenidas en la Ley 80 de 1993.
Así mismo, refiere que el hecho por el cual se condenó al inculpado se cometió el 15 de enero de 1998, época para la cual estaba vigente el artículo 146 del Decreto 100 de 1980.
De esta forma, agrega que de acuerdo con lo normado por la Ley 142 de 1994, el contrato en cuestión se rige exclusivamente por normas de derecho privado, razón por la cual, estima que no se configuró el delito descrito en el artículo 146 del Código Penal de 1980.
Asevera que se arriba a la conclusión anteriormente planteada si se tiene en cuenta que el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual enseña que sin excepción los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos están excluidos de la aplicación de la Ley 80 de 1993.
En atención a lo anterior, al tenor de lo preceptuado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, afirma que en el caso concreto la pena de prisión sería de siete meses y medio.
En estas condiciones, solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dosificar la pena impuesta a su asistido.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE
El defensor de Rodolfo Plata Cepeda presentó escrito como no recurrente en los siguientes términos:
Manifiesta que la demanda de casación que presenta la Fiscalía a través de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, no reúne los requisitos legales para su admisibilidad.
En efecto, dice que el demandante abandonó la citada vía de violación de la ley sustancial, en tanto que en aras de evidenciar el yerro incursiona por los senderos de la violación directa de la ley sustancial, puesto que se dedica a cuestionar el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Agrega que cuando el censor cita diversas decisiones de la Sala respecto de la calidad de servidores públicos, “pone en evidencia que lo que discute es la selección de la norma hecha por el Tribunal”.
Frente a los errores que denuncia el casacionista opina que no necesariamente la condena del otro coprocesado impone la de su defendido, en la medida en que “esa hipotética contradicción puede ser resuelta en el sentido planteado por el abogado de HOLGUÍN CALONGE, esto es, absolviendo a este último para que la sentencia guarde consonancia con la declaración de inocencia de RODOLFO PLATA CEPEDA”.
De todos modos, estima que la citada contradicción argumentada por el casacionista no existe, por cuanto que los servidores públicos y particulares que intervinieron en la fase de contratación, antes del otrosí, lo hicieron de buena fe.
Luego de hacer un recuento fáctico sobre la suscripción del contrato, anota que el comportamiento del otro coprocesado estaba dirigido a que no se presentara un incumplimiento del multicitado contrato AL-019 y evitar que el Estado perdiera dinero.
Así mismo, destaca que Termorío tenía dos opciones frente a la modificación del contrato a través del otrosí: La primera, era negarse a realizar dicha modificación y, la segunda, acceder a las modificaciones propuestas por ELECTRANTA “con lo cual permitiría la ejecución del contrato, pero facilitando a HOLGUIN retirar a ELECTRANTA de la sociedad…”.
Destaca que con la propuesta de Electranta de retirarse como socio de Termorío, tal situación implicaba que esta última empresa quedaba sin ningún mecanismo “que le permitiera estar segura de que ELECTRANTA le pagaría la energía suministraba, utilizando para ello los dineros recaudados por la comercialización…”.
Anota que si Termorío aceptaba el retiro de Electranta como socio suyo, lógico resultaba que podía exigir una garantía de que la energía que le vendiera a la primera de las empresas citadas le iba ser cancelada, puesto que quedaría económicamente expuesta ante un eventual incumplimiento de su cliente.
Asevera que “TERMORÍO no necesitaba firmar ningún otrosí, porque el contrato ya estaba perfeccionado, porque dentro de ese contrato ELECTRANTA era socia de la nueva empresa, y porque ELECTRANTA se comprometía aportar a esa nueva sociedad ‘el negocio en marcha’. La viabilidad del negocio estaba garantizaba por ese ‘negocio en marcha’ que constituía el aporte de ELECTRANTA y debido a ello el cierre financiero del negocio estaba absolutamente garantizado, pues TERMORÍO tenía contractualmente asegurada la venta de la energía que produjera. El único interesado en suscribir ese otrosí era HOLGUÍN CALONGE, porque el ministro ORLANDO JOSÉ CABRALES le exigió sacar a ELECTRANTA de la sociedad TERMORÍO, exigencia ésta que dejó a HOLGUÍN CALONGE ante una clara diyuntiva: su primera opción era la de mantener a ELECTRANTA dentro de la sociedad para evitar una demanda por incumplimiento del contrato, actitud con la cual necesariamente incumplía la instrucción del ministro CABRALES; su segunda alternativa era la de acatar la orden del ministro Cabrales retirando a ELECTRANTA de la sociedad, con lo cual claramente desconocía el contrato ya firmado y se exponía a una demanda por incumplimiento”.
Dicho de otra forma, manifiesta que si el otrosí no se firmaba, TERMORÍO contaba con un contrato que el propio Tribunal calificó de ajustado a la ley. “Si el otrosí se firmaba, lo único que cambiaba para TERMORÍO era el mecanismo a través del cual se garantizaba el pago de la energía que vendiera, pues con el contrato inicial su socia (ELECTRANTA) respondía por esos dineros mientras con el otrosí ese pago estaba garantizado con los activos de ELECTRANTA y con la posterior constitución de una fiducia. En otras palabras, con otrosí o sin otrosí, TERMORÍO contaba con un contrato legalmente celebrado (así lo reconoce el Tribunal Superior) y con un respaldo económico suficiente para conseguir el cierre financiero del proyecto y la puesta en marcha de la termoeléctrica”.
Argumenta que con el comportamiento de su defendido, al aceptar el retiro de “ELECTRANTA a cambio del compromiso sobre no enajenación de activos y la posterior constitución de la fiducia, no supuso para TERMORÍO ninguna ventaja económica, pues antes del retiro de ELECTRANTA tenía asegurados los recursos económicos para desarrollar el contrato, precisamente porque esa empresa (ELECTRANTA) era socia suya mediante el aporte del ‘negocio en marcha’. Con la suscripción del otrosí, TERMORÍO no obtuvo nada que antes no tuviera. La única razón por la que accedió a firmarlo, fue porque era la forma de permitirle al gobierno retirar a ELECTRANTA de la sociedad, sin verse expuesta esta última a una demanda por incumplimiento”.
Por manera que asevera que no es “cierto que la condena de un servidor público por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la simultánea absolución del particular que suscribió ese mismo contrato suponga una manifiesta vulneración a las leyes de la lógica o a los postulados de la sana crítica”.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA CUARTA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
1. Demanda presentada por la Fiscalía General de la Nación
Único cargo
Sostiene que los argumentos orientados a señalar la calidad transitoria de servidor público del procesado Rodolfo Plata Cepeda deben dejarse de lado, toda vez que si bien es cierto que el juzgador de primera instancia lo desconoció, también lo es que el Tribunal la aceptó, razón por la cual estima conveniente examinar sólo lo relativo a la presunta violación de la regla de la experiencia anotada.
Afirma que de una lectura atenta de la sentencia se puede concluir que si bien se afirmó que TERMORÍO representada por RodoIfo Plata Cepeda se beneficiaba con el otrosí, no se concretó la ilícita ganancia más allá de que con este documento se proscribía la venta de los activos de ELECTRANTA en cantidad que atentara contra su existencia.
De esta forma, asevera que como el potencial de usuarios del servicio de energía era de ELECTRANTA y en razón de ello se hacía posible el llamado “cierre financiero del proyecto”, era deber de Antonio Francisco Holguín Calonge proponer ante Rodolfo Plata Cepeda, representante legal de TERMORÍO, una alternativa que ofreciera seguridad de pago a esta empresa y por ello es que legalmente se constituye el encargo fiduciario, sin dejar a un lado que por “la ligereza” del primero de los citados, se suscribió el otrosí sin la autorización de la Junta Directiva de ELECTRANTA.
Por otro lado, anota que no debe olvidarse que lo relativo a la fiducia y al otrosí tuvieron origen en la política de privatización del sector eléctrico de la región promovida por el Gobierno Nacional a través del ministro del ramo de entonces, “pues como se recodará, celebrado el contrato AL-019 del 20 de junio de 1997 vinieron esas nuevas directrices, por lo cual es claro que si ellas no hubieran surgido, tampoco habría sido necesario lo señalado (fiducia y otrosí), situación que refuerza la conclusión del Tribunal recién trascrita”.
En estas condiciones, colige la Procuraduría que el beneficio que obtenía TERMORÍO con la fiducia y el otrosí era el de garantizar el pago de la energía que legítimamente le vendería a ELECTRANTA, razón por la cual, comparte la posición del Tribunal respecto a que Rodolfo Plata Cepeda no “se le podía pretender que obviara o rechazara las circunstancias que pudieran significar un beneficio para los intereses que representaba´”.
Así mismo, respalda la consideración de la Colegiatura en torno a “anotar que no está probado necesariamente que PLATA CEPEDA hubiese determinado en forma exclusiva y excluyente esa condición contractual”’.
Sobre el anterior punto destaca la Delegada que de no haberse dado el cambio en la política gubernamental de entonces, simplemente se habría cumplido el contrato tal como inicialmente se pactó, obviándose la suscripción del otrosí.
En estas condiciones, afirma que el Tribunal no incurrió en falso raciocinio al absolver al procesado Rodolfo Plata Cepeda.
En consecuencia, considera que el cargo no está llamado a prosperar.
2. Demanda presentada por el defensor de Antonio Francisco Holguín Calonge.
Primer cargo
Advierte que el cargo no está llamado a tener vocación de éxito, toda vez que el censor parte del equivoco de entender que como el otrosí se suscribió una vez agotado el “trámite” y la “celebración” del contrato, fases éstas respecto de las cuales el Tribunal halló ajustado a derecho el procedimiento, y tampoco corresponde a la etapa de la liquidación, pues no se llegó a ella en el caso concreto, como quiera que dicho documento se elaboró en desarrollo de la “ejecución” del convenio, de allí se sigue que la conducta es atípica, porque este paso no está contemplado en la descripción del tipo penal de que trata el artículo 146 del Código Penal de 1980 (hoy artículo 410 de la Ley 599 de 2000).
Resalta que contrario a lo interpretado por el censor, cuando el tipo penal alude al “trámite” del contrato, éste no se contrae exclusivamente a que en la llamada fase precontractual se omita un requisito legal esencial sino que hace referencia a todos los momentos del desarrollo del convenio.
En estas condiciones, según criterio de la Delegada, “para nada incide en la tipicidad que el otrosí se haya suscrito luego de la celebración del contrato”.
De igual forma, respecto a la naturaleza del otrosí, señala que el Tribunal en forma acertada consideró que hacía parte del contrato y como no existe duda acerca de que tal documento se suscribió sin la autorización previa de la Junta Directiva de ELECTRANTA, resulta claro para la Procuraduría que se configuró el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Así mismo, destaca que como la omisión recién advertida dio lugar a predicar la infracción, por esta vía también queda claro que la norma se actualizó en virtud de no haberse cumplido con un trámite.
En consecuencia, estima la Delegada que el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
Considera que el actor incurre en un error al desconocer la existencia de la norma por medio de la cual se constata el elemento normativo “requisitos legales esenciales” que contiene el tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980, a pesar de que ella indudablemente fue identificada por el Tribunal.
En este sentido, observa que se halló en el numeral 3o del artículo 45 de los estatutos de ELECTRANTA, donde se establecen las decisiones que necesariamente deben ser sometidas a votación de Junta Directiva, constatándose que el otrosí hacía parte de ellas, por comprometer una cuantía superior a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Es así como establece que la referencia realizada por el Tribunal a algunas pruebas y a otros aspectos relacionados con esta limitación, constituyeron elementos necesarios para comprender que sólo al órgano de dirección de ELECTRANTA correspondía legítimamente decidir acerca de la suscripción del otrosí.
Por otro lado, sostiene que contrario a lo estimado por el censor la mención que hace el Tribunal de las normas de carácter constitucional y legal efectivamente contribuyen a determinar el alcance del elemento normativo “requisitos legales esenciales”, puesto que ellas recogen los principios rectores de la contratación estatal.
En estas condiciones, colige que el deber regulado en los estatutos de ELECTRANTA de someter a la Junta Directiva las decisiones que involucren más de quinientos salarios mínimos está íntimamente relacionadas con los principios de transparencia, responsabilidad, moralidad, economía, publicidad e imparcialidad.
Por lo anterior, estima la Delegada que el cargo no está llamado a prosperar.
Tercer cargo
Advierte que el cargo planteado carece de fundamento, toda vez que desconoce el discurso del Tribunal en lo que atañe a la modalidad de dolo que atribuyó al procesado.
En primer término, destaca que ninguna confusión se presenta en relación con la clase de dolo que se dedujo, puesto que al respecto el Juzgador de segunda instancia expresó que no había “duda a esta altura de la actuación… del dolo indirecto atribuible al ex gerente de la Electrificadora del Atlántico encartado´”.
Por otro lado, señala que para la configuración del dolo eventual tanto en el Decreto 100 de 1980 como en la Ley 599 de 2000, resulta necesaria la presencia de la previsión acerca de la contingencia de la producción del daño antijurídico, tópico al cual hizo alusión el Tribunal cuando expresó que el procesado “`debió haber previsto por lo menos que se trasgredía un orden integral y reglamentario con los términos del otrosí [y] aún así consintió en su constitución y firma, sin importar que se incursionaba o no en el tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980´”.
Respecto al reproche, según el cual, el Tribunal al sustentar la existencia del dolo eventual aceptó que el procesado había actuado culposamente al expresar que “`violó el mínimo deber de cuidado exigible del administrador público” y, “este procesado debió haber previsto por lo menos que se transgredía un orden integral y reglamentario con los términos del otrosí”, por lo cual ha debido absolverlo en atención a que la infracción imputada solo admite la modalidad dolosa, considera la Delegada que el censor se equivoca, al entender, que sólo en los delitos imprudentes se violan deberes.
En estas condiciones, sostiene que los argumentos elaborados por el ad quem en modo alguno se desviaron como lo supone el actor, puesto que, por el contrario, buscaban señalar que al procesado en su condición de servidor público para la época de los hechos, le correspondía tener especial cuidado al momento de suscribir el otrosí, exigencia que no tuvo cumplimiento, “ya que consciente y voluntariamente resolvió separarse del ordenamiento jurídico que le imponía abstenerse de incurrir en la extralimitación en el ejercicio de su función pública de la administración de bienes estatales”.
Respecto al planteamiento, según el cual, el tipo penal contenido en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 no admite su comisión con dolo eventual en atención a que prevé el elemento subjetivo ”`obtener provecho para sí, para el contratista o para un tercero”, comenta que el dolo en el Código Penal de 1980 estaba previsto como una forma de culpabilidad, situación que no puede confundirse con un elemento subjetivo del tipo, “por cuanto que éste hace parte de la descripción de la conducta punible y, por lo tanto, de la tipicidad de tal forma que al estar en categorías distintas igual lo son sus presupuestos”.
En estas condiciones, estima la Delegada que la conducta es típica y, en consecuencia, que el cargo no prospera.
Cuarto cargo
Advierte que el cargo no está llamado a tener éxito, puesto que, en su criterio, “el actor en realidad pretende sobreponer su personal valoración probatoria a la proporcionada por el Tribunal”.
Resalta que el reproche se torna insustancial, toda vez que fundamentó el falso raciocinio en el otrosí, cuando, en realidad, fue de su suscripción de la cual se configuró la responsabilidad penal.
Al respecto, dice la Procuraduría:
“Sus predicados orientados a mostrar que el inculpado actuó animado por el deseo de dar cumplimiento al contrato no alcanzan a neutralizar su responsabilidad penal, ni tampoco el hecho de que el otrosí no entrañara cláusulas que alteraran la esencia del convenio que modificaba, por cuanto que no se debe perder de vista que lo reprochado es haber faltado a la legalidad en su producción”.
En estas condiciones, respecto a la conclusión del censor, según la cual, no era posible deducir dolo directo o eventual conforme las reglas de la experiencia, en atención a que el incriminado siempre actuó movido por el bien común, afirma que la misma se agotó en el momento en que pretermitió el beneplácito de la Junta Directiva respecto del otrosí, “de manera que sin ser un argumento de última, es claro que simplemente quería librarse de la gestión, deducción que no riñe con la descripción típica en tanto el provecho no necesariamente ha de ser económico y ella encuentra aval en las palabras del censor cuando alerta de la dificultad para convencer a los socios de ELECTRANTA”.
De igual forma, afirma que tampoco es cierto que la prohibición de comprometer los activos de esa electrificadora se hubiera realizado luego de la suscripción del otrosí, puesto que la “fuente jurídica” de la limitación se encuentra en los estatutos del año 1997, en tanto aquel documento es del 15 de enero de 1998, “además, el procesado ya sabía a ciencia y paciencia del veto porque el 30 de septiembre de 1997 remitió carta a COERNERGIA expresando la situación que se presentaba con ocasión de las decisiones del Gobierno Nacional en relación con la participación de ELECTRANTA en TERMORÍO”.
En estos términos, considera que el Tribunal no incurrió en contradicción al admitir que el procesado actuó dentro del marco de legalidad durante la negociación ajena al otrosí, “pero no en relación con éste”.
Por lo anterior, estima que el cargo no está llamado a prosperar.
Quinto cargo
Afirma que el cargo está condenado al fracaso, toda vez que desconoce, en relación con lo probado dentro de la actuación, la condición de servidor público que ostentaba el procesado para la época de los hechos y, a su vez, que estaba vinculado a una empresa de economía mixta prestadora de servicios públicos que en relación con su contratación, entre otras, se regía por la Ley 80 de 1993.
Respecto a la norma invocada, esto es, el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, sostiene que si bien ella refiere que: “`Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley (Ley 142 de 1994) no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”; el artículo 2o de la citada norma disponen, a qué clase de entidades se aplica esa ley, “y allí se incluyen las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)” como lo era ELECTRANTA”, empresa a la cual estaba vinculado el procesado, mientras el artículo 32 de dicha Ley establece que ésta se aplica a “`todos los sujetos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto”.
Así mismo, establece que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, sólo hace mención a excluir del régimen “formal” del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública los contratos que se regulan por ella, “`salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa´”, sin que en ningún momento modificara en forma expresa o tácita lo relativo a la previsión contendida en el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, pues, en criterio de la Delegada, “esta es de carácter especial al prever”:
“el servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”
.
En estas condiciones, estima que contrario a lo expresado por el censor los asuntos eminentemente formales de los contratos relacionados con la prestación de servicios públicos, no involucran modificación alguna del régimen penal.
En este sentido, asevera el representante de la sociedad que “como la norma invocada por el actor no tiene ningún efecto neutralizador frente al contenido del artículo 57 de la Ley 80 de 1993, la pretendida disminución de las penas de prisión y multa no procede”.
En estas condiciones, estima la Delegada que el cargo no está llamado a prosperar.
Por lo anteriormente expuesto, la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Demanda presentada a nombre de la Fiscalía General de la Nación.
Único cargo
1. El representante del Fiscal General de la Nación, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, en tanto que las conclusiones que tuvo el juzgador para absolver al procesado Rodolfo Plata Cepeda constituyen “una seria afrenta a los principios de la lógica jurídica y material”.
2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, el juzgador incurre en error de hecho por falso raciocinio cuando en el acto de apreciación de la prueba se aparta de los postulados que informan la sana crítica, esto es, de la lógica, de la ciencia y de las máximas de la experiencia.
De ahí que en el plano de la demostración del reproche compete al casacionista que señalé cuál fue el postulado de la lógica, el principio de la ciencia o la máxima de la experiencia transgredido, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia.
Cumplido con lo anterior, con el fin de elaborar la proposición jurídica completa, también el libelista debe ilustrar a la Sala cómo el citado error de apreciación probatoria condujo a excluir un precepto que era el llamado a gobernar el asunto o aplicar otro que no resolvía el objeto de la controversia.
3. De acuerdo con las anteriores premisas, surge claro que la inconformidad del demandante está en las conclusiones probatorias del sentenciador que llevaron a absolver al citado acusado, puesto que hallado responsable Andrés Francisco Holguín Calonge de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, necesariamente Plata Cepeda debía correr la misma suerte.
Ahora bien, en cuanto al punto en discusión surge también incuestionable que el sentenciador de segundo grado, luego del estudio individual y mancomunado de las pruebas, concluyó que si bien es cierto que el acusado Rodolfo Plata Cepeda se beneficiaba con el mencionado otrosí hecho al contrato AL-019 del 20 de junio de 1997, según el cual, Electranta se comprometía, entre otras cosas, a no vender sus activos en una cantidad que comprometiera su existencia, de todos modos no se concretó una ilícita ganancia, que lleve a inferir su coparticipación en los hechos objeto del presente trámite.
Recuérdese que para el sentenciador de segunda instancia fue claro y evidente el actuar independiente del contratista y contratante, en tanto que cada uno de ellos desplegó un rol particular dentro del contrato que se rigió dentro de los cánones del derecho privado.
En efecto, dentro de la liberalidad que cuenta el juzgador en la apreciación de la pruebas, el Tribunal concluyó “… pero sí puede entenderse que el actuar del contratista es independiente del contratante y lo que en algunos casos puede tenerse como regímenes análogos para ambas figuras contractuales, en otros casos bien puede distinguir en el sentido de que cada uno cumple un rol diferente para efecto del desarrollo de la contratación pública o estatal por lo que entonces vale concluir que la responsabilidad de PLATA CEPEDA no podía deducirse en el simple plano de la hipótesis, como parece pretenderlo la parte civil, sino que hubiese sido necesario acreditar al punto de la certeza de su responsabilidad, carácter que no logra alcanzar los términos de la imputación en contra del procesado, por lo tanto refulge su absolución”.
De otro lado, también el juzgador advirtió que en lo atinente a la fiducia y el otrosi el beneficio que obtenía Termorío era garantizar el pago de la energía que legítimamente le vendería a Electranta, siendo esa otra de las razones por la que hubiese concluido que en este particular asunto, en tratándose de un caso de irregular contratación contratante y contratista deban, de manera simultánea, responder penalmente, máxime cuando a Rodolfo Plata Cepeda no se le “podía pretender que obviara o rechazara las circunstancias que pudieran significar un beneficio para los intereses que representaba”.
Por último, el juzgador de segunda instancia infirió que dentro del proceso no está probado “necesariamente que PLATA CEPEDA hubiese determinado en forma exclusiva y excluyente esa condición contractual”.
Por manera que no resulta cierto que el Tribunal hubiese vulnerado de manera indirecta la ley sustancial como consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio, en tanto que las conclusiones probatorias no se apartan del contenido objetivo de la prueba que lo hubiese llevado a declarar una verdad distinta de la que revelaba, contrariando los postulados que informan la lógica, máxime cuando el libelista tampoco lo demostró.
Así, la censura no está llamada a prosperar.
2. Demanda presentada a nombre de Antonio Francisco Holguín Calonge.
Primer cargo
1. El defensor de Holguín Calonge, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, habida cuenta que aplicó indebidamente el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, puesto que, en su criterio, la conducta desplegada por el citado acusado resulta atípica, en la medida en que el contrato AL- 019 del 20 de junio de 1997 se cumplió con la observancia plena de los requisitos legales, de manera que la suscripción de un nuevo documento no se adecua a ninguno de los verbos rectores contenidos en el mentado artículo 146.
2. De acuerdo con el motivo casacional esgrimido por el censor en procura de obtener la infirmación de la censura, vale recordar que se incurre en él cuando el juzgador una vez que declara como probados unos hechos (juicio de hecho) se equivoca en la selección de la norma (juicio de derecho) llamada a solucionar el conflicto, puesto que la descripción típica no encaja en aquellos, en tanto que no corresponden con la tramitación, celebración o liquidación del referido contrato.
Frente al punto en discusión, como la ha dicho la jurisprudencia de la Corte, para la configuración de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se requiere de un sujeto activo cualificado, un servidor público que por mandato constitucional o legal tenga deferida la atribución de intervenir en el proceso de contratación, y no haya cumplido con los presupuestos sustanciales exigidos para su trámite, u omitido verificar su concurrencia en las etapas de celebración y liquidación, excluyendo expresamente la tutela de la etapa de ejecución.
Ahora bien, en lo atinente al contenido y alcance de los ingredientes del tipo penal, también la jurisprudencia ha decantado una interpretación sistemática con los valores y fines superiores contemplados en el preámbulo y el artículo 2° de la Constitución Política, en consonancia con los principios que regulan la función pública y la contratación estatal previstos en los artículos 209 de la misma codificación fundamental y el 23 de la Ley 80 de 1993, que no son otros que los de economía, transparencia, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y selección objetiva, dirigidos a obtener los fines del Estado de prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma carta de derechos.
De ahí que se haya reglado que la contratación estatal se identifica como una actividad pública estrictamente reglada a partir de los principios y valores constitucionales que cobijan todas las etapas del proceso contractual, cuya trasgresión no solamente compromete la existencia o validez de los actos contractuales, sino que puede dar lugar a configurar responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal por parte de los servidores públicos y los particulares que en ella intervienen.
Dicho de otra manera, de acuerdo con esta descripción típica, constituyen supuestos para la realización del tipo objetivo, en primer lugar, ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato y, en segundo lugar, desarrollar la conducta prohibida, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.
En tales condiciones, resulta fácil advertir, como lo destaca el Procurador Delegado, que la fase del trámite del contrato no se circunscribe a la etapa precontractual sino que cobija en todo momento el desarrollo del convenio. Por manera que para efecto del juicio de derecho no interesa si el otrosí se suscribió luego de la celebración del contrato.
Así mismo, vale destacar que el juzgador de segunda instancia reconoció que entre el proceso de licitación y la adjudicación del contrato se realizó con estrictez en los principios que rigen la contratación, máxime cuando se le adjudicó el contrato de compra de energía al mejor proponente, esto es, a Termorío. Sin embargo, el acto reprochable desde el punto de vista penal consistió en que el otrosí que modificó el contrato se hizo sin el lleno de los requisitos legales.
En efecto, para el juzgador de segunda instancia fue claro y evidente que el otrosí al contrato AL-019 de 1997, su cuestionamiento radicó en que para su firma “se requería la autorización de la Junta Directiva o mejor Asamblea General y que dentro del otrosí se incluyó una cláusula que el comprador (contratante) no podrá traspasar, vender, arrendar, transferir o disponer de cualquier manera de toda una parte de los activos o negocios diferentes al desarrollo normal de su objeto social sin el consentimiento escrito, expreso y previo del vendedor (contratista).
De acuerdo con el artículo 45 de los estatutos de Electranta, se advierte cuáles eran las funciones de la Junta Directiva; en su numeral 3°, claramente se contempló:
“Examinar la conveniencia, oportunidad y adecuación de los planes de inversión de los actos y contratos cuya cuantía exceda de quinientos salarios mínimos legales vigentes”.
Por manera que para el Tribunal dicha función y respecto del otrosí daba a la Junta Directiva la facultad de “investigar, escudriñar o intervenir, si eran de provecho para la sociedad, si eran oportunos, esto es, si convenían en ese momento y se acomodan o adecuaban al plan de inversiones de la empresa, entonces como vemos esta función estaba referida no necesariamente a aprobar la celebración de ciertos contratos, sino a mirar si estaban acordes en circunstancias de tiempo y lugar a los planes de inversión, así como si éstos mismos convienen y se acomodan a dichos planes, es decir, podría permitir o no la realización de los mismos”.
Así mismo, el juzgador de segundo grado consideró de acuerdo con la norma citada en precedencia que correspondía a la Junta Directiva determinar si efectivamente los contratos cuya cuantía sea superior a la fijada en la cláusula a que se ha hecho referencia se ajustaban al programa de inversiones
La citada Corporación concluyó:
“ Es por ello que esta Corporación encuentra afinidad con el juzgador de primera instancia al plantear que la actitud del Gerente de ELECTRANTA desconoce el mandato constitucional consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, que es del siguiente tenor:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
“Con relación a la responsabilidad penal del señor HOLGUÍN CALONGE, es apenas lógico establecer que quien tenía a su cargo la empresa, quien propuso y firmó el mencionado OTROSÍ era este procesado, siendo éste quien debía velar y proteger por los intereses de ELECTRANTA como gerente de esa entidad en esa época. El señor HOLGUÍN CALONGE, quien se desempeñaba como servidor público, puesto que era gerente de una sociedad de economía mixta, fue quien firmó el mencionado OTROSÍ sin la previa verificación o permisión por parte de la Junta Directiva de la empresa como bien se estableció dentro del plenario. De igual manera en este orden de ideas vale la pena destacar que el procesado antes mencionado con la firma de un OTROSÍ colocaba en perjuicio a la empresa que gerenciaba y comprometía al mismo tiempo al Estado, puesto que ésta se encontraba en proceso de privatización por parte del Gobierno Nacional y en detrimento de las disposiciones del mismo Gobierno de no comprometer los activos de esa empresa y de no entorpecer el proceso de privatización que tenía planeado, se hace merecedor de conducta objeto reprochable por parte de esta colegiatura.
“Para esta Sala resulta tan evidente como para el a quo que el señor HOLGUÍN CALONGE sabía o tenía conocimiento que no se podía comprometer los activos de la empresa y menos como lo hizo, puesto que no solamente había recibido directriz del Gobierno si no de la misma empresa, por cuanto que se estaba adelantado proceso de privatización de la misma.
“…
“Por lo tanto, para esta colegiatura no existe ninguna duda en cuanto a la responsabilidad del procesado HOLGUÍN CALONGE, puesto que éste como Gerente de ELECTRANTA para esa época, fue el que firmó el otrosí modificatorio del contrato AL-019, desconociendo las facultades que tenía la junta directiva de examinar dicho contrato para con el propósito de saber si éste era conveniente o no. Igualmente desconoció las directrices del Gobierno, su plan de privatización de las entidades del sector eléctrico y comprometió los activos de la empresa que representaba en ese momento. Es por ello que se desprende que el procesado obró con evidente falta de transparencia hacía la junta de accionistas, hacia los socios mismos, hacia los funcionarios de la empresa y hacia el Estado mismo. Aún conociendo que no podía comprometer los activos de la empresa…
“…
“Dicho sea de paso HOLGUÍN CALONGE actuó arbitraria u desproporcionadamente a favor de terceros al suscribir el otrosí comprometiendo la cosa pública más allá de sus atribuciones legales, desconociendo políticas estatales superiores, con total desprecio por su responsabilidad de guardar el patrimonio público bajo su cuidado. Actuando dolosamente eventual, y obligando a una empresa pública al sometimiento de un contratista con una especie de embargo previo condicionado en comportamiento reprochable y peligroso, indigno de un funcionario de su categoría”.
En tales condiciones, no es posible predicar que el comportamiento del procesado fue atípico y, menos con el argumento que el mentado otrosí fue firmado en la fase de ejecución, habida cuenta que la citada adición formaba parte del mismo contrato y estaba referido al trámite. Y como lo señala la Procuraduría, “como la omisión recién advertida dio lugar a predicar la infracción por esta vía queda claro que la norma se actualizó en virtud de haberse omitido el cumplimiento de un trámite”.
Así mismo, tampoco es de recibo la argumentación del casacionista, según la cual, el citado otrosí no modificó el contrato, puesto que el mismo tuvo como fin comprometer los bienes de la empresa en la cantidad que afectaba su existencia, es decir, que no se podía traspasar, vender arrendar, transferir o disponer de cualquier manera o en parte de los activos o negocios diferentes al desarrollo normal de su objeto social sin el consentimiento escrito, expreso y previo del vendedor, aspecto que sin duda incidía en la existencia de la empresa y modificaba el convenio, en tanto que tales aspectos ya habían sido objeto de pacto por parte de los contratantes y aprobados por la Junta Directiva de la empresa en la que el procesado actuaba como gerente.
Por último, que el presente contrato no se hubiese reglado por la Ley 80 de 1993, ello en nada desnaturaliza la comisión del tipo penal, puesto que el acusado como servidor público está obligado a cumplir el imperativo constitucional, según el cual, la “función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones..” (Artículo 209 de la Constitución Política).
De otro lado, el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no está circunscrito a los convenios que gobierne la Ley 80 de 1993, en tanto que la norma penal no lo contempla así y, además, recuérdese que para éste preciso caso la misma ley estatuyó que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan “servicios públicos a que se refiere esta ley no están sujetos a los disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa…” (Artículo 31 de la Ley 42 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 689 de 2001).
En consecuencia, la Sala no advierte que el juzgador de segunda instancia hubiese incurrido en una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, toda vez que el comportamiento del acusado encaja en la descripción abstracta del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Así, la censura no está llamada a prosperar.
Segundo cargo
1. El defensor de Holguín Calonge, con base en la causal primera de casación, acusa que el juzgador violó de manera directa la ley sustancial por errónea interpretación del elemento normativo “requisitos legales esenciales” que consagra el artículo 146 del Decreto 100 de 1980., yerro que condujo a que se condenara a su representado.
2. De acuerdo con el motivo y el sentido casacional escogido por el libelista, como lo ha destacado la jurisprudencia de la Sala, le corresponde a éste que ilustre a la Corte en qué consistió el yerro de hermenéutica, esto es, demostrar que la interpretación dada a la norma por el juzgador no se compadece con la inteligencia del precepto.
3. Frente al punto en discusión la jurisprudencia de la Corte ha dicho:
“La Sala en múltiples oportunidades ha señalado el alcance del concepto de “requisitos legales esenciales” como ingrediente normativo del artículo 146 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos (actual artículo 410 de la Ley 599 de 2000) dentro del cual ubica los de orden constitucional y legal, porque siendo un tipo penal en blanco, su aplicación requiere de otros preceptos que le complementen.
“El análisis que hace la Sala del aspecto objetivo del delito ‘ entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual éste comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero que se mira en sus interrelaciones.
“Con base en los anteriores presupuestos y en las explicaciones que siguen, la Sala concluye que la conducta juzgada, objetivamente es típica.
“Uno. La Constitución Política sienta los principios que regulan toda actividad. La conducta de la administración, entonces, está genéricamente plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de esa manera más específica, de los relacionados con la contratación estatal, surge de su propio contexto.
“Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya desde su Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa y la garantía de un orden económico justo. Estas tareas también las indica en los artículos 2°, que entre los fines esenciales del Estado fija los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en las decisiones administrativas; 6°, que responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución y las leyes; 122-2, que compele a los funcionarios hacia ese deber bajo la presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a la libre competencia.
“Pero la norma mayor más nítida la que irradia directa y exhaustivamente la contratación, es el artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente, dispone:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…’
“Es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas en los ejemplos anteriores tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se laboran con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan los contratos.
“Dos. La normatividad constitucional frente al tema que ocupa la atención de la Sala, a plenitud se refleja en el artículos 3° del Código Contencioso Administrativo, que dentro de los principios generales orientadores de la actuación administrativa establece los de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, norma que, además, en forma expresa dice que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo a ellos.
“Y la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículos 23, con estas palabras:
‘De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencias, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente se aplicarán en las mismas normas que regulan las conductas de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo’
“Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio.
“…
“La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas”1
Con estricto apego a lo anteriormente expuesto, surge claro que constituía un requisito legal esencial, de acuerdo con el artículos 45, numeral 3°, de los estatutos de Electranta que lo acordado en el multicitado otrosí debían ser sometidas a la Junta Directiva, en tanto que involucraban los bienes de la entidad en cuantía superior a quinientos salarios mínimos legales mensuales, aspectos que están relacionados con los principios de transparencia, responsabilidad, moralidad, economía, publicidad e imparcialidad que deben regir la contratación estatal.
Por último, como lo destaca la Delegada, Electranta era una sociedad anónima de economía mixta prestadora de servicios públicos y tanto su creación como funcionamiento estaba regulada por la ley, la cual autoriza que se diera sus propios estatutos bajo los parámetros establecidos en ella, estando cabalmente registrados para tener oponibilidad frente a terceros, así que materialmente constituían una norma de derecho clara.
En tales condiciones, no resulta acertada la crítica que hace el libelista consistente en que el Tribunal vulneró la ley sustancial por interpretación errónea del elemento subjetivo “requisitos legales esenciales”, en tanto que constituía un requisito esencial que se informara a la junta directiva de Electranta, previamente a la firma, lo convenido con el otrosí hecho al contrato AL-019 de 1997, para que procediera en los términos analizados en el cargo anterior.
Por manera que la censura no está llamada a prosperar.
Tercer cargo
1. El defensor de Holguín Calonge, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 36 y 146 del Decreto 100 de 1980. Anota que en la imputación a título de dolo el sentenciador lo hizo de manera confusa, en tanto que se referenció el dolo indirecto y se motivó con argumentos propios del grado de culpabilidad culposa.
2. La Corte no observa que la culpabilidad a título de dolo indirecto imputado al procesado hubiese sido confusa, en la medida en que el juzgador de segunda instancia fue claro en sostener que no había “duda a esta altura de la actuación…el dolo indirecto atribuible al ex gerente de la Electrificadota del Atlántico encartado…”.
Dicho de otra forma, el Tribunal consideró que el procesado, de manera consciente y voluntaria, se representó la posibilidad que con su comportamiento podía producir un daño a un bien jurídico y no hizo nada para evitarlo. O como lo dijo el propio juzgador, el acusado “debió haber previsto por lo menos que trasgredía un orden integral y reglamentario con los términos del otrosí y aún así consintió en su constitución y firma, sin importar que se incursionaba o no en el tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980”.
Ahora bien, que la conducta punible reglada por el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 no admite el dolo eventual, habida cuenta que prevé el elemento subjetivo de obtener provecho para sí, para el contratista o para un tercero, constituye un afirmación personal del casacionista que la Corte no comparte, en la medida en que la conducta que allí se describe es de carácter dolosa, grado de culpabilidad que no puede confundirse con un elemento subjetivo de tipo.
Así mismo, vale recalcar que al procesado se le atribuyó dolo eventual por cuanto que se concluyó, de acuerdo con las pruebas allegadas al diligenciamiento, que él dirigió su voluntad consciente a “un evento antijurídico deseado para que produjera uno más allá del buscado sin hacer nada para evitar que dicho eventual resultado se produjera”.
En cuanto al reparo que formula el censor, según el cual, el Tribunal aceptó que el acusado había actuado culposamente al estimar, entre otras cosas, que “violó el mínimo deber de cuidado exigible del administrador público” y “este procesado debió haber previsto por lo menos que se transgredía un orden integral y reglamentario con los términos del otrosí”, afirmaciones que, a juicio del casacionista, conducían a la absolución de Holguín Calonge, en tanto que el delito por el que fue condenado sólo admite la modalidad de dolosa de culpabilidad, tampoco le asiste la razón.
Como acertadamente lo conceptúa el Procurador Delegado, constituye un equívoco concluir que sólo los delitos imprudentes violan deberes. Por ejemplo, la doctrina ha sido clara en sostener que “…el delito doloso, al igual que el imprudente, tiene su fundamento en la infracción de un deber de concreción de la norma de conducta. La infracción de un deber no es un elemento que diferencie al injusto (delito) imprudente del doloso, sino que caracteriza a ambos. Tiene razón Münberg al señalar que se ha acentuado tantas veces el aspecto del incumplimiento del deber solo en el delito imprudente, que ‘de ello se ha originado la equivocada imprecisión de que el hecho doloso no es antijurídico a causa de su discordancia con la conducta debida, sino per se ‘del hecho imprudente sino un criterio general del hecho antijurídico’. En realidad lo que sucede es que la infracción del deber es tan palmaria en el dolo, que no hace falta detenerse o insistir sobre este aspecto normativo del delito doloso. Es evidente que cuando el legislador define una conducta como típica establece el deber de evitar su realización. En el delito imprudente, en sentido contrario, se hace continua referencia al deber de cuidado como un deber menos evidente, que, además, sirve como criterio para fijar los límites del injusto específicamente penal. El autor doloso tiene el deber directo e inmediato de evitar un hecho típico, mientras el autor imprudente se ve afectado por un deber de evitación más indirecto o inmediato: el deber de cuidado”2.
De otro lado, las expresiones usadas por el sentenciador de segundo grado deben ser apreciadas en su real contenido, puesto que leído en su integridad el fallo recurrido, se concluirá, sin temor a equívocos, que la culpabilidad se atribuyó a título de dolo, forma de culpabilidad compatible con la conducta punible por la que fue condenado el procesado.
En efecto, todos los argumentos expuestos en la sentencia estaban dirigidos a demostrar el conocimiento que tenía el acusado que con su actuar ponía en peligro los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, máxime cuando en su condición de servidor público le exigía tener un especial cuidado al momento de suscribir el otrosí del contrato y, sin embargo, de manera consciente y voluntaria desarrolló la conducta prohibida por el precepto incurriendo en la “extralimitación en el ejercicio de su función pública de la administración de bienes estatales, comprometiendo los bienes y activos fijos de una empresa, más allá de lo que sus facultades legales, constitucionales y reglamentarias se lo hubieren permitido”.
Dicho de otra forma, en manera alguna el juzgador atribuyó el comportamiento del acusado a título de culpa, sino que todo el discurso argumentativo estuvo fundado en demostrar, en grado de certeza, que la conducta delictual se le debe imputar a título de dolo eventual.
Así, tampoco se observa que el Tribunal hubiese vulnerado, de manera directa, la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 36 y 146 del Decreto 100 de 1980.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
Cuarto cargo
1. Esta vez, el defensor de Holguín Calonge acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, yerro que condujo a aplicar indebidamente los artículos 36 y 146 del Decreto 100 de 1980.
2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, cuando la censura se postula por los senderos del error de hecho por falso raciocinio compete al casacionista que indique cuál fue la regla de la lógica, el principio de la ciencia o la máxima de la experiencia vulnerada, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia.
Cumplido con el anterior presupuesto, también debe demostrar cómo dicho yerro en la apreciación de la prueba condujo al juzgador a aplicar una norma que no era llamada a gobernar el asunto y/o a excluir una que sí dirimía el objeto en discusión al interior del proceso.
3. De verdad que el censor fundamenta el cargo, basado en que el juzgador aceptó que en el proceso contractual y la posterior firma del convenio se realizó siguiendo los parámetros legales, sin que se hubiese advertido ninguna irregularidad. Empero, de dicha tesis argumentativa no avizora el error de apreciación probatoria que se denuncia, en la medida en que se aparta de los hechos por los cuales se dictó sentencia condenatoria en contra de Holguín Calonge.
No se puede arribar a otra conclusión cuando el censor manifiesta que de acuerdo con las máximas de la experiencia tal situación lleva a colegir que no es posible predicar el dolo eventual por la sola suscripción del otrosí, máxime cuando el acusado actuó siempre con sustento en la buena fe. De ahí que advierta que los “hechos indicadores” en que basó el Tribunal ponen en evidencia el yerro de apreciación probatoria.
Además, el actor pasa por alto que la censura que la justicia le hizo a Holguín Calonge no fue por el proceso licitatorio, sino precisamente por la suscripción del tan mentado otrosí, hecho éste del cual se derivó el compromiso penal del acusado, puesto que el mismo no se cumplió dentro de los parámetros de la legalidad, tal como ha quedado plasmado en el cuerpo de esta providencia.
Así mismo, constituye una apreciación personal del casacionista, según la cual, que el proceso de celebración del convenio se cumplió de manera legal, motivo por el cual no era dable inferir la forma de culpabilidad dolosa en la suscripción del otrosí, puesto que, como se ha reiterado, en la firma de esa adición del contrato el actor no cumplió con informar a la Junta Directiva de Electranta tal acontecer, presupuesto que era de imperioso acatamiento de acuerdo con los estatutos de la mencionada entidad.
Frente a este punto vale recordar que lo que se protege con el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es precisamente el principio de legalidad de la contratación administrativa, postulado que aquí no se acató.
Por último, como también lo destaca el Procurador Delegado, el casacionista se equivoca cuando asevera que la prohibición de comprometer los activos de la electrificadora se hizo luego del otrosí, en tanto que tal medida se reglaba en los estatutos de la entidad y la suscripción de la citada adición fue posterior, esto es, el 15 de enero de 1998.
En tales condiciones, tampoco la Corte advierte la infracción indirecta de la ley sustancial derivada de la errada apreciación de la prueba.
El cargo no está llamado a prosperar.
Quinto cargo
1. Por último, el defensor de Holguín Calonge, al amparo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera, directa, la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 6° del Código Penal, contentivo del principio de favorabilidad, en tanto que se omitió aplicar la retroactividad del artículo 3° de la Ley 689 de 2001, yerro que condujo a la falta de aplicación ultractiva del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de 1980 y 32 de la Ley 190 de 190 de 1995, sin la reforma punitiva prevista por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, como era lo debido, y como consecuencia a la aplicación indebida de la misma disposición sustancial, pero involucrando en ella erróneamente el aumento de pena de prisión prevista por el denominado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en su artículo 57”.
Anota que en el fallo impugnado se estimó que el trámite de contratación se surtió de acuerdo con las Leyes 142 de 1994, 689 y por las contenidas en la Ley 80 de 1993. Así, teniendo en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es, el 15 de enero de 1998, se encontraba vigente el artículo 146 del Decreto 100 de 1980.
En tales condiciones, destaca que la Ley 142 de 1994, normativa posterior a la Ley 80 de 1993, sólo cobija a los asuntos formales del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, razón por la cual, en su criterio, el artículo 57 de la mentada Ley 80 no era aplicable al citado convenio.
Por último, asevera que el anterior yerro incidió en el proceso de dosificación de la pena, puesto que al acusado se le debió condenar a la pena de 7 meses y medio de prisión.
2. Como lo destaca el Procurador Delegado, el argumento planteado por el casacionista no consulta la realidad jurídica, en tanto que el aumento de penas contemplado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 modificó las previstas para las conductas punibles contenidas en el Capítulo “DE LA CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS”, sin importar si se tratan de convenios que se tramitaron bajo los parámetros de la Ley 142 de 1993 o los que se confeccionaron de acuerdo con la citada Ley 80 de 1993.
Frente al punto en discusión, la Sala se permite reiterar la siguiente postura jurisprudencial:
“Se equivoca el actor que el objeto de la conducta descrita en el artículo 146 del Código Penal está referido exclusivamente a los contratos de naturaleza estrictamente administrativa, por oposición a los llamados de derecho privado de la administración dentro de la clasificación dual que traía el Decreto 222 de 1983, vigente para cuando ocurrieron los hechos.
“El tipo penal no hace esa diferenciación, ni del contenido del elemento normativo configurante del objeto de la conducta (el contrato) es posible inferirla. El servidor público, en desempeño de sus funciones, no solo celebra contratos de índole administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus efectos y disputas litigiosas deben someterse a las normas de derecho administrativo; también suscribe contratos de derecho privado, es decir, de índole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho administrativo, sino por las respectivas normas de la especialidad (artículos 16 y 17 ibidem).
“Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebración de esta última clase de contratos el servidor público debe igualmente lealtad a la administración, y también en ellos está obligado a cumplir los requisitos que para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal no puede estar referida a sólo una modalidad de contratación, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias de una negociación amañada en el ámbito de lo estrictamente administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la diferenciación propuesta por el actor.
“Es de precisarse que el actual estatuto de contratación de la administración pública (Ley 80 de 1993) no hace distinción, y que los contratos celebrados por ello, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categoría única (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la administración), bajo la denominación de contratos estatales, entendiéndose como tales todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 32 ejusdem).
“Este mismo estatuto, en sus artículos 57 y 58, introdujo modificaciones al capítulo del Código Penal que trata de la celebración indebida de contratos (artículos 144, 145 y 146), sin entrar tampoco en el campo de las distinciones, sino con expresa alusión a las conductas constitutivas de infracción a las normas de contratación de la administración pública, dentro de cuyo concepto, como viene de verse, están comprendidas las distintas categorías de contratos celebrados por las entidades estatales.
“En síntesis, para la tipificación de la conducta prevista en el citado artículo 146 del Código Penal no es necesario que el contrato ilegalmente tramitado pertenezca a una categoría determinada, o esté regulado por un régimen jurídico específico; lo que realmente cuenta es que haya sido celebrado por el servidor público en ejercicio de sus funciones, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, y sin el cumplimiento de sus requisitos legales.
“La distinción planteada por el casacionista con fundamento en los artículos 80 y 221 del Decreto 222 de 1983, para afirmar la atipicidad de la conducta, carece por tanto de sentido y deviene impertinente al caso, pues la estructura del tipo penal que define el delito no permite diferenciar entre contrato administrativos entendidos en sentido estricto y los que carecen de esta connotación, ni menos pregonar, a partir de una categorización, que la previsión normativa opera en relación con los primeros, con exclusión de los últimos”.3
Por manera que el cargo no está llamado a prosperar.
A C L A R A C I Ó N
1. Como lo destaca el Delegado, el juez de primera instancia al fijar la pena principal de multa anunció la imposición de veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes. No obstante, al indicarla en números señaló 30, situación que lleva a inferir que se trató de un lapsus al momento de la redacción de la providencia.
En tal sentido, la Corte procederá a aclarar, en este acápite, que la pena principal de multa impuesta al acusado Holguín Calonge fue por valor equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2. De la misma manera, también se advierte que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impuso como sanción accesoria y no como principal tal como lo reglaba el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 (hoy 410 de la Ley 599 de 2000).
Ahora bien, como quiera que el artículo 52 de la Ley 599 de 2000 establece que “la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más…”, se aclara que dicha sanción se tendrá como principal.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
IMPEDIDO
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Casación del 6 de abril de 2006. Rad. 22.115.
2 Bernardo Feijóo Sánchez, El Dolo Eventual, Universidad Externado de Colombia, Colección de Estudios Nº 26, 222, pág.16 a 18.
3 Sentencia del 20 de agosto de 1998.Rad. 10.295.