28048(14-12-10)

2010

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso nº 28048  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

ALFREDO    GÓMEZ  QUINTERO   

Aprobado Acta No. 419  

Bogotá,  D.  C., catorce  (14) de diciembre de dos mil diez (2010)   

V    IS    T    O  S   

Decide la Sala el  recurso       de      casación      instaurado por  el    defensor    de    DIEGO    IVÁN    ARBELÁEZ  CARDONA contra el fallo del  31     de   enero  de  2007,   por   medio  del  cual  el  Tribunal  Superior  de  Pasto            revocó   la   sentencia   absolutoria  proferida  el  12    de  septiembre  de 2006 por el  Juzgado   Penal  del  Circuito  de  Mocoa,      al     condenarlo   junto  con  José  Ulises  Mora  Melo  a   sesenta     (60)  meses  de prisión, al pago  de  multa  por valor de $6.934.000 pesos, inhabilitación  permanente  para  el  ejercicio de derechos y funciones públicas         y         les  negó  el  sustituto  de  la prisión domiciliaria, al  encontrarlos  autores  responsables  del delito de peculado por  apropiación;  así  mismo,  absolvió  a  Mora  Melo  del cargo de peculado por  aplicación oficial diferente.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

En  la  sentencia  de  segunda instancia, el  Tribunal los relató de la siguiente manera:   

“El  6  de  julio  de 1998 se celebró el  Convenio  de  Cooperación  No.  68601397, mediante el cual, la Caja de Crédito  Agrario  desembolsó la suma de $80.000.000 provenientes del Sistema Nacional de  Vivienda  de Interés Social regulados por la ley 3ª de 1991 y con destino a la  financiación   del  proyecto  de  Saneamiento  Básico  y  Mejoramiento de  Vivienda,  denominado  Rural  II  y  del cual se beneficiarían sesenta familias  residentes en el municipio de Villa Garzón (Putumayo).   

De  acuerdo a la legislación que regía el  convenio,  la  administración  de  dicha  suma fue confiada a José Ulises Mora  Melo,  entonces  alcalde  de  la  nombrada  población y a Diego Iván Arbeláez  Cardona, contratado como interventor.   

El 18 de agosto de 2000, el asesor jurídico  de  la  Gerencia  del  Banco  Agrario  de Colombia denunció que en el manejo de  dichos  recursos  se  había  incurrido  en  irregularidades,  además de que el  interventor  incumplió  el contrato ausentándose de la región desde el mes de  junio             de             1999.”1.   

El  22  de  julio  de  2003, la Fiscalía 41  Delegada  ante  los  Juzgados Penales del Circuito de Mocoa con fundamento en la  denuncia  presentada por Luis Cayetano Ferreira, Asesor Jurídico de la Gerencia  de  Vivienda  del  Banco  Agrario  de  Colombia  y  las pruebas recaudadas en la  investigación  previa, profirió resolución de apertura de instrucción contra  José  Ulises  Mora  Melo  y  DIEGO  IVÁN  ARBELÁEZ  CARDONA2.   

El  4  de febrero de 2004, después de haber  sido        oído        en        indagatoria3, el Fiscal 41 le impuso medida  de   aseguramiento  a  ARBELÁEZ  CARDONA  sin beneficio de excarcelación, como presunto autor del delito de  peculado  por apropiación en cuantía de “TREINTA Y  DOS  MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS,  en  el que se encontraría incurso el señor ARBELÁEZ CARDONA, en su calidad de  Gerente  del  Proyecto  No.  001  del  4  de  junio  de  1998  e interventor del  mismo”4.   

El  5 de mayo de 2004, el Fiscal 41Seccional  declaró  cerrada  la investigación y el día 22 de junio de ese año, acusó a  ARBELÁEZ  CARDONA y a José  Ulises  Mora  Melo  como  coautores  del delito de peculado por apropiación, al  último  en  concurso  con peculado por aplicación oficial diferente, decisión  que   la   Fiscalía  Delegada  ante  el  Tribunal  de  Pasto  confirmó  en  su  integridad5.   

El  4  de  mayo  de  2005, la Juez Penal del  Circuito  de  Mocoa  asumió el conocimiento de este proceso; funcionaria que en  la  audiencia  preparatoria  dispuso  de  oficio  la  práctica  de  las pruebas  solicitadas  por  José  Ulises  Mora Melo, fijando a su vez fecha para llevar a  cabo la audiencia pública.   

El  29  de  agosto  de  2005,  la  Juez  dio  inicio   a  la  audiencia pública que se desarrolló en varias sesiones; a  su   culminación   dictó   sentencia  en  la  cual  absolvió  a  ARBELÁEZ  CARDONA  y  a  Mora  Melo  del  delito  de peculado por apropiación, mientras condenó al segundo por el delito  de   peculado  por  aplicación  oficial  diferente6.   

El fallo impugnado por el Fiscal, el acusado  Mora  Melo  y  su defensor en relación con el interés jurídico de cada uno de  los           sujetos           procesales,           fue           “reformado”  por el Tribunal Superior  de Pasto, siendo este objeto de la impugnación extraordinaria.   

DE LA DEMANDA  

Con  fundamento  en  la  causal  1ª  del  artículo   207   de   la   ley   600   de  2000,  el  demandante   postula  un  cargo      único  por  violación  indirecta de la ley por “aplicación  incorrecta  del  artículo 133 del Código Penal de  1980”7,  derivada  de  un  error  de  hecho  en  la  apreciación  de  la  prueba.   

Acusa  al  Tribunal de haber dado razón al  Fiscal  acerca  del  contrato de interventoría  y de gerencia de proyecto,  para   condenar   a   ARBELÁEZ  CARDONA  bajo  el  supuesto  que  no  podía  ejercer al mismo tiempo como  interventor y gerente del proyecto.   

A  su  juicio, el ad quem incurre en falsos  juicios  de  existencia, al suponer la ilicitud del contrato de interventoría y  gerencia  suscrito  por  el acusado con la alcaldía de Villagarzón alegada por  el  Fiscal  en  la apelación, conforme con la cual los reglamentos del convenio  exigían  la  constitución  de  un  comité  operativo  para  la  gerencia  del  proyecto,   lo  que  le  impedía  tener  esa  doble  función.   

Según  lo  plasmado  en  la  sentencia  de  segunda  instancia,  en  los mismos no existe prohibición para la creación del  cargo  de gerente o el ejercicio dual de funciones; a pesar de esto, el Tribunal  sin  tenerlos  en  cuenta  supuso  que  lo  dicho  por  el Fiscal tenía asidero  fáctico y probatorio.   

Omite       que      ARBELÁEZ  CARDONA ejerció como gerente  del  proyecto,  función  que le permitió entregar materiales de las obras a la  comunidad  lo  cual  no  habría  hecho si su actividad se hubiera limitado a la  simple    ejecución    de   las   obras,   y   supone   que   lo   pagado  por  dicho contrato configura el  delito  de  peculado  por  apropiación, sin tener en  cuenta  que  la sentencia habla “de la cancelación  que  como  gerente  desarrollaba  mi  prohijado  en  ejecución del convenio No.  68601397”.   

Si  el  Tribunal  hubiera  estudiado  los  reglamentos  del  convenio  habría  concluido que las figuras del interventor y  gerente  del  proyecto  no  eran excluyentes; que el contrato de gerencia estaba  autorizado  por  ellos y al llevarse a cabo la contratación con el cumplimiento  de   los   requisitos   legales,   el   acusado   no   se   encontraba   impedido   para   ejercer   esa  labor.   

Ignora      que      ARBELÁEZ   CARDONA   suscribió   el  contrato  con  la  alcaldía  y no con Mora Melo, luego si hubo alguna relación  entre  ellos  no  fue  a  título  personal  sino  como  contratista  y alcalde,  olvidando   que   dicha   relación  contractual  cumplía  con  los  requisitos  legales.   

También   supone   la  apropiación  de  $6.934.000,   diferencia   entre   el   valor  del  contrato  de  interventoría  -$10.666.670-     con    el    dinero    entregado  -$17.600.00-  a ARBELÁEZ  CARDONA,  sin  tener  en  cuenta  que el contrato de  gerencia      del      proyecto     es     distinto     al     de    la  interventoría.   

De  modo  que  de  haber  apreciado  esa  distinción   la  sentencia  no  presentaría  el  error  reprochado,  porque el acusado obtuvo ingresos por el ejercicio de funciones  distintas,  razón por la cual pide casar la sentencia y dictar una de reemplazo  absolviendo al acusado del delito por el cual fuera condenado.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

Para la Delegada  la  ley  599  de  2000 no derogó el artículo 56 de la ley 80 de 1993, en tanto  que  el  Código  Penal  cumple  una  función  sistematizadora  y garantizadora  con  la  descripción  en  su  parte especial de las  conductas   punibles   que   considera   objeto   de  sanción,  mientras  el  artículo  123  de la Carta  Política  determina quiénes son servidores públicos u ostentan dicha calidad,  al  igual  que lo hacen los artículos 63 del decreto 100 de 1980 y 20 de la ley  599 de 2000.   

Señala  que  el  concepto  de  servidor  público  es un ingrediente normativo de algunas especies delictivas, siendo las  disposiciones  constitucional  y legales citadas las encargadas de determinar en  qué   casos   los   particulares  desempeñan  funciones  públicas,   lo   cual   les   hace  objeto  de  imputación       de      injustos      típicos  especiales  con ocasión  de ellas.   

Hacia  allá  apunta el artículo 56 de la  ley  80 de 1993, cuando señala que los contratistas, consultores, interventores  y  asesores  son  particulares que cumplen funciones públicas en lo relacionado  con   la   celebración,  ejecución  y  liquidación  de  contratos  estatales,  encontrándose  sujetos  a  la  responsabilidad  penal  que  en  esa específica  materia    de    acuerdo    con    la   ley   corresponde   a   los   servidores  públicos.   

Respecto del cargo en concreto no le queda  duda     de    las    diversas    irregularidades,  cometidas  en  la celebración de los contratos para  el  cumplimiento  del Proyecto de Saneamiento Básico y Mejoramiento de Vivienda  originado   en  el  convenio  de  cooperación  número  68601397,  como  en  la  ejecución   de   las   obras   que   condujeron   a   la  pérdida  de  dineros  públicos.   

En  su  opinión,  el defensor parte de un  planteamiento  alejado  de  la  realidad procesal, pues en el expediente aparece  acreditada     la     suscripción    de    un    único    contrato, cuyas cláusulas referidas de manera  específica   a   las  obligaciones  que  debe  cumplir  el  interventor  en  la  contratación   estatal,   son   indicativas  de  un  contrato  de  interventoría  independientemente  de  la denominación que se le  hubiera dado.   

Por  la  naturaleza  de  las funciones que  corresponde  al  interventor, éste en ningún caso puede simultáneamente hacer  parte   de   la  Entidad  contratante  ni  tampoco  puede  ser  contratado  para  desarrollar  el  objeto del contrato, directamente o como director o gerente del  proyecto.   

La   imposibilidad  de  coexistencia  de  funciones  en  la misma persona -interventor y contratista- y la suscripción de  un  contrato,  el  de Gerencia del Proyecto, permite  concluir  que  esta  fue  la  única relación contractual que existió entre la  administración     municipal     y     ARBELÁEZ  CARDONA,       circunscrita       desde  luego  a  la interventoría del  proyecto.   

La  condición  de  interventor  con  la  que actuó el acusado, le  permitió  suscribir  el  contrato de apertura de cuenta corriente desde  la  cual se manejaron los dineros  destinados  al  Saneamiento  Básico  y Mejoramiento de Vivienda, por lo cual el  cargo no está llamado a prosperar.   

Ahora  bien,  el  valor  del  contrato  de  interventoría    según    el   resumen   de   costos   y   financiación   del  proyecto    era   de  $10.666.670;   para   eludir   este  monto  se  le  denominó  “Gerencia del Proyecto” y se suscribió  por $22.000.000.   

Al acusado le fueron cancelados $17.600.000  en  dos  cheques, según la relación de pagos efectuados que consta en el libro  de  Bancos  del  programa  Vivir  Mejor  Rural II del municipio de Villagarzón,  obteniendo  un  pago  superior  al  que  legalmente le correspondía,  sin que  además  hubiera  cumplido  a  satisfacción  su gestión al dejar de rendir los  informes  de  su  gestión, aspecto que a juicio de la Delegada no fue objeto de  imputación fáctica ni jurídica en la acusación.   

Advierte que la  acusación  por  el  delito  de  peculado  por  apropiación  se  limitó  a  la  apropiación  de  $32.429.859,  suma  que  corresponde  a la diferencia entre el  valor  del primer desembolso y lo realmente invertido en las obras, mientras que  el   peculado  por  aplicación  oficial  diferente  se  hizo  consistir  en  la  cancelación  del  costo de la interventoría con recursos del Subsidio Familiar  de Vivienda de Interés Social y no de la contrapartida municipal.   

A  su  vez  encuentra que el a quo tampoco  abordó  dicho  aspecto,  por  lo  que  si  bien  la  apelación de la Fiscalía  facultaba  al  Tribunal  para  modificar  los  términos  de  la condena, podía  hacerlo  siempre  que respetara la congruencia entre acusación y sentencia, sin  que  este  sea  el  caso  porque el ad quem modificó  sustancialmente  el  aspecto  fáctico  de la acusación, lo cual por constituir  una  violación  de las garantías del acusado amerita la intervención oficiosa  de la Corte en orden a subsanar el agravio cometido.   

En  este  sentido,  encuentra que el a quo  condenó  a  los  procesados por el cargo que la Fiscalía imputó adecuadamente  en   la  acusación,  esto  es,  porque  los  gastos  de  interventoría  fueron  cancelados  con  recursos  del subsidio familiar de vivienda de interés social,  configuración  que  admitió  el  Tribunal   al  absolver  a Mora Melo por  considerar    que   el  comportamiento  se  subsume  en el peculado por apropiación y para preservar el  principio  de  non  bis  in  ídem, lo que sin lugar a dudas permite mantener la  sentencia  de  primer  grado en cuanto se relaciona con este punible.   

En  caso  de  no  ser acogida la tesis, la  Delegada  observa  que  en  la  dosificación  de  la pena el ad quem tomó unos  guarismos   que   no   corresponden,   considerando  que  es  preciso  determinar  en primer término las  circunstancias  modificadoras  de los extremos punitivos a partir de la cuantía  del peculado.   

Si  el  monto  de lo apropiado ascendió a  $6.934.000,  suma  que  para  la  época de los hechos no superaba los cincuenta  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes  -$10.191.300-,  la  pena  debe  situarse   en los lineamientos del inciso 2 del  artículo    133    del    Código    Penal  de  1980 -modificado por la ley 190 de 1995-, esto es, entre  15  y 90 meses, por lo que el Tribunal al adoptar como parámetro de punibilidad  54  meses  y  7  años  y  6  meses, desconoció el principio de legalidad de la  pena.   

Pide  desestimar  el cargo formulado en la  demanda,  de  oficio casar  parcialmente  la  sentencia  revocando  la condena por el delito de peculado por  apropiación  para  dejar  en firme el fallo del a quo, y en el caso de mantener  incólume   la  condena,  modificar  la  pena  para  ajustarla  a  los  límites  legales.   

CONSIDERACIONES DE  LA CORTE   

Ajustada como fuera la demanda de casación,  la  Sala  se pronunciará de fondo sobre el reproche propuesto en ella contra la  sentencia  del  Tribunal  Superior de Pasto, sin que se ocupe en puntualizar las  falencias  de  técnica  que  pudiera  presentar,  pues  una declaración de tal  naturaleza  presupone  el  cumplimiento  de  los requisitos mínimos para que se  hubiera dispuesto su trámite.   

Cargo   Único.   

Propuesto   por   la  vía  indirecta  por  violación  del  artículo  133  del Código Penal debida a errores de hecho por  falsos  juicios  de  existencia,  se  desarrolla  bajo  la falta de una adecuada  apreciación   probatoria  evidenciada  en  el  hecho  que  la sentencia no  determina  la  existencia  de  la  apropiación  de  los dineros oficiales ni la  cuantía de la misma.   

Tal error obedece al suponer la ilicitud del  contrato  suscrito entre ARBELÁEZ CARDONA  y la alcaldía de Villagarzón, acogiendo la tesis de la Fiscalía  según  la cual no podía al mismo tiempo ejercer como gerente e interventor del  proyecto,  pasando  por  alto  que los reglamentos del convenio no prohibían la  coexistencia  de  funciones; desconocer que el acusado ejerció como gerente del  proyecto,  con  lo  cual  supuso  la  apropiación  configurativa  del delito de  peculado  por  apropiación;  e  ignorar  que  nunca  suscribió contrato con el  coprocesado Mora Melo.   

Ninguna  vocación  de prosperidad tiene el  cargo  reprochado  en  la  demanda  a  la  sentencia  de segundo grado. El actor  además  de  partir de un supuesto equívoco, considera que la denominación del  contrato  es  la  que  determina  su  naturaleza  y  no su contenido8,   lo  cual  tampoco es cierto.   

Ahora  bien,  en  materia  de contratación  estatal  los contratos de gerencia de proyectos y de interventoría asemejados a  los  de  consultoría,  son  los  celebrados  por las entidades estatales con el  propósito  de  realizar los estudios necesarios para la ejecución de proyectos  de  inversión,  estudios  de  diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para  programas  o  proyectos  específicos,  así  como  las  asesorías técnicas de  coordinación,     control     y     supervisión9.   

Si  la misma ley reconoce la existencia del  contrato  de  gerencia de proyectos, ninguna objeción existe para que en razón  de  las  obligaciones surgidas de él se le equiparara con el de interventoría,  sin  que  por definición pueda hablarse de la existencia de dos contratos y del  ejercicio  simultáneo  de  ambas  funciones conforme lo supone el casacionista,  sino de un único contrato.   

En  efecto,  el  contrato  de  Gerencia  de  Proyecto   001  de  junio  4  de  1998  tiene  origen  en  el  convenio  de  cooperación   No.  68601397  celebrado  entre  la  Caja  de  Crédito  Agrario,  Industrial  y  Minero  -hoy  Banco  Agrario  de  Colombia-  y  la  Alcaldía  de  Villagarzón,  como  responsable  del  proyecto  de  saneamiento  básico  y  de  mejoramiento  de vivienda, denominado rural II, según el cual la interventoría  sería  seleccionada  y  contratada  de común acuerdo entre el representante de  los  beneficiarios  y  el  responsable  del proyecto10.   

Esta  es  la  razón  por  la  cual,  las  obligaciones    de   ARBELÁEZ   CARDONA,  según  la  cláusula segunda del referido contrato, entre otras,  fueran  las  de  levantar junto con el contratista el acta de iniciación de las  obras,   resolver  las  consultas  elevadas  por  el  contratista  y  hacer  las  observaciones  que  estimara pertinentes, velar por el cumplimiento del programa  de  trabajo,  practicar  inspecciones  periódicas a las obras, inspeccionar los  materiales   con   el  objeto  de  rechazar  los  que  no  se  ajustaran  a  las  especificaciones  técnicas del contrato, elaborar y firmar junto con el alcalde  y  el  representante  de  las  comunidades  las  actas  de  recibo  final  y  de  liquidación          del          contrato11.   

Que  indistintamente  se  le  considerara  interventor   y   no  gerente  de  proyecto,  es  tan  cierto  como  que  en  la  comunicación  dirigida  a  la  oficina  de  la  Caja  Agraria por el alcalde de  Villagarzón,  responsable  del proyecto, mediante la cual solicita autorizar la  apertura  de  la  cuenta  corriente denominada Rural II vivienda Mejor, desde la  que   se  manejaron  los  recursos  provenientes  del  referido  convenio,  pida  registrar   la   firma   del   interventor   que   no   era   otro  distinto  al  procesado12.   

La confusión generada por la denominación  del   contrato  más  no  por  las  obligaciones  surgidas  del  mismo,  ninguna  consecuencia  jurídica  tuvo frente a la situación del procesado distinta a la  que  el  Tribunal  derivó  de  ella,  mientras que la legalidad del contrato de  gerencia de obra no constituyó el objeto de esta investigación.   

En  lo  concerniente  con  el  asunto,  la  sentencia    se    refiere    a    la    labor    ejercida    por   ARBELÁEZ   CARDONA  con  el  objeto  de  precisar  su  condición  de interventor, sin mencionar la dualidad de funciones  considerada  lícita  en  la demanda como tampoco es el fundamento sobre el cual  el Tribunal edificó la responsabilidad penal del acusado.   

Por    el    contrario,   criticó   el  desconocimiento  de  los  deberes que les imponía convocar el comité operativo  para  aprobar  la  inversión  en los materiales y la omisión en documentar las  constancias  respectivas, exigencias requeridas por el convenio de cooperación,  las  cuales calificó de indicio sin fuerza probatoria que supliera “la  prueba que esta Corporación y la primera instancia echan de  menos,    referida    a    la    cuantía    o   valor   de   lo   ilícitamente  apropiado”,  respecto  de los recursos invertidos en  materiales de construcción.   

Finalmente, ningún cuestionamiento hizo el  Tribunal  acerca  de  la  legalidad  del contrato de gerencia, ni se refirió al  interventor  y  al  gerente  como  figuras  excluyentes, encontrando eso sí del  estudio  de las cláusulas del convenio que el cargo de interventor fue confiado  al    procesado    ARBELÁEZ    CARDONA,   de   modo   que   el  reparo  hecho  en  la  demanda  carece  de  fundamento.   

Casación      oficiosa.   

La   Sala  comparte  el  concepto  de  la  Procuradora   Delegada,   cuando   advierte   que  el  Tribunal  desconoció  la  congruencia  entre  la  acusación  y la sentencia, problema que tangencialmente  alcanzó  a  tocar el impugnante sin identificarlo ni hacer referencia expresa a  él,  no  obstante  encontrarse  previsto  como  causal  de  casación  -numeral  2º  del artículo 207 de la ley 600 de 2000-.   

Se tiene dicho que la acusación constituye  el  marco  fáctico  y  jurídico  bajo  el cual se desarrolla el juicio y dicta  sentencia,  de  modo  que  el  juez  esta  impedido  para  desconocer los cargos  formulados   en   ella,   agravando  la  situación  del  procesado  al  incluir  agravantes,  modificar  el  grado  de  participación  o variar la calificación  jurídica,  salvo  los casos legales que la permita conforme a la jurisprudencia  de esta Corte.   

Cualquier desconocimiento de la identidad  fáctica  y jurídica entre acusación y sentencia, se traduce en la afectación  inmediata  del  derecho  a  la  defensa, porque el acusado será sorprendido con  nuevos  hechos  y  circunstancias  desconocidas  respecto  de las cuales ninguna  oportunidad  tuvo  de controvertirlas; por eso, en casos como este, advertida la  transgresión  del mencionado principio, la Corte se halla facultada para dictar  el  fallo  que  corresponda  siempre que dicho error no de lugar a retrotraer el  proceso.   

Ciertamente,   el   Tribunal   deriva  la  responsabilidad  penal  por  la  apropiación  ilícita  de $6.934.000, suma que  corresponde    a    la    diferencia    entre    lo    pagado   a   ARBELÁEZ  CARDONA  -$17.000.00- y lo que  considera   debía  percibir  por  su  condición  de  interventor  – $10.66.670- según lo previsto en el  convenio  de  cooperación, modificando con su decisión el supuesto fáctico de  la acusación.   

En   la   resolución   de  acusación  a  ARBELÁEZ  CARDONA  se  le  acusó  de  autor  del  delito  de  peculado por apropiación -artículo 133 del  Código  Penal  de  1980-,  por  el  faltante  estimado en $32.429.859 del   primer  desembolso de $80.000.000 correspondiente al convenio 68601397, respecto  del  cual  se  dijo  contribuyó  el  alcalde  Mora  Melo  por  la  “falta  de seguimiento y cuidado” como  responsable del proyecto.   

La  Fiscalía  Delegada ante el Tribunal al  resolver  la  apelación  interpuesta  por  el apoderado del procesado contra la  acusación,  reiteró  que la prueba para endilgar responsabilidad por el delito  de   peculado   por  apropiación  “deviene  de  la  existencia  de  documento  conocido como “control de entrega de materiales”,  donde  se  establece  un  saldo  a  cargo del  gerente  del  proyecto  número 001 del 4 de junio de 1998 por  cuantía  equivalente  a  $32.429.859.  Es esta prueba documental la que permite  establecer  la  existencia  del  faltante  en  valores correspondientes a dinero  entregado  al  gerente  del  proyecto,  señor  Arbeláez Cardona”13.   

Mientras que a José de Jesús Mora Melo la  Fiscalía  lo  acusó  también  del  delito de peculado por aplicación oficial  diferente   -artículo   136  del  Código  Penal  de  1980-,  por  “haber   cancelado   la   gerencia  e  interventoría  del contrato objeto de investigación  con  dineros  de  otro  rubro  diferente al del mismo contrato de gerencia antes  mencionado,  en  este  caso  con  recursos  del Subsidio Familiar de Vivienda de  Interés                  Social”14    (Negrillas   fuera   de  texto).   

Por  lo  demás, en la sentencia de primera  instancia,  el  a  quo  expresó  que  en  el  acta  de entrega de materiales se  establece  un  saldo  de $32.429.859 “que se dice es  la  suma  dineraria que fue indebidamente apropiada”,  considerando  difícil  “concretar  el monto de los  dineros  que  supuestamente  se  desvanecieron en los trabajos realizados en las  viviendas  de  las  diferentes  veredas”,  y  siendo  “imposible  al  Despacho  atribuir responsabilidad,  toda  vez  que  no se muestra evidente el monto de lo apropiado, desdibujándose  con   ello   la  certeza  que  debe  encontrarse  implícita  en  una  decisión  condenatoria”,  razón  por  la  cual  absolvió  a  ARBELÁEZ  CARDONA y a Mora  Melo  del  “delito de peculado por apropiación que  les    fue    atribuido    por   la   Fiscalía”15.   

Así mismo, condenó a Mora Melo como autor  del   delito   de   peculado   por   aplicación   oficial   diferente,  por  el  “hecho   de   apartarse   deliberadamente   de  la  disciplina   administrativa,   y   desviar   caudal   público   de  su  destino  presupuestado,  para  aplicarlo  o  destinarlo  a  otro  rubro no previsto en la  ley”,  al  cancelar “los  honorarios  que  por concepto del contrato de gerencia se le adeudaban a Cardona  Arbeláez”,    con    dineros   del   “subsidio  estatal destinado a facilitar una vivienda de interés  social  a  los beneficiarios que cumplan las condiciones previstas en la ley 3ª  de  1991,  dinero  que  no  podía  destinarse  para  otro objeto”16.   

En consecuencia, mientras el Juez Penal del  Circuito  de  Mocoa  dictó  sentencia de acuerdo con los cargos impuestos en la  acusación    a    ARBELAÉZ    CARDONA,   el  Tribunal  sin  razón  jurídica  ni  fundamento  probatorio  modificó  el  factum al revocar la absolución y condenarlo por la apropiación  de  la  suma  de  dinero  que  a  su  juicio excedió la retribución que debía  recibir en condición de interventor.   

En  la  acusación,  la  Fiscalía  no hizo  imputación  por  esa  suma  ni  contempló  como cargo lo pagado a ARBELÁEZ  CARDONA  con  fundamento en el  contrato  de  gerencia  suscrito con la alcaldía de Villagarzón; lo acusó por  apropiación  de parte de los dineros que le correspondía administrar en razón  de  dicho  contrato  -$32.429.859-,  siendo absuelto porque el a quo erradamente  consideró  que  la  cuantía de lo apropiado era imposible de determinar, tesis  que  el  Tribunal  acogió pero que al mismo tiempo le impedía ir más allá de  los  supuestos  fácticos  y  jurídicos  delimitados  en  la  acusación.    

Con  independencia  del  equívoco de los  juzgadores  al estimar que la cuantía es un elemento de la descripción típica  del  delito de peculado por apropiación, sin tener en cuenta que la misma es un  factor  para  fijar  la  punibilidad  cuando  es  determinada,  el cual no puede  corregir  la  Sala en virtud de la prohibición de la reforma en peor, lo cierto  es  que el error reprochado al Tribunal debe ser enmendado, sin que haya lugar a  la  anulación  del proceso en razón a que la sentencia de primera instancia es  consonante con la acusación.   

En  consecuencia, la Sala casa la sentencia  del  Tribunal de Pasto y en su reemplazo dejará en firme el fallo proferido por  el Juzgado Penal del Circuito de Mocoa.   

En   mérito   de   lo   expuesto,  la  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,  Sala     de     Casación     Penal,    administrando  justicia  en  nombre de la República y por autoridad  de    la    ley,    

R E S U E L V E  

Primero.-        Desestimar    el   cargo  formulado  en  la demanda, de acuerdo  con  las  motivaciones  plasmadas  en  el  cuerpo de  esta              sentencia.   

Segundo.-  Casar  de  oficio  la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto y en su  lugar,  dejar  en  firme  el  fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito de  Mocoa (Putumayo).   

Contra   esta   decisión  no procede recurso alguno.   

Cópiese,   notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase al Tribunal de origen.   

MARIA    DEL    ROSARIO   GONZALEZ   DE  LEMOS   

JOSÉ       LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ             SIGIFREDO      ESPINOSA  PEREZ   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                       AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN   

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS             JULIO  E.  SOCHA  SALAMANCA                               

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1  Sentencia  de  Segunda  Instancia, enero 31 de 2007; Tribunal Superior de Pasto;  folio 1311, cdno original 4.   

2 Folio  411, cdno original 2.   

3  La  Fiscalía  14 de Administración Pública Delegada ante los Juzgados Penales del  Circuito  de  Armenia,  fue  comisionada para llevar a cabo dicha diligencia, la  cual  se  desarrolló  el  28  de enero de 2004; folios 453 a 458, cdno original  2.   

4  Resolución de situación jurídica; folio 505, cdno original 2.   

5  Resolución    del   13   de   abril   de   2005,   fecha   de   su   ejecutoria  material.   

6  Sentencia  de  12  de  septiembre  de  2006;  folios  1243 a 1267, cdno original  4.   

7  Demanda  de  casación  a  nombre  de Diego Iván Arbeláez Cardona; folio 1347,  cdno original 4.   

8  Artículo  40  de  la  ley  80  de  1993. “Las estipulaciones de los contratos  serán  las  que  de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas  en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”   

9  Artículo 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993.   

10  Cláusulas 7.8 y 10 del Convenio; folios 83 y 84, cdno original 1.   

11  Contrato  de Gerencia de Proyecto celebrado entre el municipio de Villagarzón y  el   ingeniero   Diego   Iván   Arbeláez;   folios  16  a  18,  cdno  original  1.   

12  Folios 29, 30, cdno original 1.   

13  Resolución  de  abril  13  de 2005, Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal  Superior de Pasto; folios 974 y 975, cdno original 3.   

14  Acusación  de junio 22 de 2004; folio 935, cdno original 3.   

15  Septiembre  12 de 2006, Juzgado Penal del Circuito de Mocoa; folios 1256, 1260 y  1262, cdno original 4.   

16  Ídem; folio  1262, cdno original 4.     

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