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Proceso No 27724
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 085
Bogotá D. C., nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscal Décima Seccional y por la Procuradora 107 Judicial Penal, Delegada Especial para el presente asunto, ambas de Manizales, contra el fallo del 30 de noviembre de 2006, por el cual el Tribunal Superior de la misma ciudad confirmó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, el 8 de septiembre de 2004, a favor de: MAURICIO ÁRIAS ARANGO, alcalde de Manizales al tiempo de los hechos; MARIO URIBE HINCAPIÉ, gerente de la Caja de la Vivienda Popular de la capital de Caldas; y de ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, contratistas.
El primero de los mencionados fue procesado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos; y los restantes, por contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
La redacción del periódico La Patria, del viernes 13 de marzo de 1998, que se edita en la ciudad de Manizales, en la sección General, página 8ª, publicó la siguiente denuncia:
“EN LA CAJA DE LA VIVIENDA “UN GUAVIO MANIZALEÑO
Corporación Cívica denuncia compra irregular de lotes
Compra de terrenos a precios superiores a los que realmente constaban. La Caja adquirió unos predios que 30 días antes costaban cinco mil veces menos, en escrituras. Si el precio, $ 7 mil millones, “parece aberrante”, lo es mas la forma de pactarlo”, denuncia la entidad cívica. Lesión enorme a la confianza ciudadana en la administración pública. CVP quedó empeñada.
La compra presuntamente irregular de terrenos para construir vivienda de interés social, por un valor de 7 mil millones de pesos, hecha el año pasado por la administración de la Caja de la Vivienda Popular, fue denunciada a la ciudadanía por la Corporación Cívica de Caldas (CCC) al advertir sobrevaloraciones sospechosas que dejaron a la entidad sin recursos.
Los hechos irregulares, calificados por las directivas de la CCC como un “Un Guavio” manizaleño podrían tener gravísimas implicaciones para el presupuesto público, especialmente el destinado a la inversión social.
Según explicó el gerente de la Corporación, abogado Ricardo Gómez Giraldo, en enero 22 de 1997 la Caja de la Vivienda Popular de Manizales por intermedio del gerente, en ese entonces, Mario Uribe Hincapié, compró los predios San Sebastián y Santa Ana, en el sector del Alto del Guamo, para construir vivienda de interés social. Son unas 59 hectáreas, por un precio de 7 mil 80 millones de pesos, “pero lo realmente doloroso para la ciudadanía, es el precio pagado la forma de pactarlo”, dijo el dirigente.
Valían menos
La finca Santa Ana, de unas 24 hectáreas, fue adquirida mediante escritura pública, en diciembre 26 de 1996 por 80 millones de pesos, por los señores José Gonzalo Ortiz Aguirre, Jesús María Serna y Álvaro Botero Restrepo. Los predios de San Sebastián, de 35 hectáreas, fue comprada por 41 millones de pesos en febrero 7 de 1995 por los señores Serna Hurtado y Botero Restrepo, y Germán López Franco.
El promedio de cada hectárea fue de 3 millones 333 mil pesos, o 333 pesos cada metro en la primera negociación, y en la segunda fue de un millón 171 mil 428 pesos por hectárea, es decir, 117 pesos cada metro, explicó el vocero de la entidad denunciante.
Salta a la vista
Estos dos predios, según la denuncia pública, fueron comprados el 22 de enero de 1997, a un precio de 7 mil 80 millones de pesos, o sea, 12 mil pesos por metro cuadrado.
“La irregularidad salta a la vista”, expresa el dirigente cívico. Gómez Giraldo dijo que la Caja de la Vivienda compró por un precio unos predios que 30 días antes constaban 5 mil veces menos, en escritura. “Es decir, venderle a la Caja, en este caso en particular, es valorizar los predios a un 5.833 por ciento en 30 días”, manifestó.
Si el precio parece aberrante, lo es más la forma de pactarlo: en la cláusula sexta de la escritura firmada por el ex gerente Mario Uribe Hincapié se estipula que el precio será fijado por un avalúo de, bien la Lonja de Propiedad Raíz o bien el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Pero si el precio del avalúo resultare menor a $12.000 metro cuadrado, entonces los vendedores podían rescindir el contrato. Es decir, sino daba el avalúo para igualar la valorización de cinco mil por ciento, el negocio no se hubiera hecho”, expresó Gómez Giraldo al dar a conocer las anomalías.
Mas adelante agregó que la Caja de Vivienda fue la que contrató el avalúo. Tenía la opción de hacerlo con la Lonja o con el Igac1. La primera efectivamente avalúo el predio en 7 mil 80 millones de pesos. Por otra parte dijo el gerente de la Corporación Cívica que la obligación del vendedor era entregar el lote con movimientos de tierra, realizar drenajes, filtros y el tratamiento de los taludes, y entregar áreas de cesión.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Trascendente como fue aquella información de prensa, la Fiscalía Décima Seccional de Manizales asumió el conocimiento del asunto, ordenó llevar a cabo averiguación previa, el 13 de marzo de 1998, y dispuso la práctica de pluralidad de pruebas. (Folio 2 cdno. 1)
2. Atendiendo a lo indicado por los medios de prueba, la misma Fiscalía abrió investigación, el 3 de noviembre de 1998 (folio 572 cdno. 2), y dispuso vincular mediante indagatoria, paulatinamente a estas personas:
– Alcalde de Manizales, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, dada su condición de Presidente de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular.
-. Gerentes de esa entidad, MARIO URIBE HINCAPIÉ, quien suscribió la Escritura No. 050 del 22 de enero 1997, por la cual la Caja adquirió los predios San Sebastián y Santa Ana, a condición de que en ellos se realicen importantes obras civiles de adecuación; y OMAR BERNAL OROZCO, quien temporalmente desempeñó la misma función.
-. Integrantes de la Junta Directiva de dicha Caja: CARLOS ALBERTO OSPINA PARRA, CARLOS ARBOLEDA GONZÁLEZ, FERNANDO SÁNCHEZ PRIETO y ECIBEL ANTONIO CARO GARCÍA.
-. Contratistas, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, vendedores de los predios San Sebastián y Santa Ana; y constructores de las obras civiles que se hicieron en ellos.
3. Por medio de su apoderado, la Caja de la Vivienda Popular de Manizales presentó demanda de constitución en parte civil, y fue admitida en tal calidad con proveído del 19 de diciembre de 1999. (Folio 64 cdno. parte civil).
4. Al definir la situación jurídica, con resolución del 23 de octubre de 2001, la Fiscalía Décima Seccional de Manizales impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por domiciliaria, a los implicados, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, MARIO URIBE HINCAPIÉ, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, por el delito celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En la misma oportunidad se abstuvo de afectar a los integrantes de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, OMAR BERNAL OROZCO, CARLOS ARBOLEDA GONZALEZ, ECIEBEL ANTONIO CANO GARCÍA, CARLOS ALBERTO OSPINA PARRA y FERNANDO SÁNCHEZ PRIETO. (Folio 287 cdno. 6)
5. El defensor de JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE solicitó control de legalidad de la medida de aseguramiento; y, por auto del 4 de febrero de 2002, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales la encontró ajustada a derecho. (Folio 16 cdno. 9).
6. Recaudada la prueba necesaria, se declaró cerrada la investigación, el 8 de febrero de 2002. (Folio 31 cdno. 9)
7. Al calificar el mérito del sumario, con resolución del 26 de marzo de 2002, la Fiscalía Décima Seccional de Manizales, decidió:
7.1 Precluir la investigación a favor de OMAR BERNAL OROZCO, CARLOS ARBOLEDA GONZÁLEZ, ECIEBEL ANTONIO CANO GARCÍA, CARLOS ALBERTO OSPINA PARRA Y FERNANDO SÁNCHEZ PRIETO, con funciones en la Caja de Vivienda Popular de Manizales, a quienes se había vinculado por el presunto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
7.2 Proferir resolución acusatoria por el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, contra MAURICIO ÁRIAS ARANGO (alcalde Manizales y presidente de la Junta Directiva de la Caja de Vivienda Popular), MARIO URIBE HINCAPIÉ (Gerente de dicha Caja), JESÚA MARÍA SERNA HURTADO (contratista-vendedor), ÁLVARO BOTERO RESTREPO (contratista-vendedor), y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE (contratista-vendedor). (Folio 36 cdno. 9).
7.3 Los principales argumentos de la acusación se resumen de la siguiente manera:
-. MARIO URIBE HINCAPIÉ, Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, sabía de antemano que se iba a hacer la negociación, a $ 12.000 metro cuadrado y por ello habló con BOTERO y SERNA, a quienes les informó lo que ya había aprobado la Junta Directiva de dicha entidad.
-. URIBE HINCAPIÉ, quien también es ingeniero civil, ya tenía en su poder el avalúo corporado que hizo la Lonja de Manizales, calculando para los predios San Sebastián y Santa Ana, considerados en bruto, es decir sin obras de adecuación civil, un precio de $ 1.180.000.000. En este documento se advertía que parte del terrero quedaba por fuera de la cota prevista para el servicio de agua; y que otro tanto era montañoso y prácticamente inservible para urbanizar.
-. Aún así, MARIO URIBE HINCAPIÉ no dio a conocer ese concepto a los miembros de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular, que autorizó la compra en el Acta No. 18 de 1996.
-. La Escritura Pública No. 50 del 22 de enero de 1997, que se llamó contrato de “compraventa”, a través del cual los constructores ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE transfirieron el dominio de las fincas San Sebastián y Santa Ana, a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, “contiene un contrato de obra pública de grandes magnitudes”, que se ocultó en una simulación de compraventa, para evadir la licitación pública.
-. La entidad adquiriente recibió los lotes de manera simbólica y luego, las entregas parciales de las obras civiles realizadas también fueron simbólicas, pues no acudió al lugar para constatar las cantidades de trabajo culminado; y no había canales de drenaje, ni estabilización de tierras ni zonas para recuperación ambiental; como se hizo constar en las actas.
-. MARIO URIBE HINCPIÉ no hizo reservas de apropiación presupuestal, aun cuando era obligatorio, ni allegó certificado de la Oficina de Planeación sobre la utilización del suelo.
-. Se entregó un anticipo de mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) como cuota inicial, sin establecer a cambio ningún tipo de garantía, no hubo pólizas, ni se constituyó hipoteca.
-. MAURICIO ARIAS ARANGO (alcalde de Manizales al tiempo del contrato), tenía relaciones comerciales desde 1994, con ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO (vendedores de los lotes San Sebastián y Santa Ana).
Esas relaciones se materializan en el Fideicomiso “La Calleja”, para construir un edificio del mismo nombre. Más adelante se denominó Fideicomiso “Versalles”; los tres fueron deudores solidarios por negocios con la “Constructora Argos”, de la cual era copropietario MAURICIO ÁRIAS ARANGO. Para el efecto, se suscribieron pagarés a favor del Banco Central Hipotecario, con vigencia durante 1997 y hasta el año 2000, inclusive (Folio 131 cdno. 5).
-. Aquella relación societaria sirvió para que MAURICIO ÁRIAS ARANGO, ya siendo Alcalde de Manizales, beneficiara a sus amigos con el contrato; pero antes, se expandió la zona urbana de Manizales hasta los predios San Sebastián y Santa Ana, que, curiosamente, poco antes habían comprado BOTERO, SERNA y ORTIZ, a precios muy inferiores a los que pagó la Caja de la Vivienda Popular por ellos.
-. MARIO URIBE HINCAPIÉ, gerente de la Caja de Vivienda Popular de Manizales, llevó la propuesta de comprar esos lotes a la Junta Directiva de esa mima entidad, de la cual (Junta) el alcalde MAURICIO ARIAS ARANGO era su Presidente estatutario.
-. En la Junta Directiva de 1996, cuando se ofrecieron los predios, MAURICIO ARIAS ARANGO guardó silencio acerca de su condición de socio fideicomitente con los vendedores; y por ende violó el artículo 15 de los estatutos de la Caja de Vivienda Popular.
-. Con el Acta No. 03, surgida en una reunión que se hizo en la Alcaldía y no en la Junta Directiva de la Caja, se “modificó” la Escritura No. 050, cuando lo correcto era hacer otra Escritura. En esa acta, sin ninguna fuerza vinculante, se habló inclusive de modificación del precio y de la entrega de las tierras útiles.
-. El Concejo Municipal de Manizales intervino, para aprobar la afectación de vigencias futuras, en forma posterior, para remediar la situación, cuando la compra de los predios San Sebastián y Santa Ana ya se había perfeccionado y estaba en curso el cumplimiento del objeto contractual.
-. Según una experticia del Cuerpo Técnico de Investigación, de lo pagado por los predios, $ 1.500.000.000 no se invirtieron en la adecuación de las tierras, sino que fueron a las cuentas personales de los vendedores.
-. En la compra de los predios San Sebastián y Sana Ana, se omitió el cumplimiento de los requisitos legales de la contratación pública; y también se vulneraron las reglas de la planeación, siendo esta esencial, como se explica en la Sentencia C-018 del 23 de enero de 1996.
-. EDUARDO SALAZAR ECHEVERRY, perito de la Lonja de la Propiedad Raíz de Manizales, quien hizo un avalúo sobre los predios con la realización de las obras civiles, confirma que los mismos vendedores se lo encargaron, haciéndole creer que era para ofrecer esas fincas; pero en realidad, ya el negocio se había realizado y existía otro avalúo corporado de la Lonja, contrario a los intereses de los vendedores.
-. La compraventa de los lotes sí incluyó contratos de obra sobre los mismos, porque la Caja de la Vivienda Popular de Manizales no se limitó a adquirir el derecho de dominio sobre las fincas San Sebastián y Santa Ana, sino que encargó la realización de pluralidad de obras civiles sobre esos predios, tendientes a que fueran preparados para la realización de proyectos urbanísticos. Era imprescindible adjudicar las obras civiles mediando una licitación pública, la cual se omitió, para favorecer directamente los intereses de los contratistas ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JOSÉ MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE.
-. MARIO URIBE HINCAPIÉ, actuando como Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, desatendió las previsiones legales de la Ley 80 de 1993, que regentan la actividad contractual de esa entidad. Desconoció, además, la Ley 9ª de 1989, que debió observar y cumplir cabalmente, en cuanto dispone que el precio base de la adquisición de tierras se debe fundamentar en el avalúo efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones, en este caso la Lonja de Propiedad Raíz.
-. Igualmente se transgredió el artículo 15 de la Ley 9ª de 1989, sobre la fijación del precio máximo de compra.
-. Se violó el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sobre reservas presupuestales.
-. Se vulneró también el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, pues no existió garantía sobre la existencia de recursos ni disponibilidad presupuestal previa; ni el Concejo Municipal autorizó con antelación el compromiso económico con cargo a las vigencias futuras.
-. Con relación a las vigencias futuras, un ex Contralor Municipal de Manizales, conceptuó2:
“Vigencias futuras. La Secretaría de Hacienda podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de obligaciones futuras, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas, cuando medie previamente acuerdo del Concejo Municipal y los gastos a ejecutarse y comprometerse estén asignados en el plan de desarrollo, banco de proyectos y plan operativo anual de inversiones. Hay que tener en cuenta que tales compromisos pueden aumentar la capacidad de endeudamiento, por lo tanto se debe evaluar esta circunstancia, antes de asumir el compromiso.”
-. La celeridad y premura en la adquisición de los predios San Sebastián y Sana Ana, se explica en el interés que movía a MARIO URIBE HINCAPIÉ de generar beneficio económico para terceros, tal como está demostrado con el consiguiente perjuicio para la Caja de la Vivienda Popular.
8. Únicamente el defensor de MAURICIO ARIAS ARANGO (Alcalde de Manizales al tiempo de los hechos) impugnó la resolución acusatoria; sin embargo, como no sustentó dentro del término legal, la apelación fue declarada desierta, con proveído del 19 de abril de 2002, notificada en el estado No. 80 del 29 de abril de 2002. (Folio 477 cdno. 9)
9. En la audiencia pública de juzgamiento hubo variación de la calificación jurídica con relación a MAURICIO ARIAS ARANGO, quien quedó entonces acusado por interés ilícito en la celebración de contrato y no por celebración de contrato sin requisitos legales.
10. Mientras se tramitaba el juicio, por auto del 10 de febrero de 2003, el funcionario de conocimiento concedió libertad provisional a todos los implicados, con base en el numeral 5° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), porque se superó el término de seis meses sin culminar la audiencia de juzgamiento. (Folio 617 cdno. 12)
11. Culminado el debate público, mediante sentencia del ocho (8) de septiembre de 2004, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, en aplicación del principio in dubio pro reo, absolvió a los implicados JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE (contratista-vendedor), JESÚS MARÍA SERNA HURTADO (contratista-vendedor), ÁLVARO BOTERO RESTREPO (contratista-vendedor), MAURICIO ARIAS ARANGO (Alcalde de Manizales al tiempo de los hechos) y MARIO URIBE HINCAPIÉ (Gerente de la Caja de Vivienda Popular al tiempo de los hechos), de los cargos que les endilgó la Fiscalía. A todos, en consecuencia, ratificó libertad provisional.
Los principales argumentos de la absolución, se resumen así:
-. Dice MARIO URIBE HINCAPIÉ, Gerente de la Caja de Vivienda Popular, que ese organismo tenía autonomía presupuestal y que por ello, por sí mismo, sin necesidad de consultar al Concejo Municipal de Manizales, podía comprometer vigencias presupuestales futuras; y así lo hizo, en acatamiento del Acta, en la cual, la Junta Directiva facultó al Gerente de la Caja para realizar los empréstitos necesarios y afectar las vigencias presupuestales de la Caja de la Vivienda para los años del 97, 98 y 99.
-. Se trató de un contrato de simple compraventa de bienes urbanizables, previa promesa; regido por el derecho civil, y no de un contrato de obra simulado, como lo dice la Fiscalía. Pensar lo contrario, transgrede el “principio de favorabilidad que debe amparar a los vinculados”.
-. El contrato de compraventa del inmueble se rige por el derecho privado, como lo dice el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
-. En los casos de enajenación voluntaria (sin expropiación), el avalúo del Instituto Agustín Codazzi, parece no ser necesario, ya que sólo se requiere cuando el dueño se niega a enajenar.
-. Según el literal e) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se puede seleccionar directamente a un contratista, cuando se trata de adquisición de inmuebles.
-. En el contrato de compraventa, “los intervinientes en el contrato, especialmente los vendedores, escapan a la regulación del Estatuto oficial de la contratación, por no comparecer la condición de contratistas, sino titulares de los bienes ofrecidos voluntariamente en venta”. (Folio 64 cdno. 13)
-. “Advirtiendo pues, que el contrato de marras corresponde a un típico pacto de compraventa, de acuerdo con lo esbozado por el defensor citado y de conformidad con lo normado en el artículo 1501 del Código Civil, los requisitos esenciales serían en este caso los comunes a todo contrato como la capacidad, el consentimiento, el objeto causa lícita y específicamente a la compraventa, la cosa y el precio (Art. 1857 ibídem).”
-. Si se tratara de un “un pacto de carácter estatal” el requisito del avalúo sí se cumplió, debido a que la Escritura definitiva es la No. 1303 del 21 de octubre de 1997, toda vez que la Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997 era apenas de carácter temporal y transitoria, estaba sujeta a una condición resolutoria y debía ser ratificada, cuando se conociera el avalúo final.
-. No es cierto que MARIO URIBE HINCAPIÉ, como Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, hubiese ocultado a la Junta Directiva el primer avalúo hecho sobre el lote en bruto; de esto no se tiene evidencia.
-. La Caja de Vivienda Popular hizo en realidad un buen negocio, pues a la larga compró lotes adecuados para urbanizar a $ 9.180 metro cuadrado (actualizando el precio a la fecha de pago), cuando los predios aledaños para el mismo fin estaban justipreciados entre $ 14.000 y $ 12.000 el metro cuadrado, según lo declarado por los ingenieros Fabián Escobar Montoya, Francisco Fabio Jaramillo y Eduardo Jaramillo Robledo.
-. El perito de la Contraloría, que hizo otro avalúo, y determinó un detrimento en $ 1.263.536.494.,06, no es idóneo, por no tener experiencia en avalúos, ni en adecuación y movimiento de tierras; emite cálculos no precisos, sino aproximados y por eso habla de presuntos sobrecostos; y no se ciñó a la metodología trazada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en la Resolución No. 0762 del 23 de octubre de 1998.
-. No se puede afirmar que hubo daño patrimonial para la Caja, ya que las obras de adecuación se hicieron, según lo convenido, como lo aceptó inclusive la Fiscalía. Entonces, si no hubo daño patrimonial, no hay lesión ni antijuridicidad.
-. Como lo dice el procesado MARIO URIBE HINCAPIÉ, Gerente de la Caja de la Vivienda Popular, el contrato fue de compraventa de unos lotes adecuados para urbanizar, por eso no importa cuánto iban a gastar los vendedores en urbanizarlo.
-. En Manizales existía el Acuerdo No. 189 de 1996, que permitía comprometer vigencias presupuestales futuras, sin consultar al Concejo Municipal, como lo ordena el artículo 71 del Decreto 111 de 1996. Con este entendimiento se hizo el Acta No. 19 del 3 de diciembre de 1996, en la cual la Junta Directiva de la Caja, autorizó a su Gerente para realizar el negocio y afectar vigencias futuras.
-. “Igualmente se aclaró y se explicó que mediante el Acuerdo 307 del 21 de agosto de 1997, en adelante se requería la anuencia del Concejo Municipal para esas vigencias”.
Y si ello no era así, como intervinieron los asesores jurídicos, entonces se verifica un error de tipo en el Alcalde de Manizales, MAURICIO ÁRIAS ARANGO; y en el Gerente de la Caja, MARIO URIBE HINCAPIÉ, ambos ingenieros, no abogados.
-. La dificultad de llevar agua a las partes altas de los lotes San Sebastián y Santa Ana, porque estaban por fuera de la cota establecida, no era un problema mayor, ya que el líquido se podía suministrar por bombeo, o conectarse con el acueducto “Alto del Guamo”, como lo declararon Omar Bernal Orozco y Walter Leonil Estrada.
-. Con el plan de gobierno del alcalde MAURICIO ARIAS ARANGO, concebido para el desarrollo municipal con vista al siglo XXI, se satisfacen los requisitos de análisis sobre la necesidad, justificación y conveniencia de la inversión, que extraña la Fiscalía.
-. Según Jorge Enrique Robledo Cardona, Secretario de la Junta Directiva de la Caja de Vivienda Popular de Manizales, a finales de 1996, los implicados SERNA HURTADO, BOTERO RESTREPO y ORTIZ AGUIRRE, hicieron el ofrecimiento de los lotes a la Caja.
-. Con el Acta No. 003, en la oficina del Alcalde, se reformó la Escritura Pública No. 050 de 1996, a través de la cual la Caja de la Vivienda Popular adquirió las fincas San Sebastián y Sana Ana; y, si bien, no es el mecanismo jurídico adecuado, tuvo como fin asegurar la restitución de lo entregado, en especie, con terrenos ya adecuados, por si los contratistas incumplían.
-. No hubo interés ilícito para favorecer a alguna persona determinada; la administración de la Caja sólo se quería cumplir con los planes de vivienda de interés social.
-. La fiducia no es un contrato de sociedad, sino “la construcción de un patrimonio con una finalidad específica”, por eso el Alcalde MAURICIO ARIAS ARANGO, no era socio de los vendedores ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO.
-. El Alcalde firmó pagarés del fideicomiso, pero no conocía la negociación, “la letra menuda”; y si no dio a conocer a la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, su relaciones comerciales con la constructora ARGO, que participó en el fideicomiso con la constructora BOTERO y SERNA; eso apenas es “un tufillo” en su contra y acaso un hecho indicador insular.
12. El apoderado de la parte civil, la Representante del Ministerio Público y la Fiscal instructora apelaron la sentencia absolutoria de primer grado, por considerar, en términos generales, que el A-quo se equivocó diametralmente al partir del supuesto falso según el cual el contrato entre la Caja de la Vivienda Popular de Manizales y los constructores BOTERO y SERNA y AGUIRRE consistió en una simple compraventa de unos predios, que, por lo tanto se regía por las normas del derecho civil.
Se trató -dicen los apelantes- de un contrato de obra pública soterrado y oculto tras la máscara de la compraventa. Las obras públicas consistían en adecuar unos lotes con toda la infraestructura civil para vivienda de interés social, (movimientos de tierra, vías, drenajes, alcantarillado, zonas de cesión) realidad que se ocultó bajo la sombra de una compraventa sobre el terreno, con lo cual se vulneraron todos los principios de la contratación pública, incluida la licitación; y por ello, salta a la vista el interés ilícito por parte del Alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO, en cuanto él quería a toda costa que sus socios, BOTERO y SERNA, los vendedores de esos predios, se lucraran con ese negocio.
13. Al desatar la alzada, con fallo del 30 de noviembre de 2006, el Tribunal Superior de Manizales confirmó la sentencia absolutoria de primer grado, con los siguientes argumentos (folio 241 cdno 13):
-. Conocer la intención que tuvieron los contratantes, para dilucidar si querían pactar una compraventa o en realidad un contrato de obra pública es tarea difícil, porque toca con el fuero interno de los procesados “y sin hesitación alguna podemos decir que los elementos probatorios nada reflejan al respecto, luego es imposible asegurar que lo que ocurrió fue una simulación y que haber bautizado como compraventa el contrato en cuestión, responde a oscuras y aviesas intenciones”.
-. Estrictamente, no se trataba de un contrato de obra, porque los predios Santa Ana y San Sebastián, no eran todavía del municipio de Manizales, siendo este requisito, el de la propiedad, sine que non, para que se pueda predicar ese eventual pacto. “No es de usanza emprender obra en terreno ajeno”.
-. Se observa, más bien, que se trató de un contrato de compraventa con condiciones, “modalidad que es perfectamente plausible a la luz de las disposiciones de la propia Ley 80/93”, y en especial del artículo 2º, que prevé la posibilidad de celebrar contratos regidos por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes.
-. De acuerdo con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en el contrato que se examina no era necesaria la licitación pública, porque se trataba de la adquisición de inmuebles. La posibilidad de realizar negociación directa fue reiterada en el artículo 17 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la mencionada Ley.
-. La adecuación de los predios, hasta dejarlos aptos para construir vivienda de interés social “era una simple condición para poder celebrar la compraventa”.
-. Antes de suscribirse la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997, la Caja de la Vivienda Popular ya contaba con un avalúo de los predios Santa Ana y San Sebastián, en bruto, sin obras de adecuación, avalúo realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Manizales, el 15 de noviembre de 1996.
-. Y aún cuando ese avalúo se hizo sobre los lotes sin obras de adecuación y no cumple con las exigencia de los artículos 13 y 15 de la Ley 9º de 1989, para la vivienda de interés social, también es cierto que dicha normatividad no dice en qué momento debe contarse con un avalúo definitivo, lo cual sí ocurrió en este caso, porque la compraventa se condicionó a que ese documento se tuviese seis meses después de la primera entrega material de un porcentaje de los terrenos con las respectivas obras de adecuación.
-. “Luego es factible una interpretación a través de la cual se concluya que el precio del terreno adecuado podía ser determinado con posterioridad al otorgamiento de la primera escritura”.
-. Además, el segundo avalúo, el posterior al de la Escritura No. 050, sí fue realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Manizales, a través del ingeniero Eduardo Salazar Echeverri, quien fue autorizado por esa agremiación, según lo informó la gerente con el oficio CG-706-01. No se trató de una pericia efectuada por un particular, como lo sostiene la Fiscalía.
-. Con relación al precio de la negociación se allegaron varios dictámenes y se suscitó gran debate; sin embargo, “el precio no es tema que demande un juicio de reproche, pues tal importaría en la medida en que se hubiera establecido que, en efecto, se trataba de un contrato estatal de aquellos en los cuales el precio no depende de la voluntad de las partes, sino de los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993.”
-. “Para la Sala la naturaleza del contrato (compraventa directa) impide que se establezca como requisito fundamental del mismo el justo precio y cualquier reparo que al respecto pueda proponerse, es asunto que debe resolverse a través de las acciones constitucionales del caso, luego, su discusión está por fuera de la esfera del derecho penal.”
-. Las reservas presupuestales futuras que se hicieron con intervención del Concejo Municipal de Manizales, tienen fecha posterior a la celebración de la compraventa. No obstante, con ello no se transgrede el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, porque la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular podía autorizar la afectación de su presupuesto, como lo dispone el artículo 34 del Decreto 0008 de 1987, por el cual se expide el Estatuto de dicha Caja. Y, de todas maneras, la disponibilidad de presupuesto estuvo asegurada porque las apropiaciones estaban imputadas a programas de construcción de vivienda, según el Acuerdo No. 16 del 24 de octubre de 1996.
-. El ingrediente subjetivo, consistente en el interés ilícito, para que se tipifique el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980, no fue demostrado, porque no se determinó enriquecimiento desproporcionado por alguno de los contratantes, ni el recibo de contraprestaciones por parte de los miembros de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular.
-. Tampoco se tipifica el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, endilgado al Alcalde de Manizales, MAURICIO ARIAS ARANGO, como tal, presidente de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular, por el hecho de que los lotes Santa Ana y San Sebastián, fueron comprados a JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, con quienes tenía relaciones en las Fiduciarias La Calleja y Versalles, por medio de la Constructora ARGO.
Nada indica que en los integrantes de esa Junta Directiva hubiese influido tal situación. “Si bien existen indicios que permiten concluir la existencia de vínculos entre los procesados, también se puede decir que tales no pueden ser tomados como indicio del interés…para configurar esta tipicidad, se precisa, pues, más que simples pálpitos”.
-. “Para la Sala, la calidad de los indicios mencionados por los recurrentes sólo es suficiente para demostrar una relación entre los ingenieros ARIAS ARANGO y BOTERO y SERNA, mas no para demostrar el ilícito del primero de los mencionados en la celebración del contrato de compraventa en cuestión.”
-. “La Sala no concluye que el procesado jamás estuvo interesado en las resultad de las negociaciones, lo que la Sala quiere hacer notar es que se trata aquí de una prueba indiciaria levísima.”.
-. Por lo antes anotado, se debe confirmar el fallo absolutorio en aplicación del principio in dubio pro reo.
14. En esta oportunidad la Sala de Casación Penal resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario interpuesto por la Fiscal Décima Seccional de Manizales y por la Procuradora 107 Judicial Penal de la misma ciudad (que intervino en la etapa de juzgamiento).
LAS DEMANDAS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Tanto la Fiscal Décima Seccional de Manizales como la Procuradora 107 Judicial Penal de la misma ciudad interpusieron sendas demandas de casación, por considerar que la absolución de los implicados fue el resultado de errores en la apreciación de lo factual y sobre los normas jurídicas que regulaban las hipótesis delictivas investigadas, en que incurrieron los jueces de instancia, defectos que condujeron a la falta de aplicación de los artículos 145 (interés ilícito en la celebración de contratos) y 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal, Decreto Ley 100 de 1980, vigente al tiempo de los hechos.
En todos los casos coinciden en solicitar que la Corte case el fallo impugnado y en su lugar profiera la condena que corresponda, en congruencia con la resolución acusatoria.
Por su parte, el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, no está de acuerdo con las impugnantes, de quienes afirma, antes que demostrar la incursión en errores de hecho o de derecho, persisten en los argumentos por los que abogaron en las instancias y pretenden que la Corte acepte que su percepción personal es la correcta.
Con el fin de facilitar la cabal compresión de la temática propuesta, sin tener que incurrir en repeticiones de lo expresado por las libelistas y la opinión del Delegado, se presentará el resumen de cada censura y de inmediato el concepto respectivo.
1. DEMANDA PRESENTADA POR LA FISCAL DÉCIMA SECCIONAL DE MANIZALES
Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Manizales postula la Fiscal instructora, con fundamento en la causal primera, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). El primero, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores en la estimación probatoria; y, el restante, por violación directa debida a la interpretación errónea de preceptos aplicables al caso.
1.1 PRIMER CARGO: Errores de hecho en la valoración de las pruebas
Denuncia cinco defectos de valoración probatoria que atribuye a las sentencias de instancia.
1.1.1 Falso juicio de existencia por omisión de la prueba con la cual se demuestra el incumplimiento del requisito del avalúo previo para la compra de los terrenos, a pesar de ser conocido por los miembros de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales y su Gerente, MARIO URIBE HINCAPIÉ
Concreta el reproche en lo siguiente:
-. Se ignoró que Jorge Mejía Arango3 reconoció su participación en una de las reuniones donde se discutió la compra de los terrenos, quien al resolver interrogante sobre si se realizó el análisis de los costos de los mismos, en bruto o con su adecuación, manifestó que la Junta Directiva de la Caja era la que decidía sobre la conveniencia de la negociación con fundamento en “las apropiaciones presupuestales, avalúos, usos del suelo, etc.”.
-. Se omitió el relato de Eduardo Salazar Echeverri4, en cuanto afirmó que para la presentación de su avalúo del 24 septiembre de 1997, es decir, seis meses después de perfeccionado el contrato de compraventa, inicialmente fue contactado por ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO con el propósito de que calculara el precio de los terrenos que aquellos habían negociado con la Caja de la Vivienda Popular, debidamente adecuados con obras civiles; y explicó que a pesar de haber iniciado su trabajo, los citados le manifestaron que por ser el avalúo destinado a la Caja, tenía que hacerlo la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas y por eso, el suyo coincidió en la época con el de esa entidad5.
-. Dejó de valorarse el Oficio CG-706-01 del 10 de septiembre de 2001 de la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas6, donde se informó que el avalúo comercial practicado por tal entidad el 15 de noviembre de 1996, fue realizado a solicitud de MARIO URIBE HINCAPIÉ, en calidad de gerente de la Caja de la Vivienda Popular, a quien originalmente se le facturó en esa fecha y luego a ÁLVARO BOTERO RESTREPO.
-. El Tribunal Superior no analizó lo dicho por Jorge Enrique Robledo Cardona7 en la audiencia pública8, donde afirmó que tuvo conocimiento del avalúo de los terrenos en bruto, el cual se analizó por la Junta Directiva, misma que llegó a la conclusión de que la Caja no podía ejecutar un movimiento de tierras de tal magnitud, quien incluso puso de presente la existencia de otro avalúo, el cual cree que fue elaborado por la lonja.
-. La omisión probatoria se extendió a lo expresado por ÁLVARO BOTERO RESTREPO en su indagatoria9, quien al responder sobre la causa para desistir del avalúo como requisito previo para la compra de los predios manifestó que ello se debió a que por solicitud de los vendedores, se resolvió realizarlo luego de la adecuación de los terrenos.
-. Por tales omisiones, el Juez Colegiado no reparó en la irregularidad según la cual el avalúo se elaboró seis meses después de la negociación contenida en la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 199710 ; y, por ende, es evidente que aquel no fue el fundamento para la definición del precio.
-. Eduardo Salazar Echeverri señaló que fueron los vendedores quienes le solicitaron el avalúo, los cuales le suministraron alguna información, pero le ocultaron que la venta ya se había efectuado, pues solo le manifestaron que pretendían ofrecer los predios a la Caja de la Vivienda Popular con movimiento de tierras.
-. Si hubiese analizado las pruebas, otra hubiera sido la conclusión del Tribunal en relación con la importancia del avalúo, aun con movimiento de tierra, pues el avalúo realizado sobre el terreno en bruto solicitado por la Caja de la Vivienda Popular a la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas, fue desatendido o si se quiere ocultado por su gerente MARIO URIBE HINCAPIÉ.
Además, el avalúo de los predios en bruto no fue cancelado por la Caja, sino que lo pagó el vendedor ÁLVARO BOTERO RESTREPO, no obstante que la Caja lo pidiera directamente.
-. Todo indica que las cosas estaban preacordadas entre MARIO URIBE HINCAPIÉ y los vendedores; y que al arrojar el primer avalúo de la Lonja un precio de $1.180.000.000 no fue tenido en cuenta. Así, es claro que se aprobó la compra de los terrenos sin hacer alusión a los avalúos, pero cuando se autorizó al gerente para realizar la negociación se le advirtió que debía hacerlo “de conformidad con las prescripciones legales”.
Concepto del Ministerio Público
Se opone a la prosperidad de este reparo, por lo siguiente:
-. La casacionista ignora que el tema del avalúo sí fue tratado por el Juez Colegiado, porque fue objeto de la apelación. Por lo tanto, la glosa bajo examen se coloca fuera de lugar, al intentar demostrar que los procesados sabían de ese requisito, lo que de paso atenta contra el principio de unidad temática entendido en su expresión más restringida.
-. No debe olvidarse que el Ad-quem al estudiar lo concerniente al avalúo reconoció que se prestaba a discusión lo relativo a la oportunidad en que se debía practicar y por quién, dadas las especificidades del contrato; y, no empece, la censura no desvirtúa la argumentación allí contenida.
-. No es cierto que se haya omitido valorar el dicho de los distintos testigos que la demandante menciona, pues en el caso de Jorge Mejía Arango, el Tribunal lo tuvo en cuenta al afirmar que “quienes participaron de las Juntas dejaron claro que la adquisición de los terrenos «Santa Ana» y «San Sebastián» acaece en la misma forma en que fueron adquiridos los predios donde fueron construidos los barrios «Bosques del Norte» y «Samaria»”11, siendo el citado uno de los que participó en esas sesiones como incluso se expresa en el cargo.
-. Igual acontece con el relato de Eduardo Salazar Echeverri12, avaluador respecto de quien el Ad-quem, acotó que su designación se había realizado bajo el procedimiento establecido por la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas; y semejante situación se presenta tanto frente a la versión de ÁLVARO BOTERO RESTREPO13 como con el Oficio CG-706-01 del 10 de septiembre de 2001 de la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas14, que tratan el mismo tema.
-. En virtud de la forma como definitivamente se cerró la negociación, el avalúo del predio en bruto originalmente practicado careciera de utilidad y por ello se decidió realizar otro que incluyera movimiento de tierras, conforme se estipuló en la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997, el cual vino a realizar Eduardo Salazar Echeverri, quien habría sido contactado inicialmente por los vendedores.
1.1.2 Falso juicio de existencia por omisión de la prueba que demuestra la forma y momento en que se solicitaron los certificados de disponibilidad presupuestal.
La Fiscal instructora reprocha al Sentenciador por estos motivos:
-. De la declaración de Dora Eugenia Villegas de Páramo, Jefe de Presupuesto de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales,15 omitió que ella informa a los Jefes de los Departamentos Financiero y de Control Interno, así como al Secretario General de esa entidad, Jorge Enrique Robledo Cardona, que las disponibilidades presupuestales que afectaban vigencias fiscales futuras debían aprobarse por el Concejo Municipal, a pesar de que el primero y el último le manifestaron que correspondía a la Junta Directiva; y por ello se expidió la disponibilidad del 17 de febrero de 1997, para la compra de los terrenos por $2.040.000.000, con cargo al presupuesto de 199816.
-. Desconoció lo aducido por Luís Germán Echeverry Giraldo17, Jefe del Departamento Financiero de la Caja, quien sostuvo que el presupuesto se manejó de la forma conocida para obedecer lo decidido por la Junta Directiva y el Gerente de la entidad, a fin de cumplir con la negociación de los terrenos, aclarando que la disponibilidad se realizó después de la protocolización de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 199718.
-. Se omitió lo declarado en audiencia pública por Jorge Enrique Robledo Cardona, quien sobre el asunto de comprometer vigencias futuras sostuvo que el negocio en cuestión se manejó igual que todas las demás adquisiciones de inmuebles realizadas por la Caja de la Vivienda Popular, donde el vendedor aceptaba que los pagos sean anuales, porque por mandato legal; y así el municipio hacía las transferencias:
-. Si el Juez Colegiado no hubiera reparado exclusivamente en la existencia de la certificación de la disponibilidad presupuestal del 17 de febrero de 1997, para la compra de los terrenos Santa Ana y San Sebastián, habría notado que en el caso del inmueble denominado “La Samaria”, ésta lo fue del 19 de mayo de ese año y la Escritura Pública No. 586 del mismo se corrió dos días después, en tanto que en el caso bajo examen primero se suscribió el instrumento notarial y luego se produjo la disponibilidad19, por cuanto así se desprende de las respectivas constancias.
-. Tampoco se apreció el Oficio SH 293 del 25 de septiembre de 2001 de la Secretaría de Hacienda de Manizales20, por cuyo medio se informó que de conformidad con lo dispuesto en “el artículo 3º del Acuerdo 189/96, la Caja de la Vivienda Popular por su calidad de establecimiento público hace parte del presupuesto general del municipio aprobado por el honorable Consejo Municipal y es esa Corporación la encargada de autorizar vigencias futuras según lo dispuesto en el artículo 16 del Acuerdo 307/97 que modificó el 189/96”.
-. Los certificados de disponibilidad presupuestal son posteriores a la celebración del contrato y de allí que de acuerdo con lo dicho por Dora Eugenia Villegas de Páramo y Luís Germán Echeverry Giraldo, sí se presentó afectación presupuestal sobre todo para 1998, en razón de la reducción de las transferencias por parte del municipio y de las erradas reservas para vigencias futuras, por lo que el Concejo debió aprobar las correspondientes a 1998 y 1999, para que el mismo no redujera las transferencias a la Caja.
Por tanto el Tribunal no debió descartar que este es un requisito legal esencial del contrato.
Concepto del Ministerio Público
Descarta la prosperidad de este reproche, con estos argumentos:
-. Acorde con el planteamiento de la actora, debió postular un falso juicio de identidad por mutilación, pues el fallo en efecto al tocar el tema de la disponibilidad presupuestal recoge algunas de las afirmaciones de los testigos que ella menciona.
-. El Juez Colegiado sí reparó en la cuestionable legalidad de la facultad de la Junta Directiva de la Caja para comprometer vigencias presupuestales futuras, pero dejó librada esa discusión a las acciones del derecho administrativo.
-. Tampoco es cierto que se haya dejado de valorar el Oficio SH 293 del 25 de septiembre de 2001 de la Secretaría de Hacienda de Manizales21, en el que se indicaba que al Concejo Municipal le correspondía aprobar la afectación de vigencias futuras, por cuanto el Juzgador optó por entender que la actuación de la Junta Directiva de la Caja se fundaba en sus Estatutos.
-. La crítica que hace la impugnante porque la disponibilidad presupuestal ocurrió luego de la suscripción de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997 mediante la cual se adquirieron los predios Santa Ana y San Sebastián es infundada, pues como lo dejó expuesto el Tribunal, el contrato sub judice estaba sujeto a condición y visto el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, allí se consagra que “para la ejecución22 se requerirá… de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación de recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto” de donde se sigue que no se presentó irregularidad.
-. En todo caso, la segunda instancia aclaró que “de aceptarse, en gracia de discusión, irregularidades a la hora de obtener dicha disponibilidad presupuestal o de afectar vigencias futuras, irregularidades que, como los mismos recurrentes lo reconocen, pretendieron ser subsanadas, en todo caso para la Sala como aplicadora de un derecho que se caracteriza por ser última instancia de solución de conflictos, no alcanzan la especialidad suficiente para determinar que efectivamente no fueron observados los requisitos legales del contrato en cuestión”, así que “las presuntas falencias —si es que las hubo— no alcanzan a configurar el tipo penal previsto en el Art. 146 del Decreto Ley 100 de 1980”23.
1.1.3 Falso juicio de existencia por omisión de la prueba que demuestra el aprovechamiento ilícito, a pesar de que el Tribunal consideró que los extractos bancarios de los implicados y los giros de la Caja no constituyen demostración de enriquecimiento desproporcionado de los contratantes o de los miembros de la Junta Directiva
Para la Fiscal demandante, se ignoró la prueba del destino final de los dineros, porque no se apreció en conjunto los extractos bancarios y el informe del Cuerpo Técnico de Investigación,24 que hizo seguimiento a los primeros mil millones de pesos girados por la Caja, doscientos de los cuales fueron entregados a ÁLVARO BOTERO RESTREPO y otro tanto a JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, mientras que JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE recibió cien.
-. Analizado por el perito el informe financiero del proyecto que entregaran los vendedores, se estableció habérseles girado $1.523.597.923,25 en tanto que su ejecución demandó $699.689.45526.
-. El informe del 1º de noviembre de 200027 menciona los cheques girados por fuertes sumas a favor de Hilda Lucía Buitrago y otros, extendidos por JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, de lo cual infiere el exagerado beneficio económico que reportó la negociación a los vendedores, pues esos valores no se contabilizaron como costos del proyecto.
-. Hubo falta de valoración de lo dicho por Fabián Escobar Montoya, quien confirmó la veracidad del contenido de lo grabado en una de las reuniones de la Junta Directiva de la Caja, donde señaló que los vendedores obtendrían una ganancia de mil a mil quinientos millones de pesos, teniendo en cuenta que en la ingeniería los márgenes de rentabilidad son del 15% al 30%.
Concepto del Ministerio Público
De igual manera, señala que este cargo no debe salir avante, porque al respecto caben estas glosas:
-. En realidad se discute un falso raciocinio, porque afirma que los extractos bancarios no fueron apreciados en conjunto con otras pruebas que habrían permitido concluir el aprovechamiento ilícito por parte de los procesados.
-. Es contrario a la realidad que se hayan dejado de apreciar algunas experticias28 y la declaración de Fabián Escobar Montoya.
-. La demandante, en este sentido, confunde el hecho de haber quedado demostrado que los vendedores recibieron y dispusieron del dinero, con que esta situación tuviera alguna relación con la decisión de contratar por parte del Gerente de la Caja, el presidente de la Junta Directiva o cualquiera de sus integrantes, pues como lo pone de presente el Tribunal, a pesar del esfuerzo instructivo no obra prueba de ello.
1.1.4 Falso juicio de identidad por distorsión de la prueba de la transliteración de la reunión de la Junta Directiva del 6 de febrero de 1998 y mutilación de su acta, a pesar del Tribunal afirmar que para esa época ya se había realizado la compraventa de los terrenos y por ello lo expresado allí acerca del alcalde MAURICIO ARIAS ARANGO era extemporáneo, pues su eventual participación se demostraría con prueba testimonial
Para la Fiscal casacionista, de haberse apreciado la prueba en conjunto, en concreto la grabación de la reunión en cuestión29 realizada para cuando MAURICIO ARIAS ARANGO ya no era alcalde de Manizales30, y en su reemplazo estaba Jorge Enrique Rojas Quiceno, quien la presidía, no se habría distorsionado, pues ponía de presente el perjuicio causado a la Caja, ya que allí se trató la delicada situación financiera que afrontaba debido a la compra de los predios Santa Ana y San Sebastián, la cual comprometía todo el presupuesto de 1998, sin que hubiese oportunidad de retractarse del negocio en razón de los compromisos adquiridos con los vendedores.
-. En esa reunión, por igual se cuestionó que sobre los terrenos no se hubieran adelantado gestiones para el suministro de agua y además se hiciera tan cuantiosa inversión para dejarla quieta, en un banco de tierras por años, poseyendo el municipio otros lotes de incalculable valor.
-. Lo anotado es avalado tanto con el dicho de Jorge Enrique Rojas Quiceno31, alcalde subsiguiente de Manizales, y Fabián Escobar Montoya32, quienes admitieron haber asistido a esa reunión, como con la copia del acta respectiva33, en la cual se revela la apremiante situación financiera de la Caja para 1998 y a su vez facultaba al gerente para que entrara en conversaciones con los acreedores e intentara la refinanciación de las deudas con la banca.
-. De no haberse dado la mutilación probatoria se concluiría la existencia de todos los elementos estructurales del tipo penal, en orden a proferir fallo de condena.
Concepto del Ministerio Público
Contrario a lo afirmado por la libelista –dice el Delegado- no se tergiversó la transliteración de la reunión en cita sino que la segunda instancia valoró su contenido frente a la configuración del delito de interés Ilícito en la celebración de contratos endilgado a MAURICIO ARIAS ARANGO. Se ha debido alegar un falso juicio de identidad por mutilación.
-. Resulta contradictorio que sea la propia actora la que admita que en esa misma reunión se reconoció que “no se perdió dinero” y “tampoco se ganó”, de manera que si se revisa el asunto, de lo que se dolían en ese momento los asistentes era del manejo dado a las finanzas de la entidad mas no por la existencia de situaciones irregulares, al punto que se tenía plena conciencia de la necesidad de seguir adelante con el contrato.
-. Carece de fundamento el reparo por este aspecto, amén de que en detalle el Juez Unipersonal analizó el precio y recordó que incluso Fabián Escobar Montoya y Francisco Fabio Jaramillo lo habían calificado de sumamente favorable, incluso de tratarse de “un regalo” 34.
1.1.5 Falso juicio de existencia por omisión sobre las pruebas que demuestran la participación de MAURICIO ARIAS ARANGO en el delito, a pesar de que para el Tribunal solo existen indicios leves que lo vinculan con los intereses económicos de JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y ÁLVARO BOTERO RESTREPO, en virtud del fideicomiso La Calleja, convertido luego en el fideicomiso Versalles
En criterio de la Fiscal casacionista, de la apreciación de la prueba en conjunto se deduce el interés que movía al entonces alcalde de Manizales, MAURICIO ARIAS ARANGO, en concretar la compra de los terrenos.
-. Reprocha la no valoración de los Estatutos de la Caja, en particular el artículo 1535 que prohíbe a los miembros de la Junta Directiva y a su gerente tener asociación profesional con quienes contraten con ella.
-. Al ostentar el procesado MAURICIO ARIAS ARANDO la calidad de cofideicomitente en la construcción del Edificio La Calleja, con JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y ÁLVARO BOTERO RESTREPO, desconoció dicha prohibición y la ocultó, cuando era su deber informarla, a fin de garantizar la transparencia y selección objetiva de los vendedores de los lotes.
-. Se ignoró que por Oficio S.P.M. 3151 del 27 de septiembre de 200136, la Secretaría de Planeación de Manizales informó que para 1997 no estaba registrado en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Municipal, la construcción de la Urbanización San Sebastián, la cual solo se incluyó en 1999.
-. Como quedó señalado en la grabación de la reunión de la Junta Directiva de la Caja del 6 de febrero de 1998, el alcalde Jorge Enrique Rojas Quiceno criticó que si los terrenos Santa Ana y San Sebastián, no tenían cota de agua en por lo menos un 40% de su extensión, no debió incluírselos como parte del área urbana, ante lo cual se le informó que eso se debía a manejos del Concejo. Este es otro detalle ignorado por los Jueces de instancia.
-. El Tribunal Superior no valoró el Acta No. 003 del 8 abril de 199737 en la cual se requería a los vendedores un conjunto de documentos. De ahí se deducía que MAURICIO ARIAS ARANGO, en su condición de Alcalde y Presidente de la Junta Directiva de la Caja, no exigió la documentación mínima necesaria para conocer la realidad del terreno, a pesar de ser su obligación y ostentar la calidad de ingeniero, papeles que solo se allegaron cuando se había perfeccionado el contrato mediante escritura pública y realizado los pagos.
-. El interés ilícito de MAURICIO ARIAS ARANGO, consistente en hacer que sus socios BOTERO y SERNA le vendieran los predios a la Caja con jugosas ganancias, se desprende además del poder firmado por ARIAS ARANGO, el 13 de febrero de 199538 y de los distintos pagarés que obran en el expediente39, donde aparece como persona natural independiente de Mario Hernán Ramírez Botero, representante legal de Constructora Argo Ltda.
-. Incluso en el pagaré del 5 de diciembre de 199740, MAURICIO ARIAS ARANGO aparece actuado a nombre propio, por lo que de esto y las demás pruebas estima que no surge un indicio leve sino prueba directa del interés de MAURICIO ARIAS ARANGO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, medios de persuasión que de ser atendidos por el Tribunal habrían dado lugar a un fallo de condena por el delito de interés Ilícito en la celebración de Contratos.
Concepto del Ministerio Público
Se opone a la opinión de la Fiscal demandante, por lo siguiente:
-. Correspondía a la impugnante identificar y componer con total claridad todos y cada uno de los indicios que surgían a partir de las pruebas que dice se dejaron de valorar, para luego de su combinación extraer su poder suasorio y de allí la certeza absoluta del interés ilícito de MAURICIO ARIAS ARANGO en la celebración del contrato.
-. El literal d) del artículo 15 de los Estatutos de la Caja41, consagra que “los miembros de la Junta Directiva y el Gerente no podrán en relación con el establecimiento… durante su periodo, tener asociación profesional ni comunidad de oficina con personas que se ocupen de los contratos o gestiones de que trata el presente artículo”.
-. Ello significa que no se podía contratar con la entidad por sí o por interpuesta persona; gestionar negocios propios o ajenos; o intervenir en negocios que hubieren conocido y/o adelantado durante el desempeño de sus funciones, de tal suerte que para que se configurara la prohibición así dispuesta era necesario que existiera una sociedad de cualquier índole entre el procesado y los vendedores y que por intermedio de ella se negociara con la Caja, lo cual desde luego no se presentó.
-. Distinto es que los coprocesados BOTERO y SERNA (vendedores de los predios) y el entonces alcalde MAURICIO ARIAS ARANGO, con total independencia hubieran constituido de antaño un contrato de fideicomiso ajeno a cualquier contratación con la Caja.
-. Si bien la sentencia no alude al Oficio SH 3151 del 27 de septiembre de 200142 en el cual la Secretaría de Planeación informa que para 1997 “no se encuentra registrado en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión Municipal el Proyecto “Construcción de la Urbanización San Sebastián en el municipio de Manizales”, por cuanto ello solo ocurrió hasta 1999, no debe perderse de vista que un asunto es la “construcción de la urbanización” y otro la “adecuación del terreno”, de manera que este documento no guarda relación con la argumentación que viene ensayando la actora sobre la participación interesada del procesado en la compra y que a causa de ella evadió algunos requisitos.
-. Carece de fundamento la afirmación según la cual se dejó de valorar el Acta No. 003 del 8 de abril de 199743 donde se exigía a los vendedores un conjunto de documentos luego de la firma de la escritura pública de compra de los terrenos, a partir de lo cual se deduce que el procesado los quiso favorecer, pues en primer término el Tribunal al analizar la naturaleza del contrato dijo hacerlo fundado entre otras pruebas en las actas de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular y en aquellas de las “Juntas que se realizaron para tratar el tema de… los respectivos contratos de promesa de compraventa y compraventa”44, de donde se sigue sí se tuvo en cuenta, incluso el Tribunal Superior la mencionó expresamente para analizar otro de los tópicos tratados en ella como lo fue la aclaración de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de ese año45.
-. El contrato que se pactó estaba sujeto a condiciones y si se coteja lo señalado en la cláusula octava46 de la escritura pública señalada, se observará que en esta se incluyeron obligaciones para los vendedores, luego en forma alguna se trató de favorecerlos.
-. No se ajusta a la realidad procesal haberse omitido la valoración de los pagarés y el poder firmado por el procesado como persona natural en razón del fideicomiso La Calleja. Distinto a lo deducido por la actora, para la segunda instancia esta particular relación entre los vendedores y el procesado solo constituye un indicio levísimo.
1.2 SEGUNDO CARGO: Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea
Para la Fiscal instructora, los Jueces de instancia incurrieron en interpretación errónea del Decreto 111 de 1996, Ley Orgánica del Presupuesto, con lo cual se dejó de aplicar el artículo 146 del Código Penal de 1980, que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como se explica a continuación:
-. El Tribunal Superior entendió equivocadamente la manera de comprometer vigencias presupuestales futuras, según los artículos 41 de la Ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1996.
-. Por definición legal, el Concejo Municipal no hace reservas presupuestales, sino que aprueba las apropiaciones de cada rubro, estando asignado al jefe de presupuesto su ejecución, quien lo debe hacer conforme lo disponga el ordenador del gasto.
-. Afirmar como lo hace el Tribunal, que la legalidad de la regulación del presupuesto corresponde resolverla a una jurisdicción distinta a la penal, es un raciocinio absurdo sobre la Ley Orgánica del Presupuesto porque desconoce, según concepto inveterado de la Oficina Jurídica del Ministerio de Hacienda, que de conformidad con los artículos 151 y 352 de la Carta y la doctrina de la Corte Constitucional, la Ley del Presupuesto prevalece sobre la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
-. El artículo 71 del Decreto 111 de 1996, estipula que “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
(…)
-. El Decreto 568 de 1996, reglamentario de las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1996, prevé en su artículo 19:
“El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de apropiación disponible para expedir nuevas disponibilidades”.
Y el artículo 20 del mismo decreto señala:
“El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar”.
-. En cuanto a “la oportunidad para expedir el certificado de disponibilidad presupuestal, el Estatuto Orgánico del Presupuesto dispone que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones deberán contar con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, así las cosas antes de celebrar cualquier contrato, abrir una licitación o concurso, o iniciar cualquier proceso de contratación directa, es necesario contar con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal”
-. El Tribunal cayó en confusión acerca del alcance del concepto de certificado de disponibilidad presupuestal y su finalidad, como también sobre el registro presupuestal, e inspirado en ello le otorgó un sentido que no se corresponde con los artículos 19 y 20 del Decreto 568 de 1996, reglamentario de la Ley Orgánica del Presupuesto, norma, dice, por ostentar rango constitucional, se convierte en requisito legal esencial para la contratación.
-. De no haberse incurrido en este error, el Tribunal habría interpretado que la Ley Orgánica del Presupuesto y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 recogen requisitos esenciales de cualquier contrato.
En consecuencia, solicita se case la sentencia y dicte fallo de condena en contra de MAURICIO ARIAS ARANGO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y MARIO URIBE HINCAPIÉ, en razón de la violación directa e indirecta de la ley de carácter sustancial contenida en los artículos 145 (interés ilícito en la celebración de contratos) y 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal de 1980 como quedó señalado en los cargos.
Concepto del Ministerio Público
De igual manera, el Procurador Delegado advierte que la Fiscal instructora no tiene la razón, por lo siguiente:
-. Con precisión señaló el Juez Colegiado que para la época en que se llevó a cabo la negociación, de acuerdo al artículo 34 de los Estatutos de la Caja (Decreto 0008 de 1987)47, la Junta Directiva tenía “la posibilidad de aprobar y ordenar el presupuesto de dicha entidad, luego es factible que los miembros de aquella inspirados en sus facultades, hayan considerado procedente autorizar al Gerente para afectar vigencias presupuestales futuras”.
-. No es cierto que la segunda instancia haya interpretado erróneamente el alcance del artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, en concordancia con el 41 de la Ley 80 de 1993.
-. EL artículo 41 de la Ley 80 de 1983, Estatuto de la Contratación Pública, dispone que “para la ejecución se requerirá… de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes”48.
Así mismo, el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, dispone que “para la ejecución del contrato celebrado, era requisito contar con los recursos necesarios”49.
Es decir que la disponibilidad presupuestal se requiere para la ejecución y no para suscribir el contrato.
-. Así las cosas, como de lo que se duele la demandante es de haber confundido el Tribunal los conceptos de certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal, pues el primero debe estar presente “antes de celebrar cualquier contrato” y el “último es un requisito de perfeccionamiento de todos los actos administrativos”, y si bien como lo señala la actora, el estatuto en cita prima sobre el de la Contratación Estatal en la materia especial que regula, conforme incluso lo tiene entendido la Corte Constitucional50, también lo es que por tratarse éste último (Estatuto de la Contratación) de una norma especial no se le pueden aplicar las categorías de aquel ciegamente, pues llevaría a la contradicción insalvable que pone de presente la doctrina en los siguientes términos:
“Requisitos para la ejecución de los contratos
Una cosa es el perfeccionamiento y otra a partir del cual se pueden exigir las obligaciones a cargo de las partes, de acuerdo con la Ley 80, ya que el contrato puede estar perfeccionado pero no puede ejecutarse hasta tanto no se haya dado aprobación a la garantía única de cumplimiento y que existan las disponibilidades presupuestales correspondientes para la vigencia en que se habrá de ejecutar el contrato, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, caso en el cual deberá obtenerse la certificación de la oficina de presupuesto en tal sentido…
Mientras ello no ocurra, no se podrá entregar el anticipo, ni el contratista estará obligado a cumplir su prestación. La ejecución corresponde al periodo dentro del cual se deben cumplir las prestaciones asumidas por las partes y durante ella tiene la entidad la misión de obtener el cumplimiento idóneo y oportuno del contrato mediante el ejercicio de los poderes de control y dirección de que está dotada.
A simple vista pareciera un contra sentido que la ley exija la existencia de la disponibilidad presupuestal para poder iniciar el proceso de contratación y que además, una vez perfeccionado el contrato, cuando ya han surgido las obligaciones a cargo de cada una de las partes, prohíba la ejecución de éste, hasta tanto se acredite la existencia de “las disponibilidades presupuestales”, requisito que se supone cumplido. En tal sentido, hay que entender que para la ejecución se requiere es del Registro Presupuestal del contrato, donde ya se certifica el valor no para la adjudicación sino para el cumplimiento frente a un adjudicatario concreto y por un valor ya determinado y no teórico, lo que se concreta a la existencia efectiva en caja del dinero necesario para atender la ejecución. El Decreto 679 de 1994, en su artículo 26, reglamentó este aspecto51.
Se precisa, igualmente, que el registro presupuestal no perfecciona el contrato, pues la Ley 80 de 1993 es norma especial frente al perfeccionamiento de los demás actos administrativos, por lo cual no encuadra dentro de la previsión del artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto)”52.
-. De no armonizar estos estatutos de la manera que se desprende de lo anterior, entonces visto el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “los contratos del Estado (ya no) se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, sino cuando conforme al artículo 20 del Decreto 568 de 1996 se produce “el registro presupuestal (que) es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación”.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
2. DEMANDA PRESENTADA POR LA PROCURADORA 107 JUDICIAL PENAL DE MANIZALES, DELEGADA ESPECIAL PARA ESTE ASUNTO
La mencionada representante del Ministerio Público postula seis cargos contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Manizales, con arreglo a la causal primera de casación del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Tres por violación directa de la ley sustancial; y los otros, por vía indirecta relativa a la comisión de errores de valoración probatoria.
2.1 PRIMER CARGO: violación directa
La Procuradora Judicial sostiene que dejó de aplicarse el artículo 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal de 1980, requisitos que afirma están contenidos en los artículos 13, 24 (numerales 1º y 5º literal c), 25 (numeral 12), 29 y 32 (numeral 1º) de la Ley 80 de 1993.
-. Equivocadamente, el Tribunal Superior calificó la negociación entre MARIO URIBE HINCAPIÉ, gerente de la Caja de la Vivienda Popular, y ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, como un simple contrato de compraventa de un terreno, que comprenderá movimientos de tierra y adecuaciones, sin que ocultara un contrato de obra; y por ello esa corporación judicial dijo que no era necesario agotar un proceso licitatorio53.
-. También es impropio que el Ad-quem haya descartado el aspecto subjetivo del delito –el interés ilícito- por cuanto ese tópico se vincula al fuero interno de los implicados.
-. En la contratación pública, con fundamento en el principio de la seguridad, a pesar de estar involucrados intereses particulares, se debe privilegiar el interés general, contrario a lo estimado por el Tribunal, que no obstante advertir esa realidad con apoyo en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, no encontró necesarios los requisitos de esta normatividad, dejando todo al arbitrio de la voluntad de las partes involucradas en el pacto.
-. El Juez colegiado traicionó la filosofía del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, al concluir que la compra de los terrenos no quedaba comprendida dentro de la excepción contenida en él, pues se tuvo exclusivamente en cuenta el nombre del contrato y no su contenido para deducir que se trataba de la adquisición de inmuebles regulada por el literal e) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, lo cual si bien se ajusta a la realidad en cuanto a su compra, no en relación con la adecuación del terreno, por lo que se desconoció el contenido inicial de ese numeral.
-. No se respetó el principio de planeación; y su ausencia ataca la esencia misma del interés general y el principio de legalidad, de todo el procedimiento anterior al contrato, principio consagrado en los artículos 209, 339 y 341 de la Constitución Política y 25 de la Ley 80 de 1993, el cual es aplicable tanto a los negocios jurídicos que requieran licitación como a los que se celebren directamente.
-. La cláusula primera54 de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997, describe los predios y la octava55 detalla el trabajo que se debía realizar sobre los mismos, constituyendo un objeto disímil a la simple enajenación, al extremo que para su ejecución eran necesarios conocimientos específicos lo que no ocurre con una venta corriente.
-. No existió planeación, por cuanto el negocio fue fruto de la improvisación, ya que no habían planos, diseños y estudios previos, evidenciándose con ello el afán por suscribir la escritura en donde sí se consagra la obligación de adelantar las gestiones necesarias para obtener las licencias que exigía la obra.
-. A pesar de firmarse la promesa de venta el 5 de diciembre de 199656 y la Escritura Pública No. 050 el 22 de enero de 199757, solo hasta el 8 de abril siguiente se exigieron los planos y estudios pertinentes conforme se desprende del Acta No. 00358.
-. Por el aspecto financiero también se faltó al principio de planeación, en particular en relación con la reserva, el certificado de disponibilidad presupuestal y su registro, lo cual vino a cumplirse una vez se suscribió el contrato como lo sostuvo Luís Germán Echeverry Giraldo, siendo un requisito esencial para su perfeccionamiento.
-. Es más, el certificado expedido en 1998 para comprometer vigencias futuras no fue respaldado presupuestalmente en su totalidad, generando una situación de iliquidez para la Caja porque las transferencias del municipio no eran suficientes para cubrirlo.
-. No hubo estudios técnicos ni presupuestales, e incluso la selección de los predios, aparentemente habría podido ser fortuita, porque según el implicado JESÚS MARÍA SERNA HURTADO59, se encontró coincidencialmente con una visita realizada por el gerente y los miembros de la Junta Directiva de la Caja al sector, oportunidad en la que se ofertaron los predios por un precio por metro cuadrado de $12.000, sin haber un estudio especializado para fijarlo. Con ello se evidencia que no fue necesaria la comisión para consultar estos aspectos, por lo que campeó la improvisación en todo momento.
-. El Tribunal admitió como regular la escogencia arbitraria de los contratistas, yerro que lo llevó a desconocer el contenido de los artículos 24 (numerales 2º a 9º), 25 (numeral 1º) y 29 de la Ley 80 de 1993, puesto que no se tuvieron en cuenta otras ofertas, o adelantó procedimiento alguno y solo se justificó la adquisición en la creación de un banco de tierras, de tal forma que a su vez se pretermitió el principio de selección objetiva del contratista.
-. El Juez Colegiado aplicó equivocadamente el literal e) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, porque contrario a lo señalado por la corporación, el proceso de selección del contratista como paso previo al negocio jurídico debe agotarse para asegurar el principio de transparencia, aún en el caso de que se tratara de la simple adquisición de inmuebles.
-. Es un error predicar que para que el contrato sea de obra, se requiere previamente la calidad de propietario del bien, por cuanto la Caja podía ser poseedora y luego disponer los trabajos, ya que su cometido era adecuarlo para construir vivienda de interés social.
-. Lo legalmente admisible era que inicialmente se compraran los predios y después se contratara la obra, sin que sea de recibo el argumento del Tribunal según el cual la Caja no contaba con los medios técnicos para ejecutar la adecuación.
-. Los terrenos se podían adquirir debidamente acondicionados, pero acatando el ordenamiento jurídico, valga decir, adelantando un proceso licitatorio, por tanto al no ocurrir así se desconoció lo consagrado en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, según el cual en la interpretación de las reglas contractuales se debe tener en consideración los fines y principios de esa ley, en especial la buena fe, la igualdad y el equilibrio que debe existir entre las prestaciones y los derechos que caracterizan los contratos conmutativos.
-. Cuando se fusionan dos negociaciones sometidas a procedimientos distintos, desestimando el proceso licitatorio, se desconocen los principios de legalidad, planeación, transparencia, selección objetiva, los cuales de haber sido atendidos por el Tribunal habría concluido que el interés de los procesados era promover la contratación directa, a pesar del principio de especialidad, también ignorado, porque la operación se ha debido tener como un contrato de obra que es típicamente administrativo como lo sostiene la doctrina.
-. Si el Tribunal hubiera reparado en los principios de legalidad, planeación, transparencia y selección objetiva, habría notado que del objeto contractual señalado en la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997, afloran dos clases de negocios jurídicos, es decir, el de compraventa de unos terrenos y el de obra.
-. Al desconocer los principios que rigen la contratación pública, la Caja de la Vivienda Popular de Manizales hizo concesiones indebidas a los contratistas, al extremo de no exigir la presentación de estudios previos sobre el objeto contractual, los seleccionó con fundamento en su propio ofrecimiento verbal, nombró una comisión para determinar la conveniencia del trato que finalmente no cumplió su cometido y además hubo ausencia de concepto presupuestal.
-. Tanta irregularidad revela el interés por evadir los requisitos legales esenciales para satisfacer los personales, ignorándose que se trataba de un contrato de obra pública, de donde se sigue que tanto el gerente de la Caja de la Vivienda Popular como los vendedores cometieron la conducta descrita en el artículo 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal de 1980.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal refuta los planteamientos de la casacionista, por estas razones:
-. La censora desconoce sistemáticamente que el Juez Colegiado explicó por qué se trataba de un contrato de compraventa y lo hizo fundado en el hecho haberse adquirido otros predios bajo la misma modalidad; y a su vez descartó que se tratara de uno de obra, por cuanto los terrenos no eran de la Caja sino de los vendedores, amén del ánimo expresado por las partes en la promesa de compraventa y en el contrato mismo.
-. La segunda instancia con el propósito de señalar cuál era la normatividad aplicable en orden a establecer si se habían cumplido los requisitos al llevar a cabo el negocio jurídico, acudió al artículo 13 de la Ley 80 de 1993, contrario a lo estimado por la actora, y arribó a la conclusión que de acuerdo al literal e) del artículo 24 de esa Ley, se estaba ante un contrato de adquisición de inmuebles, que no requería de licitación pública, lo cual también respaldó en el artículo 17 del Decreto 855 de 1994.
-. Al especificar el Tribunal ante qué clase de contrato se estaba, valga decir, uno de compraventa sujeto a condiciones, consideró factible que en virtud de él las partes podían acordar la forma de entrega del bien inmueble y el pago.
-. Ignora la actora que la forma de contrato adoptado por la Caja de la Vivienda Popular no era sui generis a su habitual actividad de construir vivienda de interés social, por cuanto negociaciones de esta índole se habían suscrito en el pasado e incluso se llevaba a cabo una simultáneamente con la que es objeto de análisis, valga decir, La Samaria.
-. También desconoce que en la cláusula octava de la escritura pública en cuestión se había pactado la entrega de los documentos a que hizo alusión el Acta No. 003 del 8 de abril de 1997, de tal suerte que los privilegios que desprende de esta situación no existieron.
-. Como el principio de planeación lo extiende al aspecto financiero y en consecuencia trae una queja semejante a la analizada en el segundo cargo de la demanda de la Fiscalía, basta remitirse a lo allí expresado para evidenciar que en modo alguno hubo improvisación o irregularidad trascendente alguna.
-. La libelista sustenta el cargo en no haberse suscrito dos contratos, uno de venta de los terrenos y otro de obra, de ello pregona la violación de los principios de legalidad, planeación, transparencia y selección objetiva, sin concretar en qué sentido cada uno resulta afectado.
-. Con apoyo en la doctrina discute la censora que al ser mayor el valor de la obra que la del terreno era necesario someter el contrato a un proceso de licitación pública; pero ignora que la negociación se hizo en razón de los terrenos y no de la obra.
-. La libelista no logró desvirtuar las razones del Tribunal que le permitieron arribar a la conclusión de que se trataba de un solo contrato de compraventa con condiciones.
En consecuencia, el cargo está destinado al fracaso.
2.2 SEGUNDO CARGO: violación directa
La Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales postula la exclusión evidente de los artículos 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal de 1980; 15 y 17 del Decreto 855 de 1994 (sobre contratación directa), 13 y 15 de la Ley 9ª de 1989 (relativa a la construcción de vivienda de interés social) y la Ley 80 de 1993 (Estatuto de la Contratación Pública).
A continuación, la síntesis de la censura:
-. Si se tratara de un contrato de compraventa, como lo calificaron las partes, también resultaron vulneradas las reglas de la contratación directa, por la clara inobservancia de los requisitos que a ella impone la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994.
-. El Tribunal acoge las normas que regulan la necesidad del avalúo y, sin embargo, no las aplicó, en concreto los artículos 15 y 17 del Decreto 855 de 1994 y 13 y 15 de la Ley 9ª de 1989.
-. Corresponde al Instituto Geográfico Agustín Codazzi realizar el avalúo como requisito previo a la negociación, entidad que de no practicarlo deja en libertad para que un experto lo elabore; además no podrá tener una antelación mayor a seis meses de la época de la oferta.
-. El Juez colegiado mencionó los dos avalúos realizados por la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas60 y luego de admitir que el primero solo alude a los predios en bruto, erróneamente justifica esa situación en que a su vez en la cláusula sexta de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997 se establecía que el precio final se fijaría con fundamento en el estimativo de esa Lonja o el Instituto Agustín Codazzi, estipulación que implicó modificar la ley, por cuanto los artículos 13 (inciso 2º) y 15 de la Ley 9ª de 1989, no autorizan un avalúo fraccionado y tampoco que sea posterior sino previo, pues esto se explica por la necesidad de contar con un referente para la negociación a fin de evitar que luego de firmado el contrato sea necesario rescindirlo.
-. Las normas mencionadas, referidas a la necesidad del avalúo son claras y, no ambiguas como se dice para sembrar la duda. Por lo tanto, era indispensable realizar estudios a fin de determinar el precio por parte de peritos antes de cerrar la negociación, pues solo se contaba con los predios en bruto.
-. Al pretermitirse el cumplimiento de estos requisitos en la forma y oportunidad previstos en las esas normas, se desconoció el principio de legalidad y en consecuencia se afectó la administración pública.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal encuentra desacertada la anterior censura, por estas razones:
-. No hay discusión acerca de que los artículos 13 y 15 de la Ley 9ª de 1989, y 15 y 17 del Decreto 855 de 1994 regulaban lo relativo al avalúo.
-. De las normas en cita surgen en principio dos requisitos, es decir, que el avalúo debe ser previo y a su vez elaborado por una determinada entidad.
-. La cláusula sexta61 de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997 establece que el precio se fijaría por medio de un avalúo; y el artículo 15 de la Ley 9ª de 1989 precave que el mismo puede ser realizado por una entidad diferente al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, sin especificar el término dentro del cual debía concretarse. Con base en ello, el Tribunal afirmó atinadamente que era “factible una interpretación a través de la cual se concluya que el precio del terreno adecuado podía ser determinado con posterioridad al otorgamiento de la primera escritura”.
-. Las normas que la libelista cita, contrario a lo manifestado por ella, no exigen que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi demuestre su incapacidad para realizar el avalúo sino que basta su silencio.
-. Frente a la oportunidad para la realización del avalúo, tal como lo señalara el Tribunal, al precaverse dentro del contrato de compraventa una condición resolutoria en relación con el precio y el artículo 15 de la Ley 9ª de 1989 no determinar una época para su perentoria presentación, es claro que permitía arribar a la deducción de que era posible allegarlo luego de la escritura.
-. No debe perderse de vista que el Juez Colegiado señaló que estos aspectos despertaban discusión y si se tiene en cuenta que el fundamento de la absolución fue la duda sobre la tipicidad, no obstante el esfuerzo de la demandante, quien se acoge al contenido gramatical de las normas, no puede negarse que la interpretación del Tribunal al ser razonable no admite reproche en esta sede.
Con base en lo anterior, estima que este reproche no debe prosperar.
2.3 TERCER CARGO: violación indirecta
En esta oportunidad, la Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales denuncia errores de hecho al apreciar la prueba, lo cual condujo a la falta de aplicación del artículo 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Decreto Ley 100 de 1980.
Sustenta de la siguiente manera:
-. La segunda instancia evadió el tema del precio del objeto contractual y por esta vía mutiló el contenido de las actas de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, e ignoró los avalúos anteriores y posteriores a la negociación, en particular el elaborado por la Contraloría General de la República.
-. Aún, aceptando que se tratara de la compra de bienes inmuebles respecto de la cual se aplica la normatividad civil y comercial y parcialmente la Ley 80 de 1993, en todo caso; la calidad de estatal de una de las partes impedía que estas discrecionalmente fijaran el precio.
-. Es relevante, por lo tanto, lo atinente al precio y el haberse determinado al margen del ordenamiento jurídico, que impone consultar los valores del mercado, no puede justificarse sólo porque supuestamente cumplió la función social para la cual se adquirieron los predios.
-. Concreta dos errores de hecho, así:
2.3.1 Falso juicio de identidad por mutilación del contenido de las actas de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular
-. Recuerda el Acta No. 1862, que recoge las sesiones del 9 y 16 de octubre de 1996, donde se autorizó al gerente de la Caja de la Vivienda Popular, MARIO URIBE HINCAPIÉ, para “adelantar la negociación pertinente, de conformidad con las prescripciones legales”63.
-. A esa negociación se llegó en modo sospechoso, porque en una visita realizada por la Junta Directiva de la Caja al predio La Samaria, aledaño a los terrenos Santa Ana y San Sebastián, curiosamente acudieron los vendedores, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, quienes aprovecharon la ocasión para ofertar los inmuebles a un precio por metro cuadrado de $14.500, lo que también es inexplicable, porque los vendedores no podían saber que la Caja requería la adecuación de los lotes, ya que en bruto tenían menos valor.
-. La Caja fijó el precio en $12.000 el metro cuadrado; los vendedores igualaron ese precio y MARIO URIBE HINCAPIÉ se encargó de ponerlo a consideración de la Junta Directiva, que terminó por concederle al Gerente la facultad de comprarlos con arreglo a la ley, de donde se sigue que en la negociación la fijación del valor debía consultar el ordenamiento jurídico pertinente.
-. Se ignoró el Acta No. 002 del 18 de noviembre de 199664 donde la comisión creada para asesorar al gerente recomendó, sin existir avalúo ni estudio alguno, adoptar un procedimiento semejante al utilizado para la compra del predio La Samaria, con la advertencia de que la valoración de los terrenos debía hacerse con movimiento de tierras y fijó como precio máximo $12.000 por metro cuadrado.
-. Al comprar el predio La Samaria se obtuvo el avalúo previo que la ley exige. Ello no sucedió al adquirir los lotes San Sebastián y Santa Ana, por eso el negocio se alejó de la legalidad.
-. Para las urbanizaciones Bosques del Norte, Piamonte y Santos, se previó la apertura de licitación para construir las viviendas.
-. En el caso de lo predios Santa Ana y San Sebastián, objeto de la presente investigación, no se siguió ese procedimiento, y no hubo avalúo previo, pese a que los procesados tenían conocimiento claro que no era por la vía de la contratación directa sino de la licitación que se debía seleccionar a los contratistas.
-. En estas condiciones, se evidencia que los vendedores y el gerente de la Caja armaron un negocio con cláusulas que los favorecían, sin que pueda perderse de vista que por sus condiciones personales tenían pleno conocimiento de la legislación contractual estatal.
-. Así que, resulta desfasado el reconocimiento de un “error de tipo” porque incluso los compradores consultaron el criterio de Carlos Alberto Arias Aristizábal, sobre la condición resolutoria del primer instrumento público y el avalúo previo a la escritura definitiva, concepto que iba en contravía de la autorización que la Junta Directiva le había otorgado al gerente para adelantar la negociación. No es posible aceptar que actuaron con la convicción errada e invencible como para predicar que actuaron con ausencia de dolo.
-. El Ad-quem ignoró que el Acta No. 003 del 8 de abril de 199765 envolvía una modificación que conducía a una cláusula resolutoria en relación con la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de ese año, lo cual constituye un procedimiento contrario a lo dispuesto en la ley.
2.3.2 Falso juicio de existencia por omisión de los avalúos previo y posterior con los cuales se fijó el precio de los predios
Reprocha al Tribunal por no apreciar el avalúo del 15 de noviembre de 199666 realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas dirigido a MARIO URIBE HINCAPIÉ, donde se estimó que los predios Santa Ana y San Sebastián tenían un valor de $1.080.000.000 sin adecuaciones.
-. La observación de las distintas actas que recogen las sesiones de la Junta Directiva de la Caja lleva a concluir que no se tuvo en cuenta la existencia de ese avalúo, pues el Gerente URIBE HINCAPIÉ deliberadamente lo ocultó para evitar empantanar la negociación, porque en ese documento se advertían las dificultades en el suministro de agua.
-. Se demuestra de ese modo el aspecto sujetivo de la conducta punible imputada a MARIO URIBE HINCAPIÉ (celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales), ya que la Junta debía saber de ese aspecto en razón de los costos adicionales que representaría cubrir el abastecimiento.
-. Se omitió valorar la experticia contable67 realizada por la Contraloría General de la República, según la cual el precio de las obras sería de $5.816.463.505,84, por lo cual habría un detrimento de $1.263.536.494,06, si se tiene en cuenta que la negociación ascendió a $7.080.000.000, de donde se sigue que ello no habría sucedido de haberse contado con el avalúo previo legalmente exigido.
-. Es desatinado admitir –como lo hizo el Tribunal- que en la contratación directa los principios de transparencia, moralidad, economía y selección objetiva se flexibilizan en la medida que el precio no está sujeto a licitación pública y depende de la voluntad de las partes.
-. A la adquisición de los predios San Sebastián y Santa Ana es aplicable el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, porque el objeto y la contraprestación son elementos del contrato estatal para su perfeccionamiento. Por ello, el Tribunal Suprior desacertó al estimar que el “justo precio” no es un requisito fundamental, de aquellos cuya omisión hacen incurrir en el delito contrato sin requisitos legales, que tipifica el artículo 146 del Código Penal de 1980, yerro al cual se accedió al omitir apreciar la prueba referida a esa contraprestación.
Concepto del Ministerio Público
Igual que en los casos anteriores, el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal observa que el cargo así propuesto no debe salir avante.
-. A pesar de que el cargo pretende demostrar que el precio pagado por los terrenos Santa Ana y San Sebastián se fijó al margen de la ley, de modo que afectó el patrimonio del Estado, con el correlativo provecho económico de los procesados, se observa que ello solo es posible a expensas de dar un particular alcance a unas pruebas e ignorar las que sirvieron de sustento a la sentencia.
-. Contrario a lo afirmado por la impugnante, el contenido de las Actas de la Junta Directiva sí fue apreciado por el Tribunal, ya que con fundamento en ellas señaló que “la adquisición de los terrenos «Santa Ana» y «San Sebastián» acaece de la misma forma en que fueron adquiridos los predios donde fueron construidos los barrios «Bosques del Norte» y «Samaria»”68.
-. La actora exige la mención expresa del medio de prueba en la sentencia, cuando basta la valoración de su contenido. No obstante, se observa que el Juez Unipersonal sí la identificó y recordó su alcance69.
-. El tema del avalúo previo ya fue tratado en este concepto al analizar los cargos primero de la Fiscalía70 y el inmediatamente anterior, por lo cual sólo resta agregar que la apertura de licitación para otras urbanizaciones se dispuso en el Acta 19 para la “construcción” de unas soluciones de vivienda y no para la “adquisición” de predios donde se ubicarían aquellas.
-. Contrario a lo afirmado por la disidente, no se trató de un negocio armado con cláusulas que favorecían a los vendedores, sino de un procedimiento que habitualmente era empleado por la Caja para la adquisición de inmuebles donde construía sus planes de vivienda de interés social.
-. La aplicación del principio de unidad jurídica inescindible resulta útil para rechazar la ausencia de valoración del Acta No. 003 del 8 de abril de 199771 en el aspecto que señala el cargo, por cuanto de forma expresa el Juez de primer grado se refirió a él72, y si bien es cierto que con la misma se pretendía aclarar la cláusula sexta73 de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de ese año, sin ser el medio jurídico idóneo para ello, debe ponerse de presente que no tuvo ningún efecto jurídico concreto, por lo cual este aspecto es intrascendente frente a las conclusiones del fallo.
-. No se ajusta a la realidad procesal reprochar la falta de apreciación del avalúo realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas, que arrojara un precio para los terrenos Santa Ana y San Sebastián sin adecuaciones de $1.080.000.000, y del elaborado por la Contraloría General de la República que determinó un detrimento patrimonial para la Caja de $1.263.536.494,06, por cuanto con apoyo en el principio atrás señalado se observa que el Juzgador Unipersonal hizo referencia a los mismos, y en el primer evento dio respuesta a la queja que ahora reitera la libelista acerca de que el gerente de la entidad lo ocultó74.
-. El A-aquo también recoge las voces que se refirieron al asunto del precio75 y en forma pormenorizada alude al avalúo de la Contraloría General de la República, poniendo de presente las inconsistencias en que incurrió, en particular frente a los factores que tuvo en cuenta y la forma de realizar los cálculos.
-. El Tribunal tampoco omitió tratar el asunto del precio, sino que manifestó que por tratarse de un contrato civil, correspondía a las partes emprender las acciones del caso en relación con las controversias que surgieran por su causa; y aclaró que en todo caso, el precio se fijó tomando el valor de predios aledaños a los que luego fueron objeto de adquisición acudido a experiencias pasadas76.
-. Es preciso aclarar, en contra de lo afirmado en la censura con fundamento en las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, que el precio de los terrenos Santa Ana y San Sebastián no se fijó en razón de su vecindad con otros predios de propiedad de la Caja de la Vivienda Popular, sino que por estar en un área de similar inclinación la cual presentaba las mismas dificultades para su adecuación, sirvieron de referente inicialmente para determinar su valor, es decir, fueron las condiciones objetivas de los lotes y no su cercanía con otros lo que sirvió para indicar su valor, al punto que luego se produjo un avalúo que superaba el precio tentativamente fijado77.
-. De cualquier manera, no hubo detrimento patrimonial para la Caja de la Vivienda Popular conforme lo consignado suficientemente por el Juzgado de primer grado.
-. Con la aclaración de que se tiene presente el criterio de autoridad vigente según el cual “el propósito de obtener provecho ilícito” no es un elemento subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 146 del Código Penal de 1980)78, se concluye que al no estar demostrado el detrimento que pregona la actora por la misma vía no es posible deducir algún provecho por parte de los procesados.
En consecuencia el cargo no está llamado a prosperar.
2.4 CUARTO CARGO: violación directa
La Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales denuncia la falta de aplicación de los artículos 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal de 1980, 41 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de la Contratación Pública) y 71 del Decreto 111 de 1996 (Ley Orgánica de Presupuesto), por lo siguiente:
-. El Tribunal Superior afirmó que para la ejecución del contrato previamente se debía contar con la apropiación presupuestal, para que la administración atendiera la obligación, así como con las respectivas autorizaciones.
-. El Juez Colegiado, sobre la competencia para autorizar vigencias futuras, aceptó que la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular estaba facultada para aprobar y ordenar el presupuesto de esa entidad conforme lo dispone el artículo 34 de Decreto 0008 de 198779, por lo que de acuerdo a la interpretación del Tribunal ésta a su vez podía autorizar al gerente para comprometer vigencias futuras.
-. Tal situación no tiene respaldo legal visto el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual en materia de afectación de vigencias presupuestales futuras remite a la Ley Orgánica del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), que señala en el artículo 71 que ninguna autoridad puede contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible o “sin la autorización del Confis o por quien delegue, para comprometer vigencias futuras”.
-. Del Estatuto Orgánico del Presupuesto de Manizales (Acuerdo 189 de 1996) se deduce que la decisión del Tribunal fue desacertada, porque la Caja es un establecimiento público y, por lo mismo, su presupuesto hace parte del municipal, el cual debe ser aprobado por el Concejo, de donde se sigue que a pesar de que esa clase de entidades pueden comprometer y ordenar el gasto, su autonomía es relativa al estar sujeta a la Constitución Política y la ley.
-. Si el ordenador del gasto de la Caja pretendía adquirir compromisos con cargo a vigencias sucesivas, debía asegurar las transferencias del municipio para los años siguientes, rubros que entrarían a formar parte del presupuesto general del municipio. Así que, era el Concejo la entidad autorizada para comprometer vigencias futuras, lo anterior porque sin importar de qué nivel territorial sea el presupuesto está regulado por la Ley Orgánica.
-. Por lo anterior, no es posible aceptar que los miembros de la Junta Directiva tomaran aisladamente los estatutos de la Caja convencidos de que estaban facultados para autorizar vigencias futuras (años 1997 a 1999), por Acta No. 019 del 3 de diciembre de 1996, incluso para conseguir empréstitos.
-. A consecuencia de la inobservancia de los artículos 41 de la Ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1996, el Juez colegiado concluyó que no se requería autorización previa del Concejo para afectar vigencias presupuestales futuras y que la autorización de la Junta Directiva de la Caja era válida para consignar la cláusula décima primera en la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal expresa su desacuerdo con la casacionista y concluye que el cargo no debe prosperar, por los siguientes motivos:
-. Si se observa detenidamente, lo que pone en cuestión la censora es la validez de una norma (artículo 34 del Decreto 0008 de 1987, Estatuto de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales), así que mientras el Tribunal a pesar de cuestionar su legalidad, da por sentado que al amparo de ella los procesados manejaron el aspecto presupuestal del contrato, la demandante supone su impropiedad y por tanto reclama la aplicación del artículo 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal de 1980.
-. Para el Tribunal, contrario a lo interpretado por la impugnante, el artículo 3º del Acuerdo 189 de 1996, Estatuto del Presupuesto Municipal, no va contra la autonomía de establecimientos públicos como la Caja y, en consecuencia, estos la conservaban para de acuerdo con sus ingresos provenientes del ente local y demás rentas, establecer su propio presupuesto.
-. El Juzgador Colegiado puso de presente que si alguna irregularidad se presentó en lo relativo a la afectación de vigencias fiscales futuras o sobre la disponibilidad presupuestal, al subsanarlas los procesados como lo reconocieran las impugnantes, estas “no alcanzaban la esencialidad suficiente para determinar que efectivamente no fueron observados los requisitos legales del contrato en cuestión”80.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
2.5 QUINTO CARGO: violación indirecta
Esta vez, la Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales diserta sobre errores de hecho al apreciar la prueba, lo cual condujo a la falta de aplicación del artículo 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Decreto Ley 100 de 1980 y al desconocimiento de los preceptos que regulan la estimación probatoria en el del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Concreta la censura en dos falsos juicios de existencia y un falso juicio de identidad, en particular cuando el Tribunal se refirió al tema de la disponibilidad presupuestal.
2.5.1. Falso juicio de identidad por tergiversación del testimonio de Dora Eugenia Villegas de Páramo, Jefe de Presupuesto de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales81
-. El Juez Colegiado desfiguró el contenido de su declaración, al deducir de él distinciones entre disponibilidad presupuestal y certificado de disponibilidad presupuestal que aquella no expresó; y de allí concluir que sí existía la apropiación previa, sin importar que el certificado sea posterior a la negociación, diferenciación que no es posible hacer sin desconocer el ordenamiento legal.
-. El artículo 71 de Decreto 111 de 1996, señala que una vez se constate la existencia de recursos, se produce un certificado de disponibilidad previo a la negociación, expedido por el Jefe de Presupuesto. A continuación se realiza la reserva presupuestal, que en el caso de la Caja efectúa el gerente como ordenador del gasto. De allí que el certificado en cuestión se requiera para perfeccionar el contrato y proceder a su ejecución.
-. En tales condiciones, la expedición del certificado supone la existencia de recursos para efectuar el gasto. Por lo tanto, como al firmar del contrato (Escritura 050 del 22 de enero de 1997) no se había expedido, no puede presumirse la apropiación, pues aquel certificado fue extendido después, el 17 de febrero de 1997, aspecto trascendental que desconoció el Juzgador.
-. Por equivocación, el Tribunal Superior entendió que sí estaba prevista en el presupuesto de 1997 la compra de los terrenos82. Ello es erróneo, porque no satisface el requisito legal de la reserva previa, donde era necesario especificar en el rubro correspondiente para adquirir los predios Santa Ana y San Sebastián.
– La señora Dora Eugenia Villegas de Páramo afirmó en la vista pública, que en el caso del predio La Samaria la negociación se hizo en noviembre de 1996, a pesar de que todavía existían compromisos pendientes por la adquisición de Bosques del Norte, así que se hizo necesario acudir a recursos externos, de donde se sigue que era inexistente la reserva presupuestal para adquirir los terrenos Santa Ana y San Sebastián.
-. La prueba de inspección a los libros de la Caja de la Vivienda Popular83 de las vigencias 1997 a 1999, permitió conocer que para la compra del lote La Samaria se expidió el certificado de ordenación del gasto y la disponibilidad presupuestal No. 722 del 19 de mayo de 1997, el cual se imputó al rubro No. 030507030184, y lo propio sucedió para los otros años, rubro que a su vez se empleó para adquisición de los terrenos Santa Ana y San Sebastián, con lo cual se evidencia que el Juzgador Plural desconoció la afectación del mismo rubro.
-. La misma declarante, en la vista pública afirmó que para la vigencia fiscal de 1997 se comprometieron $2.000.000.000, cifra que comparada con los $3.505.000.000 del rubro No. 0305070301 denominado “programa de erradicación barrios subnormales, compra de lote y construcción de vivienda”, permite concluir existían otros compromisos por atender con el mismo, pues basta observar la ordenación del gasto y disponibilidad presupuestal del 17 de febrero de 1997, donde se afecta el rubro No. 0305070201. Se concluye así la veracidad de lo sostenido por Dora Eugenia Villegas de Páramo y de allí que ha debido atenderse en su totalidad.
-. Si el Tribunal Superior no hubiese errado, habría concluido que no obstante la expedición de la ordenación del gasto y disponibilidad presupuestal del 17 de febrero de 1997, la realidad mostraba que no había apropiación correspondiente para la adquisición de los predios Santa Ana y San Sebastián, y por ende tampoco era posible esa expedición para poder iniciar la ejecución del contrato.
2.5.2 Falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba de inspección85
-. Para la casacionista, contrario a lo afirmado por el Tribunal, en la inspección judicial practicada en la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, sobre la contabilidad presupuestal, no se hizo referencia a la expedición de varios certificados y registros presupuestales en la medida que se efectuaban los pagos, sino que todos se extendieron el 17 de febrero de 199786, al punto que en dichos certificados, en contra de la exigencia legal de ser previos a la contratación, de la sola lectura del concepto allí previsto se deduce que el contrato ya estaba firmado.
-. De acuerdo con lo consagrado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1991, como no se produjeron con anterioridad al contrato, este por igual no podía ejecutarse, observándose que el cronograma de pagos lo que señala es la existencia de desembolsos fraccionados que afectaron vigencias fiscales futuras sin que hayan sido constituidos en el plazo legal, porque el Estatuto Orgánico del Presupuesto indica que deben ser previos a la ejecución del contrato con el fin de asegurar el cumplimiento de los pagos.
-. Por ello, la afirmación del Juez colegiado según la cual en el capítulo de los egresos del presupuesto de 1997 de la Caja se incluyó la compra de los terrenos87, carece de fundamento.
-. Tampoco quedó demostrado con la prueba de inspección que en el libro del presupuesto se registrara el gasto que comportó la compra de los predios San Sebastián y Santa Ana, como lo sostuvo el Tribunal.
-. El juzgador dio por sentado, sin ser ello real, que existía disponibilidad presupuestal para cubrir el compromiso de 1997 y años siguientes contenido en el contrato derivado de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997; cuando lo cierto es que se afectó en exceso el mismo rubro para la adquisición de los terrenos.
2.5.3 Falso juicio de existencia por omisión de los certificados de ordenación del gasto y disponibilidad presupuestal del 17 de febrero de 199788
Para la Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales, el error consiste en que a partir de tales documentos se arriba a una inferencia totalmente opuesta a la que llegó el Tribunal en relación con la compra de los terrenos Santa Ana y San Sebastián, pues sí debió acatarse lo ordenado en los artículos 41 de la Ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1996.
-. Si los registros se hubieran realizado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, no se habría generado un compromiso que excedía el presupuesto de 1997 de la Caja, como lo registró Dora Eugenia Villegas de Páramo.
-. La deficiencia en la planeación presupuestal que obligó a refinanciar la deuda.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal se opone a que el quinto cargo prospere, por lo siguientes motivos:
-. No hay lugar a predicar la tergiversación del testimonio de Dora Eugenia Villegas de Páramo, porque ella no hizo distinción entre disponibilidad presupuestal y certificado de disponibilidad presupuestal; y el Tribunal sí lo hizo, para concluir que efectivamente existió apropiación anterior al contrato.
-. No debe perderse de vista que en la sentencia no solo se tuvo en cuenta el dicho de la citada sino también el contenido de los artículos 41 de la Ley 80 de 1993 y 71 del Decreto 111 de 1996.
Por ello se observó que en el artículo 41 se dispone que “para la ejecución se requerirá… de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes”89.
Igualmente se señaló en relación con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 que “para la ejecución del contrato celebrado, era requisito contar con los recursos necesarios”90.
-. Con el propósito de desentrañar el procedimiento legal previsto para el efecto, el Ad-quem puso de manifiesto que “una cosa es la disponibilidad presupuestal y otra el certificado de disponibilidad presupuestal, este segundo constituye la materialización de la primera, toda vez que es el acto de su expedición lo que concreta un gasto que previamente había sido previsto en el presupuesto”91.
-. Así las cosas, con apoyo en el dicho de Dora Eugenia Villegas de Páramo, el Juez colegiado sostuvo que “el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal tienen por objeto asegurar la posibilidad de efectuar el gasto respectivo.
-. El certificado de disponibilidad presupuestal se requiere para el momento de la “ejecución” del contrato y no a su “celebración”.
-. Se debe conciliar lo señalado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 en relación con que el certificado de disponibilidad presupuestal debe expedirse antes de celebrar el contrato, como se explica en la doctrina relativa a los “Requisitos para la ejecución”, transcrita con anterioridad, al responder similar reproche contenido en la demanda de la Fiscalía instructora.
-. También resulta infundada la afirmación según la cual en cada rubro del presupuesto se debe especificar la adquisición de cada uno de los predios, pues con ello se ignora que estos son simplemente apartados previamente definidos que sirven para ordenar la presentación del presupuesto a los que se imputan una determinada cantidad de recursos para ser ejecutados dentro de la vigencia fiscal.
-. No se tergiversó la prueba de inspección, porque a partir de ella se concluyera que los certificados de disponibilidad presupuestal se fueron expidiendo a medida que se hacían exigibles, en atención al cronograma de pagos pactado; pues en realidad así ocurrió si se repara las fechas del plazo previstas92
. Distinto es que se interprete que al tener la misma fecha de elaboración (7 de febrero de 1997) se diga que todos se expidieron un solo día.
-. Esta glosa carece de incidencia, porque es claro que el Tribunal admitió que el contrato se celebró antes de esas certificaciones, pues lo importante es que las mismas existieran al inicio de su ejecución, conforme lo consagra el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, como en efecto sucedió.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
2.6 SEXTO CARGO: violación indirecta
La Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales postula errores de hecho al apreciar la prueba indiciaria, por lo cual se desconoció el contenido de los artículos 284 (elementos del indicio), 285 (unidad de indicio), 286 (prueba del hecho indicador) y 287 (apreciación) del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
2.6.1 Errores en relación con la prueba de los hechos indicadores
2.6.1.1 Falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba documental
Predica de las actas de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular “No. 002 de octubre”93, “No. 18 de noviembre”94 y No. 19 del 3 de diciembre de 199695, que de haber sido apreciadas correctamente demostraban la participación de procesado MAURICIO ARIAS ARANGO, alcalde de Manizales al tiempo de los hechos, tanto en la etapa precontractual, al aprobar la compra de los predios Santa Ana y San Sebastián, así como en la autorización otorgada al Gerente de la Caja para que adelantara la negociación de acuerdo con la ley; y no solo “avalando” el negocio jurídico.
-. El Juzgador de segundo grado dejó al margen del poder de decisión a MAURICIO ARIAS ARANGO, porque supuestamente no tuvo dentro de su ámbito funcional la oportunidad de dirigir la negociación, pues sólo ratificó lo que otros ya habían decidido. Sin embargo, se demostró que él presidía la Junta Directiva y que tenía voz y voto.
-. La autorización al Gerente de la Caja (MARIO URIBE HINCAPIÉ) para adelantar la negociación se concedido antes de conformarse la Comisión, la cual se integró para asesorar a dicho Gerente y no para decidir la compra, como lo sostiene el Tribunal96.
-. Si ARIAS ARANGO no hubiese tenido injerencia en el concepto emitido por esa Comisión, resulta inexplicable que de acuerdo con el Acta No. 003 del 8 de abril de 199797, dicha comisión se reuniera en la sede de la Alcaldía para modificar la cláusula sexta de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de ese año. Eso indica, precisamente, que el Alcalde sí influyó en la negociación.
-. De no haberse tergiversado el rol que el Alcalde de Manizales desempeñaba como presidente de la Junta Directiva de la Caja, se habría concluido que ARIAS ARANGO tenía la posibilidad de influir en la aprobación de la compra de los terrenos.
-. El Juzgador erró al afirmar de las actas de la Junta Directiva de 1998 que no eran útiles, porque para esa época la contratación se había perfeccionado, cuando las mismas tenían un propósito distinto, es decir, señalar que el alcalde que lo sucedió puso de presente la inconveniencia de la negociación, en razón de la cota de agua, quien también criticó que los contratistas hubieran ganado a costa de los intereses del municipio, aspectos que no valoró el Tribunal.
2.6.1.2 Falso juicio de existencia por omisión de la prueba documental
Según la Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales, este yerro consiste en haberse dejado de valorar el Plan de Desarrollo “Manizales Calidad Siglo XXI”98, preparado por el alcalde MAURICIO ARIAS ARANGO, el cual una vez fue aprobado por el Concejo Municipal permitió ocuparse del banco de tierras, como consta en el Acta No. 19 del 3 de diciembre de 199699 y de esta forma justificar la compra de los terrenos Santa Ana y San Sebastián, los cuales fueron incorporados como área de expansión urbana, plan aquel que en su artículo 43100 establece unas condiciones para la adquisición de inmuebles que no fueron atendidas por el citado.
-. El Juez colegiado tampoco tuvo en cuenta que bajo la administración del acusado y siendo gerente de la Caja Omar Bernal Orozco, se presentó el Proyecto de Acuerdo No. 326 del 14 de junio de 1997101, por medio del cual se solicitó una adición presupuestal para ese año, a partir de lo cual se deduce el conocimiento de aquel sobre el requisito previo de obtener autorización para comprometer reservas presupuestales futuras.
-. Si el Tribunal hubiera tomado en cuenta estos hechos indicadores, habría concluido que MAURICIO ARIAS ARANGO participó activamente en la negociación, de la que a la postre se beneficiaron sus socios BOTERO y SERNA.
2.6.1.3 Falso juicio de identidad de las versiones de Carlos Alberto Ospina Parra, integrante de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales102,
-. Si bien el mencionado afirmó que MAURICIO ARIAS ARANGO se limitó a leer el acta que la Comisión había firmado, a su vez los miembros de la misma admitieron que simplemente suscribieron esa acta, la cual había preparado previamente MARIO URIBE HINCAPIÉ.
-. De ello se observa que MAURICIO ARIAS ARANGO no se opuso solicitando, por ejemplo, la realización de un dictamen, ni indagó acerca del procedimiento utilizado para arribar a las conclusiones, de donde se sigue su interés en la contratación.
-. Se equivoca el Juez Colegiado al concluir a partir de lo declarado por Carlos Alberto Ospina Parra, que MAURICIO ARIAS ARANGO no influyó directamente en el contrato o en la forma como se celebró, ya que de haber reparado en las actas anotadas no habría parcelado este aspecto, por cuanto ya estaba definido por la Junta que el valor del metro cuadrado era de $12.000, incluso antes de que fuera designada la referida Comisión; por tanto lo que ocurrió es que se legitimaron los actos de voluntad de los miembros de esa Junta, los cuales, sin asistencia especializada, desde el principio se habían decidido.
-. Se erró al apreciar el relato de Omar Bernal Orozco, quien sostuvo que el valor de los terrenos de Santa Ana y San Sebastián fue fijado teniendo en cuenta “estudios geotécnicos y geomorfológicos, cabida de los lotes, proyectos urbanísticos, diseño de vías, zonas de sesión, sitios donde se construirán las canchas, movimientos de tierra” y tomó como referencia el precio de los predios La Samaria, el cual se adquirió en $12.000 el metro cuadrado y Bosques del Norte, cuyo metro en 1994 ascendió a $8.000, así como la vecindad con aquellos, de donde se sigue que la Junta Directiva (incluido su Presidente) y el Gerente, no le suministraron los estudios necesarios para el desarrollo de su función.
-. Carlos Alberto Ospina Parra admitió no haber tenido en sus manos la documentación sobre la negociación del predio Bosques del Norte, y reconoció que solo revisó lo relativo a su profesión y firmó el acta.
-. El desconocimiento de lo anterior trajo como consecuencia concluir que la decisión sobre la negociación estaba en manos de la Comisión y que MAURICIO ARIAS ARANGO y el gerente de la Caja estaban al margen de esas determinaciones.
2.6.2 Falso raciocinio en relación con la aplicación de las reglas de la sana crítica
La Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales funda esta censura en que a pesar de reconocer el Tribunal la relación existente entre los vendedores BOTERO y SERNA y el alcalde MAURICIO ARIAS ARANGO, en virtud del fideicomiso La Calleja, ese nexo fue fragmentado por el Ad-quem, para luego tergiversarlo al determinar su incidencia.
-. El Juez Plural no reparó en que la relación entre aquellos tenía una connotación que debió darse a conocer a la Junta Directiva, ya que así lo exigían los estatutos de la Caja de la Vivienda Popular, en el literal d) del artículo 15 y como se guardó silencio, se solidifica el indicio de interés ilícito.
-. En medio de una crisis económica, los vendedores y MAURICIO ARIAS ARANGO, constituyeron el fideicomiso Versalles, el 29 de julio de 1997, con la pretensión de satisfacer las obligaciones insolutas que había adquirido el fideicomiso La Calleja, también de ellos; de manera que en este asunto también se parceló el hecho indicador, porque no se tuvo en cuenta que ARIAS ARANGO y SERNA HURTADO se comprometieron solidariamente ante el Banco Central Hipotecario por medio de pagarés.
-. En los títulos valores103 aparecen como obligados la Constructora Argo Ltda., y MAURICIO ARIAS ARANGO104, lo que desvirtúa su afirmación según la cual estuvo ajeno a la suerte del Fideicomiso La Calleja.
-. Así las cosas, de haber reparado el Tribunal de forma integral en estos hechos indicadores, habría concluido que poseen la fuerza incriminatoria suficiente para revelar la relación profesional y económica entre los vendedores y el alcalde de Manizales, MAURICIO ARIAS ARANGO, y que éste participó activamente con su voto en la decisión de adquirir los terrenos denominados Santa Ana y San Sebastián, que sus antiguos socios le vendieron al municipio.
-. La experiencia enseña que cuando se tiene el deber de informar a la Junta Directiva esa situación —lo cual ignoró el Juzgador— y no se hace, es porque se tiene un motivo para no ser inhabilitado, que en el caso concreto era intervenir en la aprobación de la compra de los predios Santa Ana y San Sebastián para favorecer a los contratistas.
-. El Tribunal ignoró que el tipo penal no exige para su configuración la verificación de aumento patrimonial, por cuanto el interés puede radicar en cualquier otra causa, que en el caso particular se contrae a la comunidad de propósitos entre MAURICIO ARIAS ARANGO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO.
-. Si no se hubieran distorsionado y omitido los hechos indicadores y, por el contrario, se apreciaran en conjunto con sujeción a las reglas de la lógica y la experiencia, se habría arribado a la conclusión de que MAURICIO ARIAS ARANGO incluyó en su Plan de Desarrollo como área de expansión urbana los predios Santa Ana y San Sebastián; que con su voto como presidente de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular contribuyó a aprobar la compra de esos predios a pesar de que debía manifestar su inhabilidad en virtud de sus vínculos económicos con los vendedores y que la Caja en cuestión había adquirido otros lotes que comprometían la disponibilidad presupuestal, por lo cual luego él trató de superar esa situación con una adición; todo lo cual conducía a predicar su interés ilícito por favorecer a los vendedores.
Con fundamento en los anteriores cargos solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y condenar a MAURICIO ARIAS ARANGO por el delito de interés Ilícito en la celebración de contratos; y a ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y MARIO URIBE HINCAPIÉ por la infracción de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Concepto del Ministerio Público
De igual manera, el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal opina de manera adversa a las pretensiones de la libelista. Sustenta su postura con los siguientes argumentos:
-. Los defectos denunciados surgen de la percepción de la disidente y no porque en verdad concurran, por ende el cargo está condenado al fracaso.
-. No debe perderse de vista que la prueba se valora en conjunto y en este sentido a lo afirmado por la actora se contrapone que los demás miembros de la Junta Directiva también aprobaron la contratación; y como lo sostuvo el Tribunal, no obra demostración que ante ellos el acusado hubiera emprendido una campaña especialmente dirigida a influenciarlos de manera determinante105.
-. Es infundada la conclusión según la cual el enjuiciado ARIAS ARANGO influyó en la negociación, por haber celebrado en la alcaldía de Manizales la reunión que recoge el Acta No. 003 del 8 de abril de 1997106, porque como lo refirió el Juez unipersonal, fue un hecho ocasional y nada señala lo contrario107.
-. El Juzgador no erró al señalar que las actas de la Junta Directiva de 1998 no eran útiles; y con relación a lo que en ellas afirmó el alcalde siguiente (Quiceno) sobre la cota de agua, el A- quo le restó razonadamente el dramatismo que se le quiso otorgar, básicamente porque no se podía desconocer la topografía quebrada donde está ubicada la ciudad de Manizales.
-. El Plan de Desarrollo “Manizales Calidad Siglo XXI” también fue considerado, en particular en la sentencia de primer grado108, y como en definitiva de este y las actas de 1998 se quiso deducir la deliberada participación del encausado en la negociación, el Juez de primera instancia destacó que ni siquiera fue idea original de ARIAS ARANGO, sino que él le dio continuidad. Queda, de ese modo, sin piso la conclusión a la que llegó la actora.
-. La queja fundada en el dicho de Carlos Alberto Ospina Parra, de que la Comisión por él integrada se limitó a firmar el acta y que el procesado no indagó sobre sus conclusiones o solicitó la realización de un dictamen, solo es fruto de especular con hipótesis, por cuanto de una parte, no debe perderse de vista que ese comité se creó para asesorar al Gerente en la negociación y de otra, nada insinuaba la necesidad de una nueva experticia conforme se venían desarrollando las conversaciones sobre la contratación.
-. La violación de las reglas de la sana crítica no se dio, pues no incurrió en irregularidad el procesado ARIAS ARANGO al guardar silencio sobre su vinculación comercial con los vendedores.
-. El literal d) del artículo 15 de los Estatutos de la Caja109, consagra que “los miembros de la Junta Directiva y el Gerente no podrán en relación con el establecimiento… durante su periodo, tener asociación profesional ni comunidad de oficina con personas que se ocupen de los contratos o gestiones de que trata el presente artículo”, valga decir, no se podía contratar con la entidad por sí o por interpuesta persona; gestionar negocios propios o ajenos; o intervenir en negocios que hubieren conocido y/o adelantado durante el desempeño de sus funciones, de tal suerte que para que se configurara la prohibición así dispuesta era necesario que existiera una sociedad de cualquier índole entre el procesado y los vendedores y que por intermedio de ella se negociara con la Caja, lo cual desde luego ocurrio.
-. Al no presentarse la inhabilidad que pregona la actora, tampoco había lugar a comunicar a la Junta Directiva la situación relacionada con el referido fideicomiso.
-. Juez Colegiado a pesar de reconocer que ARIAS ARANGO intervino en los asuntos del fideicomiso, no halló razones para traspasar el umbral de la duda para encaminarse hacia la certeza en razón de no contar con prueba de la manipulación de quienes concurrieron de cualquier forma a la aprobación de la negociación de los predios San Sebastián y Santa Ana.
-. En resumen, el cargo no señala con precisión de qué manera la prueba indirecta y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, permitían arribar a la certeza, pues la censora se ocupó en señalar inconsistencias sin consultar a la realidad procesal.
En consecuencia, la censura no está llamada a prosperar.
Con fundamento en las consideraciones que anteceden el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal sugiere no casar la sentencia objeto de impugnación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Contrario a lo conceptuado por el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, están debidamente fundamentados y prosperan los cargos 1° (falsos juicios sobre las pruebas que demostraban la contratación sin requisitos legales y el interés ilícito del Alcalde de Manizales en la celebración del contrato) y 2° (relativo a la violación directa de la normas que regulan el presupuesto) de la demanda prestada por la Fiscalía instructora; y de igual manera salen avante los reproches 5° (falso juicio de identidad y falso raciocinio sobre específicos temas probatorios) y 6° (sobre el interés y la influencia del Alcalde de Manizales en la negociación) del libelo presentado por la Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales.
En tales condiciones, la Sala de Casación Penal está facultada por el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), para emitir el fallo condenatorio de reemplazo actuando como Tribunal de instancia y, por ende, debe sopesar todo el acopio probatorio, cuando a ello hubiere lugar.
No se estima necesario reiterar cada uno de los argumentos expuestos por las casacionistas, sustentados en debida forma, pues fueron planteados con claridad y retomarlos en los diversos comentarios haría aún más extenso el presente fallo. En consecuencia, la Corte hará referencias directas en torno de los cargos que prosperan, en lugar de transcribir su contenido nuevamente y, además, agregará acotaciones explicativas cuando a ello hubiere lugar.
En cuanto sea posible, la Sala mencionará las circunstancias verificadas probatoriamente, siguiendo un orden cronológico, con lo cual se pretende facilitar la comprensión acerca de lo realmente acontecido, conjunto de situaciones que se sintetizan desde ahora de la siguiente manera:
i) El ingeniero civil, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, participó en negocios de construcción, conjuntamente con los también ingenieros JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y ÁLVARO BOTERO RESTREPO.
ii) MAURICIO ÁRIAS ARANGO fue elegido como Alcalde de Manizales, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997.
iii) Durante la administración de MAURICIO ÁRIAS ARANGO se incorporaron varios predios que antes eran rurales, al sector urbano de Manizales, con lo cual se incrementó sustancialmente el valor de los mismos. Entre ellos, las fincas San Sebastián y Santa Ana, que, antes de la conversión, habían comprado ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, a precios inferiores.
iii) El alcalde es el Presidente de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, y el mismo burgomaestre nombra el Gerente de esa entidad, designación que recayó en el ingeniero MARIO URIBE HINCAPIÉ.
iv) Con la influencia directa del Alcalde, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, el Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, MARIO ORIBE HINCAPIÉ, por medio de Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997, asignó a los antiguos socios del Alcalde un contrato que se hizo figurar como de compraventa, por valor de siete mil ochenta millones de pesos ($ 7.080.000.000), pero que en realidad conlleva además un contrato de obras civiles, que se les adjudicó directamente, prescindiendo de la licitación pública y de todas los requisitos constitucionales y legales.
De ese modo, como atinadamente lo sostuvieron la Fiscalía Décima Seccional y la Procuradora 107 Judicial Penal, las dos de Manizales, durante todo el proceso, e inclusive en sede extraordinaria, el entonces alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO incurrió en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos; y el Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, MARIO URIBE HINCAPIÉ y los contratistas JESUS MARÍA SERNA HURTADO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, en el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, realidad que no fue reconocida ni declarada por el los juzgadores de primea y segunda instancia, debido, esencialmente, a la comisión de errores de hecho en la apreciación probatoria.
1. La Caja de la Vivienda Popular Manizales
La Caja de la Vivienda Popular de Manizales, es un establecimiento público de carácter municipal, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, cuyos estatutos fueron promulgados por medio del Decreto 0008 de 1987, emitido por el alcalde de Manizales110.
-. Entre los objetos sociales de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales se destacan: adquirir inmuebles para construir directa o indirectamente vivienda, con el fin de ofrecerla a familias de obreros, empleados y particulares; y participar en planes de urbanización, rehabilitación y transformación urbana. Para el efecto, puede celebrar convenios y contratos interadministrativos, administrativos y de derecho privado.
-. Para su dirección y administración, la Caja de la Vivienda Popular de Manizales cuenta con una Junta Directiva y un Gerente.
-. Por disposición del artículo 6° del Decreto 008 de 1987, la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales está integrada por el Alcalde de Manizales111, quien la presidirá; el Secretario de Obras Públicas designado por el Alcalde; dos dignatarios elegidos por el Concejo Municipal; y dos delegados de entidades cívicas “que serán designados por el Alcalde mediante Decreto”.
Se observa que, de los seis miembros de la Junta Directiva, tres son dependientes del Alcalde, quien además es su Presidente y designa al Gerente. Vale decir, si con el apoyo de la mayoría que él integra, el burgomaestre toma una determinación, no es factible oponer una decisión contraria.
-. Como lo dispone el artículo 36 ibídem, “el Gerente será el representante legal de la Caja, agente del Alcalde, de su libre nombramiento y remoción”112.
-. Por prohibición expresa del artículo 15 de del Decreto 008 de 1987, los miembros de la Junta Directiva y el Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales no podrán:
“a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno, salvo cuando lo hagan para usar los servicios que presta la Entidad en condiciones comunes a quienes los soliciten.
(…)
d) Durante su periodo tener asociación profesional ni comunidad de oficina con personas que se ocupen de los contratos o gestiones de que trata el presente artículo.”
-. Según el artículo 34 del Decreto 0008 de 1987, son funciones de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, entre otras:
“Aprobar, para periodos anuales, el presupuesto de ingresos y gastos del establecimiento, autorizar los traslados presupuestales a que hubiere lugar y dictar las normas para la correcta ejecución del presupuesto.”
(…)
“Autorizar al Gerente para la celebración de todo acto o contrato cuya cuantía exceda de Dos Millones (2.000.000) de pesos”
-. En virtud del Acuerdo No. 005 de 1990, emitido por la Alcaldía de Manizales, por medio del cual se reforma el Decreto 0008 de 1987, cuando se trata de programas de vivienda de interés social, la Caja de la Vivienda Popular se regirá, en lo pertinente, por lo dispuesto en la Ley 9ª de 1989.
2. Las relaciones comerciales o societarias entre MAURICIO ÁRIAS ARANGO (Alcalde de Manizales al tiempo de los hechos) y los contratistas JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE
-. La Cámara de Comercio de Manizales expidió el certificado No. 9809 1872 del 10 de septiembre de 1998, donde hace constar la constitución de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada “CONSTRUCTORA ARGO LTDA.”, desde el 14 de agosto de 1989, cuya inscripción se encuentra vigente y tiene duración de noventa y nueve años.
Entre otras actividades, el objeto social consiste en “Promover y realizar proyectos de arquitectura e ingeniería, comprar y vender lotes, o permutarlos con destino a la construcción de edificios destinados a vivienda…celebrar contratos de construcción de obras públicas y privadas…La ejecución de planes de urbanización de lotes de terreno…”
Los socios de la Constructora ARGO LTDA., son MAURICIO ÁRIAS ARANGO, Fernando Aristizábal Velásquez, Julio Cesar Orozco Jaramillo, Mario Hernán Ramírez Botero (Gerente) y Jun Carlos Giraldo Mejía. (Folio 518 cdno. 2)
Tal empresa formó parte del registro de proponentes en la Cámara de Comercio de Manizales, con efectos hasta el 9 de mayo de 1998. (Folio 505 cdno. 2)
-. La Cámara de Comercio de Manizales emitió un certificado, sin número, del 10 de septiembre de 1998, donde hace constar la constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada “BOTERO y SERNA LTDA.”, inscrita el 18 de julio de 1984, con duración de veinte años, con múltiples objetos relacionados con la práctica de la ingeniería civil, entre ellos, proyectos en materia de urbanismo y arquitectura.
Los socios son: ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO (Gerente). (Folio 502 cdno. 2)
-. Como lo certificó la Cámara de Comercio de Manizales, el 16 de diciembre de 1991, fue registrada la sociedad denominada “CONSTRUCTORA LA CALLEJA LIMITADA”, cuyo objeto es promover y realizar proyectos de arquitectura e ingeniería; los socios son Fernando Aristizábal Velásquez, Julio Cesar Orozco Jaramillo, Mario Hernán Ramírez Botero y Jun Carlos Giraldo Mejía. Tuvo registro de proponentes vigente hasta el 9 de mayo de 1998. (Folio 537 y 550 cdno. 2)
-. En la diligencia de indagatoria, la Fiscalía instructora hizo esta pregunta al contratista implicado JESÚS MARÍA SERNA HURTADO:
“Sírvase decirnos si MAURICIO ÁRIAS en calidad de Ingeniero Constructor por la época de este proyecto era socio de ustedes en algunas o en alguna de las constructoras de los proyectos que reseña la hoja de vida presentada por usted el día de hoy y explique”.
El ingeniero SERNA HURTADO, contestó:
“En el año de 1994 se desarrolló el proyecto DE LA CALLEJA, fue bajo la modalidad de fideicomiso en el cual siete firmas constructoras de la ciudad de Manizales acometimos la construcción de este proyecto, dichas firmas fueron JAIME GÓMEZ ÁRIAS S.A., URBANIZADORA SAN CANCIO, JAVIER CASTAÑO INGENIERÍA, CONSTRUCTORA ARGO LTDA, JUAN CARLOS GUTIÉRREZ como propietario del lote, los arquitectos ANTONIO DÍAZ y JUAN CARLOS GAVIRIA y la firma BOTERO y SERNA LTDA., la mencionada constructora ARGO LTDA., tenía como uno de sus socios al ingeniero MAURICIO ÁRIAS. Toda la relación de los socios del proyecto se hizo a través del gerente de dicha sociedad Ingeniero MARIO HERNÁN RAMÍREZ BOTERO, …era gerente de la constructora ARGO LTDA.
“Debido a los cargos que ocupó el Ingeniero MAURICIO ÁRIAS durante el transcurso de la construcción del edificio y de sus múltiples ocupaciones, nunca establecí contacto con el mencionado ingeniero. Se trató simplemente de una alianza estratégica para desarrollar la construcción del mencionado edificio.” (Folio 166 cdno. 4)
Indicó el indagado JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, que la construcción del edificio La Calleja, se produjo desde julio de 1994 hasta enero de 1996 y que la liquidación se prolongó aún más en el tiempo, pues debido a la recesión económica no resultó un buen negocio.
-. En inspección judicial practicada por la Fiscalía instructora en la inmobiliaria Arrendamientos S.A., de la ciudad de Manizales, se localizaron una serie de documentos relativos al “FIDEICOMISO LA CALLEJA, 1994-1997”. (Folio 373 cdno. 4)
El fideicomitente PROCAL S.A., celebró un contrato de fiducia de administración y garantía, con duración de tres años, prorrogables a veinte, por el cual trasfirió a la fiduciaria, Granfiduciaria S.A., un inmueble para ser utilizado en proyectos de construcción. Se estableció que podían cederse los derechos del fideicomitente y que los cesionarios aportarían los recursos necesarios para la concreción de los proyectos. (Escritura Pública No. 1064 del 2 de abril de 1994, Notaria Primera del Círculo de Manizales). (Folio 376 cdno. 4)
El 7 de junio de 1994, hubo cesión de los derechos fiduciarios pertenecientes PROCAL S.A., que eran del 100%, a favor de Eugenio Rivas Montoya, BOTERO y SERNA LTDA, Javier Castaño Álvarez, Mario Hernán Ramírez Botero “quien actúa en nombre y representación de la Sociedad Constructora ARGO”, Antonio Díaz, Juan Carlos Gaviria Londoño, Felipe Rivas Montoya, Juan Carlos Gutiérrez Arbeláez y Jaime Gómez Árias, que, en virtud de esa cesión pasaron a ser los nuevos fideicomitentes y adquirieron todos los derechos y obligaciones. (Folio 380 cdno. 2)
Tanto PROCAL S.A., como los nuevos fideicomitentes y la fiduciaria Granfiduciaria S.A., aceptaron el negocio de cesión.
Recuérdese que uno de los socios fundadores de la Constructora ARGO LTDA., es MAURICIO ÁRIAS ARANGO (después elegido como Alcalde de Manizales), sociedad que adquirió, en virtud del fideicomiso La Calleja, intereses comunes con la sociedad constructora BOTERO y SERNA LTDA, cuyos propietarios son ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, cuando pasaron a ser conjuntamente fideicomitentes, a partir del momento en que PROCAL S.A., cedió sus derechos en el fideicomiso La Calleja.
Los fideicomitentes, entre ellos las constructoras ARGO y BOTERO y SERNA, otorgaron la Escritura Pública No. 1803 del 12 de julio de 1994, donde se ratifica su posición frente a la fiducia La Calleja y explican que tendrán la calidad de inversionistas las personas que depositen la cuota inicial con el fin de comprar apartamentos en el proyecto denominado Edificio La Calleja. (Folio 387cdno 5)
-. En su testimonio, Jaime Gómez Árias, administrador de empresas, dedicado a la construcción de proyectos de construcción, confirmó que él fue uno de los promotores del Proyecto La Calleja, a través de la figura del fideicomiso; en virtud del cual, los socios fideicomitentes hicieron sus aportes, el diseño del Edificio La Calleja estuvo a cargo del arquitecto Juan Carlos Gaviria; y la construcción, conjuntamente, a cargo de las empresas ARGO y BOTERO y SERNA. (Folio 15 cdno. 5)
-. En ampliación de la indagatoria, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, admitió que: “en el momento de la constitución del FIDEICOMISO yo era propietario del 20% de los aportes de argo, pero sin participación alguna en reuniones, en representaciones, en firma de contratos, por múltiples ocupaciones.” Y explicó que en 1994, cuando se estaba tramitando el fideicomiso, simultáneamente inició su campaña electoral para la Alcaldía de Manizales. (Folio 17 cdno. 5).
-. En modo diáfano se observa que los fideicomitentes, entre ellos, las constructoras ARGO y BOTERO y SERNA, se asociaron entre sí para continuar adelante con el negocio de la construcción del Edificio La Calleja; y que, por lo tanto, obviamente tenían intereses comunes y esperaban, como es lógico, obtener utilidades de la construcción que emprendieron en conjunto. Tan es así que una de las obligaciones de la Granfiduciaria, era “Entregar a los Fideicomitentes su beneficio”, según se lee en el clausulado de la última Escritura Pública mencionada.
-. Los fideicomitentes, dueños del proyecto La Calleja, incluidas las constructoras ARGO y BOTERO y SERNA, en un solo acto y por medio de un documento firmado por todos y presentado para el reconocimiento notarial los días 22 de diciembre de 1994 y 10 de enero de 1995, otorgaron poder al ciudadano Jaime Gómez Árias, para que suscribiera los pagarés necesarios para que el Banco Central Hipotecario haga los desembolsos de crédito concedido para el normal desarrollo del proyecto La Calleja. (Folio 401 cdno. 4)
Si observa, la Granfiduciaria era una administradora, y los propietarios del proyecto, asociados para ello, eran los accionistas del proyecto la calleja, entre ellos las constructoras ARGO y BOTERO y SERNA.
Las empresas constructoras ARGO y BOTERO y SERNA, fueron promotoras del proyecto La Calleja, y no sólo inversionistas casuales u ocasionales; en ésto se equivocan los jueces de instancia, toda vez que, quienes tenían la calidad de inversionistas e inclusive podrían no conocerse entre sí, eran las personas que compraran los apartamentos; esta precisión está contenida en los instrumentos públicos.
-. Es así que, contrario a la manera como observó las cosas el Tribunal Superior de Manizales, quien perdió el horizonte ensayando teorías sobre la naturaleza jurídica del contrato de fiducia mercantil, salta a la vista que MAURICIO ARIAS ARANGO (constructora ARGO) y ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO (constructora Botero y Serna), se conocían de antemano con suficiencia, más allá del simple colegaje como ingenieros civiles, pues los unía el ánimo de asociarse para sacar adelante negocios comunes.
De ahí que, cuando MAURICIO ÁRIAS ARANGO fue elegido como Alcalde de Manizales, y por ende, Presidente de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular, sí estaba impedido para intervenir en la adjudicación del contrato de “compraventa” de los predios San Sebastián y Sana Ana, a sus socios (fideicomitentes en el proyecto La Calleja), ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO; y como, de espaldas a la moralidad en la contratación pública, ocultó su vinculación con ellos, su interés ilícito en la celebración de ese contrato lo deja incurso en el ámbito del derecho penal.
-. El proyecto La Calleja, por problemas financieros, se convirtió en el fideicomiso Versalles, a través de la Escritura Pública No. 1417 del 29 de julio de 1997, con los mismos gestores, vigente todavía para el 15 de marzo de 2000, fecha en que se realizó esta inspección judicial. (Folio 422 cdno 4)
En un documento expedido el 29 de abril de 1999 por la gerencia del Banco Central Hipotecario de Manizales, se hace una relación de las deudas que aún tienen a su cargo los dueños o fideicomitentes del proyecto Versalles, entre ellos, las constructoras ARGO y BOTERO y SERNA.
Significa lo anterior que, siendo Alcalde de Manizales, MAURICIO ÁRIAS ARANGO continuaba vinculado a los proyectos La Calleja y/o Versalles, con su constructora ARGO; y que, sin lugar a dudas, como presidente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, influyó para que el gerente MARIO URIBE HINCAPIÉ, que él mismo nombró, adjudicara el contrato para la preparación urbanística de los predios San Sebastián y Santa Ana, a quienes eran sus socios, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, negocio que se materializó en la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997, por valor de $ 7.080.000.000, pero cuyas gestiones empezaron en 1996.
El Alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO guardó silencio acerca del conocimiento que tenía de los contratistas y de los intereses comunes que lo ligaban con BOTERO y SERNA, pues no se declaró impedido ni hizo manifestaciones al respecto que pudiesen constatarse en las actas de la Junta Directiva de la Caja de al Vivienda Popular.
El Gerente de dicha Caja, implicado MARIO URIBE HINCAPIÉ, fue nombrado en ese cargo por el Alcalde ÁRIAS ARANGO; y actuando como tal firmó el contrato cuestionado.
El también implicado OMAR BERNAL OROZCO, era integrante de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular y fue Secretario de Obras Públicas de Manizales, igualmente designado por el Alcalde, cuando se autorizó la adquisición de los predios San Sebastián y Santa Ana. Es decir, era un agente más, sometido a las directrices que le impartiera MAURICIO ÁRIAS ARANGO, quien prácticamente no tenía ninguna especie de oposición en dicha Junta, integrada por él mismo y en su mayoría por agentes suyos.
-. En las anteriores condiciones, no son creíbles, ni aceptables, las explicaciones suministradas por MAURICIO ÁRIAS ARANGO, en el sentido que no estaba impedido, porque el fideicomiso no lo hacía socio de BOTERO y SERNA; pues, como se vio, aún cuando con el fideicomiso se constituye un patrimonio autónomo, era interés común de los fideicomitentes o aportantes para la conformación de ese patrimonio, trabajar por la obtención de ganancias y utilidades; más aún en el caso de ARGO y BOTERO y SERNA, que asumieron la construcción mancomunada del Edificio La Calleja.
-. No está en discusión la responsabilidad civil generada por el fideicomiso, pues cada fideicomitente sólo responde, según lo pactado, hasta por el monto de su aporte. Lo que realmente interesa, en el marco del derecho penal, es que en virtud de ese fideicomiso, la empresa de ARGO, de la que el Alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO era uno de sus propietarios y la constructora BOTERO y SERNA, adquirieron expectativas comerciales comunes y buscaban la obtención de ganancias derivadas de la construcción conjunta. De ahí, de ese conocimiento previo y de ese ánimo mercantil que los ligaba es de donde surgía el impedimento para el Alcalde.
3. La Ley 9ª de 1989
Conocida esa normatividad como una “reforma urbana”, en su versión vigente cuando se firmó la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997, contenía varios preceptos que señalaban obligaciones que debían acatar las autoridades públicas que adquirieran inmuebles para destinarlos, entre otros usos, a programas de vivienda de interés social.
“Art. 13.- Corresponderá al representante legal de la entidad adquirente, previa las autorizaciones estatutarias o legales respectivas expedir el oficio por medio del cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa. El oficio contendrá la oferta de compra, la trascripción de las normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmueble, y el precio base de la negociación.”
(…)
“Art. 15. El precio máximo de adquisición será el fijado por el Instituto Agustín Codazzi o por la entidad que cumpla sus funciones, de conformidad con el artículo 18 de la presente Ley.”
En la compra de los predios San Sebastián y Santa Ana no se cumplió ese requisito, ya que antes de asumirse las obligaciones contenidas en la Escritura Pública No. 50 del 22 de enero de 1997, la Caja de la Vivienda Popular de Manizales no contaba con un avalúo de esa naturaleza; pues el que hizo el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, sobre los terrenos en bruto, fue ocultado por el Gerente, MARIO URIBE HINCAPIÉ; y, de todas maneras la experticia no tenía mayor utilidad específica, porque la “compraventa” no se pactó no sobre los lotes como estaban, en bruto, sino con la realización de varias obras civiles, que elevaron el precio de la negociación en modo sustancial.
El artículo 70 de la Ley 9ª de 1989, establecía que los municipios y las áreas metropolitanas podrán crear establecimientos públicos locales denominados “Bancos de Tierras”, encargados de adquirir, por enajenación voluntaria, expropiación o extinción del dominio, los inmuebles necesarios para cumplir con los fines en la misma Ley.
Por su parte, el artículo 73, estatuyó a favor de los Bancos de Tierras el derecho de preferencia en la enajenación de los inmuebles, consistente en que los propietarios que tengan la intención de enajenar sus inmuebles quedaban obligados, por una sola vez, a ofrecerlos en primer lugar a los Bancos de Tierras.
El derecho de preferencia existía, así no se hubiese creado un Banco de Tierras, como establecimiento público todavía; al punto que el artículo 76 de la Ley 9ª de 1989, señala que
“Mientras no exista un banco de tierras, el derecho de preferencia lo ejercerá la entidad territorial, por conducto del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia.”
-. Mediante la Escritura Pública No. 3209 del 26 de diciembre de 1996, de la Notaría Quinta del Círculo de Manizales, el señor Hemerio Casas Mendieta, vendió la finca Santa Ana, por el precio de $ 80.000.000, a los implicados JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE. (Folio 50 cdno. 1).
En su testimonio, el señor Casas Mendieta explicó que el municipio le envió una nota indicándole que el predio había pasado a ser urbano y que por ello tenía que pagar un impuesto; y que, como él no contaba con dinero suficiente, entonces lo vendió a los antes mencionados, después de dialogar, por cerca de dos meses.
Con ello se verifica que las autoridades administrativas de Manizales eran conscientes de que los predios San Sebastián y Santa Ana se habían anexado a la zona urbana; por lo tanto, debieron ser incorporados al Banco de Tierras, a que se refiere la Ley 9ª de 1989, de modo que el municipio tuviera la primera opción de compra, sin intermediarios que encarecieran la transacción; pero como ello se hizo, lo sucedido fue que BOTERO, SERNA y ORTIZ pagaron los predios a precio de terrenos rurales y los vendieron a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, al costo del terreno urbano, que es muy superior.
4. Consolidación urbana de los predios San Sebastián y Santa Ana
A través de la Escrutara Pública No. 3.155 del 30 de noviembre de 1994, otorgada en la Notaría Primera de Manizales, la señora María Carolina Vanegas Ceballos, vendió por la suma de $ 41.000.000, el “predio rural” denominado San Sebastián, a los compradores ÁLVARO BOERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y Germán López Franco. (Folio 67 cdno. 1)
Mediante la Escritura Pública No. 3209 del 26 de diciembre de 1996, de la Notaría Quinta del Círculo de Manizales, el señor Hemerio Casas Mendieta vendió la finca Santa Ana, por el precio de $ 80.000.000, a los implicados JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE. (Folio 50 cdno. 1).
En el plan de desarrollo para Manizales Siglo XXI, implementado a partir del año 1997 y que abarcó la administración del Alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO, esos predios se transformaron de rurales a urbanos; y en 1994, se pagó por uno de ellos $ 41.000.000, y por el otro, en diciembre de 1996, se pagaron $ 80.000.000.
Sin embargo, la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas hizo el “avalúo corporado comercial” No. 293 del 15 de noviembre de 1996, de los predios San Sebastián y Santa Ana, analizados en bruto, es decir, sin obras civiles, donde estima que su valor conjunto en $ 1.180.000.000. (Folio 81 cdno. 1)
Vale decir, si la Caja de la Vivienda Popular hubiese cumplido con las exigencias de la Ley 9ª de 1989, tenía que ejercer la primera opción de compra y, entonces, era factible economizar mucho dinero, para destinarlo verdaderamente a solucionar problemas de vivienda de interés social.
-. Los intereses conjuntos y la serie de irregularidades hasta aquí observadas, no contribuyen a la configuración tan solo de un “indicio leve” en contra de los implicados, como lo expresó el Ad-quem en evidente falso raciocinio, sino a partir de esos hechos indicadores racionalmente se infiere el soslayo de los requisitos legales para la contratación pública, con el fin de satisfacer intereses privados.
5. Materialización del interés ilícito de MAURICIO ÁRIAS ARANGO en la adjudicación del contrato, pactado en la Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997.
-. El ciudadano MAURICIO ÁRIAS ARANGO fue elegido como Alcalde de Manizales, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997.
-. Mediante el Acuerdo 107 del 30 de mayo de 1995, el Concejo Municipal de Manizales aprobó el “Plan de Desarrollo Manizales Calidad Siglo XXI”, donde se contemplan varias estrategias, entre ellas el desarrollo urbano, hábitat, Banco de Tierras y vivienda digna. (Folio 651 cdno. 2)
-. Como todos se dedicaban a la construcción de obras civiles y proyectos urbanísticos, resulta evidente que MAURICIO ÁRIAS ARANGO sabía que BOTERO, SERNA y ORTIZ eran propietarios de las fincas San Sebastián y Santa Ana. Por lo tanto, conjuntamente les interesaba concretar la valorización de esos predios para desarrollar proyectos de vivienda. Esto último fue explicado claramente por SERNA HURTADO en su indagatoria (Folio 162 cdno. 4)
-. El entonces Alcalde de Manizales, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, participó en la preparación del Plan de Desarrollo Manizales Calidad Siglo XXI, en virtud del cual se convirtieron en urbanos algunos predios que antes eran rurales, entre ellos, las fincas San Sebastián y Santa Ana, generando una sustancial valorización del terreno en bruto.
-. De otra parte, el mismo Alcalde, decidió, por intermedio de la Caja de la Vivienda Popular, asignarles el contrato de obra, consistente en la preparación de esos lotes para el urbanismo, en forma directa, a los constructores JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JOSÈ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, por el monto de $ 7.080.000.000, sin haber efectuado licitación pública y dejando de lado los requisitos que establece la Ley 80 de 1983 (Estatuto de la Contratación Pública) y el Decreto 111 de 1996 (Ley Orgánica de Presupuesto).
-. A la irregular negociación precede, por supuesto, la inconfutable realidad antes descrita, según la cual el Alcalde de Manizales, MAURICIO ARIAS ARANGO, a través de su constructora ARGO, era actualmente socio de ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, por medio de la constructora Botero y Serna, en el fideicomiso La Calleja-Versalles.
– El anterior aserto se confirma además con el oficio del 26 de marzo de 1998, donde el ingeniero civil, Mauricio Mejía Arango, director de obra del proyecto San Sebastián, aclaró que el “Plan de Desarrollo de Manizales calidad Siglo XXI, incorporó al área urbana, únicamente hasta los predios San Sebastián y Santa Ana.” (Folio 203 cdno. 1)
Es decir, la administración del alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO, convirtió en urbanos los predios San Sebastián y Santa Ana, que antes eran rurales; con ello generó un considerable incremento del precio de esas fincas y, luego, ya encarecidos, se los compró a BOTERO, SERNA y ORTIZ.
-. Para la venta de los predios San Sebastián y Santa Ana, a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, los propietarios BOTERO, SERNA y ORTIZ, no presentaron una oferta inicial con los estudios técnicos pertinentes; ni se dio cumplimiento a lo exigido en la Ley 9ª de 1989.
-. Como lo declaró el ingeniero JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, el 26 de mayo de 1998, en un proceso disciplinario ante el Concejo de Manizales y lo reiteró en su indagatoria, “en el mes de septiembre del 96, verbalmente yo, le mencioné al Gerente de la Caja de la Vivienda Popular doctor MARIO URIBE HINCAPIÉ, qué posibilidades existían de que la Caja nos comprara esos terrenos…el mismo doctor URIBE me dijo, pase la propuesta y se debatiría en Junta.” (Folio 605 cdno. 2)
En la misma averiguación, ante el Concejo Municipal de Manizales, MARIO URIBE HINCAPIÉ señaló que “a comienzos del año 96 se nos invitó a los miembros de la Junta Directiva y a mi como gerente de la Entidad, a un almuerzo de trabajo a fin de discutir sobre la posibilidad de realizar negociación de predios, de los señores BOTERO y SERNA, con el objeto de analizar la posibilidad de realizar vivienda allí”. (Folio 617 cdno. 2)
ECIBEL ANTONIO CANO GARCÍA, miembro de la Junta Directiva de la Caja, declaró que “en Junta Directiva, no se hizo análisis de la forma de adquirir esos terrenos, solo se le pidió al gerente, que consultara las disponibilidades pertinentes, y que se acogiera a los términos de ley.” (Folio 630 cdno. 1)
-. La Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, presidida por el Alcalde de esa ciudad, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, según consta en el Acta No. 18 de los días 9 y 16 de octubre de 1996, analizó la propuesta presentada por la firma BOTERO y SERNA sobre la “venta de los inmuebles urbanos” denominados San Sebastián y Santa Ana y autorizó al gerente, MARIO URIBE HINCAPIÉ, para adelantar la negociación.
Para ese efecto se nombró un comité conformado por los doctores CARLOS ALBERTO OSPINA PARRA y OMAR BERNAL OROZCO. (Folio 8 cdno. 1)
-. En reunión celebrada el 18 de noviembre de 1996, que se consignó en él Acta No. 002, los miembros de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular, OMAR BERNAL OROZCO y CARLOS ALBERTO OSPINA BERNAL y el Gerente, MARIO URIBE HINCAPIÉ, aseguraron haber estudiado la oferta de venta de los lotes San Sebastián y Santa Ana; y recomendaron que “se realice el avalúo del predio con el respectivo movimiento de la tierra, teniendo como base máxima de la adquisición un precio de $ 12.000 por metro cuadrado”, sistema similar al acogido en la realización del predio La Samaria. Y de acuerdo con lo anterior “se autoriza al Gerente adelantar las gestiones con el fin de realizar la negociación en los términos enunciados.” (Folios 145 y 271 cdno. 1).
Cabe anotar que en la negociación de la finca La Samaria, el vendedor allegó una carta de oferta, dirigida el 11 de septiembre de 1996, a la Junta Directiva. (Folio 266 cdno. 1).
En la compra de los predios San Sebastián y Santa Ana, no hubo esa formalidad documental113 inicial, puesto que, según lo explicado por MARIO URIBE HINCAPIÉ en su indagatoria, la ciudadanía se enteró por los medios de comunicación sobre los planes de vivienda de la Caja y luego, mientras los miembros de la Junta Directiva estaban visitando un predio denominado La Samaria, cercano a los anteriores, “fuimos abordados por los ingenieros ÁLVARO BOTERO y JESÚS SERNA donde se nos invitó a conocer los predios Santa Ana y San Sebastián.” (Folio 688 cdno. 2)
Después de “ese encuentro casual”, al parecer, dichos ingenieros enviaron una oferta por escrito, del 3 de octubre de 1996, sin avalúos, donde señalaban un precio de $ 12.000 por metro cuadrado de terreno, preparado para el urbanismo. Copia de este documento fue aportado en su indagatoria por URIBE HINCAPIÉ; y ninguno de los miembros de la Juntad Directiva refiere haberlo conocido. (Folio 675 cdno. 2).
De todas maneras, como se anotó en un informe de gestiones a cargo del Cuerpo Técnico de Investigación:
“Llama poderosamente la atención que para la fecha de la oferta aparezca el ofrecimiento del lote Santa Ana que según la escritura pública 3.209 de diciembre 26 de 1996 todavía no era propiedad de los oferentes, según fecha de adquisición del predio”. (Folio 421 cdno. 3)
-. La Lonja de Propiedad Raíz de Caldas hizo el “avalúo corporado comercial” No. 293 del 15 de noviembre de 1996, de los predios San Sebastián y Santa Ana, dirigido al Dr. MARIO URIBE HINCAPIÉ, Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, donde estima que el valor estimado de esos lotes, con área de 590.000 metros cuadrados, a razón de $ 2.000 cada uno, es de $ 1.180.000.000. Este avalúo se refiere a los lotes naturalmente observados “en bruto”, aún sin labores de adecuación para construir vivienda.
La mencionada Lonja explicó:
“el predio no cuenta con servicios públicos y parte de él se encuentra por encima de la cota de acueducto, “lo cual requeriría en la actualidad tanque y sistema de bombeo lo que incrementa los costos de urbanización y conllevaría unos mayores costos de mantenimiento y operación. El movimiento de tierras por la topografía es de gran magnitud. Debido a las altas pendientes podemos prever zonas no aptas para la construcción. El predio cuenta con un área de bosque del cual se exige su conversación por las normas actuales del Ministerio del Medio Ambiente. Las obras de drenaje, estabilidad del terreno y captación de aguas son de consideración en cuanto a su costo.” (Folio 81 Cdno. 1)
-. Ese avaluó no fue conocido por la junta directiva porque su Gerente Mario Uribe Hincapié, no lo comento en las reuniones, sino que se lo reservo para él.
-. Con todo la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, presidida por el Alcalde de esa ciudad, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, según consta en el Acta No. 19 del 3 de diciembre de 1996, determinó que la compra de los lotes San Sebastián y Santa Ana se hiciera con movimiento de tierras, como lo aconsejó la comisión asesora, y atendiendo a avalúo que practicara la Lonja de Propiedad Raíz o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi; pero en todo caso a un precio máximo de $ 12.000 por metro cuadrado.
Para la obtención de los recursos económicos, con el fin de adquirir esos inmuebles, “la Junta faculta al Gerente para realizar los empréstitos necesarios y afectar las vigencias presupuestales de la Caja de la Vivienda, para los años 1.997, 1.998 y 1.999”. (Folio 14 cdno. 1)
-. Ni la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas, ni el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, realizaron un avalúo previo de los lotes San Sebastián y Santa Ana, con movimiento de tierras y adecuaciones para construir vivienda de interés social, antes de que fueran comprados por la Caja de la Vivienda Popular de Manizales.
-. El primer avalúo, por $ 1.180.000.000, se hizo sobre los terrenos en bruto; y, además, el Gerente de la Caja de la Vivienda Popular, MARIO URIBE HINCAPIÉ, pese a que ya contaba con ese documento, no lo sometió a conocimiento de la Junta Directiva, según lo expresado por sus integrantes.
-. El 5 de diciembre de 1996, los ciudadanos ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, de una parte; y de otra, la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, representada por su gerente, MARIO URIBE HINCAPIÉ, suscribieron una promesa de compraventa de las fincas San Sebastián y Santa Ana. (Folio 106 cdno. 1)
-. En cumplimiento de lo pactado en la promesa, a través de la Escritura Pública de “compraventa” No. 050 del 22 de enero de 1997, de la Notaría Única del Circuito de Villamaría (Caldas), los ciudadanos ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, vendieron a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, representada por su Gerente, MARIO URIBE HINCAPIÉ, las fincas San Sebastián “hoy urbana” y Santa Ana “hoy urbana”, por el precio de siete mil ochenta millones de pesos ($ 7.080.000.000).
Es decir que ese precio fue señalado arbitrariamente, por estimativo aproximado de otras obras, pero sin el análisis de avalúos profesionales previos de los lotes en bruto, ni de éstos con los movimientos de tierra, ni con las obras civiles ya hechas.
– Por disposición de la Ley 9ª de 1989, los avalúos tenían que ser previos al negocio y debió realizarlos el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o una entidad que cumpliera las mismas funciones.
Tan es así, que en su indagatoria, el “vendedor” ÁLVARO BOTERO RESTREPO, cuando la Fiscalía le preguntó “Por qué motivo prescindieron del avalúo como requisito previo”, contestó:
“El avalúo se determinó realizarlo una vez existiera terreno adecuado114. Por solicitud de los vendedores formulada ante el gerente de la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR, que dicho avalúo se efectuara una vez existiera tierra debidamente adecuada como se pretendía de acuerdo a la oferta. No antes, ya que sólo contábamos con el terreno en bruto.” (Folio 90 cdno. 4)
-. Y otro de los miembros de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, FERNANDO SÁNCHEZ PRIETO, vinculado mediante indagatoria, sobre la ausencia de avalúo previo, señaló:
“…creo que hubo anomalía administrativa en el proceso de la compra, puesto que según lo informado no se practicó avalúo antes de firma de escritura.” (Folio 270 cdno. 4)
-. Una vez más se constatan un cúmulo de irregulariedades , más allá de un “indicio leve” en contra de los implicados, a contrario a la manera como sopesó ese conjunto de situaciones el Ad-quem.
6. Lo pactado en la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997
De las cláusulas contenidas en la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997, por medio de la cual los señores ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, venden a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales los predios San Sebastián y Santa Ana, se destacan los siguientes aspectos:
i) Los vendedores se comprometen a entregar los inmuebles “con su correspondiente movimiento de tierra, adecuados para construir”, por partes proporcionales, los días 30 de marzo de 1997, 30 de septiembre de 1997, 30 de marzo de 1998 y 30 de septiembre de 1998.
ii) El precio se pagará de la siguiente forma: mil millones de pesos, a la firma de la escritura, “que los vendedores declaran haber recibido a satisfacción”; el resto, en cuotas de distintas cantidades, el 30 de marzo de 1997, el 30 de marzo de 1998, el 30 de septiembre de 1998 y el 30 de abril de 1999, a condición de que hagan las entregas parciales del terreno adecuado.
iii) Determinación final del precio de la compraventa:
“No obstante lo dispuesto en la cláusula anterior el precio final de la compraventa se determinará con base en el valúo que practiquen la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, a los inmuebles objeto de esta compraventa. Dicho avalúo deberá realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la primera entrega material de parte del inmueble con movimiento de tierra en el porcentaje señalado en el literal A) de la cláusula cuarta de este instrumento.”
(…)
“Si el avalúo que se practique por la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas o por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi es superior a $12.000 el metro cuadrado, el precio definitivo de la compraventa será el fijado en esta escritura; si es inferior los vendedores podrán optar por rescindir el contrato, aplicándose lo dispuesto en la cláusula siguiente, o persistir en el mismo transfiriendo al precio fijado, total o parcialmente los inmuebles delimitados en esta escritura.”
(…)
“El presente contrato de venta una vez registrado, podrá rescindirse por parte del vendedor en el evento que el avalúo del metro cuadrado de terreno, con su respectivo movimiento de tierra, sea inferior a doce mil pesos ($ 12.000.oo)”
iv) Los vendedores se comprometen a entregar el terreno apto o “construible” para vivienda de interés social; con movimiento de tierra, estudio de la capacidad portante del suelo, con vías debidamente perfiladas de acuerdo con las especificaciones legales, con zonas de cesión, con sistemas de drenaje, filtros y canalizaciones necesarios para el control de las aguas; y con reforestación y empradización, en las áreas que fuere necesario.
v) Con relación al tema presupuestal se dice en dicha Escritura:
“Los valores que se cancelarán como precio de venta del inmueble serán imputados al rubro del presupuesto de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales de los años de 1.997 – 1.998 y 1.999, programas compra de lote y construcción de vivienda 0305070101 y programa erradicación de barrios subnormales 0305070301.
-. Posteriormente, conocido el avalúo que hizo la Lonja de Propiedad Raíz de Manizales, donde señaló que cada metro cuadrado de tierra lista para urbanizar podía tener un valor de $14.500, mediante la Escritura Pública No. 1.303 del 21 de octubre de 1997, se ratificó integralmente el negocio, esto es, por la suma de $ 7.800.000.000. (Folio 55 cdno. 1)
7. La utilización de la figura contractual de compraventa, para enmascarar lo que en realidad era un contrato de obra, adjudicado directamente, prescindiendo de la licitación o concurso de méritos
Con independencia de la nominación otorgada en la Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997, es evidente que a través de esa “compraventa”, la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, asignó, vulnerando la normatividad que rige la contratación pública, un contrato de obra a los constructores ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE.
No se discute que los “vendedores” transfirieron el dominio de los predios San Sebastián y Santa Ana a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, pero además de la venta de esas fincas, ya valorizadas por la incorporación al área urbana, sobre ellas se encargó la realización de una serie de adecuaciones civiles para dejarlas aptas para la construcción de proyectos de vivienda de interés social.
-. Basta leer el clausulado de la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997, para concluir que el negoció que hizo la Caja de la Vivienda Popular de Manizales no fue sólo una compraventa, como a contrapelo de la realidad se admite en el fallo censurado y como han querido hacerlo entender los implicados.
Más allá de la compraventa, que fue la modalidad de la que se sirvieron, es palmaria la existencia de un contrato de obras civiles, para cuya realización se requería confeccionar previamente un pliego de condiciones y llevar a cabo un proceso de selección objetiva de la mejor propuesta, a través de una licitación pública.
-. Lo que ocurrió fue una burda manera de transgredir las normas que rigen la contratación pública en Colombia, en especial la Ley 80 de 1993, que como regla general ordena llevar a cabo concurso para seleccionar al mejor proponente, antes de adjudicar el contrato.
Se “compraron” los predios San Sebastián y Santa Ana, a través de un contrato de compraventa que sirvió de fachada o medio para poder adjudicar directamente, sin licitación pública, el encargo de las grandes obras civiles que demandaba la adecuación urbanística de los predios montañosos, a los constructores ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE.
Ese contrato de obra no declarado expresamente tuvo como objeto que los mencionados constructores adecuaran el terreno hasta dejarlo apto para urbanizar con vivienda de interés social; esto es, con movimiento de tierra, estudio de la capacidad portante del suelo, vías debidamente perfiladas de acuerdo con las especificaciones legales, zonas de cesión, sistemas de drenaje, filtros y canalizaciones necesarios para el control de las aguas, reforestación y empradización, en las áreas que fuere necesario.
-. En virtud del principio de transparencia, la escogencia del contratista debe efectuarse siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los eventos en los que la ley permite la contratación directa, como sucede en los casos de menor cuantía, que la propia ley determina en salarios mínimos legales mensuales y en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas.
-. Sin haber participado y ganado un concurso de méritos, en condiciones de igualdad con otros proponentes, sin demostrar la capacidad para contratar por el monto de 7.080.000.000 (menos el valor de los lotes en bruto), sin haber ofrecido las garantías de estabilidad respectivas y sin interventoría de ninguna especie, que velara por la calidad de las obras, los constructores BOTERO, SERNA y ORTIZ, fueron beneficiados, por la liberalidad del Alcalde de Manizales, el Gerente y la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular, con la adjudicación directa de ese cuantioso contrato, del que obtendrían el margen de ganancias usuales en las obras civiles, entre el 15 y el 30%, según lo declarado en autos.115
-. Resulta muy extraño, por decir lo menos, que los Jueces de instancia deslumbrados por la aparente “venta condicionada”, no hubiesen detectado tan colosal irregularidad. Se vulneraron todos los principios de la contratación pública y los implicados fueron amparados por el beneficio de la duda, elaborada a partir de raciocinios errados, como aquél, según el cual, se trató sólo de una compraventa, regida por las normas del derecho civil.
-. Lo que ocurrió fue tanto como si la Caja de la Vivienda Popular hubiese dicho a un ciudadano, le compro su finca, cuando usted, con la plata que nosotros mismos le damos como anticipo y pagos posteriores, construya en ella carreteras, puentes y drenajes. En tal hipótesis y en la investigada, la sustracción al régimen de la contratación es palmaria.
-. Los constructores BOTERO, SERNA y ORTIZ no tenían derecho a ser adjudicatarios de ese contrato, porque no lo ganaron en un concurso licitatorio.
-. El artículo 22 de la Ley 80 de 1993, estatuye que:
“Todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas de acuerdo con este artículo.”
El artículo 10° del Decreto 1584 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 22 y 79 de la Ley 80 de 1993, sobre la clasificación y calificación en el registro de proponentes, establece la manera de calcular la “capacidad máxima de contratación” de los constructores, que deben estar inscritos en la Cámara de Comercio como requisito para pactar con el Estado.
El monto máximo de contratación (K), se expresa en salarios mínimos legales mensuales.
Se omitió verificar el (K) de BOTERO, SERNA y ORTIZ en la clasificación de constructores, como personas naturales (pues no constituyeron un consorcio con ese fin), antes de adjudicarles el contrato para la ejecución de las obras civiles en los predios San Sebastián y Santa Ana. Ninguna declaración se refiere a ese aspecto y tampoco de los documentos preparativos del contrato lo menciona.
-. Por el contrario, el ingeniero implicado ÁLVARO BOTERO RESTREPO, confirmó que los movimientos de tierra fueron a su vez contratados por los vendedores, con otras personas o empresas dedicadas a esa actividad, entre ellos, Carlos Enrique Ferrero, Lavicon Ltda.., Movitierra S.A., Andrés Felipe Ortiz P. y Carlos Alberto Jaramillo G. (Folios 98 a 133 cdno. 4)
Resulta, de ese modo, que los “vendedores” BOTERO, SERNA y ORTIZ, quienes no demostraron su capacidad de contratación (K) para la realización de obras civiles en el monto pactado, cumplieron una labor de intermediación que comportó costos para la Caja de la Vivienda Popular de Manizales y, para ellos, utilidades derivadas de un contrato denominado “compraventa”, utilizado como maniobra para esa adjudicación directa y así evadir las normas sobre contratación pública y manejo presupuestal.
-. Debe repararse en este detalle: el implicado, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, quien se comprometió a realizar las obras de urbanismo según la Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997, a su vez, contrató para los movimientos de tierra, entre otros, a la empresa Movitierra S.A.
Se constata en el “Contrato Civil de Obra” suscrito el 19 de agosto de1999, para adecuar el predio San Sebastián, entregado a Movitierra S.A., que su representante legal es Ricardo Sánchez Prieto. (Folios 111 y 117 cdno. 4)
Resulta que FERNANDO SÁNCHEZ PRIETO (hermano de Ricardo) fue uno de los miembros de Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, representante de la comunidad, que autorizó la adquisición de los predios San Sebastián y Santa Ana.
Vinculado a esta investigación, en su indagatoria, FERNANDO SÁNCHEZ PRIETO expresó:
“Tengo participación en una firma que se llama Movitierra en Pereira, soy socio y la administra RICARDO SÁNCHEZ PRIETO, mi hermano.” (Folio 269 cdno. 1)
Se distancia con mucho de la moralidad en la contratación pública, reclamada por el artículo 209 de la constitución Política, la devolución de favores, como en ese palmario do out des116, que aproxima a la esfera del derecho penal la gestión desplegada en torno a la “compraventa” de las fincas San Sebastián y Sana Ana.
-. El problema no radica, entonces, en que los distintos avalúos ofrezcan cálculos disímiles sobre los costos de los terrenos y de las obras, pues no se trata del delito de peculado, sino de la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales entre MARIO URIBE HINCAPIÉ (Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales) y los constructores JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE (vendedores de los terrenos); y también se procede por el del interés ilícito de MAURICIO ÁRIAS ARANGO, en la celebración de ese contrato, dado que él, siendo Alcalde de la capital caldense, como Presidente de la Junta Directiva de la Caja, intervino con el evidente propósito de favorecer a sus socios –en otros negocios de construcción- BOTERO y SERNA.
8. En el contrato de obra contenido en la “compraventa” pactada en la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1996, se omitieron los requisitos esenciales de la contratación pública.
La omisión de los métodos integrales para la selección objetiva del mejor proponente, conlleva a tipificar el delito de celebración de contrato sin requisitos legales.
-. El estudio teleológico y sistemático del tema, en la órbita constitucional, legal y jurisprudencial, enseña que si bien algunos trámites concretos inherentes al procedimiento contractual, aisladamente observados no alcanzan la calidad de requisitos esenciales de los contratos, en cambio, sí tienen ese talante los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que se garantizan precisamente a través del cumplimiento esos trámites.
Por lo tanto, si se pretermiten deliberadamente esos trámites para mancillar dichos principios, puede incurrirse en el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
-. Es por lo anterior que a menudo, en los pliegos de condiciones, se incluyen cláusulas constitucionales y legales relativas al recto procedimiento de la contratación pública, con fuerza vinculante, tanto para la entidad como para los proponentes. Ello es así, porque la predeterminación de las reglas de juego que todos deben acatar, comporta la manera como las entidades estatales allanan el camino para el cumplimiento de los principios de moralidad, publicidad, transparencia y selección objetiva, sobre los cuales no se admiten transacciones y son indeclinables, por pertenecer a la esencia del contrato. De ahí que, pretermitir la licitación pública, cuando es obligatoria, equivale a soslayar la Carta y la ley.
-. En el presente asunto, pese a que se tenían que realizar estudios de suelos, levantamientos topográficos, labores de geotécnia, movimientos de tierra dirigidos para adecuar los predios para proyectos de urbanismo, compactación, análisis de capacidad portante de los suelos preparados y perfilar vías de circulación interna, no se invitó públicamente a ningún oferente y la selección no fue objetiva, puesto que todo, de antemano, fue asignado directamente por la Caja de la Vivienda Popular de Manizales a los constructores ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, movida esa entidad por la fuerza subjetiva de la relación preexistente entre aquellos y el Alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO, en los términos ya explicados.
9. Aún si, en gracia de discusión, se hubiese tratado únicamente de una “compraventa” también habría sido irregular
La Fiscalía instructora demostró, como también lo hizo la Contraloría General del Municipio de Manizales, que rindió un informe sobre el proceso de adquisición de los predios San Sebastián y Santa Ana, por la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, que el negocio en cuestión se apartó por completo de lo estipulado en los artículos 13 y siguientes de la Ley 9ª de 1989. (Folio 650 cdno. 1)
Como quedó anotado, en los estatutos de esa entidad se estableció que los proyectos de vivienda de interés social se ceñirían a lo dispuesto en la Ley 9ª de 1989, “por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”.
Es decir que, si el contrato celebrado contenido en la Escritura Pública No. 050 de 1997, en realidad hubiese sido sólo una compraventa de inmuebles, la Caja de la Vivienda Popular debió cumplir por lo menos los siguientes requisitos, que exigía la Ley 9ª de 1989, ninguno de los cuales acató previamente a la firma de ese instrumento: i) certificado de uso del suelo para la destinación del inmueble para planes de vivienda de interés social; iii) emitir oficio donde dispusiera adelantar el trámite de adquisición voluntaria del predio; iii) incluir en dicho oficio la oferta de la compra; iv) la determinación del precio de la compra con base en un avalúo hecho por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones “el cual debe anexarse a la oferta de compra”; y v) la inclusión previa de los lotes en el Banco de Tierras, con el fin de que el municipio pueda ejercer la primera opción de compra, sin intermediarios que encarezcan el inmueble.
-. En su indagatoria, el Alcalde de Manizales, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, dijo ser uno de los promotores del “Plan de Desarrollo Manizales Calidad Siglo XXI”, con proyección al año 2025, que propició la expansión urbana de la ciudad y la adquisición de tierras por parte de la Caja de la Vivienda Popular. (Folio 677 cdno. 2)
-. En su testimonio, el Secretario de Obras Públicas de Manizales, ingeniero civil Jorge Mejía Arango, afirmó que él sugirió a la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular, “que el lote se comprara en bruto, para que la inversión inicial fuera menor, pero lógicamente a largo plazo, la inversión terminaría resultando similar, por cuanto habría que emprender unos procesos de contratación para las obras de adecuación de tierras, que inclusive se pudiera dar el caso que resultaran más costosas a las efectuadas, por los vendedores del terreno debidamente organizado”. (Folio 763 cdno. 2)
Lo anterior indica, la claridad que se tenía acerca de la diferencia que comportaba adquirir los lotes en bruto y la posterior realización de las obras civiles de adecuación. La compra debió hacerse a través de un contrato de compraventa, siguiendo la Ley 9ª de 1989; y para la ejecución de las obras civiles era necesario adelantar un proceso de contratación distinto, a través de un trámite licitatorio, que fue evadido, por medio del contrato de compraventa “condicionado”.
-. Se exhibe por completo equivocada la postura del A-quo, apenas refutada por el Tribunal Superior, según la cual el contrato de compraventa de inmuebles por parte de una entidad pública se rige por entero con las disposiciones de derecho civil y comercial pertinentes, lo cual tendría dos consecuencias: i) quedan por fuera de las exigencias contenidas en el estatuto de la contratación pública, Ley 80 de 1993 y normas complementarias; y ii) no es factible tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la imposibilidad de hacer remisión a la Ley 80 y sus complementarias.
En la Sentencia de única instancia del 18 de agosto de 2005 (radicación 21546 la Sala de Casación Penal ), fue clara en explicar que en los eventos donde la entidad pública debe verificar los elementos del contrato en materia civil, también es factible la tutela penal de los principios que velan por la rectitud en la contratación pública:
“No sin advertir, para responderle a la defensora, que aunque los contratos estatales necesitan para la producción de efectos los requisitos generales de todo contrato relacionados en el artículo 1502 del Código Civil, es decir, capacidad, consentimiento exento de vicio, objeto lícito y causa lícita, no son éstos los que se tutelan a través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sino los principios y reglas que establece la ley de contratación administrativa, cuyo cumplimiento realiza los valores constitucionales de igualdad y participación democrática, promotores de la prosperidad general y garantizadores de un orden económico justo.”
En ese orden de ideas, de haberse tratado únicamente de una compraventa, como contrato de derecho civil de la administración, también habría resultado sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, que fueron reproducidos y reglamentados en la Ley 80 de 1993, a saber: igualdad, moralidad, eficacia, económica e imparcialidad.
10. La falta de planeación y el manejo presupuestal en el negocio pactado con la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997
-. Pese a que los predios San Sebastián y Santa Ana fueron adquiridos el 22 de enero de 1997, y ese mismo día se pagaron mil millones de pesos como anticipo, los certificados de disponibilidad presupuestal fueron emitidos con posterioridad, es decir, el 17 de febrero de 1997. Con tales certificados, suscritos por el Jefe de la División Financiera de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, se afectaron los presupuestos de 1997, 1998 y 1999, sin intervención del Concejo Municipal de Manizales. (Folios 103 a 105 cdno. 1)
En particular, es claro que el gasto de los mil millones de pesos entregados a firmarse la Escritura No. 050, el 22 de enero de 1997, apenas se autorizó el 17 de febrero del mismo año, cuando se emitió el certificado en su disponibilidad presupuestal No. 219, documento en el que se anotó que el plazo de ese pago es “A LA FIRMA DE LA ESCRITURA”, de modo que se pretendió sanear a posteriori una situación que surgió irregular.
-. Se vulneró en forma abierta el requisito de legalidad de la contratación pública, previsto en el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996, toda vez que ni al momento de firmar la promesa de compraventa, ni cuando se suscribió la Escritura Pública, el 22 de enero de 1997, se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal.
La anterior conclusión también fue obtenida por la Contraloría Municipal de Manizales. (Folio 663 cdno. 2).
-. El Acuerdo No. 16 del 24 de octubre de 1996, suscrito por el Alcalde de Manizales, MAURICIO ÁRIAS ARANGO y por el Gerente, MARIO URIBE HINCAPIÉ, aprobó el presupuesto de rentas y gastos de la Caja de la Vivienda Popular para el año 1997. (Folio 341 Cdno. 1)
Como gastos de inversión, para compra de lotes, erradicación de barrios subnormales y construcción de vivienda, destinó los siguientes rubros y cantidades:
Rubro Cantidad
0305070101 $ 129.616.854
0305070201 $ 500.000.000
0305070301 $ 3.505.000.000
-. La ausencia de planeación en el manejo presupuestal se refleja también en los pagos realizados, que de ninguna manera cumplieron lo pactado en la Escritura Pública No. 050 de 1997 (Folios 300 a 307 cdno. 1):
No. de orden Fecha Valor Rubro
220 20 marzo/97 $ 1.000.000.000 0305070301
882 13 junio/97 $ 500.000.000 0305070301
1040 8 julio/97 $ 500.000.000 0305070201
1171 31 junio/97 $ 300.000.000 0305070201
1258 12 agosto/97 $ 300.000.000 0305070301
1447 3 septiembre/97 $ 200.000.000 0305070201
1447 3 septiembre/97 $ 100.000.000 0305070301
1772 3 octubre/97 $ 35.000.000 0305070301
2361 3 diciembre/97 $ 65.000.000 0305070301
Es decir que, con cargo al presupuesto de 1997, se pagaron tres mil millones de pesos.
Nótese que el rubro 0305070201 (compra lote y construcción de vivienda con recursos del crédito) tenía un monto total de $ 500.000.000; y, sin embargo, de él, supuestamente se pagaron $ 100.000.000.
Al respecto, la Contraloría General del Municipio de Manizales acotó:
“Con todo lo anterior, se cambió la destinación del pago sin previa autorización, ni modificación de la Escritura, por lo tanto, la compra se efectuó sin los debidos procedimientos de orden presupuestal y legal. (Folio 664 cdno. 2)
-. De acuerdo con el numeral 5° de artículo 313 de la Constitución Política, corresponde al Concejo Municipal “Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos”.
Siendo la Caja de la Vivienda Popular de Manizales una entidad pública del orden municipal, pese a tener autonomía en el manejo de sus recursos, su presupuesto debe ser consolidado anualmente con el de todas las entidades de la localidad.
Es por ello que no podían afectarse vigencias futuras, esto es para los años 1998 y 1999, sin contar con la autorización previa del Concejo. Y es claro que para esos compromisos no se pidió autorización previa.
Así lo confirmó la Jefe de Presupuesto de la Caja de la Vivienda Popular, Dory Eugenia Villegas en su testimonio:
“Ya para expedir las otras disponibilidades que afectaban vigencias futuras, se hizo la misma acotación en el sentido de que debían ser aprobadas por el Concejo Municipal, tanto al Jefe del Departamento Financiero, como al Jefe de control interno que es FABIO RAMÍREZ, y al SECRETARIO GENERAL que era el Dr. JORGE ENRIQUE ROBLEDO, que oficiaba también como asesor jurídico. Respondieron el primero y el tercero, que ellos habían hecho todas las averiguaciones del caso, y era la Junta Directiva la que tenía que ordenar las vigencias futuras. Entonces se expide la disponibilidad presupuestal número 01 del 17 de febrero de 1997…para la vigencia del presupuesto del año 1998.” (Folio 157 cdno. 3)
Igual ocurrió con la afectación del presupuesto de 1998, y como ella misma lo declara, la disponibilidad presupuestal fue solicitada después del otorgamiento y protocolización de la Escritura No. 050.
Nótese que se pretermitió la intervención del Concejo Municipal de Manizales, y de todas maneras, la irregular afectación de las vigencias futuras se hizo el 17 de febrero de 1997, cuando ya el gasto se había comprometido con antelación, en la Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997, por la cual se adquirieron los predios San Sebastián y Santa Ana.
-. El compromiso del presupuesto del año 1997, por más allá de lo previsto, generó varias consecuencias negativas que afectaron la buena marcha de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales. Para hacer frente a tal situación, con Acuerdo No. 289 del 22 de julio de 1997, el Concejo Municipal de Manizales adicionó el presupuesto de rentas y gasto de dicha Caja. (Folio 233 cdno. 6)
Con ello se demuestra que era limitada la autonomía presupuestal de la Caja de la Vivienda Popular; y que no podía, sin infringir la ley, gastar más recursos de los que tenía separados para cada vigencia, a menos que el Concejo Municipal de Manizales autorizara con antelación el compromiso de vigencias futuras o hiciera una adición. Todo ello, claro está, tenía que ocurrir antes de firmar la Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997; y no después, bajo el pretexto infundado de que la Junta Directiva de la Caja podía decidir libremente sobre toda la cuestión presupuestal.
-. Otro ejemplo de que no hubo planeación se verifica en el “Acta parcial de recibo del terreno denominado Santa Ana y San Sebastián”, del 9 de julio de 1997, relativa a 12.000 metros cuadrados, donde se hizo constar:
“En vista de la no existencia de un proyecto urbanístico definitivo, la partes acuerdan no efectuar el perfilado de la vías hasta tanto no se defina el planteamiento vial”. (Folio 290 cdno. 1).
Ello indica desatención de los requisitos jurídicos del negocio y la falta de cumplimiento de lo pactado en la Escritura No. 050 de 1997, pues, es claro que el compromiso de los vendedores, era entregar las vías perfiladas de acuerdo con las especificaciones que rigen la materia.
Idéntica anotación se hizo en el Acta Parcial No. 2, del 3 de septiembre de 1997, y en las actas para el mismo efecto suscritas en 1998. (Folio 289 cdno. 1)
-. Es evidente, además, que la Caja de la Vivienda Popular de Manizales no designó un interventor para las obras civiles de los predios San Sebastián y Santa Ana. Ello implicó que los pagos se hicieran contra recibos parciales de cantidades de obra, sobre las cuales la entidad pública no hizo control de calidad.
Es más, como lo declaró el Subgerente Técnico de la Caja, Jhon Jairo Quintero Castro, la autorización de los pagos se hizo sobre cantidades de obra calculadas y recibidas sobre planos, esto es, sin la correspondiente verificación en el terreno. (Folio 628 cdno. 1)
-. Con certificado emitido el 8 de julio de 1997, el Subgerente Técnico de la Empresa de Servicios Públicos Aguas de Manizales S.A., hizo constar que lo lotes San Sebastián y Santa Ana, podrían tener disponibilidad de servicios de acueducto y alcantarillado, cuando se proyecten diseños que dependan del Tanque Villahermosa, ubicado en la cota 2.184 metros sobre el nivel del mar. No se demostró que el costo de las obras para conectar con ese Tanque hubiesen sido planificadas, presupuestadas, o al menos contempladas como posibles. (Folio 156 cdno. 1)
-. Por su propia iniciativa, los ingenieros BOTERO y SERNA, encargaron de manera personal al miembro de la Lonja de la propiedad Raíz de Manizales, Eduardo Salazar Echeverry, la realización de un avalúo de los predios San Sebastián y Santa Ana, ya con las obras civiles de adecuación para el urbanismo.
Según lo declarado por Salazar Echeverry, cuando ya estaba realizando los estudios, BOTERO y SERNA le informaron que el avalúo tenía que ordenarlo la Caja de la Vivienda Popular de Manizales; por ello, pese a que lo encargaron los particulares, el avalúo fue dirigido a la Caja. No obstante, los honorarios de Salazar Echeverry fueron cancelados por aquéllos, quienes suministraron además toda la información base, y no por la Caja de la Vivienda Popular. (Folio 67 cdno. 5)
Fue así como, OMAR BERNAL OROZCO actuado como Gerente transitorio de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, solicitó a la Lonja de Propiedad Raíz de Caldas el avalúo de los predios San Sebastián y Santa Ana, ya preparados para el urbanismo. Esa entidad avaló el trabajo al perito Eduardo Salazar Echeverri, que ya venía realizando a solicitud de BOTERO y SERNA; quien rindió el concepto el 29 de septiembre de 1997. (Folios 166 ya 178 cdno. 1)
El valor calculado es de $ 7.695.000.000, que surge de multiplicar 590.000 metros cuadrados de extensión, por el precio de $ 13.500 cada uno, “de acuerdo a las características de los terrenos y en la condiciones contratadas por la firma Botero y Serna, o sea con la debida adecuación para iniciar obras de urbanismo.”
-. Con base en dicho avalúo, con Acta No. 7 del 7 de octubre de 1997, la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, concluyó que si el precio promedio del metro cuadrado urbanizable es de $ 13.500, “la compra de los terrenos fue favorable para la Caja, toda vez que los mismos se negociaron por un valor de $ 12.000 el Metro Cuadrado.”
Por ello, la Junta Directiva autorizó al Gerente para “la elaboración y firma de la escritura que ratifica la negociación…sin solicitar más avalúos además por la idoneidad del doctor Salazar Echeverry.” (Folio 233 cdno. 1)
-. En la Sala de Juntas de la Alcaldía Municipal de Manizales – no en la sede de la Caja de la Vivienda Popular-, el 8 de abril de 1997 se llevó a cabo una reunión, recogida en el Acta No. 003, entre el Gerente, MARIO URIBE HINCAPIÉ, el ingeniero JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, en representación de los vendedores, y otros funcionarios, donde hacen aclaraciones y modificaciones a la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1997:
Siendo claro que estas exigencias debieron cumplirse antes de hacer el negocio, según la Ley 9ª de 1989, en virtud de esa Acta, los vendedores se comprometen a entregar: plano de protocolizado de localización de los predios San Sebastián y Santa Ana, licencia de urbanización, plano topográfico proyectado y evaluación de las obras de drenaje.
-.En el Acta No. 003, los asistentes “hacen aclaración” a la Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997:
“en el sentido de que si el avalúo del predio sea inferior al precio pactado y se decidiera no vender, el dinero recibido a la fecha por los vendedores, se traducirá en metros cuadrados al precio del avalúo.”
En caso de que una vez se concluya el movimiento de tierra el área útil resultare menos al proyectado, los vendedores reconocerán el porcentaje en valor de los mismos.” (Folio 693 cdno. 2)
Al parecer, se buscaba por ese vía, por completo inadecuada, modificar un instrumento público, en concreto la Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997, para tratar de cumplir, a posteriori, con las exigencias legales.
-. Los ingenieros JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y ÁLVARO BOTERO RESTREPO solicitaron la licencia para el movimiento de tierras, el 10 de abril de 1997 y ésta fue concedida por el Curador Urbano de Manizales, el 12 de junio del mismo año. (Folio 11 cdno. 1). No obstante, se habían comprometido a hacer la primera entrega parcial del lote ya adecuado, el 30 de marzo de 1997, de conformidad con lo estipulado en la Escritura No. 050.
-. De tal manera, se constata que para asignar el contrato de las obras civiles sobre los predios San Sebastián y Santa Ana, hubo improvisación y no se siguió ningún derrotero o cronograma de planificado, pues los permisos y licencias se empezaron a tramitar después de asignado el contrato; de igual forma tardía, como a la postre se consiguieron los recursos para pagarlas.
-. Por su parte, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Sede Central, hizo el avalúo No. 004650 del 13 de abril de 1998, sobre los predios San Sebastián y Sana Ana, atendiendo solicitud formulada por Juan Carlos Jaramillo Ochoa, nuevo Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, ya en la administración del alcalde subsiguiente, Jorge Enrique Rojas Quiceno.
Se calculó el monto total en $ 6.627.450.000, para 5900 metros cuadrados de terreno, a precio de $ 11.233 cada uno. El avance de las obras de adecuación al tiempo de la visita de este perito era del 81%. “El proyecto tiene disponibilidad de los servios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y teléfono pero presenta deficiencia en la capacidad de abastecimiento de agua, ya que el mismo depende de la ampliación del acueducto desde el tanque Villahermosa.” (Folio 193 a 2002 cdno. 1)
-. De haberse efectuado el avalúo de los predios, con movimiento de tierras o adecuación, antes de realizar la “compraventa” pactada en la Escritura Pública No. 050, posiblemente la Caja de la Vivienda Popular de Manizales habría ahorrado una cantidad considerable de dinero, pues 7.695.000.000 (precio señalado por la Lonja) menos $ 6.627.450.000 (precio señalado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi), da una diferencia de $ 1.067.550.000.
De ahí, se infiere que la entidad pública faltó a los deberes que le imponen la Constitución Política y las leyes, concretamente en cuanto es obligatorio acatar el principio de economía buscando la oferta más favorable, lo cual se hubiera conseguido si la Caja de la Vivienda Popular de Manizales hubiera conseguido un avalúo previo de los lotes en bruto y luego hubiese cotizado las obras requeridas, para asignarlas por licitación pública, a quien resultara el mejor proponente, en un concurso de oferentes en condiciones de igualdad.
-. A partir del 1° de enero de 1998, asumió como Alcalde de Manizales el doctor Jorge Enrique Rojas Quiceno y se integró una nueva Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular. Ésta Junta, en Acta No. 01 del 6 de febrero de 1998, en un acápite destinado a la presentación del estado financiero de la entidad, sentó esta nota:
“Una vez analizado (sic) los anteriores ítems se evidencia con claridad el estado financiero de la Entidad, el cual refleja compromisos económicos que supera las transferencias que por ley 44 de 1990 y le 3ª de 1991, el Municipio realiza a este Ente. Estos aspectos económicos y financieros…coloca a la Caja en una situación apremiante, debiendo realizarse una negociación con los acreedores de la Caja, para estructurar la fórmula de pago de las obligaciones pendientes para 1998…en especial con las firmas Promotora Gómez Arrubla, que se le adeuda para 1998 la suma de $ 1.154.315.360…y la constructora Ortiz Pardey Botero y Serna $ 3.060.000.000 (tres mil sesenta millones de pesos”
De otro lado, para atender obligaciones económicos (sic) con los contratistas, se hace necesario solicitar autorización a la junta para adquirir un crédito de tesorería con INFAMANIZALES, igualmente se requiere adicionar el presupuesto…La Junta autoriza al Gerente para hacer los empréstitos requeridos.” (Folio 257 cdno. 1)
No sobra aclarar que la firma constructora Ortiz Pardey pertenece al implicado JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRE, según se comprobó.
-.El anterior es un diáfano indicador de que no hubo planificación de los compromisos financieros adquiridos cuando se encargó a BOTERO, SERNA y ORTIZ las obras de adecuación de los lotes San Sebastián y Santa Ana, que además, ellos mismos vendieron a la Caja.
-. En su indagatoria, CARLOS ALBERTO ARBOLEDA GONZÁLEZ, de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular, dijo que se enteró de que parte de los predios San Sebastián y Santa Ana quedaban por fuera de la cota de servicios públicos, cuando se produjo el cambio de administración; que el avalúo llegó después de realizar el negocio, y acotó: “la verdad es que no se por qué no hubo objeción alguna al hecho de que teníamos que ratificar la escritura que se había hecho sin el lleno del requisito de avalúo”. (Folio 713 cdno. 2)
-. El caos financiero en que fue sumida la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, que irradió sus consecuencias negativas sobre todo el municipio, lo explicó el Alcalde de dicha ciudad, Jorge Enrique Rojas Quiceno, quien sucedió en esa dignidad al implicado ÁRIAS ARANGO:
“La Alcaldía no tenía con qué pagar eso, y tampoco los intereses que estaban generando esos miles de millones que cobraban por el terreno y que estaban vencidos. Según el estudio que habíamos recibido y que mencionaba sobrecostos, nos llevó a considerar en la misma Junta, una renegociación de los precios de dichos predios, para que nos hicieran un descuento de un porcentaje importante del valor total de los precios y movimientos de tierra, lo cual se le insistió en varias ocasiones por parte mía.” (Folio 479 cdno. 1)
-. En síntesis, se violó el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de la Contratación Pública), sobre reservas presupuestales; y se vulneraron también los artículo 41 ibídem y 71 del Decreto 111 de 1996 (Ley Orgánica de Presupuesto), pues no existió garantía y disponibilidad presupuestal, ni el Concejo Municipal autorizó con antelación el compromiso con cargo a las vigencias futuras. El contrato pactado en la Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997, se suscribió, pues, sin el cumplimiento de los requisitos legales.
11. Calificación jurídica de las conductas punibles
En la resolución acusatoria, el delito de contrato sin requisitos legales se endilgó a todos los implicados, en su estructura básica, sin la referencia fáctica ni jurídica a circunstancias de agravación punitiva, como eran previstas en el Código Penal, Decreto 100 de 1980, con las modificaciones introducidas por diferentes normas en cada caso.
A consecuencia de la variación jurídica de la calificación ocurrida en la etapa de juzgamiento, exclusivamente con relación a MAURICIO ÁRIAS ARANGO, él quedó acusado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, también en su estructura básica.
El 25 de julio de 2001 empezó a regir el nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, que recoge las mismas conductas y el nomen iuris de cada una, pero con algunas modificaciones en cuanto a la prisión, a la multa, a la interdicción de derechos y funciones públicas, y al sistema de individualización de la pena, que bajo ciertas circunstancias resultan más gravosas.
Por ello, el Código Penal de 1980 resulta más favorable y, en consecuencia, la calificación jurídica de los hechos se ciñe a dicho régimen.
En conclusión, las conductas punibles por las que se procede se encuentran tipificadas como delitos en el Libro Segundo del Código Penal, Decreto 100 de 1980, de la siguiente manera:
-. Interés ilícito en la celebración de contratos: Título III Delitos contra la Administración Pública, Capítulo IV De la Celebración Indebida de Contratos, artículo 145, como fue modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, sancionado con prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años117.
-. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales: Título III Delitos contra la Administración Pública, Capítulo IV De la Celebración Indebida de Contratos, artículo 146, como fue modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, sancionado con prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años118.
12. El delito de interés ilícito en la celebración de contratos
En desarrollo de la investigación la Fiscalía practicó pruebas con aptitud para demostrar que MAURICIO ÁRIAS ARANGO debe responder por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, porque él, antes de ser Alcalde de Manizales tenía relaciones societarias con ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, concretamente en los fideicomisos La Calleja y Versalles; que éstos continuaron cuando aquél asumió como burgomaestre y que aprovechó su nueva posición para beneficiar a sus amigos, no sólo con la compra de unos predios valorizados por la incorporación al sector urbano, sino con la adjudicación directa y sin licitación pública de las obras contratadas para su adecuación.
-. El artículo 145 del Código Penal de 1980 (modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995), vigente al tiempo de los hechos, tipifica el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, así:
“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, en multa de diez (10) a cincuenta (509 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.”
En el Código Penal subsiguiente, Ley 599 de 2000, el artículo 410 redacta el mismo delito bajo el nombre de interés indebido en la celebración de contratos, le asigna la misma sanción privativa de la libertad; pero incrementa la multa, de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales; y la inhabilitación de derechos y funciones públicas, de cinco (5) a doce (12) años.
Se explicó que el Alcalde de Manizales, por derecho propio es el Presidente de la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular; que él mismo nombra al Gerente de esta entidad y a dos integrantes más.
La gran influencia del Alcalde en la Junta Directiva, sirvió para que esa Junta autorizara la adquisición y la ejecución de las obras en los predios San Sebastián y Santa Ana; y para que su subalterno, MARIO URIBE HINCAPIÉ, Gerente de la Caja, no sólo comprara esas fincas a ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, sino también para que les adjudicara, en forma directa, el gran contrato subyacente que consistió en el diseño y construcción de obras civiles de urbanismo.
El Alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO, al no exponer en la Junta Directiva su conocimiento previo con los tres contratistas; y su especial condición de asociado, a través de su empresa Constructora ARGO, con BOTERO y SERNA, en el fideicomiso La Calleja -luego fideicomiso Versalles- incurrió en la conducta punible descrita, puesto que desplegó un interés en beneficiarlos, siendo ese interés ilícito, en tanto se llevó de calle todos los principios que abogan por la transparencia y la economía en la contratación estatal; y lesionó el bien jurídico de la administración pública.
– La antijuridicidad en este delito se constata con la quiebra de los principios de moralidad, imparcialidad y selección objetiva, cuando el servidor público busca beneficiar a alguien en concreto atendiendo a sus expectativas personales o emotivas y no a la conveniencia o al interés general.
En este caso, la antijuridicidad, pues, no se vincula a la causación de un perjuicio económico para la entidad pública, ni a la obtención de ventajas económicas desmedidas para los contratistas, sin descartar que, a su vez, éstas puedan presentarse y, eventualmente dar al concurso de conductas punibles.
A la sazón, en la Sentencia del 25 de mayo de 2005 (radicación 21068), la Sala de Casación Penal precisó:
“La conducta censurada en el artículo 145 del Decreto 180 de 1990 (modificado por el artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y luego por los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995), ley vigente al momento de la consumación de los hechos, tutela la administración pública, para que los servidores públicos no involucren con la función que cumplen sus intereses particulares, pues de no hacerse tal deslinde ello iría en contra de la rectitud e imagen que implica su ejercicio y desconoce el interés público, el interés general, resultando inadmisible la prevalencia del interés subjetivo y personal de quien para ese momento ejerce la potestad a nombre del Estado. Penalmente se reprocha la conducta por el solo hecho de interesarse o vincularse con una causa en la que debe obrar el funcionario, independientemente de que cause daño o se obtenga un provecho para la administración o el contratista.”
-. En acápite destinado a la materialización del interés ilícito del Alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO, en la adjudicación de los contratos contenidos en la Escritura Pública No. 050 del 22 de enero de 1996, se hizo el análisis de las pruebas que corroboran el soporte fáctico del aserto según el cual su conducta es típica y antijurídica.
De una parte, realizó el supuesto contenido en el artículo 145 del Decreto 100 de 1980, pues fue claro su interés en la suscripción del contrato con sus amigos; y así procedió siendo conocedor de los elementos objetivos del delito y porque quiso su realización; y, de otra, la lesión al bien jurídico de la administración pública se verifica en los términos que acaban de exponerse.
13. El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
El acopio probatorio demuestra en el grado de certeza que los señores MARIO URIBE HINCAPIÉ, Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales y los constructores JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, ÁLVARO BOTERO RESTREPO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, incurrieron en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en calidad de coautores, porque se apartaron de la legalidad al pactar bajo la forma de una compraventa, sin las legalidades necesarias, lo que en realidad era un contrato de obra, a contrapelo del grupo de normas jurídicas que reglamenta la materia, conforme a lo explicado en acápites anteriores.
-. El artículo 146 del Código Penal, (Modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995), que regía al tiempo de los sucesos, tipifica el hecho punible denominado contrato sin cumplimiento de requisitos legales del siguiente modo:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.”
En el Código Penal que hoy rige, Ley 599 de 2000, para que dicho ilícito sea típico ya no se exige “el propósito de obtener un provecho ilícito”, bastando la inobservancia de los requisitos legales esenciales. Se mantuvo la misma pena de prisión, pero se aumentó la multa, para situarla entre cincuenta (50) y doscientos (200) salarios mínimos; y también se incrementó la interdicción de derechos y funciones públicas, que ahora va de cinco (5) a ocho (08) años.
Vale decir, en cuanto a la mayor exigencia para alcanzar la tipicidad objetiva y a la menor intensidad de las sanciones de multa e interdicción, el Código Penal derogado resulta más favorable.
-. El tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa, es decir, la tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales con apego a los principios y reglas establecidos en la ley, los cuales son desarrollo de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa toda, esto es, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, declarados en el artículo 209 Superior.
-. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal, por lo tanto, en concordancia con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), deberán desarrollarse con arreglo a esos postulados constitucionales y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, definidos en los artículos 24, 25 y 26 ibídem, e igual con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la misma normatividad.
-. El artículo 209 de la Constitución Política compendia los principios de obligatorio acatamiento en toda la función pública, incluyendo, claro está, los contratos administrativos:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que le señale la ley.”
-. La Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia ha venido sosteniendo que los principios constitucionales y legales que conforman el estandarte jurídico de la contratación administrativa se integran materialmente a los tipos penales que amparan la administración pública, como parte trascendental del bien jurídico protegido, para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado social, democrático y de derecho.
Al abordar el estudio del artículo 146 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, esta Corporación, en sentencia del 19 de diciembre de 2000 (radicación 17088), expresó:
“El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones.
Con base en los anteriores presupuestos y en las explicaciones que siguen, la Sala concluye que la conducta juzgada, objetivamente es típica.
Uno. La Constitución Política sienta los principios que regulan toda actividad. La conducta de la administración, entonces, está genéricamente plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, surge de su propio contexto.
Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya desde su Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa y la garantía de un orden económico justo. Estas tareas también las indica en los artículos 2o., que entre los fines esenciales del Estado fija los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en las decisiones administrativas; 6o., que responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución y las leyes; 122-2, que compele a los funcionarios hacia ese deber bajo la presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a la libre competencia.
Pero la norma mayor más nítida, la que irradia directa y exhaustivamente la contratación, es el artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente, dispone:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
Es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas en los ejemplos anteriores tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos.
Dos. La normatividad constitucional, frente al tema que ocupa la atención de la Sala, a plenitud se refleja en el artículo 3º. del Código Contencioso Administrativo, que dentro de los principios generales-orientadores de la actuación administrativa establece los de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, norma que, además, en forma expresa dice que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo a ellos.
Y la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23, con estas palabras:
“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio.
…
Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico.
La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.”
-. Cabe anotar que dicho fallo de la Sala de Casación Penal fue citado, reproducido en lo pertinente y avalado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-917 de 2001, a través de la cual declaró exequibles los artículos 146 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) y el artículo 410 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que habían sido demandados bajo la acusación de ser normas penales en blanco.
En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional indicó:
“Para lo que interesa en esta demanda, referida a la responsabilidad penal del servidor público, respecto de los delitos contra la administración pública, hay que recordar que su base constitucional se encuentra en los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta, así: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (…)”
…
“Cuando el servidor público no sólo deja de ser la herramienta eficaz para el logro de los fines, sino que, mediante actuaciones que no cumplan los principios enunciados de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (art. 209 de la Carta), nace para el Estado el derecho de controlar, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, tanto el acto o contrato administrativo en que quedó plasmada la actuación del servidor público en violación de los fines últimos del Estado, como su responsabilidad desde los demás ámbitos, penal, civil, disciplinario, laboral. “
-. La jurisprudencia de la Corte Constitucional contribuye a corroborar los asertos que la Sala de Casación Penal ha venido decantando en su jurisprudencia:
En la Sentencia C-429 de 1997 (4 de septiembre), esa corporación señaló:
“En efecto, si el contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa, la cual se exterioriza a través de etapas anteriores y posteriores a la celebración del contrato, todo el proceso debe configurarse conforme a los principios rectores de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior, según los cuales el poder de ejecución debe seleccionar la oferta más ventajosa para el Estado, tanto cuantitativa como cualitativamente. En este orden de ideas, la necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en una condición inexcusable que dirige la acción estatal.”
-. Siguiendo la misma línea de discernimiento, en la sentencia de única instancia del 23 de septiembre de 2003 (radicación 17089), la Sala de Casación Penal concluyó:
“Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública).
…
Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública.
La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial, la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de selección objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales.”
-. Lo que merece sanción en el presente caso, es que la omisión de todas las formalidades se hizo voluntariamente para dar al traste con los principios de moralidad, economía, imparcialidad, publicidad y selección objetiva, esenciales a los contratos administrativos, y de ese modo obtener ventajas particulares manipulando la contratación pública.
-. La Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, del todo influenciada por el Alcalde, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, quien la presidía, suscribió las actas para autorizar la “compra” de los predios San Sebastián Santa Ana, aparentemente, siguiendo las normas legales, pero en realidad, su gerente, MARIO URIBE HINCAPIÉ, bajo el ropaje del la compraventa, adjudicó el contrato de obra a BOTERO, SERNA y ORTIZ, con desconocimiento flagrante de la Constitución Política, de la Ley 80 de 1993; quebrantó de tajo los principios de igualdad, moralidad, economía, eficacia, imparcialidad, pilares básicos de la función administrativa y no controló la ejecución del presupuesto.
-. Cuando MARIO URIBE HINCAPIÉ, como Gerente de la Caja suscribió le Escritura No. 050 del 22 de enero de 1997, se apartó del principio de transparencia, puesto que las gestiones subsiguientes eran maquillaje de la trama tendiente a simular una simple adquisición de tierras, resultando en realidad mancillado el mecanismo de selección objetiva, ya que BOTERO, SERNA y ORTIZ, culminaron siendo los adjudicatarios directos del gran contrato de obra subyacente, sin haber demostrado que eran los mejores proponentes.
-. El principio de economía, (Ley 80 de 1993, artículo 25), en cuanto a la escogencia de la propuesta más favorable para la Caja de la Vivienda Popular, también fue ultrajado, pues se comprometió el patrimonio público de antemano, se entregaron mil millones de pesos a la firma de la Escritura, sin conocer otras propuestas, sólo aquella de los adjudicatarios, por lo cual la oferta más favorable nunca existió.
-. Igualmente se incumplió el principio de economía, al fijar discrecionalmente el valor a un contrato, sin que la Caja de la Vivienda Popular acometiera algún estudio serio sobre el costo de las obras que requerían las fincas San Sebastián y Santa Ana; y sin siquiera conocer los avalúos a los precios del mercado, bien de los terrenos en bruto o bien de estos ya alistados para desarrollar proyectos de urbanismo.
-.En tales condiciones, puede predicarse que MARIO URIBE HINCAPIÉ, ordenador del gasto como Gerente de la Caja de la Vivienda Popular, y ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, deben responder por el delito de celebración de contrato sin requisitos legales, pues, aún cuando sólo el primero era servidor público, estos se asimilan a aquellos, por cuanto la Caja les trasladó por la vía contractual labores propias de su objeto estatutario, en concreto, la gestión de proyectos de urbanismo.
Este delito fue cometido dolosamente, con conocimiento de la ausencia de los requisitos esenciales en cada contrato y con voluntad encaminada a la satisfacción de intereses privados, antepuestos a las expectativas de la colectividad.
14. Culpabilidad de los procesados
Con la valoración del acopio probatorio, igual certeza obtiene la Sala sobre la culpabilidad de los implicados MAURICIO ÁRIAS ARANGO, MARIO URIBE HINCAPIÉ, ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, todos constructores de vivienda con experiencia mayor a dos décadas, pues se demostró que contra ellos es factible estructurar un severo juicio de reproche, porque en connivencia, el primero abusó de su poder, para facilitar la obtención de beneficios económicos, no para la entidad pública, sino para los particulares.
Ellos, por su específica preparación y experiencia en el campo de la contratación pública, para la realización de obras civiles en diversos ramos de la ingeniería, estaban obligados como los que más a ajustar su comportamiento conforme a derecho y, no obstante, se apartaron del ordenamiento jurídico, cuando sabían que las cosas tenían que hacerse de una manera distinta y nada les impedía acatar el marco normativo constitucional y legal.
Todos se conocían mutuamente desde hace mucho tiempo, más de veinte años en la mayoría de los casos; eran ingenieros civiles dedicados a la construcción, salvo ORTIZ AGUIRRE, que era técnico certificado en el mismo oficio, pero igual constructor con experiencia; tenían conocimiento de la contratación pública; sabían perfectamente que el comportamiento que desplegaron era contrario a derecho y su proceder se sancionaba en la ley penal sustantiva.
Ese entendimiento, sin embargo, no los impidió de actuar. En especial, no sirvió de factor inhibitorio para MAURICIO ÁRIAS ARANGO, pese a la magnitud de su dignidad y de sus responsabilidades correlativas para con la comunidad, que depositó en él su confianza al elegirlo como Alcalde de Manizales.
Es así que, se hacen acreedores a un juicio de reproche condigno a su conducta, que se concretará en las penas principales y accesorias previstas en los tipos penales respectivos.
15. Dosificación de las penas que correspondieren a los implicados
Evidenciada la certeza sobre los elementos del hecho punible y de la responsabilidad de los incriminados, corresponde a la Sala determinar la pena que debe imponerse a cada uno de ellos.
Como después de los hechos investigados operó el cambio de legislación, en cuanto resulte viable, en atención al principio de favorabilidad, se acudirá a la combinación, conjugación o conjunción, del Código Penal de 1980 y de la Ley 599 de 2000.
-. El artículo 61 del Código Penal (Ley 599 de 2000) estipula:
“El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.”
Siguiendo los lineamientos antes trazados, a continuación se calculan las penas imponibles a los implicados:
-. Como se relató en el acápite destinado a reseñar la actuación procesal, la Fiscalía Décima Seccional de Manizales concretó la acusación en los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y celebración de contrato sin en cumplimiento de requisitos legales; sin abarcar en su connotación fáctico jurídica alguna circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
Para los fines que indica el artículo 4° del Código Penal119 ibídem, la Corte pone de relieve la gravedad de los hechos investigados, en atención a las peculiaridades como fueron ejecutados, no sólo porque se presentaron en el nivel más alto de la administración municipal de Manizales, sino porque produjeron grave daño sobre pluralidad de intereses de la comunidad. De una parte, debido a que la corrupción de los líderes políticos genera descrédito en las instituciones y multiplica la sensación de desesperanza en la ciudadanía, que se siente traicionada en sus más caros fundamentos, en los valores de la representación y la democracia, al contemplar inerme cómo sus elegidos pasan por encima de ellas, sin escrúpulo ni vergüenza, todo por hacer primar pretensiones particulares sobre el interés general y público.
De otra parte, porque los recursos aplicados sin consultar el principio de economía estaban destinados a desarrollar programas de vivienda de interés social, que de otro modo, con la planeación debida y con las cotizaciones más convenientes del mercado, se hubieran optimizado para dedicarse a soluciones urbanísticas aún insatisfechas para la población menos favorecida.
15.1 Las penas correspondientes MAURICIO ÁRIAS ARANGO, acusado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos
El artículo 145 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) sancionaba el interés ilícito en la celebración de contratos con prisión de 4 a 12 años, esto es, de 48 meses a 144 meses.
El ámbito de punibilidad (144 menos 48) es igual a 96 meses.
El ámbito de punibilidad dividido entre 4 genera como resultado la extensión punitiva de cada cuarto, denominada también ámbito punitivo de movilidad: 96 dividido entre 4, es igual a 24.
Por tanto:
Cuarto mínimo: de 48 meses a 72 meses
Cuartos medios: de 72 meses 1 día a 96 meses
Cuarto máximo: de 96 meses 1 día a 144 meses
Por mandato del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo “cuando concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, como sucede en este caso, dado que a favor del implicado MAURICIO ARIAS ARANGO, está la ausencia de antecedentes penales (numeral 1°, artículo 55 ibídem).
Por la intensidad del dolo, modalidad y gravedad de la conducta punible, cometida por el procesado cuando se desempeñaba como Alcalde de Manizales, en las circunstancias relatadas a lo largo de esta providencia, no se partirá del extremo inferior del cuarto mínimo (48 meses), sino que se adicionarán quince (15) meses más, obteniendo una pena de 63 meses de prisión.
-. El artículo 145 del Decreto 100 de 1980, reprimía el interés ilícito en la celebración de contratos con multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años.
Se observa que a la prisión mínima de 48 meses se hizo un incremento de 15 meses. Es decir, se aumentó un 31,25% sobre el extremo inferior.
Siguiendo los mismos parámetros, al mínimo de 10 salarios se incrementará en el 31,25%, para un total de 13,12 salarios mínimos legales mensuales.
15.2 Las sanciones para MARIO URIBE HINCAPIÉ, ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, acusados por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
El artículo 146 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) sancionaba el contrato sin cumplimiento de requisitos legales con prisión de 4 a 12 años, esto es, de 48 meses a 144 meses; y multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales.
El ámbito de punibilidad (144 menos 48) es igual a 96 meses.
El ámbito de punibilidad dividido entre 4 genera como resultado la extensión punitiva de cada cuarto, denominada también ámbito punitivo de movilidad: 96 dividido entre 4, es igual a 24.
Por tanto:
Cuarto mínimo: de 48 meses a 72 meses
Cuartos medios: de 72 meses 1 día a 96 meses
Cuarto máximo: de 96 meses 1 día a 144 meses
Por mandato del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo “cuando concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, como sucede en este caso, dado que a favor de aquéllos está la ausencia de antecedentes penales (numeral 1°, artículo 55 ibídem).
Por la intensidad del dolo, modalidad y gravedad de la conducta punible, no se partirá del extremo inferior del cuarto mínimo (48 meses), sino que se adicionarán proporciones equivalentes al reproche que merezca cada uno, así:
-. Al implicado MARIO URIBE HINCAPIÉ, Gerente de la Caja de la Vivienda Popular, encargado como tal de suscribir los contratos y guiar administrativamente a la entidad, se hará un incremento de diez (10) meses, quedando condenado, entonces, a la pena de 58 meses de prisión.
Como a la pena base de 48 meses, se adicionaron 10, equivalentes al 20,8%, a los 10 salarios mínimos se les aumenta ese 20,8%, lo cual da como resultado una pena de multa para URIBE HINCAPIÉ de 12,08 salarios mínimos legales mensuales.
-. Los procesados ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚAS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, asumieron en virtud del pacto oculto (el contrato de obra) funciones esenciales de la Caja de la Vivienda Popular y, por ende, se asimilan a servidores públicos para efectos de la responsabilidad penal, como lo dispone el artículo 57 la Ley 80 de 1993.
Para ellos, la pena mínima (48 meses) se incrementará en 5 meses, para un total de 53 meses de prisión.
Como se observa, a la prisión mínima de 48 meses se hizo un aumento de 5 meses. Vale decir, se aumentó un 10,4% sobre el extremo inferior.
Por lo tanto, al mínimo de 10 salarios se incrementará en el 10,4%, para un total de 11,04 salarios mínimos legales mensuales.
16. La interdicción de derechos y funciones públicas
Expresaba el artículo 52 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, que “La pena de prisión implica las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal.”. El artículo 44 ibídem, preveía que dicha pena tenía una duración máxima de hasta diez (10) años.
-. Los artículos 145 (interés ilícito en la celebración de contratos) y 146 (celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales) ibídem, prevén como pena principal la interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.
Esos preceptos se aplicarán por favorabilidad, frente a los artículos 409 y 410 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que para los mismos ilícitos, respectivamente, estipula la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso que puede ir entre cinco (5) y doce (12) años.
Así las cosas, la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas quedará de la siguiente manera:
-. Para el ex Alcalde de Manizales, MAURICIO ÁRIAS ARANGO, quien será condenado a la pena de 63 meses de prisión, por interés ilícito en la celebración de contratos, la interdicción será por el lapso de cinco (5) años.
-. Para MARIO URIBE HINCAPIÉ, quien será condenado a la pena de prisión de 58 meses, por celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la interdicción será por el mismo término.
-. Para ÁLVARO BOTERO RESTREP, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, quienes serán condenados a la pena de 53 meses de prisión, por celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la interdicción será por igual lapso que la pena restrictiva de la libertad.
17. Suspensión condicional de la ejecución de la pena
Como quiera que en todos los casos la pena supera los tres años de prisión previstos en el artículo 63 del Código Penal, Ley 599 de 2000, se negará el otorgamiento de la condena de ejecución condicional a los procesados, debiendo descontar la pena en confinamiento físico.
18. De la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión
Pese a que la pena mínima prevista en la ley para los delitos por lo que se procede es menor de cinco años de prisión, es improcedente en todos los casos la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, con arreglo a las previsiones del artículo 38 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2005), toda vez que no concurre el elemento subjetivo, pues la ponderación de los delitos y de las circunstancias que rodearon su ejecución, como manifestación del desempeño personal, laboral y familiar, no permiten a la Sala suponer fundada y motivadamente que se abstendrán de atentar contra los intereses de la comunidad y que cumplirán la pena en su domicilio; pues, si abusaron de su posición privilegiada de poder y de la amistad con quienes ostentaban tales calidades, idearon y materializaron un completo plan dirigido a la vulneración de los principios esenciales de la administración pública, ninguna seguridad le transmite a la Sala que purgarán el castigo en su residencia y que no pondrán en riesgo los bienes jurídicos.
Ahora, el fin preventivo general perseguido por la sanción tampoco tendría la posibilidad de ser alcanzado de ordenarse el cumplimiento de la pena en la residencia de los señores MAURICIO ÁRIAS ARANGO, MARIO URIBE HINCAPIÉ, ÁLVAVRO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA BOTERO SERNA y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE, pues paradójicamente con ello en vez de prevenir se estimularía la comisión de delitos, dado que si al Alcalde de Manizales y a un grupo de sus amigos, quienes estando obligados como los que más a respetar y proteger los bienes jurídicos, pusieron al servicio de sus intereses particulares los poderes de la administración pública, que manipularon, se les permite cumplir la ejecución de la pena en su propia casa, los servidores públicos y los particulares podrían ver su proceder como digno de imitar, con la confianza que igual suerte correrían en el evento de delinquir y ser condenados.
En síntesis, no se sustituirá la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria a dichos procesados.
19. Sobre la indemnización de perjuicios
-. El artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) exige que en todo proceso penal en donde se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de los hechos investigados, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará a los responsables de los daños causados con la conducta punible.
En concordancia, el artículo 170 del mismo estatuto prescribe que toda sentencia debe contener los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, en los eventos que proceda y la condena en concreto al pago de los perjuicios, si a ello hubiere lugar.
De otro lado, el artículo 94 del Código Penal (Ley 599 de 2000) dispone que la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de ella, y el artículo 97 exige para ordenar la indemnización que los daños materiales sean probados en el proceso.
En cuanto a este último requisito la jurisprudencia de tiempo atrás viene reclamando la comprobación de la existencia real del daño causado directamente por el delito y sus peculiaridades de certidumbre, actualidad y legitimidad.
-. Habiéndose aceptado a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales como parte civil, la pretensión indemnizatoria se tornaba esencialmente dispositiva y le correspondía a su apoderado colaborar con la administración de justicia, en el sentido de suministrar elementos de los cuales pudiesen establecerse con exactitud los perjuicios, los cuales, no lograron cuantificarse más allá de lo supuesto o especulativo.
Sobre esa precisa temática, la Sala de Casación Penal, en auto del 12 de noviembre de 2003 (radicación 19044) acotó:
“Igual que con la anterior interpretación, el Código de Procedimiento Penal consagra el carácter preponderantemente inquisitivo de la investigación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible cuando la víctima o el perjudicado no se ha constituido en parte civil, al prever como uno de los fines de la instrucción determinar los daños y perjuicios de orden moral y material causados con la conducta punible, y obliga al juez en caso de demostración de la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado y a condenar en la sentencia al responsable de los daños (artículos 331 y 56 del Código de Procedimiento Penal).
Y, su naturaleza dispositiva cuando existe parte civil constituida, a la que le corresponde delimitar el ámbito del debate y de la actuación del funcionario judicial determinando en el libelo de demanda con precisión las pretensiones, los hechos en que se basa y los fundamentos jurídicos. Es decir, la controversia se circunscribirá al marco fáctico fijado en la demanda, sin que ello signifique que el funcionario judicial no puede ordenar de oficio la práctica de las pruebas tendientes a verificar si en efecto los daños y perjuicios señalados en la demanda efectivamente sucedieron y si los mismos fueron ocasionados con la conducta punible, al igual que el monto de perjuicios. Consecuencialmente, la sentencia condenatoria deberá estar en concordancia con los hechos y pretensiones de la demanda.”
-. En orden a establecer la existencia de perjuicios (daño emergente más lucro cesante), la Fiscalía solicitó la designación de peritos especializados, quienes realizaron sus trabajos, y la parte civil promovida por la Caja de la Vivienda Popular de Manizales hizo a la vez sus propios cálculos. Se allegaron distintas experticias, todas criticadas en el curso procesal por diversos motivos, en las cuales se concluye cosas tan disímiles, que van desde un supuesto buen negocio para esa entidad hasta la generación de perjuicios por más de mil millones de pesos.
-. No obstante, la Corte se abstendrá de sancionar en materia de perjuicios, toda vez que a lo largo del proceso no se demostraron de un modo confiable y consolidado.
Se sabe, en cambio que, fuera de las utilidades que debieron percibir los contratistas con ocasión del contrato de obra, los dineros fueron aplicados a la ejecución del mismo; así el anticipo pagado por valor de mil millones de pesos y los pagos parciales, cuando hacían entregas parciales de los predios ya adaptados para el urbanismo.
-. No se procedió por el delito de peculado, y la existencia de posibles sobrecostos, fuente del aparente perjuicio material, no fue asumida a fondo por el investigador, ni la parte civil constituida asumió una labor pro activa al respecto; y no se demostró que hubiese existido desvío de dineros, ni apropiación de recursos parte del Alcalde de Manizales, del Gerente de la Caja de la Vivienda Popular o de los contratistas.
-. De otro lado, la opinión del funcionario de la Contraloría General de la República, Luis Fernando Uribe Centenaro, que realizó estudios sobre perjuicios, no puede tomarse como una experticia, sin beneficio de inventario, por lo siguiente: i) confeccionó un dictamen donde habla de un “presunto detrimento” en cuantía de 1.263.536.494,06, dentro de un informe donde se sugiere abrir investigación fiscal; ii) ese estudio, que no es conclusivo, sino presuntivo, en realidad merece todas las glosas, en cuanto a la metodología y la idoneidad pericial, que hicieron los defensores y los jueces de instancia; entre otras razones, porque para determinar precios de los lotes y de las obras civiles, cuantías y cantidades utilizó fórmulas contables cuyas variables y constantes no ofrecen certeza de confiabilidad y no son los modernamente aceptados en materia de avalúos. (Folio 2 cdno. 8)
-. La misma Contraloría, en auto del 25 de mayo de 2000, en la apertura de la investigación fiscal, cuya suerte definitiva se desconoce, calculó unos eventuales perjuicios en $ 2.217.638.060, a través de una metodología tampoco explícita, que no alcanza la entidad de una experticia y que no genera seguridad sobre la manera de obtener ese cálculo.
-. En síntesis, como la Caja de la Vivienda Popular de Manizales se constituyó en parte civil, la pretensión indemnizatoria adquirió un talante dispositivo y, por ende correspondía a esa entidad demostrar con precisión el monto de los posibles perjuicios, y señalar a través de experticias que pudiesen controvertirse las causas y origen de los mismos.
Es así que, la ausencia de una fuente de información confiable sobre tan relevante tópico no permite a la Corte realizar una aproximación estimativa de los eventuales perjuicios, con la convicción, además, que ese es un tema que deben dilucidar los expertos.
Queda, entonces, la posibilidad de que la Caja de la Vivienda Popular de Manizales acuda a la jurisdicción civil, donde podrá manifestar su pretensión indemnizatoria, en caso de persistir en ello.
-. Tampoco se evidenció que con las conductas punibles se hubieren causado perjuicios morales (objetivados) a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales, pues, por tratarse de establecimiento público del orden municipal, a pesar de de que se infringieron normas sobre la administración de sus finanzas, no se tiene noticia de que su existencia hubiese estado en peligro, ni se hubiese paralizado su funcionamiento como promotora de la solución a los problemas de vivienda en esa entidad territorial.
-. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, habría lugar a condenar a los procesados al pago de costas, incluidas las agencias en derecho a favor de la parte civil constituida en el proceso y a los gastos que debió asumir para que su derecho lograra reconocimiento judicial. Sin embargo, como no fueron demostrados en la actuación, no es factible la condenación por ese tópico.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar el fallo del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) proferido por el Tribunal Superior de Manizales, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
2. Condenar a MAURICIO ÁRIAS ARANGO, identificado con cédula de ciudadanía número 10.250.501 expedida en Manizales, como autor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, a la pena de sesenta y tres (63) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años, y al pago de multa por valor equivalente a trece punto doce (13,12) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3. Condenar a MARIO URIBE HINCAPIE, identificado con cédula de ciudadanía número 10.221.412 expedida en Manizales, como coautor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a la pena de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término; y al pago de multa por valor equivalente a doce punto ocho (12,08) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4. Condenar a ÁLVARO BOTERO RESTREPO identificado con cédula de ciudadanía número 10.234.158 expedida en Manizales, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO, identificado con cédula de ciudadanía número 10.242.119 expedida en Manizales y a JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE identificado con cédula de ciudadanía número 10.230.056 expedida en Manizales, como coautores del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, cada uno, a la pena de cincuenta y tres (53) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, y al pago de multa por valor equivalente a once cero cuatro (11,4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
5. No condenar a los procesados a indemnizar los perjuicios que eventualmente se hubiesen causado a la Caja de la Vivienda Popular de Manizales.
6. Declarar que respecto de los ciudadanos MAURICIO ÁRIAS ARANGO, MARIO URIBE HINCAPIÉ, ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE es improcedente el subrogado de la condena de ejecución condicional.
7. Negar el sustituto de la prisión domiciliaria a los señores MAURICIO ÁRIAS ARANGO, MARIO URIBE HINCAPIÉ, ÁLVARO BOTERO RESTREPO, JESÚS MARÍA SERNA HURTADO y JOSÉ GONZALO ORTIZ AGUIRRE En cambio, es pertinente el reconocimiento del tiempo que estuvieron detenidos en su domicilio en detención preventiva. Por lo tanto, deberán permanecer privados de la libertad cumpliendo la pena, en el lugar que para el efecto destine el INPEC. Ofíciese a las autoridades correspondientes con tal finalidad.
8. Las órdenes de captura contra los mencionados ciudadanos serán expedidas por la Sala de Casación Penal.
9. No condenar a los procesados al pago de costas, incluidas en ellas las agencias en derecho.
10. Comunicar esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para el recaudo de las multas impuestas, como lo señala el artículo 42 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
11. En firme la presente sentencia, envíese copia auténtica a las autoridades que indica la ley, entre ellas al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, de conformidad con el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y con los artículos 469 y 472 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
12. Por Secretaría de la Sala expídanse las comunicaciones y efectúense las notificaciones a que haya lugar.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
2 En un asunto diferente al presente. (Folio 52 cdno. 9)
3 F. 763 y 764 C. 2.
4 F. 67 y 68 C. 5.
5 F. 167 y ss. C.1.
6 F. 225 C. 6.
7 F. 284 y 285 C. 4.
8 F. 5642 C. 12.
9 F. 90 C. 4.
10 F. 43 a 48 C. 1.
11 P. 19 Fallo ad quem.
12 P. 11 y P. 67 a 69 Fallo a quo.
13 P. 8 y 38 a 42 Fallo a quo.
14 P. 28 Fallo ad quem.
15 F. 157 C. 3.
16 F. 239 C. 3.
17 F. 158 C. 3.
18 F. 43 a 48 C. 1.
19 F. 253 ay ss. C. 3.
20 F. 257 C. 6.
21 F. 257 C. 6.
22 Subraya fuera de texto.
23 P. 35 Fallo ad quem.
24 F. 339 y ss C. 5.
25 F. 341 FC. 5.
26 F. 343 C. 5.
27 F. 136 a 139 C. 6.
28 F. 414 y ss. C. 3, F. 339 y ss. C. 5 y F, 136 y ss. C. 6.
29 Cfr. F. 259 C. 1 y F. 885 y ss. C. 2.
30 F. 266 C. 6.
31 F. 480 C. 6.
32 F. 499 y 500 C. 6.
33 F. 257 a 261 C. 1.
34 P. 62 y 63 Fallo a quo.
35 F. 25 C. 1.
36 F. 256 C. 6.
37 F. 693 y 694 C. 2.
38 F. 142 C.5.
39 F. 143 y ss. C. 5
40 F. 258 C. 5.
41 F. 25 C. 1.
42 F. 256 C. 6.
43 F. 693 y 694 C. 2.
44 P. 19 y 21 Fallo ad quem.
45 P. 83 Fallo a quo.
46 F. 47 C. 1.
47 F. 28 y 29 C.1.
48 Subraya fuera de texto.
49 Subraya fuera de texto P. 31 Fallo ad quem. En igual sentido P. 35 ibídem.
50 Corte Constitucional, Sentencia C-772 del 10 de diciembre 1998, M. P. Fabio Morón Díaz.
51 Artículo 26. De los requisitos de ejecución. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución del contrato se requerirá… de la existencia la de disponibilidad presupuestal correspondiente. Lo anterior sin perjuicio de que se efectúe el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello hay lugar, de acuerdo con la Ley Orgánica del Presupuesto y sus disposiciones complementarias.
52 Palacio HINCAPIÉ, Juan Ángel, “La contratación de la entidades estatales”, Medellín, Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., cuarta edición, 2003, p. 40 y 41.
53 P. 19 Fallo ad quem.
54 F. 43 C.1.
55 F. 47 C. 1.
56 F. 106 a 109 C. 1.
57 F. 43 a 48 C. 1.
58 F. 693 y 694 C. 2.
59 F. 163 C. 4.
60 F. 81 A 89 y F. 166 a 176 C. 1.
61 F. 46 C. 1.
62 F. 8 C. 1.
63 F. 10 C.1.
64 F. 145 C. 1.
65 F. 693 y 694 C.2.
66 F. 81 a 89 C. 1.
67 F. 490 a 527 C. 8.
68 P. 19 Fallo ad quem.
69 P. 4 Fallo a quo.
70 Punto 4.1.1.1.
71 F. 693 y 694 C. 2.
72 P. 83 Fallo a quo.
73 F. 46 C. 1.
74 P. 60 y 61 Fallo a quo.
75 P. 61 a 70 Fallo a quo.
76 P. 29 y 30 Fallo ad quem.
77 F. 167 a 176 C. 1.
78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 18 de diciembre de 2006. Radicado No. 19.392.
79 F. 29 C. 1.
80 P. 35 Fallo ad quem.
81 F. 73 a 75 y 157 a 159 C. 3.
82 P. 35 Fallo ad quem.
83 F. 73 a 75 C. 3.
84 F. 78 C. 3.
85 F. 73 a 75 y 157 a 159 C. 3.
86 F. 253 y ss. C. 3.
87 P. 35 y 36 Fallo ad quem.
88 F. 253 y ss. C. 3.
89 Subraya fuera de texto.
90 Subraya fuera de texto P. 31 Fallo ad quem. En igual sentido P. 35 ibídem.
91 P. 33 Fallo ad quem.
92 F. 253 y ss. C. 3.
93 En realidad alude al Acta No. 002 correspondiente a la sesión del 18 de noviembre de 1996 de la Junta Directiva de la Caja. F. 145 ó 271 C. 1.
94 En verdad se refiere al Acta No. 18 de las sesiones del 9 y 16 de octubre de 1996 de la Junta Directiva de la Caja. F. 8 C. 1.
95 F. 14 a 18 C. 1.
96 P. 38 Fallo ad quem.
97 F. 693 y 694 C.2.
98 F. 238 y ss. C. 11.
99 F. 15 y 16 C. 1.
100 F. 456 C. 11.
101 F. 237 a 248 C. 6.
102 F. 589 a 594 C 2. y F. 542 a 545 C. 7.
103 F. 142 y ss. C. 5.
104 F. 252 C. 5.
105 P. 40 Fallo ad quem.
106 F.693 y 694 C. 2.
107 P. 83 Fallo a quo.
108 P. 77 y 89 Fallo a quo.
109 F. 25 C. 1.
110 Folio 19 cdno. 1.
111 Al tiempo de los hechos, el Alcalde de Manizales era el ingeniero civil MAURICIO ÁRIAS ARANGO.
112 Al tiempo de los hechos, el Gerente de la Caja de la Vivienda Popular de Manizales era el ingeniero civil MARIO URIBE HICAPIÉ.
113 Los artículos 13 y siguientes de la Ley 9ª de 1989, exigen que para la negociación se cuente con una oferta formalmente expresada, con otra serie de requisitos.
114 Vale decir, cuando ya se hubiera cumplido el objeto contractual; primero se hacían las obras civiles y después se les asignaba precio.
115 Testimonio rendido por Fabián Escobar Montoya, ingeniero civil, quien aseguró que en su profesión “se trabaja con márgenes de utilidad entre el 15 y el 30%”, por lo cual los contratistas pudieron obtener entre mil y mil quinientos millones de pesos de utilidades. (Folio 498 cdno. 6)
116 Doy para que des. Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado. Ediciones Larouse. Buenos Aires. 1992. p. vi, Locuciones Latinas y Extranjeras.
117 Equivalente al artículo 409 Código Penal, Ley 599 de 2000
118 Equivalente al artículo 410 Código Penal, Ley 599 de 2000
119 Artículo 4°. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.