27680(18-06-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 27680  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado  Ponente            

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS  

Aprobado acta Nº  162  

Bogotá. D.C., dieciocho (18) de junio de dos  mil ocho (2008).   

La  Sala  resuelve  el  recurso  de casación  interpuesto  por  el  defensor  de  ALBERTO ROCHA OLAYA  contra la sentencia de segunda instancia proferida por  el  Tribunal  Superior  de  Ibagué, el  22 de febrero de 2007, mediante la  cual  modificó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, el 26 de  abril  de  2004,  y lo condenó a las penas principales de 2 años de prisión y  multa  de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la “sanción  accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos  y  funciones  públicas”  por  el  mismo lapso de la  sanción  privativa  de  la  libertad,  como cómplice de la conducta punible de  interés ilícito en la celebración de contratos.   

H E C H O S  

El   juzgador   de  segunda  instancia  los  sintetizó de la siguiente manera:   

“Las  irregularidades  advertidas  en  la  celebración  del  contrato  administrativo  No.  040  de 1997 cuyo objeto hacia  relación  a  la instalación de la red eléctrica del conjunto San Francisco de  Asís,   vivienda  de  interés  social,  ubicado  en  el  municipio  de  Melgar  originaron esta investigación”.   

“Según  refieren los autos, Carlos Eduardo  Góngora  Gutiérrez  como  alcalde encargado lo tramitó con desconocimiento de  los  postulados  de  la  Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias contando  con  la  complicidad  de  Alberto  Rocha  Olaya en calidad de contratista, quien  obtuvo,  de  manera irregular, la adjudicación, a lo cual sumó el presunto mal  uso del anticipo suministrado”.   

A N T E C E D E N T E S  

Por  los  anteriores  hechos,  la  Fiscalía  Cincuenta  y  Cuatro  Seccional  de  Melgar,  el  17  de abril 2000, declaró la  apertura de la instrucción.   

Escuchados  en  indagatoria,  entre  otros,  Alberto   Rocha  Olaya,  el  instructor,  mediante providencia del 28 de septiembre de 2000,  se abstuvo  de imponer medida de aseguramiento en su contra.   

Empero,  el  funcionario  investigador,  por  resolución  del 23 de octubre de 2002, dictó medida de aseguramiento en contra  de Rocha Olaya por el delito de abuso de confianza calificado.   

De igual manera, resulta atinado resaltar que  a  esta  investigación  también  fueron  vinculados  Carlos  Eduardo  Góngora  Gutiérrez  y  Juan  Emilio  Reyes  Gutiérrez,  a  quienes  se les resolvió la  situación jurídica.   

Cerrada  la  investigación,  la  Fiscalía  Cincuenta  y  Cuatro  Seccional  de  Melgar, el 21 de mayo de 2003, calificó el  mérito del sumario, así:   

a) Profirió resolución de acusación contra  Alberto  Rocha  Olaya  como  cómplice  del  delito  de  interés  ilícito en la celebración de contratos y  como autor de abuso de confianza calificado.   

b)  Profirió resolución de acusación   contra    Carlos  Eduardo   Góngora  Gutiérrez  como  autor  de  los  punibles  de  interés  ilícito  en la celebración de contratos y contrato sin  cumplimiento de requisitos legales.   

c)  Profirió resolución de acusación   contra   Juan  Emilio  Reyes  Gutiérrez como cómplice  del delito de  interés ilícito en la celebración de contratos.   

Apelada que fuera la anterior decisión, la  Fiscalía  Quinta  Delegada  ante  el  Tribunal  Superior  de  Ibagué, el 19 de  septiembre  de  2003,  la  confirmó   en  cuanto  a los dos primeros, y la  revocó  con  respecto a Juan Emilio Reyes Gutiérrez puesto que le precluyó la  investigación.   

El  expediente  pasó  al  Juzgado  Penal del  Circuito  de  Melgar  que,  luego de tramitar el juicio, el 26 de abril de 2004,  dictó sentencia de primera instancia de la siguiente manera:   

a) Condenó a Alberto  Rocha  Olaya  a  las  penas principales de 2 años y 3  meses  de  prisión y multa de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes y  a  la “sanción accesoria de  inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones  públicas”  por  el mismo lapso de la pena privativa  de   la  libertad,  como  cómplice  del  delito  de  interés  ilícito  en  la  celebración  de  contratos  y  autor  de  abuso  de  confianza  calificado y le  concedió la prisión domiciliaria.   

b)   Condenó  a  Carlos  Eduardo  Góngora  Gutiérrez  a  las  penas  principales  de  5  años  de  prisión y multa de 30  salarios   mínimos   legales   mensuales   vigentes   y   a   la   “sanción  accesoria de inhabilitación para ejercicio de derechos  y  funciones públicas” por el mismo lapso de la pena  privativa  de la libertad,  como autor de los punibles de interés ilícito  en  la  celebración  de  contratos  y  contrato  sin cumplimiento de requisitos  legales.   

Apelado  el  fallo  por los defensores de los  procesados,  el  Tribunal  Superior  de  Ibagué,  el  22 de febrero de 2007, al  desatar  el recurso, lo modificó, en tanto que  condenó a los procesados,  así:   

a)  A  Alberto Rocha  Olaya a las penas principales de 2 años de prisión y  multa  de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la “accesoria  de inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones  públicas”  por  el  mismo  lapso  de  la  sanción  privativa  de  la libertad, como cómplice del delito de interés ilícito en la  celebración  de  contratos  y lo absolvió por el punible de abuso de confianza  calificado.   

b)  En cuanto a Carlos Eduardo  Góngora  Gutiérrez confirmó el fallo y negó la acumulación de penas.   

Contra  la anterior decisión, el defensor de  Alberto    Rocha   Olaya,  interpuso recurso de casación.   

L A      D E M A N D  A    D E   C A S A C I Ó N   

El  defensor  del  procesado, con base en la  causal  primera  de  casación, presenta cinco cargos contra la sentencia, cuyos  argumentos se sintetizan de la siguiente manera:   

En primer lugar, aduce que con fundamento en  la  causal  primera de casación, cuerpo segundo formula unos reproches fundados  por  errores  de hecho y por “VIOLACIÓN INDIRECTA de  la  ley  sustancial por APLICACIÓN INDEBIDA de las disposiciones mencionadas y,  EXCLUSIÓN  EVIDENTE  (falta  de  aplicación)  del  artículo  7°,  inciso 2°  (presunción  de  inocencia  e  in  dubio  pro reo) del Código de Procedimiento  Penal  y  además,  la  indebida  aplicación  del  artículo  232,  inciso  2°  ejusdem”.   

Primer cargo  

La  defensa  de  Rocha  Olaya,  basada en la  causal  primera  de casación, acusa al Tribunal  de haber violado en forma  indirecta  la  ley sustancial por “error de hecho por  falso juicio de identidad”.   

Después  de  reseñar apartes del fallo del  Tribunal,  destaca  el  alcance que, en su criterio, se le dio a la declaración  de  Jorge  Alfredo  Vásquez  Franco,  quien  manifestó  no  haber  recibido la  invitación  para  participar  en  la  oferta  de  la  instalación  de  la  red  eléctrica  y  del  cual  sostiene  que fue tergiversado en su contenido por los  sentenciadores.   

Acota  que  el  dicho  de Vásquez Franco no  puede  tener  implicaciones  en  contra  de  Rocha Olaya, puesto que la falta de  invitación  a  participar  en el proceso de contratación es un hecho que se le  debe  atribuir  a  los  funcionarios  de  la alcaldía municipal de Melgar, y de  ninguna manera a su procurado.   

Expresa  que  la  falta  de invitación y la  presunta  presentación  de  una  oferta  por  Vásquez  Franco  “mes   y   medio   antes  de  firmar”  su  defendido  el  contrato  040,  evidencian  que las actuaciones y las situaciones  precontractuales   son   ajenas   a  Rocha  Olaya,  y  que  sí  demuestran  una  participación fraudulenta de la administración municipal.   

Aduce que las instancias concluyeron que las  declaraciones  de  Vásquez   Franco  comprometen  la responsabilidad de su  defendido,  quien se limitó a presentar una oferta sin existir ningún interés  ilícito en la celebración del contrato.   

En consecuencia, solicita a la Corte casar la  sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el fallo de reemplazo.   

Segundo cargo  

También  la  defensa  con  fundamento en la  primera  causal  de casación, acusa al Tribunal  de haber violado en forma  indirecta  la  ley sustancial por “error de hecho por  falso raciocinio”.   

Luego  de  transcribir  un  aparte  de  la  decisión  del  Tribunal,  anota que sus  tres conclusiones contrarían las  reglas  de  la  sana  crítica,  en  la medida en que se afirmó que Olaya Rocha  conocía  a  los otros oferentes en la contratación y, por ende, pudo facilitar  a  la  administración  municipal  de  Melgar los datos para que presentaran sus  ofertas y coadyuvar a que la suya fuera la ganadora.   

A  continuación  pasa  a  comentar  otras  inferencias  del  juzgador de segunda instancia, que califica como erradas, como  es  la de señalar que el alcalde Góngora Gutiérrez escogió a “ROCHA  a dedo” y que éstos dos planearon  lo  de  los  oficios  falsos  de   invitación  a  ofertar, conclusión que  considera  equivocada por cuanto no está demostrado ningún vínculo de amistad  entre el alcalde y su defendido.   

Afirma  que  se  equivocó  el  Tribunal  al  manifestar  que  el  contrato fue adjudicado sin el estudio previo de las demás  ofertas  por  parte de un comité, dado que la amistad entre los tres ingenieros  fue  lo  que  determinó  que  Rocha  Olaya fuera seleccionado, contrariando los  principios de objetividad y transparencia.   

Asevera  que  esa  lógica  empleada  por el  sentenciador  no  resiste una crítica seria, en tanto que pudo ser otra persona  la  encargada de suministrar esa misma información al alcalde, y que uno de los  ingenieros  admitió  haber  entregado  su  propuesta,  lo  que demuestra que su  procurado     participó    en    el    proceso    sin   ningún   interés  ilícito.   

Así, solicita a la Corte casar la sentencia  impugnada  y,  en  su  lugar,  dictar  el  fallo  de reemplazo, absolviendo a su  defendido.   

Tercer cargo  

El  defensor, basado en la causal primera de  casación,  acusa  al  Tribunal  de haber violado en forma indirecta la ley  sustancial  también  por  “error de hecho por falso  raciocinio”.   

Acota  que  no  se  le dio credibilidad a la  declaración  de  José  Vicente  Perafán,  en  tanto  que   el   Tribunal   partió   de   un  falso  supuesto   al  afirmar   que   “es  entendible  toda  vez  que  él  trabajaba para ALBERTO ROCHA”.   

Aduce      que     tal   manifestación   es   infundada,   en  la  medida   en    que    lo   que    dice   Perafán,   quien   desmiente    la    versión    de   la   supuesta   relación   laboral    con    el    contratista,    es   que   se   conocían  de  mucho  tiempo  atrás  en  virtud  de  haber  trabajado juntos en una misma entidad.   

Arguye   que   no  se  puede  desechar  la  declaración  de Perafán y que las aseveraciones de los juzgadores de instancia  relacionadas  con  la  presentación de la oferta de Perafán para participar en  el  mismo  proceso  contractual carecen de todo fundamento, dado que se parte de  un  supuesto  o  premisa  totalmente  falsa que los llevó a restarle mérito al  testimonio.   

En consecuencia, solicita a la Corte casar la  sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el fallo de reemplazo.   

Cuarto cargo  

También  la  defensa,  con fundamento en la  primera  causal  de casación, acusa al Tribunal  de haber violado en forma  indirecta  la  ley sustancial por “error de hecho por  falso juicio de existencia”.   

Apoya  el  cargo  en  lo  manifestado por el  Tribunal,  es  decir,  en  lo  referente a que “de la  obra  no  se tenían los proyectos, tampoco se sabía si existía disponibilidad  presupuestal”.   

A continuación transcribe apartes del fallo  y  comenta que las instancias ignoraron el testimonio del abogado César Augusto  Hernández  Barrero  adscrito  al  Departamento  Jurídico  de  la  Alcaldía de  Melgar,   quien  relacionó  el  trámite  de  contratación,  entre  otros,  lo  referente  a  la  disponibilidad  presupuestal,  la  publicación de avisos y la  existencia de un proyecto relacionado con el objeto contractual.   

Afirma   que   al   desatender  la  prueba  testimonial  no  se  advirtió  las fases de la contratación desplegadas por la  alcaldía municipal.   

En consecuencia, solicita a la Corte casar la  sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido.   

Quinto cargo  

La  defensa,  basada en la causal primera de  casación,  acusa  al  Tribunal  de haber violado en forma indirecta la ley  sustancial  por  “error de hecho por falso juicio de  existencia (suposición).   

Expresa   que   el   Tribunal  rechaza  la  argumentación  defensiva  sobre  la “prohibición de  regreso”.  Así mismo, manifiesta que se partió del  falso  supuesto  de  considerar que Rocha Olaya conocía de las anomalías y que  desde  la  fase contractual se planificaron en la Alcaldía Municipal de Melgar,  supuesto que, en su criterio, nunca se demostró.   

Comenta  que  las  irregularidades  de  la  contratación,   entre  otras,  la  fijación  del  aviso  de  invitación,  las  licencias   ambientales  y  de  planeación  son  falencias  que  se  deben  atribuir  exclusivamente  a  la  alcaldía  municipal  y son propias de una fase  precontractual,  con  lo  cual  no  es  posible  deducir  el  delito de interés  ilícito  en  la  celebración  de contrato ni suponer la intervención de Rocha  Olaya en esta etapa.   

A  continuación  reitera  lo  anterior  y  manifiesta  que  son  falsos los supuestos a partir de los cuales se infiere que  su  defendido tenía interés ilícito en la celebración del contrato, en tanto  que  los  hechos contractuales no los podía conocer Rocha Olaya, a igual que lo  atinente  a  los  otros  oferentes. De ahí que no pueda constituirse un indicio  sobre el cual se puede edificar  compromiso penal.   

Expresa  que las irregularidades, tales como  la  falta  del proyecto que sustentaba la necesidad de contratar la instalación  eléctrica  en  las  viviendas y la falta de licencias ambientales, entre otras,  son  fallas internas de la administración y no responsabilidad de su procurado.  Aduce   que   todo   hace   relación   al   incumplimiento  de  requisitos  del  contrato.   

Por ultimo, acota que no está demostrado que  su    defendido     “supiera   las   ilícitas  irregularidades  de  la  fase contractual del 040 de 1997. Luego, los falladores  no  pueden  tomar  como  base,  para  su deducción, ese conocimiento certero de  ROCHA  OLAYA  para  desquiciar  el  argumento  defensivo  de  la prohibición de  regreso”.   

En consecuencia, solicita a la Corte casar la  sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido.   

CONCEPTO     DE     LA    PROCURADURÍA  TERCERA   

DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL  

Primer   cargo.  Error  de  hecho  por  falso  juicio  de  identidad   

Conceptúa que los principios orientadores de  la  administración  pública  y,  en  particular,  los  que  tienen que ver con  aquellos  que  fundamentan la contratación administrativa se han desconocido en  el  proceso  de  tramitación y ejecución del contrato destinado a la dotación  de redes eléctricas de un sector del municipio de Melgar.   

Anota  que en los fallos se hizo un análisis  de  los  medios  de  prueba  que  permitieron  a  los  juzgadores  llegar  a  la  conclusión  que  el proceso de selección del contratista encargado de llevar a  cabo  la instalación de las redes eléctricas de la urbanización San Francisco  de Asís de Melgar, no fue transparente y objetivo.   

De  esta  manera,  anota  que  el  libelista  considera  que la prueba testimonial fue objeto de tergiversación, sin precisar  qué  fue  lo  que  en  concreto  dijo el medio de prueba, en qué consistió la  distorsión  del  contenido material del medio de convicción y la trascendencia  e implicaciones de ese desacierto en la decisión.   

Asevera  que  el  casacionista a partir de su  particular  visión  considera que se tergiversó el contenido del testimonio de  Jorge  Alfredo  Vásquez  quien manifestó que no había recibido la invitación  para  presentar  su propuesta con miras a participar en el proceso de selección  del  contratista  encargado  de  llevar  a  cabo  la  instalación  de las redes  eléctricas.   

Por último, manifiesta que el censor discrepa  de   las   consideraciones   que   dieron   los   falladores  para  condenar  al  procesado.   

En  esas  condiciones,  acota que el cargo no  debe prosperar.   

Segundo  cargo.  Error  de  hecho  por  falso  raciocinio   

Acota  que  la presentación y desarrollo del  reproche  se  hace siguiendo el conjunto de rasgos similares que caracterizan al  anterior  reparo,  e  igualmente  se  advierte  en  la  censura  la  precariedad  demostrativa que anticipa su desestimación.   

Argumenta  que  el cargo no fue correctamente  confeccionado,  máxime  cuando  su discurso lo centra en repetir genéricamente  que  fueron  desconocidos  los  postulados  de  la  sana crítica, realizando su  particular  análisis  en torno a la conclusión a la que arriba el sentenciador  y  no  cumple con el cometido de demostrar la presencia de un error de hecho por  falso raciocinio.   

Comenta  que  la  censura constituye  un  simple alegato de instancia, carente de la debida demostración.   

Así,  conceptúa  que  el  cargo  debe  ser  desestimado.   

Tercer  cargo.  Error  de  hecho  por  falso  raciocinio   

Anota que el recurrente insiste en ofrecer su  particular  manera  de  percibir los hechos y las pruebas. Así, prosigue, si la  pretensión   del   libelista   consistía  en  denunciar  que  el  sentenciador  quebrantó  los postulados de la sana crítica y produjo una decisión desfasada  y  arbitraria,  el  camino  a seguir en búsqueda de la casación era señalar y  demostrar   en   qué   consistió   el   invocado  error  de  hecho  por  falso  raciocinio.   

En  tales condiciones, afirma que el cargo se  sustenta  en  una  simple  discrepancia de criterios sobre el mérito otorgado a  los  medios  de  prueba  y,  dadas sus deficiencias en su formulación, el cargo  debe ser desatendido.   

Cuarto cargo. Error de hecho por falso juicio  de existencia   

Asevera   que   el  panorama  fáctico  del  demandante  respecto a la manera como se desarrolló el trámite de selección y  adjudicación  del contrato es totalmente distinto al concluido por el fallador;  de  ahí  que  la  manifestación que al respecto hace frente a lo que considera  una omisión probatoria, constituye apenas una opinión personal.   

Manifiesta  que  el libelista entiende que el  sentenciador  omite la valoración y, por ende, la existencia de la declaración  del  abogado  César  Augusto Hernández, funcionario del departamento jurídico  de  la alcaldía de Melgar y, por su puesto, no comparte que en el fallo se diga  que  de  la  obra  no  se  tenían proyectos y que tampoco se sabía si existía  disponibilidad presupuestal.   

Recuerda que el Tribunal dedujo acertadamente  que  del  contenido  literal  de  la  norma  que cita en este escrito, no había  disponibilidad  presupuestal  tal  como lo exige el artículo 25 de la Ley 80 de  1993,  y  que  se  refiere  concretamente  al requisito exigible a las entidades  estatales   al   momento   de   abrir   licitaciones,   concursos   o  trámites  precontractuales,  que  no  es  otro  que  la  existencia  de  la disponibilidad  presupuestal al momento de iniciar el trámite contractual.   

Luego  de  analizar  las  consideraciones del  Tribunal,  estima  que  el contenido probatorio que suministra la declaración y  que  según  el  libelista  se  cometió  error  de  hecho  por  falso juicio de  existencia,  fue  examinado  por el fallador  sin relacionar formalmente la  fuente,  puesto  que,  acudiendo a otros medios de convicción, pudo advertir en  las irregularidades y en el interés indebido para contratar.   

Dicho  de  otra  manera,  no  es que se halla  dejado   de   mencionar  lo  que  manifestó  el  funcionario  del  departamento  jurídico,  sino  que  el  hecho  que  revela  fue  aprehendido  en el ejercicio  valorativo  del  juzgador, en el entendido de que no se le dieron cumplimiento a  los  requisitos establecidos en el régimen contractual al momento de iniciar el  trámite previsto para la selección y adjudicación del contrato.   

Asegura que el yerro así denunciado entonces  no  reviste la idoneidad suficiente para modificar el sentido de la sentencia y,  en consecuencia, el cargo debe ser desatendido.   

Quinto cargo. Error de hecho por falso juicio  de existencia por suposición.   

Sostiene  que el libelista desarrolla en sede  de  casación  la  misma  controversia  que,  como  una  expresión  más  de su  inconformismo  dirigido  a  la  forma  como  han sido apreciadas y valoradas las  pruebas,  ha propuesto desde que interpuso el recurso de apelación en contra de  la sentencia de primera instancia.   

Comenta  que  en  esta  ocasión el reparo se  fundamenta  en  la pretensión de excluir del ámbito de aplicación del derecho  penal  el  comportamiento  de  su  defendido, por considerar que con su conducta  posibilitó  la comisión de los hechos que se le imputan, situación que, en su  criterio,  debe  tenerse en cuenta para que el delito pueda ser considerado como  la obra de otros sujetos.   

Considera que con su opinión personal aspira  a  que  en  esta  sede  se prolongue el debate respecto de la inexistencia de la  voluntad  delictuosa  en  el  comportamiento del acusado, en una crítica que no  dista mucho de un alegato de instancia.   

Así,  con  su  oposición  al  proceso  de  valoración  probatoria,  el  demandante  presenta  su  alegato  aspirando a una  decisión  diversa  y  favorable  al  condenado, pretendiendo que sean otras las  personas   sancionadas  penalmente  por  la  comisión  del  hecho,  por  cuanto  considera  que  la conducta del procesado es penalmente irrelevante, y, en estas  condiciones, el cargo debe ser desatendido.   

CONSIDERACIONES    DE    LA   CORTE   

Primer cargo  

1. El defensor del procesado, con base en la  causal  primera  de  casación,  acusa  al  Tribunal de haber violado, de manera  indirecta,  la  ley  sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad  cometido  al  apreciarse  el  testimonio de Jorge Alfredo Vásquez Franco, yerro  que  condujo a que se predicara la responsabilidad de los procesados, situación  que   no   comparte   puesto  que  del  contenido  del  mismo  sólo  se  deriva  “implicaciones” respecto  de los funcionarios de la alcaldía municipal de Melgar.   

2.  Frente  al tema que plantea el libelista,  vale  recordar  que  el  acto  de  apreciación  de  las  pruebas  constituye la  operación  mental  que realiza el funcionario judicial con el fin de conocer el  mérito  que  pueda deducirse de su contenido, actividad que cuenta con apoyo en  los  principios de la ciencia, los postulados de la lógica y las máximas de la  experiencia.   

Por  manera  que dentro de dicha actividad el  funcionario  debe  verificar, en primer término, si las pruebas incorporadas al  proceso  cumplieron  con el rito establecido en la ley en lo atinente al proceso  de  producción  y aducción, para seguidamente establecer hasta dónde cada una  cumple  con  el  postulado  de  pertinencia,  conducencia  y  utilidad  para  su  convencimiento  y, finalmente, debe confrontarlas entre sí a fin de purificarla  de errores contradicciones y discrepancias.   

Dicho   de   otra   forma,  el  método  de  apreciación  de  las  pruebas  adoptado  por  el Código de Procedimiento Penal  impone  un  examen  individual  y  de  conjunto,  de  la  naturaleza  del objeto  percibido,  el  estado  de  sanidad  de  los  sentidos  con  los  que se tuvo la  percepción,  las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, de  las   singularidades   que   puedan   incidir   en   el  alcance  de  la  prueba  examinada,   los  supuestos  lógicos,  los  fundamentos  aportados  por la  ciencia,   las  premisas  técnicas  y  las  reglas  de la experiencia para  inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.   

Recuérdese  que cumplido con lo anterior, el  funcionario  debe  proceder a realizar una reconstrucción histórica (juicio de  hecho),  declarando  en  la  decisión  motivada  qué  hechos afirmados por los  sujetos  procesales se encuentran probados  y cuál es su convencimiento de  los  que  son  objeto del debate, para posteriormente proceder a la elaboración  del correspondiente juicio de derecho.    

Aclarado lo anterior, bien resulta afirmar que  los  juzgadores  de  instancia  analizaron  la  prueba respetando los anteriores  parámetros,  sin  que en ella se hubiese incurrido en el alegado error de hecho  por  falso  juicio de identidad, en tanto que la Corte no observa que en el acto  de  apreciación  el  juzgador  hubiese  tergiversado  el contenido material del  testimonio, sino que lo estimó en todo su tenor literal.   

Acota el libelista que la falta de invitación  a  los  contratistas  para escoger la mejor propuesta para la instalación de la  red  eléctrica  fue  entendida  como una maniobra fraudulenta de su defendido a  fin  de  que  su  nombre  fuera  seleccionado entre los diferentes oferentes que  presuntamente  se  presentaron,  conclusión  probatoria  que  no comparte, pues  dicha  irregularidad  sólo  podría  atribuírsele  a  los  funcionarios  de la  alcaldía.   

Como  se dijo anteriormente, el testimonio de  Vásquez Franco fue apreciado en su contexto literal. Veamos:   

Textualmente frente al punto en controversia,  el deponente afirmó:   

“PREGUNTADO:  Recuerda  usted  algo sobre la instalación de red Eléctrica en el Conjunto San  Francisco  de  Asís,  vivienda  de  interés  Social en el Municipio de Melgar.  CONTESTO.  No  señor  nada,  conocí  el  proyecto  porque  ALBERTO ROCHA me lo  mostró,  pero  quiero aclarar que nunca trabaje en ese proyecto, jamás lo hice  y  mucho menos presenté propuesta para ese proyecto. PREGUNTADO: Recuerda usted  haber  recibido  un oficio o carta del señor CARLOS EDUARDO GÓNGORA GUTIÉRREZ  Alcalde  Municipal  de  Melgar,  con  fecha  octubre  28 de 1.997, en lo cual lo  invita  para  que  cotice  los  trabajos correspondientes a la construcción red  Energía  Conjunto  Residencial  San  Francisco  de  Asís- Vivienda de Interés  Social  en  Melgar. CONTESTO: no señor no recibí nunca esa carta, quiero decir  que  la dirección esta bien, pero nunca recibí eso. PREGUNTADO: Aparece dentro  de  las  presentes  diligencias que usted JORGE ALFREDO VASQUEZ FRANCO presentó  propuesta  ante  la  Alcaldía  Municipal de Melgar, por valor de $46.238.930.oo  dentro  del  proyecto  antes  mencionado.  Que  tiene  que  decir  al  respecto.  CONTESTO:  Que  yo presente esa propuesta, nunca he presentado propuesta ante la  Alcaldía”.   

Ahora  bien,  si  se  revisan  los  fallos de  instancia   se   concluirá  que  efectivamente  los  juzgadores  dedujeron  del  contendido  de este testimonio que las invitaciones a los presuntos contratistas  para  que  presentaran  propuestas ante la alcaldía municipal nunca existieron,  concluyendo   también   que   las  mismas  constituyeron  un  simple  enunciado  tendientes  a dar visos de legalidad a una contratación pública en la que, sin  duda,   se   omitieron   los   principios   de  objetividad,  responsabilidad  y  transparencia de la actividad contractual.   

De ahí que no se entienda el cuestionamiento  que  el  censor le hace a la sentencia, en tanto que el testimonio fue apreciado  en  su  real  contenido,  es  decir, contrario a lo afirmado por los procesados,  Vásquez  Franco  no   presentó oferta en la mentada obra del municipio de  Melgar.   

Lo que la Sala avizora es que el libelista no  comparte  la  conclusión probatoria inferida de dicho testimonio, disparidad de  criterios  que  no  constituye  yerro  en  sede  de  casación,  a  menos que se  demuestre  la violación de los postulados que informan la sana crítica, evento  que aquí no ocurrió.   

En  efecto,  la conclusión del sentenciador,  según  la  cual,  no  existieron  las  aludidas  invitaciones  a otras personas  encuentran  respaldo  en  el citado elemento de juicio. Dicho de otra forma, esa  conclusión  obedece a la actividad probatoria desplegada dentro del proceso, es  decir,  que se quería favorecer a Rocha Olaya en la adjudicación del contrato.   

En  consecuencia, el cargo no está llamado a  prosperar.   

Segundo cargo  

1.  La  defensa  de  Rocha Olaya, también con base en la causal primera  de  casación,  acusa  al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley  sustancial  por  error de hecho por falso raciocinio, en tanto que se vulneraron  las  reglas  de  la  sana  crítica al concluirse que Rocha Olaya conocía a los  otros  oferentes  en  la  contratación,  situación  que  facilitó para que la  administración    municipal    de    Melgar   escogiera   la   suya   como   la  ganadora.   

En efecto, dice el censor que no comparte que  se  haya  concluido  que  el procesado Góngora Gutiérrez en calidad de Alcalde  escogiera  a  su  defendido  “a dedo”,  que  éstos  planearon  lo  de los oficios falsos de invitación a  ofertar  y  que la amistad entre los tres ingenieros  fue lo que determinó  que   a   Rocha  Olaya  se  le  seleccionará  contrariando  los  principios  de  objetividad y transparencia.   

2.  El sentenciador de segunda instancia para  concluir  en  las  premisas  que  no  comparte  el  libelista,  se apoyó en las  afirmaciones  de  los  procesados y en los testimonios de Jorge Alfredo Vásquez  Franco  y  José  Vicente  Perafán,  quienes afirmaron que nunca recibieron las  supuestas  invitaciones  para participar en la contratación pública y que, por  ende,  tampoco  presentaron  las  cotizaciones  para  la  instalación de la red  eléctrica del Conjunto Residencial San Francisco de Asís.   

De  los  anteriores  elementos  de  juicio el  juzgador de segunda instancia concluyó:   

a)  Que se adelantó un trámite irregular en  la   contratación   administrativa   con   el   fin   de   favorecer   a  Rocha  Olaya.   

b)   Que   con   los   testimonios   antes  mencionados   se  dedujo,  atinadamente,  que  los presuntos oferentes eran  conocidos  y  amigos  entre  sí, en tanto que habían laborado conjuntamente en  pretéritas ocasiones.   

c)  Que  la  anterior  conclusión  lleva  a  predicar  que  sólo  Rocha  Olaya  suministró  los  datos  personales  de  Vásquez  Franco  y Perafán a Góngora Gutiérrez para que les fueran remitidas  las  presuntas  invitaciones  y  que  posteriormente  se  anotó que presentaron  propuestas, situación que se encuentra desvirtuada.   

d)  Que   se  adjudicó  “a   dedo”  el  contrato  a  Rocha  Olaya  conclusión  a  la  que  se  llegó, dado que ni siquiera se elaboró un estudio  “serio de la propuesta…, como era lo lógico, sino  que,  contrariamente,  sólo  bastó  su  decisión  sin dejar constancia alguna  acerca  de  las  razones jurídicas, económicas y técnicas que las respaldaran  para   así  respetar  el  criterio  de  selección  objetiva  del  contratista,  circunstancias   negativas   que,  obviamente,  conocía  a  la  perfección  el  beneficiario”.   

En  consecuencia,  la Sala concluye que no le  asiste  razón  al libelista, habida cuenta que las conclusiones probatorias que  no  comparte  fueron elaboradas por los juzgadores de conformidad con los medios  de  prueba  incorporados  válidamente  a  la  actuación,  y apreciados de  acuerdo con los postulados que informan la sana crítica.   

De ahí que resulta válida la afirmación del  fallador  de  primera  instancia  en lo atinente a que tanta irregularidad en el  proceso  de  contratación “fue en aras de generar un  beneficio  para  aquel  contratista al cual se le adjudicó el contrato, además  si  miramos  todo  el proceso de contratación en torno a este plan de vivienda,  fue  el más rápido que nunca nadie se hubiese imaginado en una Administración  Municipal,  pues  sabía  que  su  encargo  terminaba  el  31  de  diciembre  de  1997,   por ello debía adelantar  todos los trámites que permitieran  asegurar aquél beneficio hacia Rocha Olaya”.   

Más    adelante    dicho    funcionario  advirtió:   

“No  podría  aceptarse que Alberto Rocha  Olaya  fuese  ajeno  a  esta  ilicitud, pues a pesar de no predicarse en él, el  requisito  de  sujeto  activo  cualificado  que exige el interés ilícito en la  Celebración   de   Contratos,   de  todas  maneras  su  responsabilidad  se  ve  comprometida  en  calidad  de  cómplice  de Carlos Eduardo Góngora Gutiérrez,  quien  responde  como  autor, mírese que su contribución en la realización de  la  conducta  punible  fue determinante, al punto que las otras dos personas que  hicieron  figurar como proponentes uno de ellos era conocido y el otro trabajaba  para  el  mismo  Rocha  Olaya,  de  manera  que  al no existir junta o comisión  especial  para  la  evaluación  y  adjudicación  de  los contratos, éstos dos  procesados  actuaron  mancomunadamente  desde el mismo momento en que elaboraron  los  oficios  que  supuestamente  invitaban  a  ofertar…que  se  agotó con la  adjudicación  del  contrato  a Rocha Olaya, el día 18 de diciembre de 1997, lo  que  nos  revela  que si el aviso de contratación se desfija el 17 de diciembre  de  ese  mismo  año,  no se tomó tiempo el ordenador del gasto en analizar las  propuestas   teniendo   en   cuenta  los  factores  de  escogencia,  tales  como  cumplimiento,  experiencia, organización, equipos, plazo, precio, sino que como  dicha  adjudicación ya se había hecho con antelación, sólo le bastó ordenar  a su Asesor Jurídico elaborar el contrato”.   

En  consecuencia, la Corte observa que de los  anteriores  elementos  de prueba sin temor a equívocos se puede concluir que no  hubo  invitación  para  presentar  propuestas  para  la  instalación de la red  eléctrica,  y  que la escogencia de Rocha Olaya como contratista se hizo sin el  respeto de los principios que rigen la contratación pública.   

Por  lo expuesto, el cargo no está llamado a  prosperar.   

Tercer cargo  

1. El defensor de Rocha Olaya, con apego en la  causal  primera  de  casación,  acusa  al  Tribunal de haber violado, de manera  indirecta,  la  ley  sustancial  por  error de hecho por falso raciocinio, en la  medida  en  que no se le otorgó credibilidad a la declaración de José Vicente  Perafán,  puesto  que  el  Tribunal  partió de un falso supuesto como era  que él trabajaba para su defendido.   

2. Revisados los elementos de juicio que obran  en  el  plenario  y  confrontados  con las consideraciones de los juzgadores, se  advierte  que  no le asiste razón al casacionista para predicar que el fallador  trastocó  las  reglas  de  la  sana  crítica cuando dedujo que a José Vicente  Perafán  no se le debía dar crédito respecto de que él sí había presentado  dicha  propuesta  para  que  le adjudicaran la instalación de las citadas redes  eléctricas en el municipio de Melgar.   

En  efecto, para los juzgadores fue claro que  el  testimonio  que  rindió  José  Vicente Perafán en el acto de la audiencia  pública  no correspondía a la realidad, máxime cuando había informado que no  recordaba  haber  recibió la invitación para ser oferente en la mentada obra y  que,   en   la  misma,  manifiesta  que  había  presentado  propuesta  ante  la  administración  municipal,  “pero nunca más volvió  a saber de sus resultados”.   

Además,  en  una  propuesta  que  él había  presentado   lo  hizo  como  Representante  Legal  de  la  empresa  “Contratistas  Asociados”. Sin embargo,  interrogado  sobre  puntuales aspectos manifestó no recordar la fecha en que la  presentó y el monto de la oferta.   

Por  último,  de  acuerdo con el informe del  Cuerpo  Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación rendido  el  22  de mayo de 2002, se concluyó que José Vicente Perafán “trabajaba”   para  el  hoy  sentenciado  Alberto Rocha Olaya.   

Por manera que los juzgadores no partieron de  ningún  falso  supuesto  para  concluir  en las razones jurídicas tendientes a  desacreditar  el  dicho  de  José  Vicente  Perafán.  Asimismo, como se anotó  anteriormente,  en el proceso obra informe del Cuerpo Técnico de Investigación  que   de   manera   tajante   manifiesta  que  éste  era  subalterno  de  Rocha  Olaya.   

De   ahí  que  resulten  acertadas  las  afirmaciones  del  Tribunal, según las cuales, las invitaciones a los presuntos  “contratistas nunca fueron enviadas por la Alcaldía  Municipal  de  Melgar  a sus destinatarios, tal cual lo señalaran José Vicente  Perafán  y  Jorge  Alfredo  Vásquez Franco, pues nunca las recibieron, y mucho  menos  presentaron  propuestas,  a  pesar,  el  último de los mencionados (sic)  sostuvo  en  audiencia  pública  que  sí  lo  hizo, declaración acertadamente  desestimada  por  el  a-quo  precisando  que  en  la  anterior  rendida ante los  funcionarios  del  C.T.I  (242-245 c.o.1) sostuvo todo lo contrario, motivo más  que  suficiente  para tenerla como sospechosa, crítica similarmente aplicable a  la  supuesta  publicación  del  aviso de contratación al no aparecer evidencia  sobre su obligatoria fijación y desfijación”.   

Así,  la  censura  no  está llamada a tener  vocación de éxito.   

Cuarto cargo  

1. El defensor de Rocha Olaya, al amparo de la  causal  primera  de  casación,  acusa  al  Tribunal de haber violado, de manera  indirecta,  la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia,  toda  vez  que  el  Tribunal concluyó que la obra no tenía los proyectos y que  tampoco se sabía si existía disponibilidad presupuestal.   

Asimismo,   indica   que   en  el  acto  de  apreciación  probatoria  no  se  tuvo en cuenta el testimonio de César Augusto  Hernández  Barrero,  funcionario  adscrito  al  Departamento  Jurídico  de  la  Alcaldía  de  Melgar,  quien  relacionó  que  el mentado contrato respetó las  normas   legales   en   lo   referente  a  la  disponibilidad  presupuestal,  la  publicación de avisos y el objeto contractual.   

2.  De acuerdo con el anterior enunciado  son   dos   los  reparos  que  el  casacionista  formula  contra  la  sentencia,  así:   

a)  Que  en el trámite no se demostró si la  obra   tenía  los  proyectos  requeridos   y  si  existía  disponibilidad  presupuestal.   

b) Que de acuerdo con el testimonio de César  Augusto  Hernández  Barrero  se concluye que el contrato cumplió con todos los  presupuestos formales.   

En tales condiciones, de común acuerdo con la  Procuradora   Delegada,    la   Corte  advierte  que  los  reparos  que  el  casacionista  postula  contra  la  sentencia  de segunda instancia a través del  cuarto  cargo, constituye una posición personal en cuanto al mérito dado a los  plurales  elementos de juicio de los cuales el Tribunal  concluyó  en  la existencia del hecho y en la responsabilidad del acusado.   

No  se puede llegar a otra conclusión cuando  revisados  los  fallos  en  los puntos de discusión, se advierte que los mismos  fueron  correctamente  motivados  y se dieron las razones de hecho y de derecho.  Por ejemplo, el juzgador de primera instancia anotó:    

“De  lo  anterior  podemos  inferir  que  dentro de la conducta penal descrita en el artículo 146,  están  incorporados  como  parte  integrante  los principios constitucionales y  legales  de  la contratación, a los cuales hacíamos referencia al iniciar este  estudio,  debiéndose  entender  que las exigencias esenciales de los trámites,  las  celebraciones y las liquidaciones de los contratos tienen su origen en esos  postulados,  que  no  son  otros  que  los consagrados en el artículo 209 de la  Carta  Política,  artículo  3° del Código Contencioso Administrativo y 23 de  la  Ley  80  de  1993,  tales  como  transparencia,  economía, responsabilidad,  imparcialidad y eficiencia.   

“Es  bueno  resaltar  igualmente  que ha de  entenderse   por   tramitar   como   ‘dar  curso  secuencial  a cualquiera de los actos que se desarrollan  con   ocasión   del   complejo   procedimiento   de  la  contratación  estatal  comprendiendo,  por  ende,  la  preparación (registro de proponentes, pliego de  condiciones,   concurso,   adjudicación),   la   celebración   (esta   es,  la  suscripción),  la  ejecución (realización de la obra prestación del servicio  o  suministro  del  bien),  y  la  liquidación,  estando  todos, sin excepción  sujetos   al  principio  de  legalidad’  (Sentencia  13.085,  04-19-02  M.P.  Dr.  Jorge  Enrique  Córdoba  Poveda).   

“Así,  pues,  sí miramos el procedimiento  que  se  efectúo  para  celebrar  el  contrato  040 de 1997, de lógica resulta  concluir  que  en  si  mismo  no  se  tuvo  en  cuenta  las  normas que sobre el  particular  consagró la Ley 80 de 1993. pues mírese no más que dicho trámite  desde   su   inicio   pretermitió   pasos   importantes  cuya  omisión  genera  quebrantamiento  a  los  principios  de  la  contratación  administrativa, pues  nótese  que  se  ‘dice que  desde  el  28  de  octubre  de I997 se ‘remitieron’  unos  oficios  invitando  a  ofertar,  fecha  para la cual ni siquiera se había  elaborado  los  pliegos de condiciones o términos de referencia que permitieran  la      adecuada      elaboración      de     las     ofertas.     ‘Y  aseguramos  ésto,  porque si   miramos  el  folio 121 del cuaderno principal 1, tenemos que sólo hasta el 4 de  diciembre  de 1997, el Concejo Municipal confirió autorización al Alcalde para  que  destinara  el  lote adquirido mediante Escritura Publica No. 1210 del 29 de  diciembre  de  1987, para la ejecución del plan de Loteo el que se denominaría  San  Francisco  de  Asís,  entonces  cómo  es  que, desde, repítese, el 28 de  octubre  de  1997, se invita a ofertar, cuando ni siquiera se sabía con certeza  el  sitio  donde  se  instalaría  la red eléctrica, bien podía ocurrir que el  Concejo  Municipal  no  autorizara  el cambio de destinación del bien inmueble,  entonces  donde  se  instalaría  la  red  eléctrica  proyectada?, qué hubiese  pasado entonces con ese desgaste administrativo.   

“Como   si   lo   anterior   fuera  poco,  aparentemente   se  fija  un  aviso  de  contratación,  precisamente  para  que  presentaran  ofertas  con  relación a la instalación de la red eléctrica para  la  mentada  Urbanización  San  Francisco  de Asís, que según lo fue el 15 de  diciembre,   fecha   para  la  cual  ni  siquiera  se  tenía  el  levantamiento  topográfico,  el  diseño  urbanístico,  los  planos  de alínderamíento, del  acueducto,  redes hidráulicas eléctricas, de delia urbanización; todo lo cual  es  cierto,  porque  sólo  hasta  el  17 de diciembre de 1998, se suscribió el  contrato  002  con  el  señor Gabriel Francisco Méndez García, que tenía por  objeto  precisamente  el proyecto urbanístico y arquitectónico para el plan de  vivienda  anunciado,  dentro  del  cual  se  levantarían  los  planos de la red  eléctrica, tal como obra a folio 362 a 364 c.o.2).   

“Es  bueno  resaltar  igualmente  que  el  trámite  para la suscripción del contrato en referencia se inició sin saberse  si  existía  o no disponibilidad presupuestal, ya que dicho requisito sólo fue  cubierto  el  mismo  día  de  suscripción  del  contrato, como lo fue el 22 de  diciembre  de 1997 (Fol.61 c.o.1), situación que no podía darse de esta manera  ya  que  al  actuar  así,  se  esta  contrariando  otro de los principios de la  contratación  estatal  y  que  hace referencia a la economía, pues conforme al  numeral  6°  del  artículo  25 de la Ley 80 de 1993, se tiene que ‘las   entidades   estatales  abrirán  licitaciones  o  concursos  e  iniciarán procesos de suscripción de contratos,  cuando    existan    las    respectivas     partidas   o   disponibilidades  presupuestales.   

“Y  siguiendo  con  el  mismo principio, no  entendemos  el  por  qué  se  procede  a  la  tramitación y suscripción de un  contrato   cuyo   objeto  era  la  instalación  de  la  red  eléctrica  en  la  urbanización  San  Francisco  de Asís, cuando apenas se iniciaban los tramites  para  la  expedición  de la Licencia Ambiental ante Cortolima, pues nótese que  dicha  petición  se elevó el 27 de agosto de 1997 y se radicó ante la entidad  el  19  de septiembre de 1997, iniciándose el trámite hasta el 13 de noviembre  de  1997,  remitiéndose  el  3 de diciembre de 1991 los términos de referencia  para  la  elaboración  del  estudio  de  impacto  ambiental,  el  que sólo fue  allegado  hasta el 30 de diciembre de 1997, fecha para la cual 8 días antes, se  había  suscrito  el  contrato 040, cuando, resáltese, ni siquiera se sabía si  en  efecto  era  o no viable la ejecución de dicho plan de vivienda, pues desde  que  se  solicitó  dicho  documento  se  sabía  que  era  un terreno sumamente  quebrado,  aproximadamente  en  un 75% lo que ocasiona erosiones eólicas cuando  el  verano  es  prolongado  e hídricas cuando el invierno es fuerte de ahí que  por  parte  del  Geólogo  designado por Cortolima, previo a expedir la licencia  ambiental,   al  efectuar  el  estudio  del  terreno,  se  dictaminó  que   ‘para  llevar  a  cabo el  proyecto  es  necesario  que  realice estudio de la capacidad del suelo donde se  realizaran     las    construcciones’  ya  que  ‘los  suelos  que  se  encuentran  en  el  área  son  muy susceptibles a la erosión,  carcavamiento  y  remoción por lo tanto es conveniente que se realice un manejo  adecuado  de  las  aguas  lluvias y de escorrentía mediante la construcción de  zanjas  de Coronación en la parte alta de los taludes, cunetas perimetrales con  revestimiento  en  cemento  que  impida la saturación de los suelos’       (Fol.      186      prueba  trasladada).   

“Circunstancia que no era desconocida por el  Alcalde  de la época, pues muy claramente en la certificación expedida el 6 de  noviembre  de  1997  por  parte  del Director del Departamento Administrativo de  Planeación       Municipal,       se      consideró      que      ‘el  proyecto  es considerado viable en  su  completa  ejecución,  siempre  y  cuando  cumpla  con  todos los requisitos  exigidos por este Despacho”.   

“Entonces conociendo Carlos Eduardo Góngora  Gutiérrez,  lo  difícil  de  las  condiciones  del  terreno, y que además era  necesario  efectuar estudios y trabajos para la adecuación del mismo, no debió  empezar  a  contratar  obras  para dicha urbanización, porque conforme al mismo  principio  de  economía se le exigía estudiar la conveniencia o inconveniencia  del  objeto  a  contratar,  como  elaborar  los  estudios,  diseños y proyectos  requeridos,  con antelación al inicio del proceso de selección del contratista  o  al  de  la  firma  del contrato (numeral 7 y 12 artículo 23 Ley 80 de 1993),  circunstancias  que  contrarío a lo por él asegurado, no requería de asesores  o  que  se  le  advirtiese previamente, porque insistimos, él era conocedor del  terreno y de sus condiciones”.   

En  consecuencia,  surge  evidente  que en la  celebración  del  contrato  040  de  1997 no se cumplieron con los presupuestos  legales,  es  decir,  que  se  tramitó y se celebró de acuerdo con el régimen  contractual  de  la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias, en la medida  en  que  el  mismo  no  contaba,  entre  otros requisitos, con el certificado de  disponibilidad  presupuestal  en  abierta  contradicción  con lo previsto en el  artículo  25 de la Ley 80 de 1993, y con la correspondiente licencia ambiental,  según  lo  reglado  en  el  mentado  artículo  25,  numeral  7º, de la citada  Ley.   

De  otro  lado, es cierto que en el análisis  individual  y  mancomunado de las pruebas no se tuvo en cuenta de manera puntual  el  testimonio  de  César Augusto Hernández Barrero. No obstante, si se revisa  el  fallo  de primera instancia se constatará que el mismo fue relacionado como  prueba  testimonial  recaudada durante el trámite del proceso, es decir, que si  fue objeto de apreciación global.   

Ahora  bien, también resulta evidente que en  las  consideraciones  de  los  fallos  no  se  mencionó  el mentado testimonio;  empero,   como   lo  destaca  la  Delegada,  los  particulares  asuntos  que  el  casacionista  echa  de  menos  en  el acto de apreciación probatoria sí fueron  objeto  de  análisis,  que  si  bien  no relacionaron formalmente la fuente, de  todos  modos  los sentenciadores acudieron a otros medios de convicción, de los  cuales  pudo  concluir  en las citadas irregularidades en que se incurrieron, es  decir,  los defectos presentados en el trámite de selección del contratista y,  por  lo  mismo,  el  interés del Alcalde en provecho del ingeniero Rocha Olaya.   

Dicho  de otra forma, del estudio mancomunado  de  los  elementos  de  juicio  allegados  válidamente  al proceso, el juzgador  advirtió  errores  en  el proceso de selección y adjudicación del pluricitado  contrato,  contrario a lo que afirmaba el testimonio que el casacionista echa de  menos.   

En  tales  condiciones,  el  cargo  no  está  llamado a prosperar.   

Quinto cargo  

1.  Por  último,  el  defensor  del acusado,  basado  en  la  causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado,  de  manera  indirecta,  la  ley  sustancial derivado de error de hecho por falso  juicio  de  existencia  (suposición),  habida cuenta que el juzgador partió de  falsas  premisas, es decir, que las irregularidades presentadas en el proceso de  contratación,  entre  otras, la fijación del aviso de invitación, la licencia  ambiental   y   de  planeación  son  falencias  que  se  deben  atribuir  a  la  administración     municipal    y    que    son    propias    de    una    fase  precontractual.   

2.  Recuérdese  que la doctrina, dentro del  estudio  de  la  imputación  objetiva,  estableció  el  principio de filtro de  imputación,  tendiente  a  predicar  que constituye el mecanismo de contención  que  confirma  que  el  derecho  penal  no debe justificarse como instrumento de  neutralización  de  todo  peligro  subyacente  en  la interacción del contacto  social.  De  ahí  que  se  haya  desarrollado,  entre  otros,  el  principio de  confianza,    la   competencia   de   la   víctima   y   la   prohibición   de  regreso.   

En lo atinente a la prohibición de regreso,  su  idea  central,  es la de negar la imputación de comportamientos inofensivos  cuando  han  sido  aprovechados  por  el  agente  para  la comisión del delito.  Así,   por ejemplo, el tercero que aporta un elemento quizá esencial para  la  perfección  de  la conducta injusta sabe las consecuencias  eventuales  de  su  aportación. Frente a este aspecto los doctrinantes, entre ellos Jakobs,  han  manifestado  que  el  vínculo  funcional  entre  el tercero y el autor del  comportamiento  delictual  se enmarca dentro de los estándares de lo permitido,  esto  es,  dentro  del  rol.  O,  como  lo dice el mentado profesor “el tercero no manipula el destino ni lo  hace parte de su propia organización.”   

Por  su  parte,  la  Corte  ha  dicho  que  “la teoría de la prohibición de regreso, de larga  data  -hecha  en  sus inicios para corregir la teoría de la equivalencia de las  condiciones  en  materia  de causalidad material-, afirma que cuando una persona  realiza  una conducta culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con  ella  facilita,  propicia  o estimula la comisión de un delito doloso o culposo  por  parte  de  otra,  no  le  es  imputable el comportamiento criminoso de esta  última,  excepto  si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo  permitido  y  conoce  la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por  parte de la otra”.   

De acuerdo con el anterior marco teórico, el  Tribunal  estudio  el  punto  y  consideró, atinadamente, que en este evento no  resultaba  procedente  alegar  el  postulado  de  la prohibición de regreso, en  tanto   que   “no  puede  considerarse  que  la  conducta  de  Rocha,  consistente  en facilitar de manera  efectiva  la  elaboración  de  las invitaciones y cotizaciones falaces se   encuentre  dentro  de tal riesgo, ya que, dicha actitud, lejos de estar ajustada  a  la  legalidad,  es  manifiestamente contraria a los principios que irradian y  guían  la  actividad  contractual, que dicho sea de paso, no solo son exigibles  de  las  entidades  públicas sino también de los contratistas particulares, y,  en  fin,  de  todos  aquellos  que  intervienen  directa  e indirectamente en el  desarrollo  de la misma, aspectos que desconoció flagrante e injustificadamente  al  aportar  datos  de supuestos oferentes a fin de simular el adelantamiento de  un  proceso  contractual  limpio,  transparente  y  objetivo,  contribución que  encaja   de   manera  cierta  dentro  del  concepto  de  complicidad.   

“Y  es  que  debe  recordarse  que  dicha  complicidad  no se estructura única y exclusivamente para quien contribuya a la  realización  de  la  conducta  antijurídica o preste una ayuda  que puede  ser  anterior  o  posterior, sino que también se perfecciona cuando se presente  de  manera concomitante, simultanea con la ejecución del acto, con conocimiento  de las circunstancias específicas que lo rodean”.   

“…  

“Es indudable que  Rocha  asintió  su  preferida  escogencia,   la  conoció  de antemano, la  consintió,  la  admitió, pese a la ilegalidad que la rodeaba, desprendiéndose  de  allí el elemento intelectivo doloso reclamado por la norma, motivo amplio y  suficiente,   para,   con   conocimiento   de  causa,  pregonar  su  irrefutable  responsabilidad”.    

Por   manera  que  la  Corte  no  acoge  el  planteamiento  del  casacionista,  habida  cuenta que en su comportamiento no se  puede predicar que se hizo dentro de un riesgo permitido.   

De  otro lado, tampoco resulta de recibo que,  entre  otros,  la  licencia  ambiental y de planeación forman parte de una fase  precontractual,  razón por la cual no se le puede atribuir a su representado la  conducta  punible  de  interés  ilícito  en  la  celebración  de contrato. En  efecto,  como  lo  ha  dicho la Corte, el carácter esencial de un requisito del  contrato  debe  ser  estudiado  no solo a partir del principio de legalidad sino  también  de  los  complementarios,  es  decir,  de planeación, transparencia y  escogencia objetiva.   

Así, en el contrato que celebró el acusado,  sin  duda, la licencia ambiental resultaba un presupuesto esencial del mismo, en  la  medida en que si su objeto era la instalación de una red eléctrica para un  conjunto  de  vivienda  de  interés  social  ubicado en el municipio de Melgar,  necesariamente  dicha  actividad podía incidir en el medio ambiente. Por manera  que  dicho  requisito  era  esencial,  de  acuerdo  con  lo  preceptuado  en los  artículos  25.12 de la Ley 80 de 1993,  49 y 50 de la Ley 99 de 1993 y 209  de  la  Constitución Política normas que complementan el tipo penal por el que  fue condenado el acusado recurrente.   

En consecuencia, la ley define la necesidad de  obtener  la licencia ambiental cuando se pretendan ejecutar o realizar obras que  puedan  afectar  los  recursos  naturales  renovables  o el medio ambiente; y el  estatuto  de  contratación  exige que tales estudios y licencias se establezcan  con  la suficiente antelación a la apertura del procedimiento de selección y a  la  firma  del  contrato, según el caso. Es decir, este imperativo normativo se  aviene  con  los  fines  de la función administrativa previstos en el artículo  209 de la Constitución Política.   

Entonces, no le asiste razón al censor cuando  afirma  que  el  Tribunal  partió  de  supuestos  falsos  cuando  dedujo que su  defendido  tenía  interés  ilícito  en la celebración del contrato, y que la  falta  de  licencia  ambiental  es  atribuible  a  la administración municipal,  puesto  que  no  se  puede  perder  de vista que Rocha Olaya vino condenado como  cómplice  de  dicho comportamiento, es decir, que contribuyó a la realización  de  la  conducta  punible  prestando  su  ayuda  y  sin  tener  el  dominio  del  hecho.   

Dicho  de  otra  forma,  de  los  medios  de  convicción  incorporados al proceso  se concluyó que la participación de  Rocha  Olaya  era  a  título  de  cómplice  en la conducta punible de interés  ilícito  en la celebración de contratos, según lo preceptuado en el artículo  145  del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993  y por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995.   

Así, la censura no está llamada a prosperar.   

A C L A R A C I Ó N  

Como  quiera que los juzgadores de instancia  al  determinar  la   sanción  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  la  fijó  equivocadamente como accesoria, no  obstante   lo   previsto   en   el  artículo  145  del  Decreto  100  de  1980,  modificado   por  el   artículo  57  de  la  Ley  80 de 1993 y por el  artículo  32  de  la  Ley  190  de  1995, la Sala aclarará que se tendrá como  principal,  máxime  cuando  la  pena  de  prisión  conlleva  la  accesoria  de  inhabilitación  para  el ejercicio de derechos y funciones públicas, según lo  reglado por el artículo 52 de la Ley 599 de 2000.   

En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACIÓN PENAL,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

          R E S U E L V E   

1.     NO  CASAR la sentencia impugnada.   

2. Aclarar que la pena de inhabilitación para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas no es sanción accesoria sino  principal.   

3.  Contra  esta decisión no procede ningún  recurso.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen. Cúmplase,   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

                                                                                                                                PERMISO   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                          ALFREDO     GÓMEZ     QUINTERO           

                         CITA  MÉDICA   

MARÍA  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ  DE  LEMOS                     AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN   

JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANÉS                                          YESID     RAMÍREZ     BASTIDAS                                             

JULIO  ENRIQUE  SOCHA SALAMANCA                                          JAVIER  ZAPATA ORTÍZ   

                                                                            

TERESA RUÍZ NUÑEZ  

Secretaria    

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