Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 26483
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No. 236 Magistrado Ponente:
Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
San Gil, veintidós de agosto de dos mil ocho.
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los defensores de Jesús Alberto Ferreira Ruiz, Luz Marina Novoa de Gómez y Leonel Sequea Gutiérrez, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida el 16 de mayo de 2003 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, para condenarlos por el delito de peculado por apropiación.
1. Hechos:
Se toman del fallo de primera instancia:
“Se extracta de la historia procesal que los hechos que dieron origen a la presente investigación penal, fueron denunciados por los Jueces Laborales del Circuito de la ciudad de Santa Marta, quienes solicitaron a la Dirección Seccional de Fiscalía y al C.T.I, que llevaran a cabo las averiguaciones necesarias, para establecer si los pagos que se estaban ordenando por ellos mediante procesos ejecutivos instaurados por ex empleados de Puertos de Colombia correspondían a títulos ejecutivos únicos y originales o si por el contrario podían estar dando pagos dobles a través del medio jurisdiccional, utilizando la vía ejecutiva en diferentes despachos para obtener el pago simultáneo y fraudulento por parte de un mismo beneficiario ante dos o más juzgados que ignoraban la actuación ilícita del mismo.
“De acuerdo con las investigaciones adelantadas por labores de inteligencia por el C.T.I de Santa Marta, se estableció que en algunos lugares de la ciudad se estaban elaborando resoluciones colectivas por algunos extrabajadores y abogados litigantes, por ello se procedió a llevar a cabo allanamientos en algunas casas de exportuarios y oficinas de abogados litigantes, en donde fueron hallados proyectos de resoluciones en manuscrito y computador, resoluciones, certificados de liquidación, borradores de liquidación, documentos membreteados de la liquidada empresa y documentos con membrete del Fondo Pasivo Social, que revelan cómo nacieron varias de estas resoluciones colectivas y las cuales efectivamente aparecen firmadas por los directivos de ese último mes de la liquidada empresa, de las cuales algunas fueron presentadas por su cobro y otras fueron reconocidas contablemente como deuda pendiente en su pago y presentadas como deuda pendiente en Foncolpuertos.
“Con ello quedó al descubierto la manera fraudulenta como se cobraron y cancelaron cuentas a extrabajadores de derechos no debidos, lo mismo que la utilización de documentos obtenidos de manera fraudulenta o falsificada”
2. Actuación procesal relevante.
2.1. El 17 de junio de 1998, la fiscalía acusó a Jesús Alberto Ferreira Ruiz como determinador de los delitos de peculado por apropiación agravado, prevaricato por acción y falsedad ideológica, en concurso; Luz Marina Novoa de Gómez como autora del delito de falsedad material de particular en documento público en concurso, y determinadora de los delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica y peculado por apropiación agravado; y Leonel Sequea Gutiérrez como determinador de los delitos de peculado por apropiación agravado, prevaricato por acción y falsedad ideológica, en concurso.1
El defensor de Luz Marina Novoa de Gómez interpuso recurso de reposición contra esta decisión. La fiscalía, mediante resolución de 27 de octubre de 1998, la adicionó para precluir investigación en su favor por los cargos relacionados con las resoluciones 146396 y 146387 de 31 de diciembre de 1993. Esta providencia fue notificada a los sujetos procesales, causando ejecutoria el siete (7) de mayo de 1999, según se desprende de las constancias dejadas en el proceso por los funcionarios que conocieron del caso.2
2.2. Mediante sentencia de 16 de mayo de 2003, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta tomó las siguientes decisiones: 1) Condenó a Jesús Alberto Ferreira Ruiz a 13 años y 9 meses de prisión, como determinador-interviniente de los delitos de peculado por apropiación agravado, prevaricato por acción y falsedad ideológica, en concurso homogéneo sucesivo, y multa por valor de lo apropiado ($986’682.419). Condenó a Luz Marina Novoa de Gómez a 12 años y 9 meses de prisión como autora del delito de falsedad Material de particular en documento público, en concurso homogéneo, y como determinadora-interviniente en los delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica y peculado por apropiación agravado, y multa por valor de lo apropiado ($210’970.003); Condenó a Leonel Sequea Gutiérrez a 7 años y 6 meses de prisión como determinador-interviniente de los delitos de peculado por apropiación agravado, prevaricato por acción y falsedad ideológica, en concurso homogéneo y heterogéneo, y multa de dos millones de pesos ($2’000.000).3
2.3. Apelado este fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, en decisión de 22 de marzo de 2006, declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica y falsedad material de particular en documento público, dispuso la cesación de todo procedimiento en favor de Jesús Alberto Ferreira Ruiz, Luz Marina Novoa de Gómez y Leonel Sequea Gutiérrez por estos ilícitos, y confirmó la condena en su contra por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo. Al redosificar la pena, impuso al primero 10 años de prisión y multa de $493’341.209, a la segunda 8 años de prisión y multa de $147’679.002, y al tercero 6 años de prisión y multa de $500.000.4 Contra esta decisión recurren en casación los defensores de los condenados.
3. Las demandas.
3.1. A nombre de Jesús Alberto Ferreira Ruiz.
Presenta dos cargos por nulidad al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 (uno principal y otro subsidiario), y dos cargos por violación directa de la ley sustancial (uno principal y otro subsidiario), con fundamento en la causal primera cuerpo primero ejusdem.
3.1.1. Nulidades.
3.1.1.1.Cargo principal.
Sostiene que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por ausencia de defensa técnica, con violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 8° y 306 numeral tercero del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Argumenta que la defensa de Jesús Alberto Ferreira Ruiz se mostró “pasiva, omitente e inactiva” de los deberes defensivos que le eran exigibles para propender porque se cumpliera el ejercicio contradictorio de las pruebas testimoniales y de las pruebas técnicas levantadas por la fiscalía, que involucraban al procesado, y que convergieron en una sentencia condenatoria en su contra.
No se advierte, por ejemplo, constancia alguna de la intervención del defensor en la recepción de los testimonios que la fiscalía utilizó para comprometer su responsabilidad “en el trámite de la expedición de resoluciones que reconocieron desmejora salarial por concepto de horas extras, domingos y feriados dejados de incluir dentro de la liquidación de prestaciones sociales”.
No presentó alegatos precalificatorios ni interpuso recurso de apelación contra la resolución de acusación, e iniciada la etapa del juicio, el juez ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, sin hacer referencia alguna a las solicitudes de la defensa de Ferreira Ruiz en tal sentido, lo cual limitó sus posibilidades de discusión de la acusación dictada en su contra.
En la sesión de la audiencia pública llevada a cabo el 31 de julio de 2001, el juez ordenó suspenderla con el fin de cumplir con la nueva ley procesal (Ley 600 de 2000), y en aplicación del artículo 401 del nuevo estatuto citó a audiencia preparatoria para que las partes solicitaran nulidades y pruebas, la cual se cumplió el 10 de agosto de ese año, sin la presencia del defensor de Ferreira Ruiz, que no asistió.
En el desarrollo del interrogatorio realizado al procesado en la audiencia pública de juzgamiento, el juez, después de varias sesiones y suspensiones debido a la inasistencia de las partes (la audiencia se inició el 30 de junio de 2000 y terminó el 24 de enero de 2002), decidió “agotar la fase del interrogatorio al sindicado Jesús Ferreira por falta de comparecencia de su defensor”.
Esta ausencia de defensa técnica transgrede la base del respeto al principio de contradicción, que ilumina todo el proceso penal, y la necesidad de que las partes estén en una posición de paridad dialéctica. Y aún cuando el procesado es abogado, su condición de sindicado le daba el derecho a estar asistido de un defensor, no sólo formalmente, como sucedió en este caso, sino técnica y materialmente.
Si bien es cierto el implicado en ejercicio de la defensa material se esforzó en aplicar diligencia máxima, no lo es menos que, aún en el hipotético caso de llegarse a considerar que el resultado del proceso habría sido el mismo de haberse cumplido la garantía de la defensa técnica, inexorablemente la nulidad se abre paso, por estar ausente la garantía fundamental que debe protegerlo, cual es, estar asistido por un defensor en forma ininterrumpida e idónea.
La defensa técnica de Ferreira Ruiz ni siquiera ejerció materialmente su deber de vigilancia de la actividad procesal, con actos positivos de gestión de los cuales pueda inferirse que se estaba frente a una estrategia defensiva diseñada para el efecto, puesto que existían pruebas que comprometían su responsabilidad, y no obstante ello, ni siquiera se opuso a la acusación con elementos que pudieran aclarar los hechos materia de investigación.
Pudo interrogar sobre el procedimiento reglado en materia de solicitudes de reclamaciones directas administrativas a favor de los ex trabajadores del terminal marítimo, llamando a declarar a los mismos ex trabajadores, en aras de salvaguardar el derecho del procesado y de poner en entredicho las afirmaciones vertidas por los testigos, quienes posiblemente tenían también interés en los trámites adelantados por los abogados y no querían verse involucrados en los mismos.
Cita doctrina sobre el punto debatido y solicita a la Corte declarar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, con el fin de que la defensa técnica solicite las pruebas que considere pertinentes en aras de ejercer el derecho de contradicción respecto de la acusación.
3.1.1.2. Cargo subsidiario.
Afirma que la actuación procesal es nula por omisión en la práctica de pruebas. Explica, después de algunas reflexiones sobre el derecho a defenderse probando, ilustradas con citas doctrinales y jurisprudenciales, que entre las pruebas decretadas y no practicadas por el juez, se encuentran las versiones de los liquidadores Antonio Villarreal, Paulina Linero y Huber Pabón, quienes fueron citados con el fin de elaborar las liquidaciones de varios ex trabajadores con base en los mismos soportes y aplicando la misma fórmula matemática ideada por el Fondo en la primera liquidación realizada.
Se pretendía con estas pruebas demostrar que por tratarse de una fórmula matemática, “su aplicación hoy debe arrojar los mismos valores que arrojó en su primera oportunidad y los cuales fueron cancelados por el Fondo”. Sin embargo, el juez consideró que la “falta de un testigo a una sección (sic) de audiencia pública, con el fin de que se recepcione su testimonio no es obstáculo para que esta diligencia se suspenda”, olvidando que los testigos hicieron presencia en varias sesiones de la audiencia, sin que ésta se hubiera realizado por circunstancias ajenas, y que para la sesión fijada por auto de 23 de marzo de 2001, no fueron citados.
Por ende, carecen de sentido los argumentos expuestos por el juez al dar por concluido el período probatorio en la audiencia pública, en el sentido de que “desde 1999 se viene citando estos testimonios, y por el hecho de que hoy no hayan concurrido no es causal suficiente para suspender la audiencia”, porque la falta de diligencia para citarlos se debió al juzgado, como quedó plasmado en la constancia dejada por el fiscal del caso en la referida audiencia:
“Yo quiero manifestar que disiento de las apreciaciones que acaba de hacer el señor juez, porque si bien es cierto la resolución de acusación en este asunto data desde el mes de junio de 1998, y que en la audiencia pública llevamos algo así como un año, sin que el período probatorio se cumpla en un porcentaje de lo dispuesto en un porcentaje elevado de los (sic) dispuesto con anterioridad, por causas distintas creo que la prueba que echan de menos los señores abogados que acaban de hacer sus mociones, son pertinentes y que para el cumplimiento de las mismas no se han presentado obstáculos que se le puedan atribuir a esos defensores, ni a los sindicados, porque no es labor de ellos, traer testigos, es labor de la judicatura y para eso existen figuras en el procedimiento penal, como la de la conducción”.
Las pruebas testimoniales técnicas de los ex funcionarios de la empresa Puertos de Colombia, asignados a la función de liquidadores, eran necesarias para corroborar el método utilizado para la liquidación de las reclamaciones laborales, que fueron objeto del juicio, y determinantes en la decisión final que asumiría el a quo, para constatar si los dineros públicos recibidos por los procesados estaban soportados legalmente.
Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir del iniciación de la audiencia pública, para que se practiquen las pruebas que se dejaron de recaudar, y que fueron decretadas en la audiencia preparatoria.
3.1.2. Violación directa de la ley sustancial.
3.1.2.1. Cargo principal.
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, que define el peculado por apropiación, y 30 inciso segundo de la Ley 599 de 2000, que define el determinador.
Afirma que las razones por las cuales el Tribunal concluyó que “el desangre al Fondo Pasivo Puertos de Colombia”, fue producto de la determinación del procesado y de otros abogados, aparecen expuestas en la sentencia de la siguiente manera:
“En cuanto a la forma como determinaron a los funcionarios de FONCOLPUERTOS, se debe destacar de los anteriores deponentes, a los señores ALFREDO JOSE POSADA NAVARRO…quienes afirmaron que debieron cancelar una vez proferida la resolución un excedente a los togados, para que cancelaran las reliquidaciones, ya que éstos debían pagar a los empleados de la referida empresa para ‘que sacaran eso’.
“Significa lo anterior, que es un hecho cierto que los togados, determinaron, a funcionarios (sin que se pueda precisar en estas diligencias, de quien se trata, pues no es asunto que atañe, en la medida que existen procesos penales en contra de los funcionarios que expidieron las resoluciones), mediante convenios de entrega de dádivas, a autorizar los pagos correspondientes a las reclamaciones. Situación que verifica, que realmente no existía el derecho que reclamaban, y que por el contrario, dirigieron toda su voluntad a apropiarse de cualquier forma, de dineros del Estado, desangrando el Fondo Pasivo de Puertos de Colombia”.
Sostiene que la regulación contenida en el artículo 30 del Código Penal, sobre determinadores y cómplices, presupone que alguien haya cometido el delito, y ese alguien, sólo puede ser un autor, puesto que es el único que de manera directa puede acomodar su conducta a las descripciones de los tipos penales. Por eso la doctrina señala de manera unánime que la participación es una figura accesoria a la de autor, en cuanto que mientras no exista un autor, no puede hablarse de determinador ni de cómplice.
El que el autor y los partícipes tengan fundamentada su responsabilidad penal en normas distintas, trae otra importante consecuencia frente al delito de peculado: que sólo puede ser autor quien ostente la condición de servidor público, dado que esta es una exigencia del artículo 133, de tal manera que quien no reúna esta calidad, no puede responder por el delito de peculado. Es tan evidente esto, que la sentencia dedica buena parte de sus argumentaciones a demostrar dicha condición.
El error del Tribunal radica en considerar “que no es necesario para configurar la determinación a funcionarios, que se pueda precisar de quién se trata, ‘pues no es asunto que atañe, que en la medida que existen procesos penales en contra de los funcionarios que expidieron las resoluciones’, mediante convenios de entrega de dádivas, a autorizar los pagos correspondientes a las reclamaciones”.
Más concretamente, en estimar que puede existir determinación sin conocimiento del autor material, circunstancia propia de la autoría mediata, desde luego, siempre que el autor mediato tenga la cualificación exigida en el tipo penal respectivo para el sujeto activo de la conducta. Debe tenerse en claro, que a diferencia de la autoría mediata, donde se establece una relación persona-instrumento (autor-ejecutor), que conduce a la responsabilidad penal del primero y la falta de responsabilidad del segundo, en la determinación se establece una relación persona-persona (determinador-autor material), donde ambos tienen conocimiento de la entidad delictiva de la conducta.
La pregunta que surge es si el destinatario de la determinación debe ser un sujeto determinado, o al menos, determinable. De acuerdo a la norma que configura la participación, determinador es quien determina a otro a realizar la conducta antijurídica, lo que supone una concreción del destinatario en la determinación. Y es que si el determinador, como partícipe, se caracteriza precisamente por su falta de dominio del hecho, es obvio que este requisito de concreción no puede apoyarse en una exigencia del determinador sobre la ejecución, que no sólo no existe, sino que es precisamente su ausencia la que lo caracteriza.
De este modo, la exigencia de que el destinatario de la determinación quede individualizado, va a derivarse simplemente de la necesidad de realizar una delimitación funcional entre el ámbito de aplicación de los artículos 30 inciso segundo y el 133 del Código Penal de 1980, cuya literalidad obligaría a ceñir el ámbito de aplicación de la determinación a las incitaciones dirigidas a destinatarios individualizados.
En la sentencia impugnada se destaca que “las resoluciones de las que resultaron beneficiados los procesados fueron proferidas por parte de funcionarios del Fondo Pasivo de Puertos de Colombia…”, afirmación de cuya generalidad se sigue que los supuestamente determinados podrían ser varias personas en la cadena de verificación de los pagos de acreencias laborales al interior de Foncolpuertos, lo que iría en contravía del principio de legalidad, a la hora de establecer la adecuación típica de los particulares en los denominados delitos especiales.
La doctrina mayoritaria señala que la expresión quien determine a otro, utilizada por el artículo 30 inciso segundo, no evoca sino la idea de una relación personal determinador-determinado, en la que el influjo psíquico en que la determinación consiste, se dirige inmediatamente y entra, por tanto, en contacto directo con el sujeto que ha de ejecutar el hecho principal, lo que lógicamente no sucede cuando la inducción no se refiere al hecho principal, sino al siguiente acto de participación.
Sostiene, adicionalmente, que aún cuando en el presente caso se desconoce la suerte jurídica de los supuestos autores materiales, éstos no podían ser determinados a realizar la conducta antijurídica, porque desde agosto 5 de 1993 fueron advertidos de las irregularidades que se estaban presentando en el trámite de las reliquidaciones, según se establece del contenido del memorando enviado por AQUILES NOGUERA, donde expresa su estupor por estas reclamaciones y donde pide analizar e investigar si las exigencias que se venían haciendo correspondían a la realidad. Además, los funcionarios de Foncolpuertos gozaban de autonomía para expedir los actos administrativos, pudiendo haber actuado solos o haber acudido a cualquier otra persona para que les colaborara en el propósito criminal.
Si el rol del determinador, acorde con la doctrina y la jurisprudencia, se circunscribe en hacer nacer en otro la decisión de delinquir, ¿en el presente caso no se estaría incumpliendo uno de los requisitos que demanda la figura de la determinación como categoría accesoria a la de autor material, si se tiene en cuenta que las personas supuestamente determinadas ya estaban preavisadas sobre el afán que tenían los trabajadores y abogados de obtener un reliquidación, y que la idea de ejecutar la conducta punible ya existía antes de la actividad persuasiva determinada por los abogados en cabeza de los funcionarios liquidadores?
Pide a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia impugnada y absolver en su lugar al procesado por atipicidad de la conducta.
3.1.2.2. Cargo subsidiario.
Violación directa de la ley sustancial “por falta de aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 inciso tercero de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 2° y 13 del Código Penal, que condujo a la omisión del último inciso del artículo 30 del mismo ordenamiento y a una indebida aplicación del inciso segundo de esa norma”.
Afirma que los juzgadores incurrieron en error al omitir aplicar el último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, según el cual “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
Argumenta que la noción de interviniente no aparece en la literatura especializada ni en la jurisprudencia como una figura autónoma dentro de la teoría del delito, por lo que corresponde al intérprete decidir si cuando el legislador colombiano utilizó esa expresión se refería a los autores de la conducta punible, al determinador de ella, a los partícipes del hecho punible, a todos los anteriores o a dos de ellos.
Sostiene, después de aludir a la regulación de la punibilidad de los autores, determinadores y cómplices en el Código Penal, que la Corte, en sentencia de 8 de julio de 2003, afirmó que la expresión intervinientes utilizada en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, comprende únicamente a los autores que no tengan la cualificación exigida en el tipo penal, interpretación que significa que alguien puede ser autor del delito de peculado sin ser servidor público.
Pero como el artículo 133 del Código señala que sólo puede ser autor del delito de peculado quien tenga la condición de servidor público, se concluye “que la jurisprudencia comentada viola el principio de legalidad, al permitir que se condene a un particular como autor de un delito de peculado, sin tener la calificación de servidor público, que es un elemento esencial del tipo penal”.
Una interpretación correcta del artículo 30 del Código Penal, que evite la violación del principio de legalidad, no puede ser distinta a la de admitir que los autores no pueden ser considerados como intervinientes, pues derivándose su punibilidad directamente de los tipos penales de la parte especial, sólo pueden tener la condición de autores quienes cumplan con todas las exigencias del tipo, incluida la cualificación eventualmente requerida por el legislador.
En síntesis, la sentencia de la Corte con Ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía, tendría razón:
“Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo induciéndolo a error) o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habrá que mirar, para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C.P. art.29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y segundo de los artículos 29 y 30 respectivamente, rebajada en una cuarta parte (artículo 30 inciso 4°). Pero si se trata de un particular que interviene como cómplice de una de estas infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de grado de participación (C.P., art.30, inc.3°), a su vez, disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma disposición”.
Como Jesús Alberto Ferreira Ruiz actuó a título de determinador en la conducta desplegada por los funcionarios de Foncolpuertos, debe descontársele la cuarta parte de la pena prevista por el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, acorde con las previsiones del inciso final del artículo 30 del Código Penal, siendo esta la petición final que formula a la Corte.
3.2. Demanda a nombre de Luz Marina Novoa de Gómez.
Presenta cuatro cargos contra la sentencia. Uno por nulidad al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y tres con fundamento en la causal primera ejusdem, el primero de ellos en el carácter de principal y los restantes como subsidiarios.
3.2.1. Nulidad.
Afirma que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, “en virtud de que la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá fue creada con posterioridad a la ocurrencia de los hechos y como Tribunal ad hoc para juzgarlos, lo cual es violatorio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San José y, por ende, del artículo 29 de la Constitución”.
Es un hecho incontrovertible que la referida Sala de Descongestión dictó la sentencia impugnada y que la misma fue creada por la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 2573 de 25 de agosto de 2004, con la función específica de “sustanciar y decidir los recursos de apelación interpuestos contra sentencias y autos en procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia ‘COLPUERTOS’ y del Fondo de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia FONCOLPUERTOS’, cuya competencia se encuentra actualmente en los jueces penales del circuito y del circuito especializado creados por los Acuerdos 1886 y 1799 de 2003, que se encuentren en curso en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y en todas las Salas Penales y Mixtas de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial del Territorio Nacional”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional, nadie podrá se juzgado sino por el juez competente. Y de acuerdo con el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. Finalmente, el artículo 306 del Código de Procedimiento establece como causal de nulidad la falta de competencia del funcionario judicial.
Si la Sala de Descongestión deriva su competencia del Acuerdo dictado por el Consejo Superior de la Judicatura, éste ha vulnerado el precepto contenido en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reclama de la ley la creación de los cargos judiciales y que, en consecuencia, excluye la posibilidad de que los mismos tengan origen en actos diferentes.
El Consejo Superior tiene facultades para crear Salas de Descongestión. Pero sólo está autorizado, de conformidad con los artículos 257 de la Constitución y 63 de la Ley 270 de 1996, para “crear con carácter transitorio, cargos de jueces o magistrados sustanciadores o de fallo, de acuerdo con la ley de presupuesto”, mas no para dar vida a Salas Especiales de Descongestión, ad hoc, cuyo propósito no es, ni siquiera, el de descongestionar la actividad jurisdiccional, sino el específico de resolver las apelaciones interpuestas en los procesos adelantados por los delitos de que fue objeto el Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia”.
Uno de los factores que determinan la competencia es además el llamado factor territorial, en virtud del cual, el juez competente para el juzgamiento es el del lugar en el que ocurrieron los hechos. El Código de Procedimiento, en su título II, reglamenta esta competencia, indicando, en el artículo 81, que los Tribunales Superiores de Distrito tienen competencia en el respectivo Distrito, mientras que los Jueces de Circuito la tienen en el correspondiente Circuito. Y en su artículo 76, que las Salas de Decisión de aquéllos son competentes para conocer de las apelaciones y de las quejas en los procesos cuya primera instancia corresponde a los Jueces de Circuito.
En el Distrito Judicial de Santa Marta ya venía operando el Tribunal Superior, con Salas Penales de Decisión. Siendo ello así, no era necesario crear otro Tribunal para sustraer de su conocimiento los procesos de que debía por ley conocer. Menos, para atender a las presiones del Ministerio de Protección Social de crear un órgano con la finalidad específica de decidir de fondo “con sentencia condenatoria” las actuaciones surtidas por conductas que afectaban al Fondo Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia. De allí que este nuevo Tribunal y el Acuerdo que lo creó viole el principio del juez natural
Sostiene que la Corte Constitucional, en Sentencia C-392 de 2000, al revisar la constitucionalidad de la Ley 504 de 1999, mediante la cual se atribuyó al Tribunal Superior de Bogotá el conocimiento de los procesos de conocimiento del Tribunal Nacional y facultó al Consejo Superior de la Judicatura para crear una Sala Especial de Descongestión, se orientó en el sentido indicado, al precisar que atribuirle competencia territorial al Tribunal Superior de Bogotá, por conducto de una sala de descongestión, era abiertamente violatorio de la constitución nacional, en la medida en que de esa manera se extiende la competencia de ese tribunal fuera del territorio de su distrito, para abarcar en adelante todo el territorio nacional”.
Agrega que la trascendencia de la nulidad propuesta surge de las circunstancias en que se profirió el fallo impugnado, que tornaron el derecho de defensa en una garantía meramente formal y dejaron al descubierto lo ya expresado en el sentido de que la Sala de Descongestión que conoció del caso es un tribunal ad hoc que se creó con el único propósito de evitar, sin ninguna consideración, que los hechos que afectaron a Foncolpuertos quedaran en la impunidad.
Pide, por tanto, casar la sentencia impugnada y ordenar la remisión del Proceso al Tribunal Superior de Santa Marta, para que sea esa corporación la que desate el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad.
3.2.2. Causal primera..
3.2.2.1. Cargo principal.
Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995, y 30 de la Ley 599 de 2000, debido a errores de hecho por falsos juicios de existencia en la apreciación de la prueba.
Explica, a manera de introducción, que el señalamiento de los folios donde se hallan las pruebas omitidas por los juzgadores es labor que no puede cumplirse en el presente caso, porque la defensa no contó con la totalidad de los cuadernos del proceso para la preparación y sustentación del recurso, dado que no todos llegaron al tribunal, y que con el fin de remediar esta situación instauró una acción de tutela ante la Corte, que la Sala de Casación Penal negó el 18 de julio de 2006 por improcedente (radicado 26677).
Como pruebas omitidas, relaciona las siguientes:
3.2.2.1.1. Indagatoria de Hernando Rodríguez, Director General de Foncolpuertos: Asegura que esta prueba demuestra que el indagado, junto con el Jefe de Prestaciones Económicas Eduardo Mejía y el Jefe de la Oficina Jurídica Fernando García Fayad, quienes eran sus asesores, hicieron un estudio jurídico del concepto de horas extras, domingos y feriados, y que decidieron pagar las reclamaciones, porque llegaron a la convicción de que era legales. Por ello, implementaron los mecanismos y requisitos para su cancelación.
Informa, además, de las liquidaciones que hacían los funcionarios de la empresa y de la fórmula o cálculos matemáticos implantados por ellos a través de sus programas computarizados, siendo a través de este procedimiento que el Fondo le pagó a Luz Marina Novoa de Gómez. Esto quiere decir que quienes hicieron las liquidaciones fueron los liquidadores de Santa Marta y Bogotá, sin tener en cuenta las liquidaciones presentada por la acusada. Y no podía ser de otra manera, porque la fórmula matemática no fue establecida por los abogados, sino por Foncolpuertos.
3.2.2.1.2. Indagatoria de Eduardo Mejía, Jefe de Prestaciones. A partir del dicho de este declarante se ratifica que fue allí donde se implantó un mecanismo para atender las peticiones administrativas presentadas por los abogados de los trabajadores, y que las mismas debían someterse a los procedimientos definidos por la entidad, previo el lleno de los requisitos exigidos por las circulares.
Se sigue, asimismo, que el procedimiento aplicado para atender las solicitudes en la oficina de Bogotá contaba con la asesoría de los abogados Fabián Vélez y Nicolás Cuesta, cuya función principal era revisar cada petición y establecer si al solicitante le asistía o no el derecho (control jurídico). Preciso es recordar que algunas de las peticiones presentadas por Luz Marina contaron con la calificación positiva de estos abogados.
Reconocido el derecho, se procedía a una nueva liquidación por el personal de expertos de Bogotá, es decir, existía una doble liquidación, porque el trámite inicial se hacía en Santa Marta, donde se recibían las solicitudes, se hacían las liquidaciones y se certificaba la deuda, según las instrucciones de la oficina central. Si las liquidaciones de Santa Marta traían un valor mayor, en Bogotá eran reajustadas.
Las únicas sumas que se liquidaron para el pago que se hizo a Luz Marina corresponden, por tanto, a las que dedujeron en Santa Marta los liquidadores Paulina Linero y Antonio Villarreal, y en Bogotá, Yolanda Aldana, y no a las presentadas por ella en cumplimiento de lo exigido en la circular 03 de mayo de 1994, que también ignoró el Tribunal. Nadie habla de haber avalado o aprobado, ni siquiera mirado, las liquidaciones presentadas por la acusada.
3.2.2.1.3. Indagatoria de Nicolás Danies, ex Auditor Interno de Puertos de Colombia y Director Seccional de Foncolpuertos. Esta prueba acredita que Nicolás Danies fue vinculado a Foncolpuertos por la experiencia que traía de Puertos de Colombia en diferentes cargos, como el de auditor operativo con funciones de liquidación de personal, de prestaciones sociales, control de horas extras, tiempos laborados y nómina, todo lo cual dependía de relaciones industriales, donde se encontraban los archivos de estos reportes.
Sin embargo, como Coordinador Seccional del Fondo no recibió de Puertos de Colombia los archivos correspondientes a los roles de horas extras, boletines de autorización de horas extras, planillas de control, nóminas de personal a destajo, personal fijo, ni archivo de relaciones industriales. Tampoco la clasificación de personal, sus roles, planillas, certificaciones de jefes inmediatos, ni autorizaciones de tiempos extras. Sólo recibió las hojas de vida de los trabajadores.
Informa también que los funcionarios de Bogotá tenían conocimiento de la inexistencia de estos documentos, quienes viajaron en varias oportunidades a Santa Marta, incluido el doctor Eduardo Mejía, que viajó a explicar cómo debían aplicarse los términos de prescripción al liquidar. Asimismo del trámite, mecanismos y requisitos impuestos por la Dirección General, mediante las circulares 03 de mayo de 1994 y 0293 de enero de 1995, para admitir peticiones administrativas por concepto de horas extras, domingos y feriados, presentadas por abogados y trabajadores.
Igualmente, de cómo se establecía la base para liquidar, teniendo en cuenta la tarjeta de control de salarios, llamada también de devengos, porque de allí se desprendía lo que le habían pagado al trabajador. Y por último, que esta fórmula era la que aplicaban los liquidadores, la cual soportaban con un certificado de liquidación firmado por ellos y por el indagado como Coordinador, y que los proyectos y los certificaos eran enviados a Bogotá, donde se decidía, tras escuchar a los abogados, si pagaban o no.
3.2.2.1.4. Indagatoria de Antonio Villarreal, liquidador seccional de Santa Marta. Su versión demuestra que fue vinculado a Foncolpuertos por su experiencia como liquidador en los cargos que ocupó en Puertos de Colombia. Que en ejercicio de ellos liquidó las prestaciones sociales de muchos trabajadores. Que los requisitos exigidos por la empresa para liquidar horas extras, domingos y feriados eran diferentes de los exigidos por Foncolpuertos, y que en esta entidad hizo liquidaciones con base en la información de la tarjeta de devengos.
¿Cuál fue la fórmula matemática implementada por Antonio Villarreal para liquidar estos conceptos? La fiscalía en la acusación, la describe así: “…para proceder a establecer los feriados y domingos que contiene una quincena o un mes recurría al año calendario reclamado y allí se establece el año, los mismos días domingos y feriados que estaban contenidos en el año y hacía una media de acuerdo a lo vivido en el terminal para sacar un promedio de días feriados no superiores a treinta en el año y con esa media se multiplica por el valor día y se evaluaba el número de días compensatorios…dejados de pagar teniendo en cuenta la tarjeta de gananciales y la experiencia vivida por él y la solicitud del trabajador que aseguraba tener derecho a unas horas laboradas y no pagadas”.
Esto conduce a afirmar que sí existía una fórmula matemática con la cual se liquidaban los derechos reclamados. Y si existía esa fórmula ¿Cómo podría afirmarse que las liquidaciones pagadas por el fondo son ilegales y fueron determinadas por abogados que, como Luz Marina Novoa de Gómez, se sometieron a los trámites y requisitos preestablecidos? No existe ningún nexo que vincule a la doctora Luz Marina con la conducta de los liquidadores, ni con la decisión de pago, que permitan señalarla como determinadora del delito de peculado.
Cada uno cumplía su rol: Ella como apoderada ejerció el mandato de sus poderdantes. Y aquéllos, como servidores públicos, previeron unos trámites y agotaron un procedimiento, al final del cual, en vista del cumplimiento de los requisitos, ordenaron los pagos de rigor, sin que pueda hablarse de delito alguno contra la administración pública. Las liquidaciones eran elaboradas por expertos en hacerlo, con la ayuda del sistema, y los proyectos de liquidación presentados en cumplimiento de la circular 03 de 1994, no era más que una formalidad sin trascendencia alguna para el proceso.
3.2.2.1.5. Indagatoria de Paulina Linero, Liquidadora Seccional de Santa Marta. Su versión prueba que en su cargo de liquidadora elaboró varios proyectos presentados por Luz Marina Novoa, pero nótese que no habla de haber revisado las liquidaciones presentadas por ella o de haberlas avalado. Es clara, como lo son los otros liquidadores, en sostener que liquidó o proyectó liquidaciones, pero sin decir que examinó las presentadas por los reclamantes.
Al igual que Antonio Villarreal, liquidó los domingos y feriados, horas extras, cena y descanso, con base en la hoja de vida y los documentos exigidos en las circulares 03 de 1994 y 293 de 1995, emitidas por el Fondo, sin tener a la vista los roles, planillas y certificaciones de tiempos extras que le exhibió la fiscalía en la indagatoria. La fórmula para liquidar la aprendió de Antonio Villarreal, y así lo hizo.
Una vez liquidadas y certificadas las horas extras, domingos y feriados en Santa Marta, la documentación era enviada a la Oficina de Prestaciones Económicas de Foncolpuertos Bogotá, donde el fondo contaba con la colaboración de los abogados asesores Fabián Vélez y Nicolás Atuesta y la abogada liquidadora Yolanda Aldana. Los reclamos eran sometidos primero al examen de los abogados asesores, quienes emitían concepto jurídico. Si se ajustaban a derecho pasaban a manos de Yolanda para su liquidación, y elaborada ésta, se hacía la resolución de pago.
3.2.2.1.6. Indagatoria de Yolanda Aldana, liquidadora en Bogotá. Corrobora que Foncolpuertos estableció requisitos y mecanismos con el fin de reconocer y pagar los tiempos extras. También, que había una fórmula implantada en el Fondo para las liquidaciones, montada en el sistema, la misma que aplicaron los liquidadores de Santa Marta, entre ellos Antonio Villarreal, quien viajó a Bogotá a enseñar cómo se hacía la liquidación, y que los valores pagados fueron producto de las certificaciones espedidas en Santa Marta y de la aplicación de la fórmula indicada. Y lo más importante, confirma que las liquidaciones que venían de Santa Marta no las tenía en cuenta por orden expresa del doctor García.
3.2.2.1.7. El dictamen realizado por el Laboratorio de Investigación Científica (Labici) de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación, área de grafología y documentología, obrante a folios 119-132 del cuaderno de juzgamiento 2. Comprendió las muestras manuscriturales de Antonio Luis Villarreal, Huber Pabón Camacho y Paulina Linero Peñaloza y fue solicitada con el fin de probar que los proyectos de liquidación hallados en la oficina de la acusada, no fueron elaborados por ella, sino por aquéllos.
La pericia concluyó que Huber Pabón Camacho confeccionó los manuscritos de los folios 70,71,107,110,112,120 y 121 de la carpeta anexa 13 y los impresos en los folios 7,8,9,10,14,15,16 y 181 de la carpeta 2. De igual manera, que Paulina Linero de Peñaloza es la autora de los manuscritos que aparecen impresos en los folios 114, 115 y 116 de la carpeta anexa 13 y los de los folios 17 y 18 de la carpeta 2.
Esta prueba demuestra que la doctora Luz Marina Novoa de Gómez no es la autora de los documentos examinados y que las cifras consignadas en los mismos no fueron un invento suyo, sino el resultado de aplicar la fórmula matemática ideada para el pago de los factores salariales reclamados.
3.2.2.1.8. Circular 003 de 19 de mayo de 1994 y Resolución 0293 de 30 de enero de 1995. La primera establecía los requisitos para la presentación de peticiones, dentro de los que se incluye la liquidación de la prestación que se pretende. La segunda consagraba los requisitos para el trámite interno de las solicitudes y prestaciones económicas, con la advertencia de que si las solicitudes no cumplían con ellos, serían devueltas para su corrección.
Estas pruebas documentales demuestran que en mayo de 1994 y enero de 1995, Foncolpuertos decidió reliquidar y pagar las horas extras, domingos y feriados, para cuyo reconocimiento estimó suficientes los documentos allí señalados. Es a lo que se refiere cuando en la Circular 0293 señala “que los mismos sirven de base para efectuar las respectivas liquidaciones”.Y lo confirma cuando en la misma circular sostiene que sólo con el lleno de estos requisitos puede ser admitida la petición.
La acusada satisfizo a cabalidad las exigencias del Fondo para probar la deuda en favor de cada uno de sus representados, cumpliendo, de esta forma, no sólo las exigencias de las circulares, sino los presupuestos de hecho y de derecho requeridos por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil para toda demanda, cuya omisión da lugar a su rechazo o su inadmisión.
En punto de la trascendencia del error denunciado, sostiene que las pruebas omitidas por el Tribunal, junto con las que tuvo en cuenta al momento de fallar, llevan a una conclusión diametralmente opuesta a la que llegó, porque, conjuntamente valoradas, habrían implicado una sentencia absolutoria a favor de la acusada, así:
El proceso probó que los trabajadores de Puertos de Colombia reclamaban constantemente los factores salariales de domingos, feriados y horas extras, así no tuvieran derecho a ellos, como aconteció en muchos casos, sin que esta situación fuera conocida por Luz Marina Novoa de Gómez. Se sabe igualmente de la existencia de muchas reclamaciones formuladas por sus trabajadores, que fueron atendidas positivamente por Foncolpuertos en 1995. Esto llevó a la entidad a tomar la decisión administrativa de estudiar jurídicamente el tema de reconocimientos y pagos, “y no, como lo pretenden los fallos de instancia, porque mi defendida a la caza de idiotas en los pasillos de los edificios se dedicó a defraudar el fisco nacional”.
A partir de entonces (1994-1995), comenzó a desarrollarse el rol de los funcionarios del Fondo que tuvieron en sus manos la responsabilidad de estudiar los derechos reclamados desde el punto de vista jurídico, fijar los requisitos previos, implantar los mecanismos y procedimientos en virtud de los cuales el Director Hernando Rodríguez llegó a la convicción de que debía pagar esos conceptos y reliquidar de conformidad con los mismos, tal como lo demuestran los medios de prueba omitidos.
Estas peticiones y decisiones se presentaron, como ya se dijo, entre mayo de 1994 y enero de 1995, es decir, en fechas anteriores a la gestión realizada por la acusada, que ocurrió en abril de 1995, diferencia cronológica que descarta que hubiese existido determinación sobre los funcionarios, porque nadie puede determinar a otro a hacer lo que ya ha hecho. La decisión de reconocer, reliquidar y pagar que tomó el Fondo es anterior al momento en que la doctora Luz Marina, en ejercicio del poder otorgado por sus clientes, hizo los reclamos a Foncolpuertos Santa Marta. Su conducta no es la de una instigadora, porque no hizo nacer en ninguno de los servidores públicos la decisión de cometer un delito en perjuicio de los intereses del Estado.
En las anotadas condiciones, es claro que el reconocimiento y pago hecho a la acusada a través de la resolución 1492 de 23 de junio de 1995 es legal y justo. Y si no lo es, no es ella la que debe responder por esa ilegalidad, porque se presume la idoneidad de los abogados que emitieron el concepto favorable, porque los procedimientos fueron establecidos antes de que ella intentara los pagos, porque su gestión estaba sometida a todo tipo de controles internos, porque las liquidaciones eran elaboradas por funcionarios del Fondo, ajenos a ella, porque la viabilidad jurídica del reclamo no dependía de ella, y sobre todo, porque la información para promover el reclamo fue suministrada por los ex trabajadores de Puertos de Colombia, sin que ella no pudiera hacer nada distinto de creerles.
Destaca como punto de singular importancia para la definición del aspecto debatido, que mediante Resolución 764 de 17 de abril de 1996 el Fondo le negó a la acusada las peticiones administrativas de algunos trabajadores que presentó por los mismos conceptos, lo que quiere decir que los controles jurídicos operaban y que los mismos excluían la posibilidad de determinación.
Lo expresado por la acusada en indagatoria y el contenido de las pruebas omitidas en los fallos de instancia, muestran las mentiras en que incurrieron los trabajadores en su declaraciones, al trasladar toda la responsabilidad a la abogada, a quien le hicieron creer que la empresa no les había pagado los tiempos extras, domingos y feriados, y por eso le otorgaban poder.
La valoración conjunta de la prueba permite también concluir que la acusada no presentó certificaciones, como mentirosamente se afirma, y que éstas fueron expedidas por los liquidadores después de realizar las liquidaciones. Tampoco es cierto, que haya modificado el monto de las certificaciones elaboradas en el Fondo, y mucho menos, que gracias a la inducción eficaz de los abogados se haya logrado que Antonio Villarreal, Paulina Linero y Nicolás Danies aceptaran tales liquidaciones y certificaciones.
Consecuente con estos planteamientos, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar absolver a Luz Marina Novoa de Gómez del delito de peculado por apropiación.
3.2.2.2. Primer cargo subsidiario.
Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 6° de la Ley 599 de 2000, que tratan del principio de favorabilidad, lo cual condujo a la aplicación del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 y la falta de aplicación del artículo 133 del Decreto 100 de 1980.
Se refiere a los criterios orientadores del fenómeno conocido como tiempo de realización de la conducta punible, para precisar que el legislador colombiano acogió la teoría de la acción, de acuerdo con la cual la conducta punible se entiende realizada en el momento en que se produce la manifestación de voluntad (artículo 26).
Alude también a la conducta rectora del delito de peculado por apropiación, tanto en el Decreto 100 de 1980 como en la Ley 190 de 1995, para indicar que en ambos estatutos la acción básica viene dada por el verbo apropiar, que implica realizar actos de disposición sobre la cosa, o hacerla suya, o comportarse frente a ella con ánimo de señor y dueño, según criterios de reconocidos doctrinantes, que cita y transcribe.
Los juzgadores de instancia condenaron a Luz Marina Novoa de Gómez como determinadora del delito de peculado por apropiación. Esto significa, siguiendo las más elementales reglas de la lógica y de la participación penal, que ella desplegó su conducta antes de la expedición de las resoluciones que autorizaron los pagos. Y si ello es así, el momento de la acción se ubica en los primeros meses de 1994, cuando se confeccionaron las resoluciones, y abril de 1995, cuando fueron presentadas en procura de los pagos.
Esto, por cuanto la determinación, como forma de participación delictiva, exige que el inductor genere de manera eficaz la idea criminal en el inducido, como es reconocido por autores de variadas nacionalidades y tendencias, y lo ha expresado la Corte, al sostener que el determinador es la persona que mediante instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden, convenio, o cualquier otro medio idóneo, logra que otra realice material o directamente la conducta de acción u omisión descrita en un tipo penal”.
Para el momento de la realización de la conducta, que como se ha dicho, comprende el período transcurrido entre los primeros meses de 1994 y abril de 1995, regía, en cuanto al delito de peculado por apropiación se refiere, el Decreto 100 de 1980. La Ley 190 de 1995, conocida como Estatuto Anticorrupción, entró en vigencia el 9 de junio de ese año, presentándose así un conflicto de leyes en el tiempo.
Una desprevenida comparación de las normas que consagran el peculado por apropiación en el Decreto 100 de 1980 (artículo 133) y en la Ley 190 de 1995 (artículo 19), permiten advertir que la pena prevista para este delito en el primer estatuto es más benigna que la consagrada en la Ley anticorrupción, y por tanto, que los juzgadores debieron acoger el primero, en aplicación del principio de favorabilidad, y no la segunda, como lo hicieron.
Pide a la Corte, por consiguiente, casar parcialmente la sentencia impugnada y dosificar la pena de conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980.
3.2.2.3. Segundo cargo subsidiario.
Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del principio de favorabilidad, consagrado en los artículos 29 de la Constitución Nacional y 6° del Código Penal, que condujo a la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 (que define los determinadores) y a la falta de aplicación del artículo 30 inciso último ejusdem (que define los intervinientes).
Recuerda que Luz Marina Novoa de Gómez fue condenada en primera instancia porque fue hallada responsable del delito de peculado por apropiación agravado “en calidad de determinadora interviniente”. De igual forma, que el Tribunal, al confirmar el fallo, se limitó a expresar que era un hecho cierto que los abogados determinaron a los funcionarios mediante un convenio de entrega de dádivas. Y en el numeral tercero afirma que se condena “por la conducta punible de peculado por apropiación”.
No obstante que a la acusada se le halló responsable del delito de peculado por apropiación en calidad de determinadora, y que en ella no concurren las calidades especiales exigidas por la norma, no le fue concedida la diminuente de la cuarta parte de la pena prevista en el último inciso del artículo 30 del Código Penal, aplicable a “determinadores intervinientes” y “cómplices intervinientes” que no tienen la condición de servidores públicos.
Refuerza esta tesis el que el legislador haya previsto el descuento en el artículo dedicado a los partícipes, porque esa previsión indica que se quiso dar un tratamiento diferente a quien carece de condiciones especiales que lo hagan autor. Además, no puede perderse de vista que la punibilidad del determinador y del cómplice es accesoria, en cuanto depende de la del autor, y que no puede imponerse jamás una pena, así sea rebajada, a un interviniente sin la presencia de un autor con calidades o exigencias personales especiales.
Cita, para apoyar su tesis, apartes de la decisión de la Corte de 25 de abril de 2002, y afirma que si Luz Marina Novoa de Gómez es “en cuanto determinadora, interviniente, de pleno derecho es acreedora a que, en aplicación de las previsiones del artículo 30 del Código sustantivo, se descuente la cuarta parte de la pena prevista por el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, con lo cual, la mínima prevista queda reducida a cuatro años y seis meses”.
3.3. Demanda a nombre de Leonel Sequea Gutiérrez.
Presenta dos cargos contra la sentencia impugnada, uno principal y otro subsidiario, ambos al amparo de la causal primera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial.
3.3.1. Cargo principal.
Sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, “por presentarse error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, por que (sic) decidir la segunda instancia inexistencia de la siguiente prueba”.
Argumenta que al habérsele imputado al procesado la obtención de las Resoluciones 027 y 029 de enero 16 de 1995, y 517 de marzo 13 de 1995, la normatividad aplicable era la consagrada en el Decreto 100 de 1980, y no la Ley 190 de 1995, porque ésta entró en vigencia después, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000, de acuerdo con el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.
Se refiere al tipo penal que define el peculado por apropiación para señalar que el sujeto activo del delito debe ser un empleado oficial, los cuales, según la legislación colombiana, sólo podían ser los trabajadores oficiales y los empleados públicos. Quien se halla vinculado por una relación legal y reglamentaria se denomina empleado público y quien se halla vinculado por una relación de carácter contractual laboral, se llama trabajador oficial (Artículo 2° del Decreto 1950/73).
Este hecho resulta distante de un contrato de prestación de servicios, que era regulado por la Ley 80 de 1993, circunstancia que jamás tuvo el ciudadano Leonel Sequea Gutiérrez. Cosa distinta se presenta con la entrada en vigencia de la Ley 190 de 1995, que colocó a los particulares en el ámbito de los servidores públicos, “y de la cual para efectos de este proceso también es distante de tal calidad”.
Prueba de la aplicación indebida de la norma, es lo sostenido en el fallo del Tribunal, donde se lee: “Respecto de Leonel Sequea Gutiérrez, para la tasación de la pena se deberá atender lo señalado en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, como quiera que las resoluciones, a través de las cuales resultó beneficiado, datan de 1995, es decir, antes de la modificación de la ley anticorrupción”.
Agrega que el equívoco también se establece a partir de los afirmado a folios 1, donde trae a colación la sentencia de la Corte de 25 de abril de 2002, sobre la forma como se debe proceder al cálculo prescriptivo tratándose de particulares, y que realmente lo que prueba es que al procesado se le ha dado una calidad de sujeto activo que nunca ostentó, ya sea como empleado oficial o servidor público, “cuando simplemente bajo el amparo del Decreto 100 de 1980 era un particular…”.
3.3.2. Cargo subsidiario.
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, “por presentarse error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, por que decidir (sic) la segunda instancia inexistencia de la siguiente prueba”.
Asegura que la resolución de acusación fue dictada el 17 de junio de 1998, y que contra ella se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 27 de octubre siguiente, quedando el firme el 7 de mayo de 1999.
La sentencia, al decidir sobre la prescripción, precisó: “En efecto, ha de señalarse que la conducta descrita en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, señalaba pena máxima de 15 años. Que por el fenómeno de la interrupción de la acusación, para efectos de prescripción se reducen a la mitad, es decir, 7 años y 6 meses, de tal manera que si la ejecutoria de la resolución se produjo el 7 de mayo de 1999, dicho punible puede prescribir sólo hasta noviembre de 2006”.
El artículo 86 establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. En el caso analizado, la reposición se resolvió el 27 de octubre de 1998, desde esta fecha hasta cuando causó ejecutoria, transcurrieron seis meses y diez días, pero la vigencia de la decisión debe establecerse a partir del momento en que la decisión se dictó, es decir, el 27 de octubre de 1998.
Concluye diciendo que para el caso de Leonel Sequea Gutiérrez, “el tiempo de prescripción ya transcurrido (sic), por lo cual desde el momento en que dictó la sentencia de segunda instancia, era necesario decretar el cese de procedimiento de la acción penal a favor del condenado, toda vez que la sentencia todavía no se encuentra en firme”.
Pide a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo, “en la cual en lugar de la condena, por el delito de peculado por apropiación, se absuelva y concomitantemente se decrete el cese de procedimiento de la acción penal a favor del señor Leonel Sequea Gutiérrez”.
4. Concepto del Procurador Delegado.
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita a la Corte no acceder a ninguna de las pretensiones de las demandas, y declarar, en forma oficiosa, la prescripción de la acción penal por los delitos de peculado por apropiación imputados a Leonel Sequea Gutiérrez en virtud de las resoluciones 027 y 029 de 16 de enero de 1995 y 517 de marzo del mismo año, y a Jesús Alberto Ferreira Ruiz en razón de la resolución 550 de 15 de marzo de 1995. Las razones que sustentan su petición son, en lo fundamental, las siguientes:
4.1. Demanda a nombre de Jesús Alberto Ferreira Ruiz.
4.1.1. Nulidad por violación del derecho de defensa.
Afirma que de la revisión del voluminoso expediente se observa que el procesado contó con un abogado de confianza desde su indagatoria (fls.111 del cuaderno de copias 16), quien personalmente se notificó de la resolución que definió la situación jurídica y de la que calificó el mérito probatorio del sumario.
En su intervención en la audiencia pública, solicitó la absolución de su representado por atipicidad de la conducta y ausencia de culpabilidad. Y proferida la sentencia de primera instancia la apeló, y cuando se dictó la de segundo grado un nuevo defensor presentó y sustentó el recurso de casación.
Frente a este estado de cosas, es claro que Ferreira Ruiz contó con abogados de confianza durante el sumario, quienes ejercieron cuando menos una actividad procesal vigilante, al notificarse personalmente de las decisiones fundamentales de la instrucción (situación jurídica, cierre de la investigación y resolución de acusación). Y en la etapa del juicio, la defensa también intervino activamente.
4.1.2. Nulidad por omisión de práctica de pruebas.
Sostiene que la nulidad por omisión de pruebas sólo es procedente cuando trasciende el derecho de defensa, siendo necesario, por ende, que el casacionista señale en detalle cuáles fueron los medios de convicción dejados de recaudar, y demostrar cómo, de haber sido allegados, el sentido de la decisión hubiera sido otro.
En el caso analizado, el casacionista no confrontó los medios de prueba que dice omitidos (Antonio Villarreal, Paulina Linero y Huber Pabón), con la prueba testimonial, los memorandos de 5 y 10 de noviembre de 1993, las hojas de vida de los trabajadores, las nóminas y las autorizaciones para reclamar pagos, conjunto probatorio que le permitió al Tribunal concluir,
“Lo atrás señalado no sólo es una conclusión probatoria (se refiere a la forma como se reclamaron las prestaciones sin sustento legal), sino que se pudo verificar, con los poderdantes, quienes advirtieron que tan solo otorgaron poder a los aquí procesados, y en otros casos tan sólo anexaron copia de la liquidación, para reclamar unos, el pago de horas extras, otros domingos, otros no sabían qué iban a solicitar, no obstante, todos coinciden en no saber qué clase de solicitud elevaron los togados, qué factores reclamaron, y por qué les pagaron posteriormente sumas como quince o veinticinco millones de pesos, respecto de las cuales los abogados cobraban el 50%. Se suma a lo extraño de lo anterior, que los trabajadores registraban retiros, de los años 70, 80, 90, es decir, sólo echaron de menos dichos rubros después de casi tres años, y otros después de veinte”.
Estas conclusiones del tribunal no fueron desvirtuadas por el censor, como correspondía hacerlo, en orden a demostrar la trascendencia que predica de las pruebas dejadas de practicar.
4.1.3. Violación directa por aplicación indebida de los artículos 133 del Decreto 100 de 1980 y 30 inciso segundo de la Ley 599 de 2000.
Señala que aunque el casacionista inicia advirtiendo que respetará las conclusiones probatorias de los fallos, como lo impone la causal de casación planteada, termina cuestionando la prueba, para arribar a una conclusión distinta de la consignada por los juzgadores, como ocurre cuando sostiene que desde el 5 de agosto de 1993 existía un preaviso dirigido a los funcionarios de Foncolpuertos para que determinaran si lo que se estaba pagando era real o no, y además, que “los funcionarios tenían autonomía para expedir los actos administrativos, lo cual significa que pudieron actuar solos o haber acudido a alguien para que les colaborara en el propósito criminal, es decir, tenían el absoluto dominio del hecho”.
El planteamiento del libelista resulta no sólo desacertado por incursionar en terrenos probatorios, sino porque metodológicamente no es posible plantear selección indebida de una norma de derecho sustancial, y al tiempo, interpretación errónea del mismo precepto, sin establecer entre ellos una relación de determinación.
En esta falencia incurre al firmar, de una parte, que la condición de servidores públicos de los autores es tan evidente, que en la sentencia recurrida “se dedican varios párrafos a demostrar la condición de servidor público que tenían los funcionarios liquidadores de Foncolpuertos”, y de otra, que “el error recae precisamente en considerar que puede existir determinación sin conocimiento del autor material, circunstancia propia de la autoría mediata”.
No resulta consecuente afirmar que en el caso estudiado no puede existir determinación por falta de “conocimiento del autor material”, cuando es el propio casacionista quien sostiene que la sentencia impugnada dedicó varios párrafos a demostrar la condición de servidores públicos de los autores del delito de peculado objeto de este proceso.
Si el planteamiento se hizo por la causal primera, por violación directa, el recurrente debió respetar las conclusiones del tribunal sobre la manera como declaró probado el modo de actuar de las personas involucradas en el desangre al erario público, y a partir de ella, elaborar la controversia jurídica, en lugar de aventurar hipótesis probatorias diferentes, como cuando sostiene que los funcionarios que tenían autonomía para expedir los actos administrativos “pudieron actuar solos o haber acudido a alguien para que les colaborara en el propósito criminal, es decir, tenían el absoluto dominio del hecho”.
De las conclusiones probatorias del tribunal aparece claro, demás, que los autores a quienes se habría determinado por parte de los aquí procesados, entre ellos Jesús Alberto Ferreira, están claramente identificados en este caso, aún cuando el ad quem hubiera dicho que “no es asunto que atañe, en la medida que existen procesos penales en contra de los funcionarios que expidieron las resoluciones”.
Además de los liquidadores Antonio Villarreal y Paulina Linero, quienes como funcionarios públicos tenían disponibilidad para ordenar los pagos, también aparecen los ex trabajadores de Puertos de Colombia, que señalaron la manera como cancelaron una vez obtenida la resolución, “un excedente a los togados para que cancelaran las reliquidaciones, ya que éstos debían pagar a los empleados de la referida empresa para que sacaran eso”, entre los que se citan Alfredo José Navarro, Magali Cecilia Moreu Aguilar, Luz Marina Peña de Castillo y Lacides Roberto Ballestas Pacheco. Y finalmente aparecen en condición indiscutible de autores, los funcionarios públicos que suscribieron las resoluciones.
4.1.4. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del el artículo 30 inciso último de la Ley 599 de 2000, por favorabilidad.
Afirma que este cargo, propuesto también en la demanda de casación presentada a nombre de Luz Marina Novoa de Gómez, es infundado, porque la jurisprudencia mayoritaria de la Corte ha considerado que la rebaja de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente “que no teniendo las calidades especiales expedidas en el tipo penal concurra a su realización”, sólo es aplicable al coautor especial sin cualificación. Y como Jesús Alberto Ferreira Ruiz y Luz Marina Novoa de Gómez fueron condenados a título de determinadores, no es posible acceder a su pretensión.
Advierte, no obstante, que la acción penal por el delito de peculado por apropiación derivado de la resolución 550 de 15 de marzo de 1995 se halla prescrita. Explica que los hechos imputados a Luz Marina Novoa de Gómez ocurrieron el 23 de junio de 1995, fecha en la cual se expidió la resolución 1492, y que los atribuidos a Jesús Alberto Ferreira Ruiz el 15 de marzo de 1995, fecha de la expedición de la resolución 550, y el 20 de junio de 1995, cuando se profirió la resolución 1378.
Cuando se dictaron las resoluciones 1378 de 20 de junio y 1378 de 23 de junio, ya se hallaba vigente el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que señalaba para el delito de peculado por apropiación pena de prisión de 6 a 15 años, aumentada hasta en la mitad cuando el valor de lo apropiado superaba los 200 salarios, como aquí ocurre, es decir, que los extremos punitivos oscilan entre 6 años y 22 años y 6 meses. Atendido este extremo máximo, el término de prescripción en el juicio sería de diez (10) años, que se cumplirían el 7 de mayo de 2009.
En el caso de la resolución 550 de 15 de marzo de 1995, la situación es distinta. Cuando fue dictada, se hallaba vigente el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, que señalaba pena de prisión de 4 a 15 años cuando el valor de lo apropiado pasaba de quinientos mil pesos. Esto significa que la prescripción en la fase del juicio es de 7 años y 6 meses, que se cumplieron el 7 de noviembre de 2006, antes de que el proceso fuera remitido a la Corte para la calificación formal de las demandas. Por tanto, pide a la corporación declarar de oficio esta prescripción y redosificar la pena.
Solicita, igualmente, aclarar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone como principal, en el carácter de intemporal, por mandato expreso del artículo 122, inciso 5° de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2004, pues considera que el referido precepto ordena imponer la sanción a toda persona que cometa delitos que afecten el patrimonio del Estado, independientemente de que sea o no servidor público.
4.2. Demanda a nombre de Luz Marina Novoa de Gómez.
4.2.1. Nulidad por incompetencia de la Sala de Descongestión del Tribunal.
Afirma que la competencia por los delitos por los cuales fue condenada inicialmente la acusada, está asignada en primera instancia a los Juzgados Penales del Circuito, y en segundo grado, a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del correspondiente Distrito Judicial donde ocurrieron los hechos que se juzgan.
Por razones de orden constitucional, que indican que la justicia debe ser pronta y eficaz, el legislador, en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, le otorgó competencia a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para descongestionar los despachos judiciales, mediante la redistribución de asuntos, o creando cargos de jueces y magistrados, con carácter transitorio.
En virtud de esta atribución, la Sala Administrativa profirió el 14 de mayo de 2003 el Acuerdo 1799, a través del cual dictó normas tendientes a descongestionar los Juzgados Penales del Circuito, y el 25 de agosto de 2004 expidió el Acuerdo 2573, mediante el cual adoptó medidas de descongestión para la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en cuyo artículo 5° precisó;
“La Sala de Descongestión creada por el artículo primero de este Acuerdo, conocerá exclusivamente de la sustanciación y fallo de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias y autos en procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia COLPUERTOS y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia FONCOLPUERTOS…”
La vigencia de estos Acuerdos ha sido prorrogada, entre otros, a través de los Acuerdos 2562 del 10 de agosto de 2004 y 2740 de 21 de diciembre de 2004, lo cual significa que para la época en que se profirieron los fallos de primera y segunda instancia, continuaba vigente el programa de descongestión adoptado mediante estas disposiciones, dictadas, como ya se indicó, en ejercicio de las facultades otorgadas por el legislador al Consejo Superior.
La Corte, además, se ha pronunciado sobre el tema, para indicar que la competencia para conocer en primera instancia de los delitos relacionados específicamente con el proceso de liquidación de Puertos de Colombia corresponde a los Juzgados Penales del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos de Bogotá, y la segunda instancia, a la Sala Penal de Descongestión FONCOLPUERTOS del Tribunal Superior de Bogotá.
4.2.2. Falso juicio de existencia por omisión de prueba.
Afirma que este reparo tampoco está llamado a prosperar, porque el demandante incumplió el deber que le asistía de confrontar la totalidad de los elementos de juicio que fueron apreciados por los jueces. Por ejemplo, omitió referirse a la abundante prueba testimonial, al igual que a los memorandos de 5 y 10 de noviembre de 1993, a las hojas de vida de los trabajadores de Puertos de Colombia, a las nóminas y las autorizaciones para reclamar los pagos, entre otras.
En relación con el desempeño de Luz Marina Novoa, el juez a quo, basado en la prueba que el demandante no confronta, descartó que ella hubiera actuado conforme a la circular que para efectos de las liquidaciones había establecido FONCOLPUERTOS, como también, que hubieran sido los trabajadores los que engañaron a los abogados cuando otorgaron los poderes para las reclamaciones de horas extras, festivos y domingos que supuestamente se les adeudaban.
También dejó consignado que en ese despacho se juzgaron muchos de estos trabajadores y que en las audiencias públicas sus defensores inculparon a los abogados de haberlos engañado, y que ahora se culpa a los trabajadores de haber engañado a los abogados, lo cual no es creíble, puesto que muchos de esos trabajadores eran personas de bajo nivel cultural. ¿Cómo pretender entonces que fueran ellos quienes engañaran a sus apoderados?
Argumenta que el recurrente, en lugar de confrontar el conjunto probatorio y las conclusiones de los falladores, propone una conclusión distinta, basado en el análisis parcial e interesado de algunas pruebas, pero sin expresar de manera fundada la forma como la falta de valoración de la prueba que afirma omitida, o su invención, incidieron en el sentido del fallo.
4.2.3. Falta de aplicación del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, por favorabilidad.
Argumenta que tanto el Código Penal de 1980 (artículo 20) como el de 2000 (artículo 26), establecen que la conducta punible se considera realizada en el momento o en el tiempo de ejecución de la acción, o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el resultado.
Si la conducta del determinador es accesoria, en cuanto depende de la acción efectivamente realizada por el autor, es evidente que el tiempo de ejecución de la conducta punible atribuida a Luz Marina Novoa de Gómez a título de determinadora, coincide plenamente con el tiempo de consumación de la conducta realizada por los autores materiales, dentro de esa sucesión de actos dirigidos a la apropiación de los dineros.
Así las cosas, es indiscutible que el momento de consumación del delito de peculado imputado a la acusada, no es otro que el de la fecha de expedición de la Resolución 1492, es decir, el 23 de junio de 1995, pues a partir de ese momento obtuvo la disponibilidad jurídica de los recursos públicos derivados del acto administrativo que ordenó el pago de las prestaciones reclamadas por ella.
Para entonces (23 de junio de 1995) ya estaba rigiendo el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, pues por disposición expresa de su artículo 85, entraba en vigencia a partir de la fecha de su promulgación, lo cual ocurrió el 6 de junio de 1995, cuando fue publicada en el diario oficial. Por consiguiente, no es posible aplicar por favorabilidad el Código de 1980, como lo solicita el casacionista.
4.3. Demanda a nombre de Leonel Sequea Gómez.
Afirma que este escrito adolece de ostensibles falencias técnicas que impiden su cabal comprensión. En el cargo primero, por ejemplo, acusa falso juicio de existencia por omisión, pero el ataque lo encausa por violación directa de la ley.
La confusión es mayor cuando al final, sin hacer ninguna solicitud, concluye que, “lo que se prueba es que a LEONEL SEQUEA GUTIERREZ, se le ha dado calidad de sujeto activo, que nunca ostentó, ya sea como empleado oficial o de servidor público, cuando simplemente bajo el amparo del Decreto 100 de 1980, era un particular, sin ninguna calidad que se le atribuyo (sic)”, lo cual torna imposible desentrañar el verdadero motivo de su inconformidad.
El segundo cargo también presenta defectos de claridad y precisión en su construcción, puesto que acude a la causal primera para acusar aplicación indebida del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 “por presentarse error de hecho por falso juicio de existencia por omisión”, aunque de su desarrollo logra establecerse que lo pretendido por el casacionista es que se decrete la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal.
Explica que cuando se alega prescripción antes de la sentencia de segunda instancia, o como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella, la vía adecuada para alegarla es la tercera, por violación al debido proceso, porque al entrar a operar el fenómeno prescriptivo, el Estado pierde la facultad de continuar la actuación y por ello es que se presenta un vicio de actividad y no de juicio.
En cambio, si la prescripción se presenta con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, no puede ser demandable en casación, porque este recurso no está instituido para juzgar la sentencia de segundo grado por eventualidades posteriores, sino por vicios acaecidos en ella, siendo deber del juez de segundo grado y de la Corte declarar extinguida la acción penal cuando el fenómeno se presente, de oficio o por petición de parte, según lo ha dejado establecido la jurisprudencia de la Corte (Casación discrecional 25422 de 4 de mayo de 2006).
Pide, en consecuencia, desatender los cargos presentados contra la sentencia impugnada, pero declarar de oficio la prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta que los peculados imputados a Leonel Sequea Gutiérrez derivan de las resoluciones 027 y 029 de 16 de enero de 1995 y 517 de 13 de marzo del mismo año, fechas para las cuales se hallaba vigente el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, que establecía pena máxima de 15 años, y que el término prescriptivo (la mitad) se cumplió el 7 de noviembre de 2006, después de haber sido dictada la sentencia de segunda instancia.
5. SE CONSIDERA:
5.1. Cuestión previa.
5.1.1. Prescripción de la acción penal en relación con el procesado Leonel Sequea Gutiérrez.
Leonel Sequea Gutiérrez fue acusado y condenado como determinador del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, por haber obtenido del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia en Liquidación el reconocimiento y pago de derechos laborales no adeudados, a través de las resoluciones Nos.0027 de 16 de enero de 1995, 029 de 16 de enero de 1995 y 517 de marzo 13 de 1995, todas por valores superiores a quinientos mil pesos.
Para las fechas de expedición de estas resoluciones, regía el Decreto 100 de 1980, estatuto que adscribía para el delito de peculado por apropiación, en su artículo 133 inciso segundo, cuando la cuantía superaba los quinientos mil pesos, pena privativa de la libertad de cuatro (4) a quince (15) años de prisión5, norma que los juzgadores atinadamente seleccionaron para dosificar la pena,
“Respecto de LEONEL SEQUA GUTIERREZ, para la tasación de la pena se deberá atender lo señalado en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, como quiera que las resoluciones, a través de las cuales resultó beneficiado, datan dos (2) del 16 de enero de 1995 y una del 13 de marzo de 1995, es decir antes de la modificación de la ley anticorrupción”.6
El término de prescripción de la acción penal en la etapa del juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del referido estatuto, corresponde a la mitad del máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley para el respectivo delito, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, o su equivalente. Para el ilícito previsto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, inciso segundo, sería de siete (7) años y seis (6) meses, que corresponde a la mitad de quince años.
La resolución de acusación en el caso en estudio causó ejecutoria el 7 de mayo de 1999. Contados desde entonces los 7 años y 6 meses, se establece que se cumplieron el 7 de noviembre de 2006, después de haberse dictado el fallo de segunda instancia, hallándose el proceso todavía en el Tribunal Superior de Bogotá, en cumplimiento del trámite propio del recurso de casación.
La Corte, por tanto, declarará, en relación con este procesado, la prescripción de la acción penal, y ordenará cesar todo procedimiento en su contra por los delitos de peculado por apropiación que se le imputan. Consecuencialmente se abstendrá de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de casación presentada a su nombre, por ausencia de objeto.
5.1.2. Prescripción de la acción penal en relación con el procesado Jesús Alberto Ferreira Ruiz..
Jesús Alberto Ferreira Ruiz fue acusado y condenado como determinador del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, por haber obtenido del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia en Liquidación, el reconocimiento y pago de derechos laborales no adeudados, a través de las resoluciones Nos.550 de 15 de marzo de 1995 por valor de $376’721.156 y 1378 de 20 de junio de 1995, por valor de $609’961.263.
Para la fecha de la expedición de la resolución 550 de 15 de marzo de 1995, regía el Decreto 100 de 1980, que como ya se dijo, adscribía para el delito de peculado por apropiación, en su artículo 133 inciso segundo, cuando la cuantía superaba los quinientos mil pesos, pena privativa de la libertad de cuatro (4) a quince (15) años. Y para la fecha de la expedición de la resolución 1378 de 20 de junio de 1995 se hallaba vigente la Ley 190 de 1995, que adscribía pena de seis (6) a quince (15) años, aumentada hasta en la mitad cuando la cuantía superaba los 200 salarios mínimos legales mensuales.
El término de prescripción de la acción penal en la etapa del juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del referido estatuto, corresponde a la mitad del máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley para el respectivo delito, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, o su equivalente, si que en ningún caso pueda ser menor de cinco ni mayor de diez.
Para el peculado cometido en vigencia del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, este término sería de (7) años y seis (6) meses; y para el realizado en vigencia de la Ley 190 de 1995, sería de diez (10) años, pues en este segundo caso, por razón de la cuantía, la pena máxima privativa de la libertad imponible sería de veintidós (22) años y seis (6) meses, que reducidos a la mitad arrojan once (11) años y tres (3) meses. Pero como en esta fase el término prescriptivo no puede exceder de 10 años, el monto a tener en cuenta debe ser éste.
La resolución de acusación causó ejecutoria el 7 de mayo de 1999. Contados desde entonces los 7 años y 6 meses, en los cuales prescribe el delito de peculado vinculado con la resolución 550 de 15 de marzo de 1995, se establece que se cumplieron el 7 de noviembre de 2006, después de haberse dictado el fallo de segunda instancia. Mientras que los 10 años en los cuales prescribiría el peculado asociado con la resolución 1378 de 20 de junio de 1995, sólo se cumplen el 7 de mayo de 2009.
La Corte, por tanto, declarará la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación vinculado con la resolución 550 de 15 de marzo de 1995 y ordenará la cesación de todo procedimiento en contra de Jesús Alberto Ferreira Ruiz por este ilícito. Consecuencialmente redosificará la pena que le fue impuesta, para excluir la aplicada por el delito que se declara prescrito, si hubiere lugar a ello.
5.2. Estudio de las demandas presentadas a nombre de Jesús Alberto Ferreira Ruiz y Luz Marina Novoa de Gómez.
5.2.1. A nombre de Jesús Alberto Ferreira Ruiz.
5.2.1.1. Nulidades.
5.2.1.1.1. Ausencia de defensa técnica.
La labor defensiva en el proceso penal cuenta con plurales alternativas de ejercicio. El defensor puede presentar pruebas, solicitar su práctica, intervenir en su recaudo, controvertir las allegadas en su contra, formular peticiones, presentar alegaciones, interponer recursos contra las decisiones adversas a su representado, y en general, hacer uso de los distintos medios defensivos que el procedimiento establece para el ejercicio adecuado su labor.
En función de este propósito, quien cumple tal función, es libre de optar por hacer uso de toda esta gama de alternativas de defensa, asumiendo una postura especialmente activa durante todo el proceso, o utilizar sólo algunas de ellas en momentos determinados del discurrir procesal, según los resultados progresivamente arrojados por la actuación, o asumir una postura de exclusiva supervisión responsable de la actuación, limitando sus intervenciones a las estrictamente necesarias.
La mayor o menor actividad defensiva dependerá, en buena parte, de factores relacionados con las condiciones personales o profesionales del abogado, como su formación, orientación filosófica, su ética y su experiencia, entre otros, y de factores vinculados con el asunto dentro del cual se está actuando, como su naturaleza, complejidad, contundencia probatoria, grado de compromiso penal del procesado, y posibilidades reales de discusión probatoria o jurídica.
La Corte, por eso, ha sido insistente en sostener que la pasividad del defensor en el ejercicio del deber de asistencia no puede ser entendida, de suyo, como ausencia de defensa técnica, porque en el desarrollo de su labor bien puede asumir una actitud particularmente dinámica frente a las distintas alternativas de controversia posibles, o centrar su actividad en algunas de ellas con exclusión de otras, o asumir una actitud de simple vigilancia y control expectante del proceso, sin que ello implique abandono del deber de asistencia,
“La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, la no interposición de recursos o la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración del cargo.
“[…] El derecho a la defensa, entonces, se debe tener por garantizado cuando se ha contado con oportunidades reales de participar en el acopio probatorio, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, asistido de un abogado, profesional que de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, es quien determina el momento y la forma de ejercer la defensa según la táctica adoptada, la cual puede incluir el empleo asiduo de todas las posibilidades legales o sólo de algunas, incluso limitadas al control expectante del proceso”.7
En el caso analizado, el demandante sostiene que la defensa técnica se mostró “pasiva, omitente e inactiva”, porque, por ejemplo, (i) no aparecen registros de haber intervenido en la recepción de los testimonios de los ex trabajadores de Puertos de Colombia que le otorgaron poder al abogado Jesús Alberto Ferreira Ruiz, (ii) no presentó alegatos precalificatorios, (iii) no recurrió la acusación, (iv) no solicitó pruebas en el juicio, (v) no asistió a la audiencia preparatoria, (vi) no agotó el interrogatorio del procesado en la audiencia de juzgamiento, y (vii) no aparecen actos positivos de gestión que indiquen que su actitud obedecía a una estrategia defensiva.
Las afirmaciones contenidas en los primeros cuatro ordinales son ciertas, pues los registros procesales muestran que la defensa no intervino en las declaraciones de los poderdantes del procesado, no presentó escrito de alegaciones precalificatorias, no apeló la resolución de acusación, ni solicitó pruebas en el juicio. Pero esto no significa, en modo alguno, que quienes fungieron como sus defensores hubiesen sido protagonistas indiferentes del discurrir procesal, ni mucho menos, que por esta específica situación fáctico procesal se esté frente a un caso de abandono de la gestión defensiva, como lo postula el demandante.
Para llegar a esta conclusión era preciso demostrar que la inactividad de los defensores en estos frentes de controversia fue producto del abandono o desinterés por la gestión encomendada, y no expresión de una estrategia defensiva, situación que el demandante no acredita, y que los registros de la actuación procesal tampoco revelan, siendo evidente, por el contrario, que quienes asistieron al procesado a lo largo del proceso estuvieron atentos del adelantamiento de la actuación, y que el desinterés que se les endilga no existió.
La revisión de los registros procesales enseña que Jesús Alberto Ferreira Ruiz rindió indagatoria el 18 de abril de 1996 y que desde entonces estuvo representado por no menos de seis abogados confianza, entre los que se encuentran los doctores Unaldo David Cuello Vergel, Carlos Alfonso Moreno Novoa, Luis Carlos Duque Marín, Johnny Orozco Andrade, Anselmo Ahumada Linero y Samuel Puertas Montes, quienes actuaron en momentos distintos del acaecer procesal, algunos de ellos en forma alternativa, como ocurrió con el doctor Carlos Alfonso Moreno Novoa. 8
La circunstancia de ser este asunto una de las tantas derivaciones del proceso matriz, para cuyo adelantamiento se expidieron copias selectivas de la actuación original, impiden registrar con exactitud su secuencia investigativa y la actividad de cada uno de los defensores de Jesús Alberto Ferreira Ruiz en la fase de la instrucción, pero del estudio contextualizado del proceso se establece que lo asistieron en la indagatoria y que estuvieron al tanto de la definición de su situación jurídica y de la clausura del ciclo investigativo, como lo sostiene el Procurador Delegado en su concepto.
Dictada la resolución de acusación, el doctor Carlos Alfonso Moreno Novoa se presentó personalmente al despacho para reasumir el poder y notificarse personalmente del contenido de la decisión. Posteriormente presentó un memorial solicitando dar aplicación al artículo 446 del estatuto procesal penal y en el desarrollo de la actuación posterior se notificó personalmente de varias decisiones, y asistió fallidamente en repetidas oportunidades a la celebración de la audiencia de juzgamiento. También impugnó el auto de 15 de septiembre de 2000, que negó la libertad de Ferreira Ruiz9.
Iniciado el debate público intervino en el interrogatorio del procesado, dejando constancias y participando activamente en el mismo10. Después presentó alegatos orales de conclusión y adjuntó un escrito con el resumen de sus alegaciones11. Dictada la sentencia, un nuevo defensor pidió suspender la orden de captura ordenada por el juez contra el procesado y apeló el fallo12. Posteriormente otro apoderado pidió la prescripción de la acción penal13, y dictada la sentencia de segunda instancia, un nuevo defensor interpuso y sustentó recurso de casación.
Como puede verse, no es cierto que los abogados que intervinieron en condición de defensores del procesado hayan sido espectadores impasibles del desarrollo procesal. El recuento que viene de hacerse muestra que estuvieron no sólo expectantes de su desenvolvimiento y suerte, sino que realizaron actos positivos de gestión cuando estimaron oportuno hacerlo, guardando silencio cuando consideraron que debían adoptar una actitud pasiva, como sucedió frente a la resolución de acusación, que tanto el defensor de Ferreira Ruiz como los demás abogados, al unísono, decidieron no apelar.
Sostiene adicionalmente el casacionista que la defensa de Ferreira Ruiz no estuvo presente en la audiencia preparatoria celebrada el 10 de agosto de 2001, lo cual se erige de suyo en un atentado contra el derecho de defensa, y que tampoco asistió a la sesión de la audiencia pública de juzgamiento de 24 de enero de 2001, donde debía continuarse con el interrogatorio del procesado, por lo que el juez lo declaró agotado y ordenó proseguir la audiencia.
Ambos reparos carecen de trascendencia. El primero, porque la audiencia preparatoria, a la cual el casacionista se refiere, fue declarada nula por el juez el 18 de diciembre de 2001, luego de considerar que la decisión de celebrarla quebrantaba el debido proceso, porque cuando entró en vigencia la Ley 600 de 2000 ya se había iniciado la audiencia pública, y lo procedente era continuar con ella, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.14
El segundo, porque si es revisado con atención el proceso se constata que cuando el juez declaró cerrado el ciclo probatorio, el interrogatorio del procesado ya se había agotado formal y sustancialmente, toda vez que en su desarrollo habían intervenido, en estricto orden, el juez, el fiscal, la representante del Ministerio Público y su defensor (los demás sujetos procesales renunciaron al derecho a formular preguntas), quienes interrogaron detenidamente al acusado sobre los distintos aspectos de la investigación, sin que de su contexto se adviertan vacíos sobre temas que puedan considerarse trascendentes para su defensa15.
El cargo no prospera.
5.2.1.1.2. Nulidad por omisión de práctica de pruebas.
Sostiene el casacionista que la actuación procesal viola el debido proceso y el derecho de defensa, porque el juez declaró clausurada la fase probatoria en la audiencia pública de juzgamiento sin haber recaudado los testimonios de los liquidadores de Foncolpuertos en Santa Marta, señores Antonio Luis Villarreal Ospino, Paulina Ramona Linero Rebollo y Huber Pabón Camacho, ordenados en el período probatorio del juicio.
La jurisprudencia de la Corte ha sido persistente en sostener que cuando se plantea en casación nulidad por omisión de pruebas, es necesario demostrar, en virtud de los principios que orientan esta clase de declaraciones16, que el vicio es trascendente, exigencia que presupone acreditar que la información que se pretendía allegar a través de las pruebas no recaudadas era importante para la definición del asunto, al grado de tener la virtualidad de modificar la visión de los hechos y de variar el sentido o consecuencias del fallo.
El demandante, en el propósito de cumplir esta exigencia, asegura que los testimonios de estas personas eran indispensables para corroborar el método utilizado por ellas en las liquidaciones de las reclamaciones laborales que dieron origen a la investigación, y por ende determinantes en las conclusiones decisorias de los jueces de instancia, puesto que hubieran permitido constatar si los dineros públicos recibidos por los procesados tenían o no soporte legal.
Estas motivaciones no corresponden integralmente a la verdad procesal. El juez, a instancias del defensor de la abogada Luz Marina Novoa de Gómez, ordenó citar a los liquidadores Antonio Luis Villarreal Ospino, Paulina Ramona Linero Rebollo y Huber Pabón Camacho, con dos fines, (i) que reconocieran las firmas y el contenido de los documentos hallados en la oficina de la abogada, y (ii) que elaboran de nuevo las liquidaciones de algunos ex trabajadores, aplicando la misma fórmula que utilizaron en la primera oportunidad,
“Lo anterior a fin de demostrar que por tratarse de una fórmula matemática, su aplicación hoy debe arrojar los mismos valores que arrojó en su primera oportunidad y los cuales fueron cancelados por el Fondo”17.
En el desarrollo del juicio se dio cumplimiento a la primera parte de la prueba (reconocimiento de firmas y toma de muestras escriturales para cotejo grafológico)18, pero no al interrogatorio de los testigos sobre la forma como llevaron a cabo las liquidaciones y las fórmulas aplicadas en este procedimiento, pues a pesar de los repetidos esfuerzos del funcionario para llevarlos a cabo, los intentos resultaron en vano, en algunos casos por inasistencia de los defensores, y en otros por ausencia de los testigos, razón por la cual se dispuso clausurar el ciclo probatorio y continuar la audiencia, teniendo en cuenta que habían transcurrido cerca de tres años desde su iniciación sin haber logrado siquiera superar esta fase19.
El sólo hecho de que la omisión denunciada no sea imputable a negligencia o inactividad de los juzgadores, deja sin sustento el cargo planteado, porque si el funcionario ordenó la práctica de las pruebas y dispuso lo necesario para su realización, sin lograr su cometido, ha de entenderse que el derecho a defenderse probando quedó garantizado, con mayor razón cuando son las propias partes las que con su actitud procesal impiden el normal adelantamiento del proceso, como se advierte evidente en el caso en estudio.
Pero este no es el motivo principal de la improsperidad de la censura. Su razón de ser deriva fundamentalmente de la intrascendencia de los hechos que se pretendían probar con los testimonios echados de menos, frente a los imputaciones fácticas y jurídicas de la resolución de acusación, de cuyo contenido aparece claro que a los liquidadores no se les cuestiona por el procedimiento utilizado en la liquidación de las reclamaciones presentadas por los abogados acusados, sino por haber liquidado derechos laborales inexistentes o ya cancelados.
La investigación probó que Antonio Luis Villarreal Ospino, Paulina Ramona Linero Rebollo y Huber Pabón Camacho, se desempeñaban como liquidadores de Foncolpuertos en Santa Marta, y que cuando se presentaba una reclamación elaboraban un proyecto de liquidación y expedían una certificación sobre el monto adeudado, que enviaban a Bogotá, donde se procedía a su revisión y se expedía la resolución respectiva de reconocimiento del derecho. También se estableció que las liquidaciones, en los casos investigados, eran mentirosas, en cuanto que a través de ellas se reconocían derechos laborales no adeudados, en cuantías escandalosas.
Siendo ello así, la claridad que se buscaba obtener sobre el método que los testigos utilizaron en la liquidación de las reclamaciones ilegales, a través de las pruebas echadas de menos, no tendría la trascendencia que el casacionista le atribuye, porque con ello solo podría lograrse a lo sumo conocer el mecanismo utilizado por los liquidadores para dar apariencia de verdad a las falsas liquidaciones, pero no desvirtuar el hecho de que éstas carecían de soporte real, que es la imputación fáctica que en concreto se le hace al procesado.
Una razón de más para afirmar la intrascendencia de las referidas pruebas, es que los liquidadores Antonio Luis Villarreal Ospino, Paulina Ramona Linero Rebollo y Huber Pabón Camacho ya habían declarado en el proceso, y que en sus versiones explicaron en detalle el procedimiento aplicado por cada uno de ellos en la liquidación de las reclamaciones objeto de cuestionamiento, siendo claro, en consecuencia, que la información que se buscaba incorporar con las referidas pruebas ya hacía parte del informativo.
El cargo no prospera.
5.2.1.2. Violación directa de la ley sustancial.
5.2.1.2.1. Aplicación indebida del instituto de la determinación.
Este cargo se sustenta en varias afirmaciones: Una, que el Tribunal se equivoca al asegurar que puede existir determinación sin conocimiento del autor material. Dos, que los supuestos autores materiales no podían ser determinados a realizar la conducta antijurídica porque desde antes se encontraban advertidos de las irregularidades que se estaban presentando en las liquidaciones. Y tres, que la idea de ejecutar la conducta punible ya existía antes de la actividad persuasiva de los abogados.
Para dar respuesta al primer punto, es necesario empezar por diferenciar dos situaciones, que el casacionista no distingue. Una que no exista autor material, y dos, que exista pero que no haya logrado probatoriamente ser individualizado o se desconozca su identidad. En el primer caso (cuando inexiste) no es posible jurídicamente hablar de participación, por ser ésta una categoría accesoria de la autoría, que presupone para su configuración la existencia de un autor material, que realiza o inicia la ejecución de una conducta antijurídica.
En la segunda hipótesis, en cambio, nada impide afirmar su existencia, porque el carácter accesorio de la participación no depende de la existencia de prueba que permita identificar plenamente al autor o declarar su responsabilidad en los hechos, como equivocadamente lo entiende el casacionista, sino de la certeza de su existencia misma (de un autor), que ha realizado parcial o totalmente la conducta descrita en el tipo penal. Este es y sigue siendo el criterio de la Corte, como lo muestran las siguientes reseñas jurisprudenciales, que en esta oportunidad se reiteran,
“[…] jurídicamente nada obsta para que el determinador deba responder por la conducta aún cuando no logre conocerse siquiera o juzgarse a la persona del determinado, o ésta sea absuelta, pues lo realmente definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan predicar dicha condición en aquél. Al fin y al cabo, es pacífica la posición de la doctrina y de la jurisprudencia, en el sentido de que nada obsta para que el sujeto no cualificado pueda estar incurso a título de determinador o cómplice de punible que lo supone, lo que evidentemente no es admisible en relación con el autor sea éste intelectual o material, esto es, con el directo ejecutor de la conducta delictiva”.20
Además, no es cierto que la investigación no haya logrado identificar a los autores materiales de la conducta punible. Los fallos de instancia son claros en señalar que en tal condición actuaron los funcionarios de Foncolpuertos de Santa Marta y Bogotá encargados del estudio, trámite, reconocimiento y pago de los derechos laborales no adeudados, cuya identidad se halla plenamente establecida en el proceso, quienes recibieron jugosas prebendas de los abogados reclamantes para acceder a sus pretensiones ilícitas. En el fallo de primer grado se dijo por ejemplo:
“[…] De allí que los aquí enjuiciados por no tener las calidades especiales exigidas por el tipo en los atentados contra la administración pública, aparezcan como determinadores de esas conductas, pues ellos y los funcionarios de Puertos por acuerdo o convenio previo resolvieron unos hacer unas reclamaciones referidas a reconocimiento y pago de derechos salariales inexistentes, indebidos, prescritos, etc., mientras que los otros concretamente los funcionarios de Puertos se dedicaban a producir los actos administrativos que ordenaban el reconocimiento y pago de las supuestas acreencias laborales”.21
El segundo ataque adicional, consistente en que los funcionarios de Foncolpuertos no podían ser determinados a realizar la conducta típica porque estaban preavisados de las situaciones irregulares que se estaban presentando, carece de sentido, porque en la determinación la persona determinada actúa con libertad y conciencia de que está realizando la conducta típica, y no en la condición de instrumento, como parece entenderlo en casacionista, siendo intrascendente, por tanto, para la detentación de una tal condición, que la persona que recorre materialmente la acción prevista en el tipo penal hubiese sido advertida previamente de la delictuosidad de su comportamiento.
El tercer reparo realizado por el demandante, sustentado en la afirmación de que la idea de ejecutar la conducta típica ya existía en los funcionarios de Foncolpuertos antes de la actividad persuasiva de los abogados acusados, envuelve un claro ataque a las conclusiones probatorias de los fallos de instancia, que el casacionista no demuestra, y que además se advierte totalmente ajeno al motivo de casación que sirve de referente a la censura (violación directa).
El cargo no prospera.
5.2.1.2.2. Reconocimiento de la condición de interviniente.
Sostiene el casacionista que el procesado Jesús Alberto Ferreira Ruiz fue condenado en condición de determinador y que en tal condición se imponía dar aplicación a la rebaja de pena prevista en el inciso último del artículo 30 del Código Penal para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurre a su realización.
La jurisprudencia de la Corte ha venido sosteniendo pacíficamente, desde hace varios años, que el descuento previsto en el inciso último del artículo 30 del Código Penal sólo es aplicable al coautor o coejecutor de la conducta típica que no cumple las calidades exigidas en el tipo penal, y que los determinadores y los cómplices quedan excluidos, por tanto, de este descuento. Sobre el punto, ha dicho:
“[…] cuando dicha norma utiliza el término interviniente no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”.22
El reproche, por tanto, en los términos en que ha sido propuesta, carece de fundamento, porque Jesús Alberto Ferreira Ruiz, como lo reconoce el propio demandante, fue condenado en el carácter de determinador, condición respecto de la cual no resulta aplicable el descuento previsto en el inciso último del artículo 30 del Código Penal, por las razones que vienen de ser vistas.
Se desestima la censura.
5.2.2. Demanda a nombre de Luz Marina Novoa de Gómez.
5.2.2.1. Nulidad por violación del principio del juez natural.
Argumenta el casacionista que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad porque la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogota que juzgó a la procesada en segunda instancia, fue creada con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, como tribunal ad hoc, lo cual es violatorio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Este tema ya ha sido abordado por la Sala en repetidas oportunidades y definido en el sentido de que la creación de los juzgados y salas de descongestión para el conocimiento de los casos de Foncolpuertos no viola el principio del juez natural, por no haber implicado variación de la competencia por el factor objetivo y funcional establecida en la ley procesal. Las razones que sustentan esta postura son, en lo sustancial, las siguientes:
-Que la Constitución Nacional, en el propósito de hacer operante el postulado de que la justicia debe ser pronta y eficaz, autorizó al Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 257 numerales 2° y 3°, para crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia, y para dictar los reglamentos necesarios para su eficaz funcionamiento.
-Que dentro de este marco constitucional, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, defirió al Consejo Superior de la Judicatura, Sala administrativa, las facultades de redistribuir los asuntos que las corporaciones judiciales tengan para fallo, y de crear con carácter transitorio cargos de jueces y magistrados sustanciadores o de fallo, en casos de congestión, para la realización de los fines de prontitud y eficiencia de la administración de justicia.
-Que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 1996, declaró la exequibilidad del referido artículo 63, bajo el entendido de que constituye una interpretación del principio constitucional de que la administración de justicia debe ser pronta y eficaz, y que es bajo este propósito que la Sala Administrativa puede redistribuir los asuntos pendientes para fallo entre los distintos tribunales y despachos, siempre y cuando no se alteren las garantías procesales de que cuentan los asociados para la solución de sus conflictos.
-Que con fundamento en estas atribuciones constitucionales y legales, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos 1799 de 14 de mayo de 2003 y 2573 de 25 de agosto de 2004, cuya vigencia fue prorrogada a través de los Acuerdos 2562 de 10 de agosto de 2004 y 2740 de 21 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales adoptó medidas de descongestión en relación con los asuntos penales asociados con el proceso de liquidación de la empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS) y el Fondo de Pasivo Social de la misma entidad (FONCOLPUERTOS).
-Que los artículos 1° y 5° del Acuerdo 2573, dispusieron la creación transitoria de una Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que asumiera el trámite de los recursos de apelación interpuestos dentro de los referidos procesos. Dice el segundo de los referidos preceptos:
“La Sala de descongestión creada por el artículo primero de este Acuerdo, conocerá exclusivamente de la sustentación y fallo de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias y autos en procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la empresa Puertos de Colombia ´COLPUERTOS’ y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia ‘CONFOLPUERTOS’ cuya competencia exclusiva en primera instancia se encuentra actualmente en los Jueces Penales de Circuito Especializado creados por los Acuerdos 1886 y 1799 de 2003, que se encuentren en curso en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y en todas las Salas Penales y Mixtas de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial del territorio nacional. Así mismo, conocerá de los recursos de igual naturaleza que sean concedidos por los jueces competentes durante la vigencia del presente Acuerdo”.
En el caso analizado la sentencia de segunda instancia fue dictada el 22 de marzo de 2006, hallándose vigente el referido Acuerdo 2573, que como viene de ser visto, trasladó al Tribunal de Bogotá la competencia para conocer de los asuntos por delitos asociados con el proceso de liquidación de la empresa de Puertos de Colombia y el Fondo de Pasivo Social de la misma entidad.
El proceso en estudio guarda relación indiscutible con los referentes temáticos que habilitan su conocimiento en segunda instancia por parte de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, conforme a lo previsto en el numeral 5° del Acuerdo 2573, pues trata de la apropiación indebida de dineros del Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia, a través de reclamaciones de derechos no adeudados o ya cancelados.
En las anotadas condiciones se concluye que la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, que falló el proceso en segunda instancia, tenía competencia para hacerlo, y que los reclamos que sustentan el cargo que se estudia, relacionados con una supuesta violación del principio del juez natural, carecen por completo de fundamento.
El cargo no prospera.
5.2.2.2. Errores de hecho por falsos juicios de existencia en la apreciación de las pruebas.
Afirma el recurrente que los juzgadores ignoraron, (i) las indagatorias de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, Eduardo Mejía Mendoza, Nicolás Alberto Danies Silva, Antonio Luis Villarreal Ospino, Paulina Ramona Linero Rebollo y Yolanda Sofía Aldana Baracaldo, (ii) el dictamen de grafología y documentología realizado por los Laboratorios de Investigación Científica de la Fiscalía sobre las muestras escriturales de los liquidadores de Santa Marta, y (iii) la circular 003 de mayo 19 de 1994 y la resolución 0293 de 30 de enero de 1995.
Antes de entrar en el estudio de este ataque es necesario precisar que las denuncias que el abogado casacionista hace en la demanda, en el sentido de que las pruebas que afirma omitidas no hacen parte de los cuadernos que le fueron puestos a su disposición para la preparación y sustentación del recurso, y que por dicho motivo le fue imposible precisar los folios donde se encuentran incorporadas, no son ciertas.
Una revisión detenida de los cuadernos que conforman el expediente permite establecer que la indagatoria de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, Director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, se encuentra registrada a folios 221 y 237 del cuaderno anexo 9, 475 del cuaderno 15 y 103 del cuaderno 16. Que la indagatoria de Eduardo Mejía Mendoza, Coordinador de la División de Prestaciones Económicas del Fondo, aparece registrada a folios 253 del cuaderno anexo 9 y 489 del anexo 15. Que la indagatoria de Nicolás Alberto Danies Silva, Coordinador del Fondo de Pasivo Social en Santa Marta, se halla registrada a folios 180, 191 y 239 del cuaderno anexo 16. Que la indagatoria de Antonio Luis Villarreal Ospino, liquidador en Santa Marta, se halla registrada a folios 171 del cuaderno anexo 15. Que la indagatoria de Paulina Ramona Linero Rebollo, liquidadora en Santa Marta, aparece registrada a folios 215 del cuaderno anexo 15. Y que la indagatoria de Yolanda Sofía Aldana Baracaldo, liquidadora en Bogotá, aparece registrada a folios 222 del cuaderno anexo 16. El dictamen de grafología aparece incorporado a folios 119 y siguientes del cuaderno de juzgamiento 2, y múltiples son las pruebas que informan del contenido de las circulares 003 y 293.
El error de existencia por omisión se presenta cuando el juzgador ignora por completo una prueba que hace parte del proceso. Puede suceder que el servidor judicial omita hacer referencia a la fuente probatoria, pero tenga en cuenta al hecho que ella acredita. En este evento no existe error, porque lo que hace que un desacierto de esta naturaleza se estructure no es la falta de mención del medio, sino el desconocimiento de su contenido, o lo que es igual, del hecho que prueba, siendo importante para la definición del asunto.
En el caso estudiado, buena parte de las afirmaciones del demandante no coinciden con la verdad procesal. Revisados los fallos de primera y segunda instancia, en su contexto, se advierte que algunas de las pruebas que da por omitidas fueron expresamente tenidas en cuenta por ellos en el análisis probatorio que precedió a la condena, y que otras, que no fueron expresamente mencionadas, las tuvieron implícitamente en cuenta al momento de realizar el balance probatorio.
Varios son los pasajes de las decisiones de mérito donde se hace alusión expresa a los testimonios de los liquidadores y del Coordinador del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia en Santa Marta, señores Antonio Luis Villarreal Ospino, Paulina Ramona Linero Rebollo y Nicolás Alberto Danies Silva, y a las funciones que en concreto cumplieron en el proceso de liquidación y reconocimiento de las reclamaciones presentadas por los abogados. A folios 47 del fallo de primer grado se dijo por ejemplo:
“Se concluye entonces que los pagos realizados mediante la modalidad de horas extras, domingos y feriados no corresponden a una realidad, toda vez que no se encuentra probado ni legal ni tácticamente que dichos emolumentos se debieran, por el contrario lo que demuestra es que los pagos obedecieron a caprichos administrativos, por cuanto no se observa una base real, de ahí el por qué DANIES, ANTONIO VILLARREAL y PAULINA LINERO, corroborado por el señor POMARES, indican como es que se liquidaba ya que no se contaba con ningún soporte real con el cual se contara para estos reclamos”.
Repetidas son igualmente las alusiones que los fallos contienen a la circular No.003 de 19 de mayo de 1994, y en general a los memorandos que advertían a los funcionarios del Fondo sobre las reclamaciones laborales ilegales que se estaban presentando, el procedimiento que debía seguirse y los requisitos que correspondía exigir para su reconocimiento. En el fallo de segunda instancia, por ejemplo, se hacen a folios 16 las siguientes precisiones:
“Conforme a las peticiones allegada por los doctores LEONEL SEQUEA, JESUS FERREIRA y LUZ MARINA NOVOA, quienes reclamaron en representación de varios ex portuarios el pago de desmejora salarial, horas extras, domingos y feriados, y atendiendo la Circular No.003 de 19 de mayo de 1994 expedida por el Director HERNANDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, se dispuso dar contestación y solución a las situaciones planteadas, advirtiéndose como requisito de procedibilidad en dicha circular, que debía tenerse en cuenta, la hoja de vida del reclamante, la hoja de gananciales o tarjeta de devengos, hoja de vida (sic), resolución de cesantía y pensión, y el certificado de liquidación”.
Los otros elementos de prueba (indagatoria de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, Eduardo Mejía Mendoza y Yolanda Sofía Aldana Baracaldo) que el casacionista relaciona también como pruebas omitidas, no aparecen mencionados expresamente en los fallos instancia, pero de la secuencia argumentativa que contienen se advierte que fueron tenidos en cuenta, al igual que los anteriores. De cualquier forma, el error, de aceptarse que existió, sería intrascendente, porque los hechos que en criterio del casacionista acreditan las pruebas ignoradas, no tendrían la virtualidad de infirmar las conclusiones probatorias del fallo.
A Luz Marina Novoa de Gómez se la sindica en concreto de haber obtenido del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia el pago de $210’970.003, por concepto de reliquidación de salarios por horas extras, dominicales y festivos de los ex trabajadores JOSE ADARRAGA ROBLES, YOMAIRA BETTER HURTADO, LUZ MARINA DE LA PEÑA, ZAIDA LUZ FLOREZ URBINA, LUZ MARINA GUTIERREZ ACOSTA, MAGALY JACOBS MEZA, MAGALY MOREUS DE CUAO, NEIRA SALAH SANTODOMINGO y ANA MARIA VIVES DE ENRIQUEZ, que la empresa no adeudaba, a través de la resolución No.1492 de 23 de junio de 1995.
Jurídicamente es acusada de ser determinadora del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, pues probatoriamente se llegó a la conclusión de que la referida profesional del derecho y los coprocesados compartían jugosos honorarios con los funcionarios de Foncolpuertos, quienes a sabiendas de la ilegalidad de las reclamaciones elaboraban liquidaciones amañadas y ordenaban pagos indebidos, dentro del marco de un festival de saqueos al erario público. Sobre el rol que en concreto cumplía la acusada, se dijo en el fallo de primer grado,
“El papel que cumplió LUZ MARINA NOVOA puede decirse que era acorde con el rol pero en dirección, a lo que de antemano se sabía sobre cuál era la actitud que asumirían los liquidadores de la empresa Puertos de Colombia, ella realizó su actividad dentro del engranaje que se había montado para defraudar a Foncolpuertos. Se necesitaba un reclamo a través de un apoderado que garantizara a los empleados de Puertos encargados de producir los actos administrativos su contraprestación delictual, pues muchos de los testimonios recaudados señalan que a pesar de que el pago se hizo por una cantidad considerable, fue poco lo que recibieron porque había que repartir dinero entre los empleados de Puertos”.
“No hay duda que esta procesada y los demás que aquí se juzgan actuaron en connivencia como lo dijo la Fiscalía, tenían pleno conocimiento a donde estaba dirigida su acción final y actuaron con el convencimiento de que obtendrían los pagos por cuanto contaban con el acuerdo previo de los funcionarios de Puertos de Colombia encargados de producir los actos administrativos”.
El actor sostiene que las pruebas ignoradas demuestran, (i) que los ex trabajadores de Puertos de Colombia venían reclamando en forma permanente mejoras por horas extras, domingos y feriados, (ii) que la Coordinación de Prestaciones Económicas y la Jefatura de la Oficina Jurídica del Fondo realizaron un estudio de estos requerimientos y concluyeron que eran legales, (ii) que las liquidaciones que sirvieron de fundamento para el reconocimiento y pago de las reclamaciones presentadas por la doctora Luz Marina fueron efectuadas por los liquidadores del Fondo de Santa Marta y Bogotá, sin tener en cuenta las adjuntadas por ella, (iii) que existía una fórmula matemática para la liquidación de los derechos reclamados, y (iv) que cuando la doctora Luz Marina presentó sus reclamaciones, ya el Fondo había ordenado el pago de muchas otras de contenido similar.
Confrontados estos supuestos fácticos con las conclusiones probatorias que sirvieron de sustento a la decisión de condena, no se advierte, sin embargo, de qué manera las elaboraciones argumentativas de los fallos de instancia puedan sufrir desmedro. Cierto es, por ejemplo, que los funcionarios del Fondo han afirmado al unísono que los pagos ordenados por ellos eran legales, pero esto no prueba, de suyo, que lo fueran, y el libelista no demuestra que la valoración de los elementos de prueba que propiciaron la conclusión contraria sea equivocada.
El que los liquidadores hubieran realizado su propia liquidación, con prescindencia de la presentada por la acusada al momento de formalizar las reclamaciones, no desvirtúa, por su parte, la delictuosidad de la conducta, porque a Luz Marina Novoa de Gómez no se la juzga por haber inducido en error a los funcionarios del Fondo, sino por haber convenido con ellos la realización de la conducta típica, a cambio de una contraprestación económica,
“ […] es un hecho cierto que los togados, determinaron, a funcionarios…, mediante convenios de entrega de dádivas, a autorizar los pagos correspondientes a las reclamaciones. Situación que verifica, que realmente no existía el derecho que reclamaban, y que por el contrario, dirigieron toda su voluntad a apropiarse de cualquier forma, de dineros del Estado, desangrando al Fondo Pasivo Puertos de Colombia”.23
La circunstancia de que los liquidadores del Fondo hayan utilizado una fórmula determinada para elaborar las liquidaciones y expedir con fundamento en ellas el certificado correspondiente, tampoco descarta la delictuosidad del comportamiento, ni desvirtúa la responsabilidad de la acusada en los hechos, porque como ya se dejó anotado en otro acápite de esta decisión, lo que se cuestiona no es que se haya dejado de aplicar una determinada fórmula matemática, sino que la fórmula que se aplicó lo haya sido sobre bases fácticas irreales,
“[…] los abogados llevaban listas las reliquidaciones sin la hoja de vida o documentos que supuestamente revisaban los liquidadores, que una vez presentados los reclamos, PAULINA LINERO, ANTONIO VILLARREAL Y DANIES procedían a certificar unas cifras que como ya se dejó consignado son irreales y no tienen ningún soporte real”. 24
El argumento final, consistente en que las reclamaciones de la doctora Luz Marina Novoa de Gómez fueron posteriores a otras de igual naturaleza presentadas por otros abogados, y que esta diferencia cronológica descarta que hubiese actuado en condición de determinadora porque nadie puede determinar a otro a hacer lo que ya ha hecho, carece de sentido, porque óntica y jurídicamente cada reclamación tenía connotaciones autónomas, y porque la determinación se concretaba cada vez que se presentaba una solicitud, sin la cual, como lo sostiene el juez de primera instancia, no era posible la producción de los actos administrativos ilegales.
Restaría anotar que la ubicación de la conducta de la procesada dentro del instituto jurídico de la determinación se ajusta a realidad procesal y la línea jurisprudencial de la Corte, que enseña que “el determinador, instigador o inductor, es aquel que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como el ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés”.25
El cargo no prospera.
5.2.2.3. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de la pena prevista para el peculado por apropiación en la Ley 190 de 1995 y falta de aplicación de la pena establecida para el mismo delito en el Decreto 100 de 1980.
Sostiene el casacionista que los juzgadores debieron aplicar, por favorabilidad, la pena prevista en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, porque para abril de 1995, cuando la acusada presentó la reclamación y materializó la acción determinadora, no había entrado en vigencia todavía la Ley 190, que finalmente le fue aplicada.
Este reproche resulta igualmente infundado. Los artículos 20 del Decreto 100 de 1980 y 26 de la Ley 599 de 2000, coinciden en precisar que la conducta punible se considera realizada en el tiempo de ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el del resultado.
Esta regla es predicable para autores y partícipes, sin excepción, pues la norma no establece diferencias, y siendo la conducta del partícipe accesoria a la del autor material, es obvio concluir que el tiempo de ejecución del delito para ellos coincide con el tiempo de ejecución de la conducta punible de los autores materiales, como acertadamente lo sostiene la Delegada en su concepto.
La acción en el delito de peculado por apropiación se consuma cuando el sujeto agente dispone material o jurídicamente de la cosa, situación que, en el presente caso, se presentó el 23 de junio de 1995, con la expedición de la resolución 1492 de 1995, mediante la cual el Fondo de Pasivo Social Puertos de Colombia reconoció y ordenó el pago de los derechos laborales no debidos, pues con este acto la Coordinación del Fondo dispuso jurídicamente de los recursos de la entidad, y correlativamente, desde ese momento, los beneficiarios obtuvieron el derecho a disponer de ellos.26
La Ley 190 de 1995 fue promulgada en el diario oficial 41878 de 6 de junio de 1995, entrando a regir el día siguiente. Esto indica que cuando se materializó la conducta típica de peculado por apropiación (23 de junio de 1995), ya este estatuto se encontraba vigente, y que son por tanto sus disposiciones, y no las del Decreto 100 de 1980, las que correspondía aplicar al caso, como lo decidieron los juzgadores de instancia.
Se desestima la censura.
5.2.2.4. Violación directa de la ley sustancial por inaplicación de la rebaja de pena derivada de su condición de interviniente.
Este cargo es idéntico al presentado como segundo dentro del marco de la causal primera por el defensor de Jesús Alberto Ferreira Ruiz, y que fue desestimado por la Sala siguiendo la línea jurisprudencial que considera que la rebaja de pena prevista en el inciso último del artículo 30 del Código Penal sólo es aplicable al autor que sin tener las calidades especiales exigidas por el tipo penal, concurre a la realización de la conducta, condición que la sentencia impugnada no reconoció en la acusada Luz Marina Novoa de Gómez.
Por las mismas razones, entonces, se desestimará también esta censura.
5.3. Casación oficiosa.
Jesús Alberto Ferreira Ruiz y Luz Marina Novoa de Gómez fueron condenados en primera instancia en condición de determinadores intervinientes, habiéndoles sido aplicada, consecuencialmente, la rebaja de pena de la cuarta parte prevista en el inciso último del artículo 30 del Código Penal para quien no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a su realización,
“Ahora bien, la DETERMINACIÓN, en nuestro actual Código Penal, hace parte de la coparticipación que es un dispositivo amplificador del tipo, pero los determinadores no son considerados autores, sino partícipes, y dentro de los partícipes habría que considerar a los aquí procesados como intervinientes respecto de los punibles contra la administración pública por no tener las calidades exigidas en el tipo de PREVARICATO POR ACCION, PECULADO POR APROPIACIÓN Y FALSEDAD IDEOLOGICA, es decir, por no ser servidores públicos. Esto tiene una gran trascendencia desde el punto de vista punitivo porque como se verá más adelante habría que aplicarle a estos acusados el artículo 30 del Código Penal Actual”.27
Este reconocimiento fue reafirmado y materializado al dosificar la pena, donde se dijo lo siguiente, en relación con cada uno de los procesados:
Luz Marina Novoa de Gómez: “El delito más grave es el de PECULADO POR APROPIACION que tiene pena mínima de seis (6) años, como lo agrava la cuantía se aumenta hasta en la mitad de conformidad con lo señalado en el artículo 33 modificado por la Ley 190 de 1995 del Código anterior norma aplicable por ser la más favorable a la procesada y porque en su vigencia ocurrieron los hechos, dando un subtotal de 9 años por el PECULADO POR APROPIACION AGRAVADO, aumentado en dos (2) años por la FASEDAD IDEOLOGICA y dos (2) años más por el PREVARICATO POR ACCION, para un subtotal de trece (13) años, disminuidos en una cuarta parte por no ser autora sino determinadora interviniente, de conformidad con el artículo 30 del Código Penal, esto deja un resultado de NUEVE (9) AÑOS Y NUEVE (9) MESES, aumentado en otro tanto por la FASEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PUBLICO y ese otro tanto es DOS (2) años y UN (1) AÑO más por el concurso de este delito, para un total definitivo de DOCE (12) AÑOS Y NUEVE (9) MESES de prisión”.28
Jesús Alberto Ferreira Ruiz: “Para la dosificación de la pena se realiza el mismo procedimiento hacho con relación a LUZ MARINA NOVOA. Como se trata de un fenómeno concursal se parte de nueve (9) años que es la pena mínima establecida para el PECULADO POR APROPIACION AGRAVADO aumentada en dos (2) años por la FALSEDAD IDEOLÓGICA y dos (2) años más por el PREVARICATO POR ACCION, para un subtotal de trece (13) años, disminuida en una cuarta parte por ser determinador interviniente (artículo 30) dando un (sic) como resultado nueve (9) años y nueve (9) meses aumentada en cuatro (4) años más por el concurso para un total definitivo de TRECE (13) AÑOS NUEVE (9) MESES de prisión”.29
Es de advertir que cuando se dictó el fallo de primer grado (mayo 16 de 2003), se encontraba vigente la línea jurisprudencial de la Corte que aceptaba que la condición de interviniente podía darse a título de autor, en cualquiera de sus modalidades, o a título de partícipe, también en cualquiera de sus manifestaciones (determinador o cómplice)30, situación que explica por qué el juzgador de primer grado reconoció a los procesados la condición de intervinientes y les aplicó la rebaja de pena prevista en el inciso último del artículo 30.
Este fallo fue apelado por los defensores de los procesados, para pedir la revocatoria de las decisiones de condena y subsidiariamente ajustes punitivos. El Tribunal, al resolver los recursos, declaró la prescripción por los delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica y falsedad material de particular en documento público, y mantuvo las condenas por los delitos de peculado por apropiación, sin aplicar la rebaja de pena de la cuarta parte reconocida en el fallo de primer grado a los procesados, por cumplir la condición de interviniente exigida en el artículo 30 inciso último de la Ley 599 de 2000.
El artículo 31 de la Constitución Nacional, en su inciso segundo, prohíbe al superior agravar la pena cuando el procesado es apelante único. Esto significa que el superior no puede, motu proprio, tomar decisiones que impliquen desmejoramiento de la situación del procesado, cuando ninguno de los impugnantes con interés para hacer lo ha solicitado, pues se entiende que quien recurre lo hace para mejorar su situación jurídica, no para empeorarla.
Este principio constitucional fue quebrantado por el Tribunal, pues por iniciativa propia, sin que ninguno de los sujetos procesales con interés para formular la pretensión lo hubiese solicitado, y sin motivar en modo alguno la decisión, resolvió eliminar la atenuante aplicada en primera instancia a los procesados por su condición de intervinientes, haciendo más gravosa su situación, en cuanto implicó aumentarles la pena impuesta en una cuarta parte.
Con el fin de garantizar la efectividad material del derecho constitucional violado, la Corte, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, casará parcialmente el fallo impugnado para reconocer a los procesados la rebaja de pena aplicada en primera instancia. Mas como quiera que esta decisión implica la modificación de los extremos punitivos del delito imputado, habrá de determinarse si frente a ellos la acción penal habría prescrito.
El artículo 19 de la ley 190 de 1995, norma aplicable al caso, adscribe para el delito de peculado por apropiación pena privativa de la libertad de seis (6) a quince (15) años, aumentada hasta en la mitad cuando la cuantía del delito supera los doscientos salarios mínimos legales mensuales. Esto significa que la pena máxima imponible para este delito es de veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión.
El inciso último del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, aplicado por el juez de primera instancia, prevé una rebaja de pena de una cuarta parte. Aplicado este descuento a la pena privativa de la libertad prevista para el delito de peculado por apropiación, se establece que la pena máxima imponible para el interviniente en este delito es 16 años, 10 meses y 15 días.
La prescripción de la acción penal en la etapa del juicio opera en un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada en la ley, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 del Decreto 100 de 1980. Esto significa que el término prescriptivo, para el caso en estudio, es 8 años, 5 meses y 8 días, que se cumplieron el 15 de octubre de 2007, hallándose el proceso en Procuraduría para concepto, pues la resolución de acusación causó ejecutoria el 7 de mayo de 1999.
La Sala, por tanto, casará de oficio el fallo impugnado por las razones y para los fines que se dejan anotados, y como consecuencia de esta decisión declarará prescrita la acción penal en relación con los procesados Jesús Alberto Ferreira Ruiz y Luz Marina Novoa de Gómez.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Declarar prescrita la acción penal en relación con el procesado Leonel Sequea Gutiérrez y ordenar la cesación de todo procedimiento en su contra.
2. Declarar prescrita la acción penal por el delito de peculado por apropiación imputado a Jesús Alberto Ferreira Ruiz en relación con la resolución 550 de 15 de marzo de 1995.
3. No casar la sentencia impugnada en virtud de las demandas de casación presentadas por los defensores de Jesús Alberto Ferreira Ruiz y Luz Marina Novoa de Gómez.
4. Casar, de oficio, la sentencia impugnada, para aplicar en favor de los procesados Jesús Alberto Ferreira Ruiz y Luz Marina Novoa de Gómez la rebaja de pena prevista en el inciso último del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
5. Declarar, como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral anterior, la prescripción de la acción penal en contra de Jesús Alberto Ferreira Ruiz y Luz Marina Novoa de Gómez.
6. Cancelar las órdenes de captura impartidas contra los procesados Leonel Sequea Gutiérrez, Jesús Alberto Ferreira Ruiz y Luz Marina Novoa de Gómez, por razón de este proceso.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
Excusa justificada
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS
Permiso
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
CASACION 26483
(FALLO)
Magistrado Auxiliar: Fabio Ospitia Garzón
1 Folios 1-100 del cuaderno original 28 A.
2 Folios 74-78 y 114-119 del cuaderno de juzgamiento 1.
3 Folios 1-63 del cuaderno de juzgamiento No.5.
4 Folios 55-80 del cuaderno 2 del Tribunal.
5 La Ley 190 de 1995, que modificó las penas para este delito, entró el vigencia el 7 de junio de ese año, es decir, después de la expedición de las referidas resoluciones.
6 Página 21 del fallo de segunda instancia.
7 C.S.J., Casación 18109, sentencia de 3 de agosto de 2005, entre otras.
8 Folios 111 del cuaderno 16; 79, 81 y 83 del cuaderno de juzgamiento 1; 30, 292 y 308 del cuaderno de juzgamiento 3; 74 del cuaderno de juzgamiento 5; y 30 del cuaderno 1 del tribunal.
9 Folios 81, 216 vuelto y 222 del cuaderno de juzgamiento 1; 26 vuelto, 148 y 150 del cuaderno de juzgamiento 2.
10 Folios 206, 212 y 216-218 del cuaderno de juzgamiento 2.
11 Folios 185-193, 240-241, 248 del cuaderno de juzgamiento 4.
12 Folios 72-73 y 109-119 del cuaderno de juzgamiento 5.
13 Folios 63 del cuaderno del primer cuaderno del Tribunal.
14 Folios 133-134, 140-142 y 150-158 del cuaderno de juzgamiento 3.
15 Folios 205-218 del cuaderno de juzgamiento 2.
16 Articulo 310.2 de la Ley 600 de 2000.
17 Folios 150-153 y 181-184 del cuaderno de juzgamiento 1.
18 Folios 533, 535, y 537 del cuaderno de juzgamiento 1 A.
19 Folios 295-306 ibídem.
20 C.S.J., Sentencias de casación de 28 de noviembre de 2002, radicación 17022; y de 28 de febrero de 2007, radicación 25475, entre otras.
21 Folios 46 y 47 del fallo.
22 C.S.J., Segunda instancia 20704. Sentencia de 8 de julio de 2003.
23 Página 18 del fallo de segundo grado.
24 Página 48 del fallo de primer grado.
25 C.S.J., Unica instancia 15610. Sentencia de 26 de octubre de 2000, entre otras.
26 Folios 351-360 del anexo 9.
27 Páginas 47 y 48 del fallo de primer grado.
28 Página 54 del fallo.
29 Página 55 ibídem.
30 Esta postura jurisprudencial quedó plasmada en decisión de 25 de abril de 2002 y se mantuvo hasta el 8 de julio de 2003, cuando fue redefinida por la Corte.