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Proceso No 25460
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 267
Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Mediante sentencia de 19 de enero de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, condenó a ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO y Julio Chang, a la pena principal de seis (6) años y tres (3) meses de prisión; multa de diecisiete millones trescientos cuatro mil pesos (17.304.000.oo); a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autores responsables del delito de tráfico de migrantes.
Apelada la sentencia, el Tribunal Superior de Cúcuta, la modificó en el siguiente sentido: (i) condenó a ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO a la pena principal de cinco (5) años y dos (2) meses de prisión, y multa de cuarenta y seis punto sesenta y siete (46.67) salarios mínimos legales mensuales, como responsables del delito de tráfico de migrantes en la calidad de cómplices; (ii) les concedió la prisión domiciliaria. En lo demás fue confirmada.
En esta oportunidad, la Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO.
HECHOS
El 28 de agosto de 2002, siendo las 10:30 de la mañana se recibió una llamada telefónica y anónima en las instalaciones del DAS, de la ciudad de Cúcuta, donde informaban que en el domicilio ubicado en la calle 5 N # 16 E – 36 interior 5 A, del conjunto residencial Hacaritama, se albergaban varias personas de origen oriental, quienes habían ingresado al país en forma ilegal, teniendo como destino Venezuela.
Al practicar allanamiento y registro en el lugar, se estableció la existencia de 23 personas de nacionalidad China, sin el lleno de la documentación legal exigida para permanecer en Colombia, quienes con la asistencia de intérpretes, manifestaron su procedencia y destino, donde luego de verificado su arribo, sus padres pagarían en el país de origen, entre diez mil (US$ 10.000.oo) y doce mil (US$ 12.000.oo) dólares por cada uno.
Rosa Margarita Bolado Galvis, quien atendió la diligencia judicial citada, informó que estas personas habían sido llevadas al lugar, en horas de la mañana, por su esposo ÁLVARO ESQUIVEL, su hijo PEDRO ELIAS, y un hombre de nacionalidad China, de nombre JULIO CHANG.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Con base en los anteriores hechos y luego de adelantar la investigación preliminar, el 10 de septiembre de 2002, la Fiscalía abrió la investigación y ordenó vincular1 a Rosa Margarita Bolado Galvis, Rafael Antonio Pérez González, Julio Chang, ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, para lo cual libró órdenes de captura.
2. En diligencias del 12 de septiembre de 2002, ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS fue escuchado en indagatoria2; en resolución interlocutoria de 16 de los cursantes, se le definió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación3, como responsable del delito de tráfico de migrantes, que apelada y sustentada de manera extemporánea, el 3 de octubre del mismo año, el recurso fue declarado desierto4.
3. En resoluciones de 3 de octubre y 8 de noviembre de 2002, la Fiscalía vinculó al proceso mediante declaratoria de persona ausente a Rosa Margarita Bolado Galvis y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO; y a FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y Julio Chang, respectivamente; en interlocutoria de 20 de noviembre de 2002, les definió la situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin excarcelación por el delito de tráfico de migrantes y reiteró las órdenes de captura en su contra.
4. El 4 de diciembre de 2002, se declaró cerrada la investigación.
5. El 16 de diciembre de 2002, se concedió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 20 de noviembre de 2002, donde se resolvió la situación jurídica de Rosa Margarita Bolado y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL, el cual fue decidido el 31 de diciembre del mismo año, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta5, de manera favorable al recurrente, que dispuso revocar la medida de aseguramiento impuesta, con extensión a todos los demás procesados.
Con ocasión a esta decisión, se adelantó proceso de única instancia contra la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, la doctora ÉLCIDA MOLINA MÉNDEZ, y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de agosto de 2004, la absolvió, dentro del radicado No. 21841.
6. En resolución de 23 de septiembre de 2003, se calificó el mérito de la instrucción y se acusó a Rosa Margarita Bolado, Rafael Antonio Pérez, Julio Chang, ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, como coautores del delito de tráfico de migrantes6.
La resolución acusatoria no fue impugnada y luego de notificada, cobró ejecutoria el 14 de octubre de 20037.
7. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 1° de diciembre de 2003, se llevó a cabo la audiencia preparatoria; el 12 de mayo y 6 de diciembre de 2004, se verificó la vista pública de juzgamiento; el 19 de enero de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, condenó a ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO y JULIO CHANG, como coautores del delito de tráfico de migrantes, en la forma como ya fue reseñada; y absolvió a Rosa Margarita Bolado y Rafael Antonio Pérez.
8. Inconformes con la decisión, los defensores de ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, la impugnaron. El Tribunal Superior de Cúcuta, al desatar la alzada, la confirmó, con las modificaciones que también ya se anotaron.
9. Los apoderados de ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO interpusieron el recurso extraordinario de casación.
En auto de 8 de agosto de 2007, la Sala admitió las demandas presentadas al considerar que reunían los requisitos formales y ordenó correr traslado a la Procuraduría Delegada para que emitiera concepto.
LAS DEMANDAS:
El defensor de ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS formula tres cargos. Uno, con fundamento en la causal primera de casación del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) por violación indirecta de la ley sustancial, los dos restantes, al amparo de la tercera de nulidad. A su turno, el apoderado de FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, postula seis reproches, dos con base en la causal tercera, dos en el apartado inicial de la primera y otros dos bajo el auspicio del cuerpo segundo de la misma causal. Por último, el abogado de PEDRO ELIAS ESQUIVEL BOLADO anuncia cuatro censuras, soportadas en su orden, dos por nulidad, la otra, fundada en el apartado segundo de la causal primera, y la última, por el enunciado primero de la misma.
1. La demanda presentada en favor del procesado ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS.
Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Falso juicio de identidad.
Ataca la sentencia por haber sido dictada “con violación indirecta de las normas sustanciales, por error de hecho, con base a falso juicio de identidad por apreciación distorsionada de las pruebas y tergiversación de las mismas.”
“Consideran los juzgadores de segunda instancia, que existe certeza para condenar al procesado ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, en razón a que los testimonios obrantes en sumarias (sic), como por ejemplo el de LUIS EDUARDO BUENO CHACÓN, ofrece plena credibilidad, ya que esta persona escuchó de labios de la esposa de mi defendido, que los chinos8… eran de ÁLVARO, que nos comunicáramos con él… igualmente se aduce, que OLGA LUCÍA PALACIOS, funcionaria del DAS y esposa de BUENO CHACÓN, e interviniente en el Operativo (sic) de registro al inmueble de propiedad de ÁLVARO ESQUIVEL, también escuchó de la esposa de ESQUIVEL CÁRDENAS, que: … ‘eso era ÁLVARO…’ Testimonios estos, que para los Conjueces (sic) los llevaron a concluir que dichos testimonios indirectos: ‘…no tienen la fuerza incriminatoria suficiente para deducir responsabilidad como autor al señor ÁLVARO ESQUIVEL’”.
Dice no entender si los Conjueces “literalmente están manifestando que, se refiere a la que los testimonios (sic) de los funcionarios del DAS no merecen credibilidad para acreditar la responsabilidad de su defendido” y se hayan utilizado “dentro del contexto del análisis probatorio para confirmar la sentencia condenatoria…” de primera instancia.
Critica la decisión del Ad quem por “desechar el análisis correcto de los elementos normativos configurantes del delito de Tráfico de Migrantes.”, referida a la entrada y salida de personas del país
-. La Sala de Conjueces tergiversó los testimonios de Luis Eduardo Bueno Chacón y Olga Lucía Palacios, en el tema del animus lucrandi; se distorsionaron los medios de prueba9 utilizados en contra del implicado al tratar el aspecto de la antijuridicidad.
Solicita a la Corte se valoren nuevamente todos los medios probatorios y se dicte una sentencia absolutoria en favor de su defendido.
Segundo cargo: Nulidad.
Con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), propone nulidad por violación al debido proceso, bajo los siguientes motivos:
-. La resolución de acusación calendada 23 de septiembre de 2003, transgrede el debido proceso y el derecho de defensa, al desconocer lo ordenado por el “superior jerárquico” de segunda instancia “cuando mediante providencia del 31 de diciembre de 2002, Revocó la Medida de Aseguramiento de Detención Preventiva (sic)… sin haber obtenido una sola prueba sobreviniente…”
-. Se contrarían los numerales 2° y 3° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) y la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia radicación 16272 que dice:
“Los jueces, también los fiscales delegados, en tanto únicamente están sometidos al imperio de la Ley, por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, no están obligados por ningún precepto jurídico acoger sin posibilidad de crítica ni discernimiento, el criterio plasmado dentro del mismo proceso por otro funcionario de idéntica jerarquía funcional”.
En su apreciación, manifiesta el censor, la Corte quiso decir, que a los operadores judiciales les está prohibido “no acoger el criterio de otros funcionarios de diferente jerarquía, como por ejemplo sus superiores jerárquicos o de segunda instancia.”
Solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la calificación del sumario.
Tercer cargo: Nulidad.
Al amparo de la causal 3ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), propone nulidad por violación al derecho de defensa, con el siguiente argumento:
-. Existe nulidad en la sentencia de segunda instancia por violación al derecho de defensa, al valorar la prueba indiciaria, sin motivación, por omitir decir, de dónde se obtienen las inferencias, y se concluye, que esos medios de prueba unidos a los testimonios, generan plena certeza sobre la responsabilidad de ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS.
Solicita se ordene la nulidad del proceso desde la sentencia de segunda instancia “por falta de motivación probatoria.”
2. La demanda presentada en favor del procesado FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS.
Primer cargo: Nulidad.
Bajo el auspicio de la causal 3ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), propone nulidad por violación al debido proceso y derecho a la defensa, con los siguientes argumentos:
-. La sentencia del Ad quem se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad, al desconocerse en la resolución de acusación de 23 de septiembre de 2003, el debido proceso y el derecho a la defensa, al pasar por alto lo ordenado por el “superior jerárquico” de la fiscalía de segunda instancia, quien en providencia de 31 de diciembre de 2002, “REVOCÓ por ATIPICIDAD y no ANTIJURICIDAD”, la medida de aseguramiento que se había impuesto a FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS por el delito de tráfico de migrantes.
-. El Fiscal de primera instancia, sin recaudar pruebas sobrevinientes, cerró la instrucción, calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación con “un nuevo juicio valorativo y concluyó ‘arbitrariamente’ que existía prueba de responsabilidad penal contra FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS”, con desconocimiento de los numerales 2° y 3° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal; el numeral 3° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Cita la misma jurisprudencia de la Corte, reseñada en la anterior demanda y expresa: lo que quiso decir la Sala, “es que a los operadores judiciales les esta (sic) permitido cambiar de criterio de su antecesor en la misma jerarquía pero no de su superior jerárquico”; por tanto, se debió respetar en la calificación, la decisión anteriormente tomada por el fiscal de segunda instancia, cuando revocó la medida de aseguramiento, pues de otra manera, se viola el principio de seguridad jurídica.
En forma específica, no eleva solicitud a la Sala.
Segundo cargo: Nulidad.
Soportado en la causal 3ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), propone nulidad por violación “del DERECHO DE DEFENSA y CONTRADICCION (sic)”.
Señala como fundamentos del reparo:
-. La sentencia del Tribunal no fue motivada conforme lo exige el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, pues no obstante haberse realizado el resumen de los alegatos de los sujetos procesales, los Conjueces no manifiestan si están o no de acuerdo con ellos, y tampoco nada se expresa sobre la antijuridicidad.
Destaca varias decisiones de la Corte Suprema de Justicia, de las que dice, tratan sobre la nulidad por falta de motivación de la sentencia, “cuando el racionamiento (sic) es ilógico e incompleto, de tal manera que no permite comprender los fundamentos del fallo…”.
No concreta petición en casación.
Tercer cargo: Violación directa de la ley.
Manifiesta que critica la sentencia de segundo grado “por el hecho inequívoco de desechar el análisis correcto de los elementos normativos configurantesel (sic) delito de Tráfico de Migrantes ‘…en la entrada o salida de personas del país…’ ya que era de suyo explicar a los sujetos procesales cuales (sic) eran los medios de prueba que obraban en el expediente y que demostraban que FABIO ESQUIVEL había cometido el hecho punible…”
-. Si se hubiera tenido en cuenta ese aspecto probatorio, se habría determinado que la conducta realizada por FABIO ESQUIVEL no se enmarcaba en el tipo penal de tráfico de migrantes. Considera el recurrente “insólito” que los conjueces hayan aceptado la existencia de prueba para dar por acreditada la colaboración a los emigrantes, para la entrada y salida del país.
Tampoco hace una petición concreta a la Corte.
Cuarto cargo: “ERROR DE DERECHO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL REFERENTE AL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA CONDUCTA DE TRÁFICO DE MIGRANTES”.
El reparo en forma integral es el siguiente:
“Los señores conjueces en la página 16 de la sentencia atacada señalan que ‘en nuestro concepto no es necesario que se consiga el lucro buscado por el agente.’
Considera este sujeto procesal que se viola la ley sustancial con base en un falso juicio de legalidad, por interpretarse el tipo penal de manera injurídica, por cuanto cercena el elemento lucro, que es de naturaleza normativa, con la cual desmonta la tipificación de la conducta, al elemento subjetivo. Este (sic) que en ningún momento se probó, ya que ni los agentes del DAS ni los ciudadanos chinos hicieron cargo directo (sic) sobre este aspecto en contra de mi defendido ESQUIVEL CÁRDENAS.”
Nada pide de manera expresa a la Sala.
Quinto cargo: “ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD SOBRE LA PRUEBA INDICIARIA.”
Lo sustenta de la siguiente manera:
-. La condena del Ad quem se soporta en prueba indiciaria, la valora “sin motivación alguna” y se concluye, que en unión a los testimonios se genera certeza para acreditar la responsabilidad de FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, donde los juzgadores omiten expresar cuál fue el proceso de elaboración de las inferencias, lo mismo, sobre el elemental presupuesto de identificar el hecho indicador.
Cita jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de construcción y definición del indicio.
-. Se distorsionaron los medios de prueba de cargo10 y soporte de la antijuridicidad de la conducta punible imputada. No se encuentran en el proceso, elementos de juicio para acreditar que los ciudadanos chinos fueron víctimas de constreñimiento en su “libre autodeterminación.”; por el contrario, están las declaraciones de las víctimas, coherentes en relatar, su voluntaria salida desde el país de origen, para realizar turismo y buscar a sus familiares en Suramérica.
No hace solicitud concreta a la Corte.
Sexto cargo: “ERROR DE HECHO EN LA TIPIFICACIÓN DEL DOLO.”
En toda la extensión, esto expresa el libelista:
“En la página 34 de la sentencia se dice por parte de la sala de Conjueces ‘que sus respectivos comportamientos son dolosos’
Critica este sujeto procesal de la defensa técnica que los señores Conjueces hubieran tergiversado la prueba respecto al dolo, ya que a través del proceso no se demuestra y si miramos las doctrinas y la jurisprudencia las especies del dolo como son: Dolo directo, Dolo eventual, Dolo de lesión, Dolo de ímpetu y Dolo de propósito (sic) no se encuentran acreditadas a lo largo de la investigación, lo único cierto es que (sic) ‘es que por parte de la esposa de ALVARO ESQUIVEL se le dio posada y se les dio comidas y bebidas a unos seres humanos, cosa que no es delito. (negrillas propias)’.9ª edición 1984 Pagina (sic) 268 Derecho Penal parte general. Dr. ALFONSO REYES ECHANDIA (q.e.p.d.). (sic) sentencia del 30 de julio del 2002 radicado 15296…, sostuvo que el dolo hay que demostrarse no presumirse.-”
De manera general a todos los cargos dice que, fundamenta el recurso con la sentencia de segunda instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de 25 de agosto de 2004, proferida dentro del radicado No. 21841, por medio de la cual se absolvió a la doctora ÉLCIDA MOLINA MÉDEZ, en su condición de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, por el delito de prevaricato, con ocasión a la decisión de segunda instancia que revocó la medida de aseguramiento de los aquí implicados, por estos mismos hechos.
Finalmente y con base en el numeral 2° del artículo 20511 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solicita se admita la demanda y se dé aplicación por favorabilidad, al artículo 181 (procedencia de la casación) de la Ley 906 de 2004.
3. La demanda presentada en favor del procesado PEDRO ELIAS ESQUIVEL BOLADO.
Primer cargo: Nulidad.
Fundado en la causal 3ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), propone nulidad por violación al debido proceso. Considera como normas violadas los artículos 29 (debido proceso) y 31 (doble instancia, prohibición de reforma en peor) de la Constitución Nacional, 18 (doble instancia) del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), 6° (legalidad) de la Ley 599 de 2000; 14 numeral 5° de la Declaración de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), 8° numeral 2h de la Declaración Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972).
Los motivos de inconformidad son los siguientes:
-. El debido proceso es una norma y principio rector de orden legal, constitucional y hace parte del bloque de constitucionalidad, se debe aplicar a toda persona cuando es procesada y conlleva la salvaguarda de las garantías fundamentales del sindicado.
-. Se violó el principio de doble instancia, al no respetarse en la fase del sumario, lo resuelto por el superior -Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta-, cuando revocó una medida de aseguramiento por inexistencia de antijuridicidad material -transcribe apartes-, como se contiene en la resolución de 31 de septiembre de 2002 de esa autoridad, y luego el fiscal de primera instancia dictó resolución de acusación contra las mismas personas, sin existir prueba sobreviniente.
Solicita se case la sentencia, se declare la nulidad a partir de la resolución que calificó el merito del sumario y se ordene la libertad de PEDRO ELÍAS ESQUIVEL
Segundo cargo: Nulidad.
En el marco de la causal 3ª del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), propone nulidad por violación al debido proceso.
Indica como normas violadas: el artículo 29 de la Constitución Nacional; 6° y 8° del Código Penal (Ley 599 de 2000); 140, numeral 3° del Código de Procedimiento Civil.
En forma breve, cita tratadistas nacionales y extranjeros para definir el concepto de derecho de defensa; expresa que la segunda instancia es un derecho del sindicado, para evitar decisiones unilaterales con posturas “intranspasables” que obstaculizan la garantía para hacer efectivos los derechos y disentimientos de las partes con el A quo.
Controvierte la decisión de la fiscalía de primera instancia, de haber calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, sin que con posterioridad a la revocatoria de la medida de aseguramiento por la segunda instancia, se hubiera recaudado prueba nueva, funcionario que había considerado para la toma de la decisión, la inexistencia de antijuridicidad material “y por tanto ausencia de dolo…”.
Solicita a la Corte, casar la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación y se le conceda la libertad a PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO; se reenvíe el expediente a la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de Cúcuta, para que se precluya la investigación.
Tercer Cargo: Falso juicio de identidad.
Ataca la sentencia del Tribunal, amparado en el numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación indirecta de la ley sustancial en la forma del falso juicio de identidad, con los siguientes argumentos:
-. El Tribunal Superior de Cúcuta distorsionó el contenido del fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en que se absolvió a la doctora ÉLCIDA MOLINA MÉNDEZ cuando ésta última afirma: “es evidente que el conjunto de operaciones intelectuales sobre el acervo probatorio, que realizo (sic) la intérprete (sic) no tienen como ya se anoto (sic), las características de manifiesta ilegalidad que le atribuye la acusación” y el Ad quem expresa: “tan preciso y limitado en su alcance y que no llega a absolver anticipadamente ni de manera directa, ni indirecta a los señores procesados en este asunto…”.
Precisa que con la expresión “ni indirecta” se ha tergiversado y distorsionado el “pensamiento de la Corte”, al constituir esta Corporación “un instrumento de fuerza jurídica que proclama la inocencia y la libertad de los sindicados todos, así no lo diga expresa y verticalmente, pero lo deja entrever”, cuando dice la Corte: “Considera la Sala que la Resolución de 31 de diciembre de 2002 no se enmarca en la descripción típica del delito de prevaricato por acción, considerando que dicho pronunciamiento no es manifiestamente contrario a la ley, debido a que su argumentación no se aprecia como arbitraria o falaz, pues tanto la apreciación de lo factico (sic) como la evaluación de lo jurídico tiene asidero en el expediente sometido al estudio de la funcionaria de segunda instancia.”
Reitera que en la sentencia del Tribunal se advierte el error, cuando se confronta con el fallo de la Corte Suprema de Justicia proferido dentro del proceso adelantado contra la doctora ÉLCIDA MOLINA MÉNDEZ , en el aparte donde se expresa:
“Sin que sea preciso ahora resaltar que (sic) tan acertada fue su decisión, lo indiado (sic) es advertir que su motivación no estuvo alejada de una RAZONABLE INTERPRETACION (sic) DE LA LEY NI SE APOYO (sic) EN ARGUMENTOS Y ELEMENTOS AJENOS A LA SITUACIÓN PLANTEADA como lo señala la acusación.”
Iluminan, insiste el demandante, la inocencia, inculpabilidad y no responsabilidad a cada uno de los procesados y a su defendido, con oposición al criterio de los Conjueces del Tribunal, que de haber evaluado el fallo de la Corte Suprema de Justicia en su verdadero contenido filosófico, jurídico, sociológico, hermenéutico, objetivo y dialéctico, otra sería la suerte de su poderdante.
Solicita se case la sentencia, se la revoque y en su lugar, se absuelva a PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO.
Cuarto cargo: Violación directa.
Reprocha la sentencia del Tribunal por violar de manera directa la ley sustancial, “POR ERROR DE DERECHO POR FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMA SOBRE LA DOBLE INSTANCIA, LO CUAL CONSTITUYÓ UN FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN.”, por los siguientes motivos:
-. El Tribunal desconoce la norma rectora de la segunda instancia y la fuerza orientadora de los fallos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
-. El Ad quem sabía de la obligación de cumplimiento del principio de doble instancia, donde el inferior debe acatar “con suma reverencia” lo resuelto por el superior, con quien no puede discrepar en el expediente, por poseer mejor criterio jurídico que el A quo.
-. Lo resuelto por el superior “Fiscal Delegado ante el H. TRIBUNAL SUPERIOR”, era de imperioso cumplimiento para la fiscalía de primera instancia, más aún, cuando no se habían recaudado pruebas adicionales, debiendo apoyar la decisión de su superior, en acatamiento del principio de doble instancia.
-. De la misma manera debió proceder el “A quo” con el fallo de la Corte Suprema, donde absolvió a la doctora ÉLCIDA MOLINA MÉNDEZ; pues haberlo hecho de esa manera la suerte de PEDRO ELÍAS, hubiera sido diferente.
Solicita se revoque el fallo del Tribunal Superior y en su reemplazo se le absuelva y se le conceda la libertad a PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, luego de reseñar los hechos, la actuación procesal y analizar cada uno de los reparos planteados contra el fallo, emite concepto en el que solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
Como prolegómeno precisa que, las falencias e imprecisiones advertidas en las tres demandas presentadas a nombre de los procesados ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, lo llevan a sugerir no casar la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, pues no obstante los demandantes referirse de manera genérica a la violación de la ley sustancial como causal alegada, no especifican si en la forma directa o indirecta. Si se asumiera el ataque por la apreciación probatoria de la segunda instancia, carecen de señalar el motivo de la violación, ya sea por error de hecho o de derecho y en algunos ataques, no se cita las normas que dicen fueron transgredidas, sin lograr determinar el sentido y el alcance de la censura.
Tales omisiones, dice, no pueden ser superadas por la Corte ni por el Ministerio Público, en virtud del principio de limitación, libelos que se deben descalificar también, por desconocer el principio de no contradicción; solicita se declare su improsperidad.
Dada la decisión a tomar en el presente caso, como se precisará a continuación, por motivos de economía procesal, la Corte evitará realizar un resumen más detallado del concepto del Ministerio Público y con relación a cada uno de los cargos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El artículo 205 (procedencia de la casación) del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), establece que “La casación procede contra las sentencias (…) proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, …” (negrilla fuera de texto).
2. Los procesados ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, fueron acusados y condenados por el delito de tráfico de migrantes, descrito en el artículo 188 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el artículo 1° de la Ley 747 de 2002, sancionado con una pena máxima de 8 años de prisión.
Es indiscutible que para el presente caso la casación ordinaria, a la que acudieron los demandantes, es improcedente, pues el presupuesto objetivo establecido por el legislador equivalente al máximo de la pena fijada para el delito -tráfico de migrantes-, es inferior al fijado en la parte final del inciso primero del artículo 205 del estatuto instrumental (Ley 600 de 2000), esto es, no excede de 8 años.
Bajo tales condiciones, la única posibilidad de los procesados y sus defensores para acudir al medio de impugnación extraordinario, era la prevista en el inciso tercero de la norma antes citada, que establece:
“De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.”. (negrillas y subrayado fuera de texto).
3. En el presente asunto, los demandantes no hicieron alusión a la casación discrecional, ni realizaron esfuerzo argumentativo alguno tendiente a justificarla. Esta obligación consiste en expresar, así sea en forma breve -y no necesariamente en un capítulo separado- la vinculación del objeto de las pretensiones -causales alegadas- con el desarrollo de la jurisprudencia o la necesidad de la intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales.
Tal manifestación, debe consignarse en el texto del libelo y, si la situación lo permite, la motivación bien puede cumplirse con la presentación del cargo, si con ello se satisfacen los requerimientos destacados.
Las demandas objeto de estudio carecen de tales presupuestos, lo cual impide cualquier pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones en ellas contenidas.
De manera reiterada, en cumplimiento del principio de limitación y dada la naturaleza rogada del recurso, ha dicho la Sala12, que es indispensable que se produzca “la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales”; por lo tanto, constituye un presupuesto básico el hecho de que el actor debe solicitar formalmente la admisión de la casación excepcional, pues al omitirlo, la Corte no puede recomponer la demanda o dar por supuesta la pretensión del impugnante.
Si bien es cierto, que en los tres libelos presentados a nombre de los implicados ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, se formulan cargos, amparados en la causal tercera de casación (nulidad) y se alega vulneración de las garantías al debido proceso y al derecho de defensa por inobservancia de la doble instancia, ninguno de los tres censores expresa nada adicional sobre las exigencias de la casación discrecional, con lo cual las demandas se confeccionan cual si se tratara de la impugnación común, que según se anotó es improcedente.
En este orden, la falencia que presentan los escritos objeto de estudio, específicamente la falta de manifestación expresa de acudir a la casación excepcional y el incumplimiento con la carga procesal de suministrar a la Corte los argumentos que le permitan ejercer la discrecionalidad para admitirlas, relacionados con la existencia de uno de los dos motivos en virtud de los cuales resulta viable la impugnación en esta sede, esto es, que sea necesario para “el desarrollo de la jurisprudencia” o “la garantía de los derechos fundamentales”, así como la indicación clara y nítida de la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común, impide cualquier pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de los impugnantes y obliga a la desestimación de las demandas más no a la invalidación del trámite de la casación desde la admisibilidad de las mismas.
Sobre este tema, la Corte de manera pacífica ha trazado una línea jurisprudencial13, donde ha señalado:
“Sin embargo, si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como en el caso anterior, sino la desestimación del libelo, pues, siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la ahora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto de fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud …”14.
Así las cosas, como las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, fueron declaradas ajustadas a las exigencias de la ley, no obstante que en las mismas no se justificó su admisibilidad por la vía excepcional, se impone su desestimación, tal como se indicó en precedencia, pero como de la necesaria revisión del expediente, advierte la Sala, y diferente a lo expuesto en los libelos, la transgresión de garantías a favor de los implicados, con fundamento en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), de manera oficiosa procederá a su restablecimiento, como en acápite posterior se expondrá y declarará.
4. De otra parte y contrario a lo que propone el defensor de FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, para el presente caso, en materia de casación no resulta más “favorable” la Ley 906 de 2004 que la Ley 600 de 2000, como lo cree el impugnante, razón por la cual es oportuno recordar, el criterio expuesto por la Sala15 sobre este específico tema:
“Si se pensara en que la nueva normatividad procesal –la ley 906 del 2004-, que rige desde el 1° de enero del 2005, es menos odiosa para asuntos como este porque no supedita el recurso a un límite punitivo y porque ya no distingue entre casación ordinaria y excepcional, bastaría responder, en breve síntesis, que no es cierto, porque:
Uno. En la nueva regulación, en todo caso, cualquiera que sea la causal aducida hay que vincularla íntimamente con la prueba de afectación de los derechos o garantías fundamentales, como lo exige la parte final del colon (sic) del artículo 181.
Dos. De acuerdo con los artículos 180 y 184 del mismo estatuto, una demanda que no demuestre la utilidad del recurso para efectos de alguna de las finalidades de la casación, no puede ser seleccionada para estudio de fondo del proceso. Dicho de otra forma, en la demanda se debe comprobar que la casación es trascendente para efectivizar el derecho material, para hacer respetar las garantías de las partes, para reparar los agravios inferidos por la justicia y/o para unificar la jurisprudencia. Esa trascendencia la tiene que evidenciar el casacionista en su escrito.
Tres. Como dispone la última parte del artículo 183, en la demanda se deben presentar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos. Y dentro de estos, obviamente, se encuentran incluidos todos los temas atinentes a la guarda de los derechos fundamentales, aparte de los tradicionalmente exigidos frente a cada uno de los motivos de casación.
Al lado de los anteriores argumentos, que pueden ser tenidos como los básicos, existen otros también de enorme importancia en materia de casación. Por ejemplo:
Cuatro. A diferencia de la normatividad tradicional, incluida la ley 600 del 2000, el nacimiento y el trámite de la casación en el nuevo estatuto suspende los términos de prescripción, como dispone su artículo 189.
Cinco. Si antes bastaba con la presentación de la demanda, ahora el casacionista debe confeccionarla, presentarla y, si es admitida, tiene que sustentar sus afirmaciones en audiencia pública ante la Sala Penal de la Corte, y eventualmente responder a todas las inquietudes y dudas que sobre el recurso interpuesto y su contenido le puedan plantear todos o algunos de los magistrados integrantes de la misma (inciso 4º, artículo 184).
Seis. Y si se mira el punto en términos aritméticos que repercuten en el principio de celeridad, obsérvese cómo el nuevo estatuto prevé un lapso máximo de 125 días para resolver el recurso desde el momento en que se apersona del mismo la Corte (30 días, para decidir sobre admisión; 30 para la sustentación del recurso; 60 para dictar el fallo; y hasta 5 para la audiencia de notificación del mismo), mientras en el anterior el término total no excedería de 73 días (3, para admitir -o 10 para inadmitir-; 20, para el procurador, 30, para registrar proyecto; y 20 para decidir).
Como difícilmente se podría decir que el nuevo Código de Procedimiento Penal es menos severo que el anterior en materia de casación, resultaría imposible acudir a él para decir que por benignidad se aplicaría al caso de autos, simplemente porque no exige un mínimo punitivo y porque ya desapareció la diferencia entre casación ordinaria y casación excepcional”.16
6. CASACIÓN OFICIOSA
Aunque se desestimarán los cargos de las demandas, es factible enmendar de manera inmediata y de oficio, un yerro que conspira contra las garantías fundamentales de los implicados.
En efecto, con ocasión a la apelación de la sentencia de primera instancia17, el Tribunal Superior de Cúcuta, la confirmó, pero con la modificación de condenar a los procesados ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS y FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, en la calidad de cómplices y así degradó la forma de participación, para proceder a aplicar la diminuente establecida en el artículo 30 del Código Penal (Ley 599 de 2000) que establece, una reducción de la pena equivalente “…de una sexta parte a la mitad.”,
De esta manera, procedió a descontar una sexta parte a la pena de seis (6) años y tres (3) meses impuesta en la decisión de primer grado, cuando el factor a aplicar correspondía a la mitad, yerro que inobserva los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables establecidos en el artículo 60 del estatuto sustantivo y de paso, el principio de legalidad de la pena, que ahora se debe restaurar en beneficio de los implicados, como a continuación se hace.
El numeral 5° de la norma citada –artículo 60 del Código Penal (Ley 599 de 200)-, establece: “Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.”; por tanto, la pena mínima establecida para el delito de tráfico de migrantes -artículo 188 del Código Penal- corresponde a seis (6) años de prisión y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se debe disminuir en la mitad, dada la calidad de cómplices, para un resultado, luego de la operación aritmética, de tres (3) años de prisión y veinticinco (25) s.m.l.m.v. de multa, a la cual se le debe adicionar la porción ponderada por el sentenciador, estimadas en tres (3) meses de prisión y seis (6) s.m.l.m.v. para la multa, que con relación al quantum inicial corresponde a los factores del 4.16% para la prisión equivalente a un (1) mes y quince (15) días y 12% para la multa, igual a tres (3) s.m.l.m.v., respectivamente, para un total de tres (3) años, un (1) mes y quince (15) días de prisión; y veintiocho (28) s.m.l.m.v. de multa, como sanción a imponer a ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO. En el mismo sentido se modificará la pena accesoria y en lo demás, el fallo se mantiene incólume.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Desestimar las demandas de casación presentadas en nombre de los procesados ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
2. Casar parcialmente y de oficio el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta y condenar a ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS, PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, a la pena de tres (3) años, un (1) mes y quince (15) días de prisión; veintiocho (28) s.m.l.m.v. de multa; e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, como cómplices del delito de tráfico de migrantes, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 Cuaderno No. 1, folio 137.
2 Cuaderno No. 1, folios 179 y 189.
3 Cuaderno No. 1, folio 193.
4 Cuaderno No. 1, folio 287
5 Cuaderno No. 2, folio 471.
6 Cuaderno No. 2, folio 566.
7 Cuaderno No. 2, folio 583.
8 La referencia de la palabra “chinos”, corresponde a personas, con nacionalidad de la República Popular de China.
9 El censor, no dice a qué elementos de convicción se refiere.
10 El demandante omite identificar los elementos de prueba.
11 El artículo 205 (procedencia de la casación) de la Ley 600 de 2000, citado por el recurrente, carece de numerales. Sin embargo, al verificar en el inciso segundo de esa nomenclatura se contiene: “La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior.”
12 Autos de casación de 27 de mayo de 2003, radicación No. 20458; 21 de agosto de 2003, radicaciones Nos. 20677 19950.
13 En el mismo sentido, en forma reiterada se han producido las siguientes decisiones de la Sala: sentencias de casación de 20 de abril de 1999, radicación No. 10391; 18 de abril de 2002, radicación No. 16147, 14 de noviembre de 2002, radicación No. 17864; 30 de enero de 2003, radicación No. 13518, 19 de noviembre de 2003, radicación No. 19848; 19 de noviembre de 2003, radicación No. 19848; 5 de mayo de 2004, radicación No. 21312; 22 de septiembre de 2005, radicación No. 21807; 12 de marzo de 2008, radicación No. 27622; entre otras.
14 En el mismo sentido, Sentencias del 14 de noviembre de 2002, radicación No. 17.864; 30 de enero de 2003, radicación No. 13.518.
15 Auto de casación de 29 de junio de 2006, radicación 25499.
16 Auto de casación de 23 de febrero de 2006, radicación No. 24109.
17 El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, había condenado en la sentencia recurrida a ÁLVARO ESQUIVEL CÁRDENAS, FABIO ESQUIVEL CÁRDENAS y PEDRO ELÍAS ESQUIVEL BOLADO, en la calidad de autores del delito de tráfico de migrantes, a la pena de prisión de seis (6) años y tres (3) meses.