24920(02-09-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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Proceso 24920  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

         

Magistrado Ponente  

                            JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ   

                            Aprobado Acta No.248   

Bogotá,  D. C., dos (2) de septiembre de dos  mil ocho (2008)   

VISTOS  

Decide  la Corte el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  por  la defensora de ROSALBA BERNAL POVEDA en contra del  fallo  de  segunda  instancia  proferido  por  el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Cundinamarca,  que  redujo  a  veintinueve  años y siete meses de  prisión  la  pena  principal  que  como determinadora de la conducta punible de  homicidio agravado le impuso  el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  La situación  fáctica  materia  de  imputación  fue  descrita  por  el a quo de la siguiente  manera:   

“Los  hechos  por los que aquí se acusa a  ROSALBA  BERNAL POVEDA se remontan a la noche del 30 de abril de 2004, cuando en  circunstancias  violentas falleciera quien en vida fuera su esposo y respondiera  al   nombre   de  José  Gabriel  Baracaldo  Castro,  a  manos  de  Misael  Enrique  Rodríguez  Delgado y el  menor        V.        M.        C.        R.1,   autores   materiales  del  homicidio,  quienes de manera directa señalaron que la implicada fue la persona  que    determinó,    gestionó   y   presionó   a   su   amante   Rodríguez  Delgado  para que ultimara a  su legítimo esposo.   

”Según  se desprende de las diligencias,  los   autores  materiales  del  homicidio  de  José  Gabriel  Baracaldo  Castro  planearon  toda  una  estratagema  en  la  que citaron al hoy obitado [sic] a un  apartado  lugar  del vecino municipio de Cogua (Cundinamarca), al que acudió el  mencionado,  procediendo  de inmediato dichos sujetos a atacar con arma blanca y  machete  a  su  potencial  víctima,  contra  quien  descargaron toda su furia y  sevicia asestándole un sinnúmero de heridas”.   

2. En armonía con  lo  anterior,  la  Fiscalía  General  de  la  Nación  ordenó  la apertura del  proceso,  vinculó  mediante  diligencia  de  indagatoria tanto a ROSALBA BERNAL  POVEDA    como    a    Misael   Enrique   Rodríguez  Delgado,  les  resolvió  la  situación  jurídica,  dispuso  la  ruptura  de  la  unidad  procesal cuando este último se acogió al  mecanismo  de  la  sentencia anticipada y, una vez cerrada la investigación, en  resolución  que  calificó  el  mérito  del  sumario,  acusó a la primera del  delito    de    homicidio   agravado   en  calidad  de determinadora, de conformidad con lo establecido en  los  artículos  103  y  104 numerales 1, 4, 6 y 7 de la ley 599 de 2000, actual  Código  Penal,  con  las  circunstancias genéricas de agravación previstas en  los numerales 10 y 11 del artículo 58 ibídem.   

3. Ejecutoriada la  acusación,  correspondieron  las  diligencias  para su conocimiento en la etapa  siguiente  al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, despacho que  condenó  a  la procesada como responsable de la conducta punible  en  comento  a  la  pena  principal  de  treinta  y tres años y cuatro meses de  prisión,     así    como    a    la    pena    accesoria    de    inhabilitación   para   el   ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  un  periodo de veinte años y al pago  solidario de perjuicios morales.   

Así  mismo,  le  negó  cualquier mecanismo  sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad.   

4.  Apelada dicha  providencia,  el  Tribunal  Superior de Cundinamarca modificó la pena principal  impuesta,  en  el  sentido  de  reducirla  a  veintinueve años y siete meses de  prisión,   y   confirmó   la   sentencia   en   todo  lo  que  fue  objeto  de  impugnación.   

5. Contra el fallo  de  segundo  grado,  la  defensora de ROSALBA BERNAL POVEDA interpuso el recurso  extraordinario  de  casación  y,  como  quiera  que  su  respectiva demanda fue  declarada  conforme a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el  concepto correspondiente.   

LA DEMANDA  

1. Primer cargo  

Formuló  la demandante una violación de la  ley  sustancial  proveniente  de  un  error  de  derecho  por  falso  juicio  de  convicción  en  la  apreciación  de  la  prueba,  que  condujo  a  la falta de  aplicación  del  inciso  2º  del  artículo  381  de  la  ley 906 de 2004, que  estipula   que   el   fallo  condenatorio  no  podrá  fundarse  únicamente  en  testimonios de referencia.   

En  el  desarrollo del cargo, sostuvo que la  sentencia  condenatoria  se  dictó  con  base en una  prueba  de  referencia,  como lo es la declaración de  V.  M. C. R., a quien tanto el funcionario de primera instancia como el Tribunal  le  otorgaron  credibilidad, a pesar de que esta persona únicamente se refirió  a     lo     que    Misael    Enrique    Rodríguez  Delgado  le  dijo  después  de matar a José Gabriel  Baracaldo  Castro  y, por lo tanto, no le consta nada a la hora de establecer si  ROSALBA BERNAL POVEDA fue responsable o no de los hechos imputados.   

Añadió que la Sala le debe dar cabida a la  aplicación  del  principio  de  la  ley  penal  más favorable para los asuntos  regidos  bajo  el  anterior  sistema  en  lo que a este aspecto atañe, pues los  referentes  de  hecho  en los dos procedimientos son idénticos y no se trata de  instituciones propias del nuevo modelo procesal.   

2. Segundo cargo  

La recurrente acusó a la sentencia impugnada  de  violar  la  ley  sustancial  por  aplicación indebida de los artículos que  tratan  acerca  de la construcción del indicio, que a su vez condujo a la falta  de  aplicación  de  los  artículos  7  y 232 de la ley 600 de 2000, Código de  Procedimiento Penal vigente para el presente asunto.   

Adujo  al respecto que para proferir condena  el  Tribunal  tuvo  en cuenta las llamadas telefónicas que el menor V. M. C. R.  dijo   que   recibió   Misael   Enrique  Rodríguez  Delgado  por  parte  de  la  procesada, que no están  corroboradas  por  medio  de  prueba  alguno  y  que  por  el contrario han sido  desvirtuadas  con  los testimonios de la hermana y del cuñado de ROSALBA BERNAL  POVEDA.   

Igualmente, reclamó que el ad quem también  otorgó  valor  probatorio a los señalamientos que en diligencia de indagatoria  hizo  Misael  Enrique  Rodríguez Delgado  en contra de la procesada, sin que para el efecto se le tomara el  juramento de rigor como lo tiene establecido la ley.   

Así mismo, destacó que la declaración que  rindió  esta  persona  en  audiencia  pública,  en  la  que se retractó de lo  anteriormente  dicho, fue muy realista, como quiera que explicó las razones por  las  cuales  incriminó injustamente a ROSALBA BERNAL POVEDA en la diligencia de  vinculación,  y,  por  lo  tanto,  no  hay  ni  el  convencimiento ni la prueba  necesaria  que  indique  en  el  grado exigido por la ley que la procesada es la  autora material del asesinato de José Gabriel Baracaldo Castro.   

En  consecuencia, solicitó a la Corte casar  la sentencia objeto de impugnación.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

El representante de la Procuraduría General  de  la  Nación  sostuvo  en  relación  con  el  primer  cargo formulado por la  demandante  que  el  inciso 2º del artículo 381 de la ley 906 de 2004 no puede  ser  aplicado  en este caso en atención del principio de la ley más favorable,  pues  la  declaración de V. M. C. R. no fue el único fundamento con el cual el  Tribunal  encontró  a ROSALBA BERNAL POVEDA responsable de los hechos a título  de  determinadora,  y porque además algunos aspectos de su relato tendrían que  ser  considerados  prueba  directa, tal como en efecto lo son los señalamientos  que  Misael  Enrique  Rodríguez  Delgado   hizo  en  contra  de  la  procesada  durante  la  diligencia  de  indagatoria.   

En  lo  que al otro cargo respecta, adujo en  primer  lugar  que  las  llamadas  que recibió Misael  Enrique  Rodríguez Delgado están demostradas por las  declaraciones  tanto  de  esta  persona  como del menor V. M. C. R. y de ninguna  manera  fueron desmentidas por los testimonios de los parientes de la procesada,  como  quiera que ninguno de ellos precisó que hubiera estado al lado de ROSALBA  BERNAL  POVEDA  en  todo  momento,  aparte  de  que ambos mostraron un inusitado  interés en favorecerla.   

En  segundo  lugar,  indicó  que  carece de  importancia  que  en la primera versión de los hechos  rendida  por  Misael  Enrique  Rodríguez  Delgado  las autoridades hayan omitido  tomarle  juramento, pues tal como lo ha reiterado la Sala la única consecuencia  que  de  ello  se  desprendería  radica  en  la  imposibilidad  de imputarle al  deponente    la    conducta    punible    de   falso  testimonio.   

Por  último, señaló que en lo relacionado  con  la  retractación  el Tribunal encontró que cuando esta persona habló con  la  verdad  fue  en  su inicial relato, además de que descartó a la luz de las  reglas  de la sana crítica los motivos por los cuales  pretendió  exonerar de toda responsabilidad a ROSALBA  BERNAL POVEDA.   

Por  lo  tanto,  solicitó a la Corte que no  casara la sentencia objeto del extraordinario recurso.   

CONSIDERACIONES  

1. Primer cargo  

1.1.  El problema  jurídico  que  plantea la demandante consiste en establecer si para los asuntos  regidos  antes  de la entrada en vigencia (gradual y sucesiva) del nuevo sistema  penal  acusatorio  previsto  en  la  ley  906 de 2004 sería posible aplicar, en  atención  al principio de la ley penal más favorable, la tarifa legal negativa  contemplada  en  el  inciso  2º  del artículo 381 del estatuto en comento, que  prohíbe  fundar  el  fallo  de  condena  de  manera  exclusiva  en  pruebas  de  referencia.   

La Sala ha sido enfática al señalar que en  tratándose  de  los dos sistemas de procedimiento penal actualmente vigentes en  el  país, el reconocimiento de instituciones propias de la ley 906 de 2004 para  los  procesos  que se rigen por la ley 600 de 2000 es procedente si resulta más  beneficioso     para    los    intereses    del    procesado,    “siempre  que  ello  no  comporte  afectación  de lo vertebral del  sistema  acusatorio,  esto  es,  de  aquellos  rasgos  que  le  son esenciales e  inherentes  y  sin  los  cuales  se  desnaturalizarían  tanto  sus postulados y  finalidades   como   su  sistemática”2.   

Según   la  noción  establecida  en  el  artículo  437  de  la  ley 906 de 2004, la prueba de referencia es toda aquella  declaración  que  se  realiza  por  fuera  de  la  actuación judicial y que es  utilizada  para  probar  o  excluir  uno  o varios de los elementos del delito o  cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate.   

Dicho  concepto  comprende lo que en la ley  600  de  2000  se  ha denominado testimonio de oídas, es decir, la declaración  judicial  que una persona brinda acerca de determinados hechos que no presenció  directamente  y  que,  de  acuerdo  con la tradicional y reiterada postura de la  Sala  en  ese  sentido,  debe  ser  analizada  en conjunto y a la luz de la sana  crítica, como cualquier otro medio de prueba:   

“El testimonio  de           oídas,           indirecto,         de    referencia    o   ex       auditu,      per  se,  no puede ser desechado en el  estudio  conjunto  de  la prueba. Es posible de análisis y, por ende, objeto de  la  sana  crítica judicial con fundamento en las leyes científicas, las reglas  de  la  experiencia y los principios lógicos. Merece, entonces, el mismo examen  que  el directo. La Sala ha sido enfática sobre el punto. Por ejemplo, ha dicho  que:   

”“Si bien es  cierto  el  testigo  de oídas lo único que puede acreditar es la existencia de  un  relato  que  otra persona le hace sobre unos hechos…y que generalmente ese  concreto  elemento  de  convicción no responde al ideal de que en el proceso se  pueda  contar  con  pruebas  caracterizadas  por  su  originalidad,  que son las  ‘inmediatas’,  tampoco  implica lo anterior que  dicho  mecanismo  de  verificación  deba  ser  rechazado;  lo que ocurre es que  frente   a   las  especiales  características  en  precedencia  señaladas,  es  necesario  estudiar  en  cada caso particular, analizando de manera razonable su  credibilidad  de  acuerdo  con  las  circunstancias  personales  y  sociales del  deponente,  así  como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en  cuenta  que  el  testigo de oídas no fue el que presenció el desarrollo de los  sucesos  y  que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende  verificar  (sentencia de 2ª. instancia, 29 de abril  de     1999,     M.     P.     Carlos     E.     Mejía     Escobar)”3.   

Este  criterio  de  ninguna  manera ha sido  alterado  con  la  entrada  en  vigencia  de la ley 906 de 2004, pues si bien es  cierto  que  el  contenido  de lo declarado por los testigos de oídas, en tanto  representan  manifestaciones  realizadas al deponente por fuera de la actuación  judicial,  bien  puede  ser entendido como prueba de referencia en los términos  del  nuevo sistema, también lo es que la prohibición de valoración probatoria  prevista  en  el  inciso  2º del artículo 381 de la norma en comento obedece a  los  principios  probatorios  que le son inherentes al proceso acusatorio y, por  lo  tanto,  no  puede  predicarse  para  los  casos  sometidos  a  la ley 600 de  2000.   

En   efecto,   la   Sala,  en  pretérita  oportunidad,  tuvo  la  ocasión  de  analizar  a  fondo el tema de la prueba de  referencia  y  llegó  a  la  conclusión de que su regulación en la ley 906 de  2004   está  sujeta  a  la  concurrencia  de  principios  propios  del  sistema  acusatorio  como  lo  son  la oralidad, la concentración y, particularmente, la  inmediación,  que  de conformidad con lo señalado en la norma rectora prevista  en  el  artículo  16  del  estatuto  en  comento  consagra  que “[e]n  el  juicio  únicamente se estimará como prueba la que haya  sido  producida  o  incorporada  en forma pública, oral, concentrada y sujeta a  confrontación   y  contradicción  ante  el  juez  de  conocimiento”:   

“En Colombia,  el  régimen  de procedimiento penal adoptado con la ley 906 de 2004 consagra la  prueba  testifical  directa  como  norma  general, al prever en el artículo 402  (conocimiento  personal)  que  el  “testigo únicamente podrá declarar sobre  aspectos  que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar  y percibir”.   

”Ello es así, por cuanto forma parte del  principio de inmediación  en  materia  probatoria que el contenido de la declaración se circunscriba a lo  visto  o  escuchado  en  forma  personal y sin intermediarios, para no romper la  conexión  directa  que  debe existir entre el sujeto que percibe y el objeto de  la percepción.   

”En  virtud  de  aquel  principio, en el  juicio  oral  únicamente  se  estimarán  los  contenidos  probatorios  que  se  hubiesen  producido  e  incorporado  en  forma  pública, oral y ante el juez de  conocimiento,  con  excepción  de  los  eventos  en  que  se  admite  la prueba  anticipada  y  la prueba de referencia”4.   

En la ley 600 de 2000, la inmediación no es  un  principio  rector del procedimiento, pues en éste, por el contrario, impera  el  principio  de  permanencia de la prueba, en el que incluso suele suceder que  “desde  primigenios estadios de la instrucción, e  incluso  al  momento  de  verificarse  la  investigación previa, se recojan los  elementos    suasorios   suficientes   para   […]  no  sólo  imponer  medida  de  aseguramiento,  sino  acusar   al   encartado   o   proferir   condena  en  disfavor  suyo”5.   

Adicionalmente,  el fundamento para valorar  los  testimonios de oídas como si se tratasen de cualquier otro medio de prueba  reside  en  el  principio  de  satisfacción  de  la  justicia  material, que al  derivarse   del   mandato  previsto  en  el  artículo  16  de  la  ley  600  de  20006  rige  la  actividad del funcionario judicial en el procedimiento  mixto que actualmente coexiste con el de la ley 906 de 2004.   

En el sistema acusatorio, por el contrario,  el  principio  de  satisfacción  de  la  justicia  material  concurre con otros  principios   de   idéntico   raigambre,   como   el  de  inmediación,  y,  por  consiguiente,  la  admisión  de la prueba de referencia se encuentra mucho más  restringida,  de acuerdo con lo señalado en los artículos 381 inciso 2º y 438  de la ley 906 de 2004:   

“En síntesis,  las    pruebas    de   referencia   –el  testimonio  de  oídas  o  indirecto  entre  ellas–   sólo   son   pertinentes   por  excepción  cuando  por  alguna  razón acreditada en términos razonables no se  pueda  recaudar  la  prueba  directa;  y,  como  tal,  la prueba indirecta no es  válida  por  sí sola, ni en conjunto de pruebas indirectas, para desvirtuar la  presunción  de  inocencia  más  allá de toda duda razonable, sino que siempre  será  necesaria  la  presencia  de  otros  medios  de  conocimiento”7.   

En  este  orden  de ideas, el testimonio de  oídas  debe  ser  valorado  como  cualquier  otro  medio  de  prueba dentro del  procedimiento  previsto  en la ley 600 de 2000, en la medida en que no es viable  considerar  la  aplicación  retroactiva  del inciso 2º del artículo 381 de la  ley  906  de  2004,  ni cualquier otra norma de dicho ordenamiento que regule el  tema  de las pruebas de referencia, pues el tratamiento distinto se justifica en  razón  de los principios que en materia probatoria son inherentes a cada uno de  los sistemas.   

1.2. En el asunto  que  concita  la  atención de la Sala, la demandante sostuvo que las instancias  incurrieron  en  un  error de derecho por falso juicio de convicción al valorar  la  declaración  del  menor  V. M. C. R. quien participó en la muerte de José  Gabriel  Baracaldo  Castro ocurrida el 30 de abril de 2004 y que involucró a la  esposa de la víctima de la siguiente manera:   

“Todo  empezó  un día que Enrique, al que no le sé el apellido,  llegó  a  llamar ahí en la panadería y él se fue debiendo, entonces yo me lo  encontré  y  le  cobré,  le  dije  ‘oiga,     no     sea    hijueputa    [sic]    págueme’,  y  después  de  eso empezamos a  hablar,  y  entonces  él  estaba  pagando por otro lado para que le hicieran la  vuelta  a  ese  man  [sic] José Gabriel Baracaldo Castro, y yo le dije que qué  era  lo  que estaba necesitando, él me contó que era que un man había violado  a  la  hermana y que él quería vengar eso y yo le dije que yo le ayudaba […]  yo  le  dije ‘espere que  se  me  cayó  algo’ y  pues   en  ese  momento  llegó  Enrique  por  atrás  y  lo atacó, le mandó un machetazo en la cabeza y  él,  o  sea,  José  Gabriel  Baracaldo  Castro,  se  cogió  la  cabeza y dijo  ‘hay  [sic],  virgen  santísima’  y  él le  siguió  dando,  yo  le  mandé  una  puñalada al pecho, él se corrió y me la  pegué  fui  yo  en  la pierna derecha que es donde estoy herido […], cayó al  piso  y Enrique le siguió  dando  machete  en el cuello y en la cara, y ya fue cuando arrancamos a correr y  él  botó  el  machete  a un lado de la quebrada […] íbamos caminando cuando  recibió   Enrique  una  llamada  de  una  mujer,  preguntándole  si ya había cascado a José, y él le  dijo  que esperara un momento y él le hacía una llamada para confirmar, él me  preguntó  ‘será que el  man  [sic] ya se murió’  y  yo  le  dije ‘con esa  mano   de   machete   que   usted   le   dio   yo   creo   que   sí’,        y       Enrique  le  devolvió la llamada a la  señora  y  le  dijo  que  él  ya  estaba  bien  muertecito,  y  ella  le  dijo  ‘pero  yo  le  estaba  marcando  para  decirle  que ya no hicieran eso, porque mi cuñado se dio cuenta  cuando    el    muchacho    fue    a   recoger   a   José   Gabriel’,    y    entonces   Enrique   le   colgó   y   me   dijo  ‘compadre,  cómo así  que  había  alguien  allá  donde  usted  recogió  a ese man [sic]’,   yo   le   dije   ‘llegó  un  calvo y después llegó  una  señora’ […] Yo  lo  hice por un lado por el dinero, pero por otro porque él me dijo que era una  venganza  por  la  violación  de  una  hermana  de él, porque según él José  Gabriel      le      había      violado      una      hermana.     Preguntado.   ¿En  qué  momento  se  entera     usted     que     no     hubo     tal     violación?    Contestó.  Cuando  estábamos  al pie  del  muerto,  Enrique dijo  ‘lo  que  uno hace por  una  mujer’, y también  cuando  la  señora  lo  llamó y él me dijo que era la esposa del muerto y que  ella  era  la que había dado toda la información para que lo mataran, entonces  cuál     violación.     Preguntado.  ¿Sabe  usted  el  nombre  de  esa  señora,  la esposa de José  Gabriel?  Contestó. No,  pero  me  acuerdo  que  la  vi en el parque, era bajita, un cuerpo medio, ni tan  gorda  ni  tan  flaca,  no  le  vi  mucha  cara”8.   

De   conformidad   con  lo  analizado  en  precedencia,  si  bien  es cierto que es de oídas el señalamiento concreto por  parte  de  V.  M. C. R., en el sentido de que la persona que había dispuesto lo  necesario  para  la realización del resultado típico no era otra que la esposa  de  la víctima (es decir, ROSALBA BERNAL POVEDA, pues ella misma reconoció tal  vínculo    en    diligencia    de    indagatoria9),   también   es   cierto  que  ninguna  tarifa  legal  negativa  figura  en el  ordenamiento  procesal  previsto  para la ley 600 de  2000,  ni  mucho  menos  cualquier  otra  norma  co-existente  y  aplicable, que  impidiera  a  los operadores jurídicos, en virtud del principio de la ley penal  más  favorable,  valorar  el relato integral del testigo, tal como en efecto lo  hizo  el  Tribunal en el fallo impugnado, en tanto que la prohibición señalada  en  el  inciso  2º  del artículo 381 de la ley 906 de 2004 únicamente procede  para  el  nuevo sistema, que desde el punto de vista probatorio se rige a la luz  del principio de inmediación.   

Aunado a lo anterior, le asiste la razón a  lo  considerado  por  el  agente  del  Ministerio Público en su concepto, en el  entendido   de  que  el  problema  jurídico  propuesto  por  la  demandante  es  intrascendente,  toda  vez  que  los  fundamentos probatorios de la sentencia no  sólo  comprendieron el testimonio de V. M. C. R., sino también la versión que  en  diligencia  de indagatoria rindió Misael Enrique  Rodríguez  Delgado,  quien  mediante prueba directa  corroboró cada uno de los señalamientos del menor de edad:   

“Hace como unos seis meses o siete meses  resultó  que  José  Gabriel  tenía una amante y ROSALBA volvió a hablarme de  los  mismo,  que  tocaba  hacerle  la  vuelta  de matar al esposo y ya empezó a  presionarme  ROSALBA  de  que si yo la quería a ella verdaderamente por qué no  hacía  la  vuelta  de  matar a José Gabriel, y como yo la quería a ella, y la  amaba    con    toda    el   alma   y   la   adoraba,   yo   dije   ‘pues yo por ella voy a hacer lo que  sea’ […] Visto que yo  no  tenía  compañero que me ayudara, yo le dije al muchacho V. M. C. R. que si  iba  y  me  ayudaba  a  ponerle  una trampa a un man [sic] para matarlo […] Ya  después  yo  ya  tenía  mi celular y eran como las ocho de la noche, me llamó  ROSALBA  a mi celular y me dijo que no fuéramos a hacer nada, que el cuñado de  ella  de  nombre  Óscar  había  visto a V. M. C. R. con José Gabriel, ante lo  cual  yo  le  contesté  que ya era demasiado tarde y que ya lo habíamos matado  […]  Incluso  el  mismo  V. M. C. R., yo no sé cómo hizo, pero se apuñalió  [sic]            una            pierna”10.   

El  cargo, en consecuencia, está destinado  al fracaso.   

2. Segundo cargo  

2.1. De los tres  aspectos  que  en  el  desarrollo  del  segundo reproche resaltó la demandante,  ninguno de ellos está llamado a trascender.   

2.2.  En primer  lugar,  la  Sala  comparte  el  criterio  esgrimido  por  el representante de la  Procuraduría  General  de  la  Nación  en  lo  que  a  la demostración de las  llamadas  telefónicas  realizadas  entre  ROSALBA  BERNAL POVEDA y Misael  Enrique  Rodríguez  Delgado se  refiere,  pues  en  virtud del principio de libertad probatoria consagrado en el  artículo   237   de   la   ley   600   de   200011,  y tal como se aprecia de  la  simple  lectura  de lo declarado por este último y por el menor V. M. C. R.  que        se        transcribió       en       precedencia       (supra 1.2), dicha circunstancia figura  en  ambos  relatos,  a  los  cuales tanto el a quo como el ad quem les otorgaron  especial credibilidad.   

También  le asiste la razón al Ministerio  Público  cuando  sostuvo  que  de  las  declaraciones de Graciela Bernal Poveda  (“ella  me  dijo  que  se  iba para la casa porque  Gabriel  había  quedado  de  pasar  por  ella  para  que fuera a acompañarlo a  Bogotá  y  de  ahí  no sé nada más”12)  y  de  Óscar  Gabriel  Montes  Rodríguez  (“ahí en ese  momento  ella  se devolvió conmigo para la casa y estaba angustiada y se quedó  como  pensando,  entonces  estuvo  un rato ahí en la casa y al momento se fue y  dijo  que  iba  a  esperar  a  Gabriel”13)  no  es  posible  extraer  que  la  noche  de  los  hechos la procesada estuviera en todo  momento  a  su  lado,  como  para  que  estos  testigos tuvieran la capacidad de  desvirtuar   que   la   conversación  telefónica  entre  ella  y  Misael   Enrique   Rodríguez  Delgado  jamás se presentó.   

2.3.  En segundo  lugar,  el  hecho  de que a Misael Enrique Rodríguez  Delgado no se le haya tomado juramento al momento en  que  presentó  cargos  en contra de ROSALBA BERNAL POVEDA, tal como lo estipula  el  inciso  1º  del  artículo  337 de la ley 600 de 2000, no constituye motivo  para que su relato deje de ser apreciado como medio de prueba.   

Así lo ha contemplado la Sala en pacífica  y reiterada jurisprudencia:   

“[P]or  omitirse  juramentar  al indagado frente a los cargos que lanza contra terceros,  la  versión  dada  en  esas  condiciones  no  pierde validez ni eficacia porque  conserva  su  calidad  de  prueba,  que  como  tal  debe  ser  apreciada  por el  funcionario  judicial  con  apego a las pautas de la sana crítica y en especial  con  los  criterios de evaluación fijados por el artículo 277 de la Ley 600 de  2000,  equivalente  al 294 del Decreto 2700 de 1991. El único efecto adverso de  la  falta  de  juramento  es  la  imposibilidad  de  investigar a quien declaró  falsamente   (cfr.,   entre  otras,  sentencias  del  22  de  octubre  de  1998,  radicación  10.934; 21 de noviembre de 2002, radicación 14065, y 27 de febrero  de    2003,    radicación   17.837)”14.   

2.4. Por último,  que  a la demandante le haya parecido ‘realista’  la  retractación que acerca de su incriminación inicial realizara Misael  Enrique  Rodríguez  Delgado en  audiencia  pública  tampoco  es  motivo  suficiente  para  desvirtuar  la doble  presunción  de  acierto  y  legalidad  que  ostenta  el  fallo  objeto  de este  extraordinario  recurso,  como  quiera  que  en el escrito de demanda de ninguna  manera  se  precisaron  los  argumentos que sustentarían una afirmación en ese  sentido,  ni  mucho  menos  la  defensora  confrontó  su particular y subjetivo  criterio  con  la  postura  del Tribunal, que mediante varios aspectos distintos  realizó  “un  trabajo  analítico de comparación  entre  lo  dicho  por el procesado […] en   la   inicial   versión   y  en  la  retractación  efectuada  posteriormente”15,   para   llegar   a   la  conclusión  de  que  “merece credibilidad lo dicho  por  Misael Enrique en su  inicial  injurada,  ya que encuentra respaldo en otros elementos de juicio, como  lo  es  el  testimonio  de  V.  M. C. R. y el protocolo de necropsia”16.   

Como  consecuencia de lo analizado, la Sala  no    casará   la   sentencia   proferida   por   el   Tribunal   Superior   de  Cundinamarca.   

En  mérito de lo expuesto, la CORTE     SUPREMA    DE    JUSTICIA,  SALA  DE CASACIÓN PENAL,  administrando  justicia  en  nombre  de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

NO CASAR  la  sentencia  proferida por el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.   

Contra  esta  providencia, no procede recurso  alguno.   

Cópiese,   notifíquese,   cúmplase   y  devuélvase al Tribunal de origen.   

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                               ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

         

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  L.             AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN   

                                                                                                                                             

JORGE  LUIS  QUINTERO MILANÉS                         YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

Comisión de servicio  

JULIO  ENRIQUE  SOCHA  SALAMANCA                          JAVIER      ZAPATA  ORTIZ   

             Comisión de servicio   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1  La Sala se abstiene de dar el nombre de  esta  persona,  de  acuerdo  con  lo  que  se  desprende del numeral  8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia  y la Adolescencia.   

2 Auto de 4 de mayo de 2005, radicación 23567.   

3 Sentencia de 2 de octubre de 2001, radicación 15286.   

4 Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicación 24468.   

5 Sentencia de 25 de abril de 2007, radicación 27062.   

6  Artículo   16-.   Finalidad   del   procedimiento.  En la actuación procesal los funcionarios judiciales  harán prevalecer el derecho sustancial y buscarán su efectividad.   

7  Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicación 24468.   

8    Folios    32-36    del    cuaderno    I    de   la   actuación  principal.   

9 Folio  66 ibídem.   

10 Folios 58-59 ibídem.   

11  Artículo  237-.  Libertad  probatoria. Los   elementos   constitutivos   de   la   conducta   punible,  la  responsabilidad  del  procesado,  las  causales  de  agravación  y  atenuación  punitiva,  las  que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los  perjuicios,  podrán  demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la  ley     exija    prueba    especial,    respetando    siempre    los    derechos  fundamentales.   

12 Folio 135 del cuaderno I de la actuación principal.   

13  Folio 147 ibídem.   

14 Auto de 20 de junio de 2007, radicación 27382.   

15  Folio 34 del cuaderno de segunda instancia original.   

16  Folio 37 ibídem.     

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