Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 24334
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No. 119 Magistrado Ponente:
Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
Bogotá, D. C., quince de mayo de dos mil ocho.
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Manuel Vicente Barrera Medina contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó parcialmente la proferida el 16 de julio de 2003 por el Juzgado 48 Penal del Circuito de la misma ciudad, que absolvió al procesado, para en su lugar condenarlo por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
1. Hechos.
El 7 de septiembre de 1999, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presentó denuncia penal contra Manuel Vicente Barrera Medina, ex Director del Servicio Médico y Odontológico de la entidad, por haber adscrito a ella, en condición de ordenador del gasto de los servicios médicos, a la firma Unidad Científica de Ultrasonido, de la cual era socia su esposa Leonor Amparo Baquero Parra, para que prestara servicios médicos de apoyo diagnóstico especializados en ultrasonido, y por haber ordenado pagar por este concepto a la referida firma más de ocho millones de pesos1.
2. Actuación procesal relevante.
2.1. La Fiscalía inició investigación por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a Manuel Vicente Barrera Medina (Director del Servicio Médico y Odontológico de empresa) Rafael Baquero Gaitán (Coordinador Médico), y Leonor Amparo Baquero Parra (socia de la firma Unidad Científica de Ultrasonido y esposa del primero), y el 22 de marzo de 2002 calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de investigación en favor de todos los indagados2.
2.2. Apelado este pronunciamiento por el apoderado de la parte civil, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante proveído de 12 de julio de 2002, mantuvo la decisión de preclusión en relación con Leonor Amparo Baquero Parra, y la revocó respecto de Manuel Vicente Barrera Medina y Rafael Baquero Gaitán, para acusarlos como determinador y autor material, respectivamente, del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades descrito en el artículo 144 del Decreto Ley 100 de 19803.
2.3. Rituado el juicio, el juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, en decisión de 16 de julio de 2003, absolvió a los acusados4. La parte civil y el representante del Ministerio Público recurrieron en apelación. El Tribunal, mediante fallo de 3 de marzo de 2005, confirmó la absolución dictada en favor de Rafael Baquero Gaitán, y la revocó en relación con Manuel Vicente Barrera Medina, por mayoría de votos, para condenarlo por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, como autor material, a cuatro (4) años de prisión, multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por dos (2) años5.
Contra la decisión de condena recurrió en casación la defensa.
3. La demanda.
Un cargo principal, al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, y dos cargos subsidiarios dentro del marco de la misma causal, uno por violación directa y otro por violación indirecta, presenta el casacionista contra la sentencia impugnada.
3.1. Cargo principal.
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23 del Decreto Ley 100 de 19806, que contiene el concepto de autor, y 144 ejusdem, que describe y sanciona el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
A partir de precisar que la norma que define el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidad es un tipo penal en blanco, que utiliza en su descripción elementos normativos de contenido jurídico, sostiene que el fallo impugnado se equivoca al considerar que el acto de adscripción de la Unidad Científica de Ultrasonido al Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, constituye un contrato.
Explica que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 considera contratos estatales “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación”.
Es de la esencia del contrato, por tanto, que genere obligaciones, situación que no se presenta en el caso analizado porque el acto de adscripción no origina ninguna obligación para la entidad que adscribe, ni para el particular que ofrece el servicio, quien queda a la expectativa de que pueda ser tenido en cuenta por los usuarios, siendo posible que nunca lo sea, o que siéndolo se niegue a prestar el servicio ofrecido, sin que ésto constituya incumplimiento de un contrato.
El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dice que los contratos se perfeccionan cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito, y que su ejecución requiere aprobación de la garantía, exigencias que tampoco concurren, porque el acto de adscripción de profesionales y de laboratorios en el Servicio Médico es verbal, no hay que constituir garantías y basta la presentación del portafolios de servicios por parte del oferente para su inclusión en el listado.
Tan cierto es que la adscripción en el directorio de proveedores no constituye contrato, “que no hay acuerdo sobre tiempo de servicio, ni condiciones para su cumplimiento, ni sanciones por incumplimiento, ni requiere de liquidación, en fin, no tiene los elementos que dan vida a la relación contractual, ni los que se generan de ella”.
No existiendo contrato, la imputación que el Tribunal le hace al procesado por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, resulta atípica. Por tanto, pide a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, y absolverlo por este ilícito.
3.2. Primer cargo subsidiario.
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23 del Decreto Ley 100 de 1980, que contiene el concepto de autor, y 144 ejusdem, que describe y sanciona el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
Afirma que la operación realizada entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Unidad Científica de Ultrasonido, bajo la denominación de adscripción, no constituye un contrato estatal, como lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado, y que frente a esta realidad, no puede violarse el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993.
Explica que el tribunal, en la sentencia, asegura que el contrato celebrado entre la Empresa de Acueducto y la Unidad Científica de Ultrasonido se rige por la Ley 80 de 1993 y no por el derecho privado, con el argumento de que no hacía parte del objeto social de la empresa (prestación del servicio público de acueducto), sino de la prestación de un servicio médico, siendo el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 la norma llamada a regular dicho servicio.
Es por tanto criterio del tribunal, que el servicio médico ofrecido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado funciona como una entidad prestadora de salud (E.P.S), y que se trata, por consiguiente, de una empresa social del Estado, si se tiene en cuenta que el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 enumera a dichas entidades como empresas estatales regidas por dicho estatuto. De donde concluye que los contratos que celebre son estatales.
Esta deducción es equivocada, porque desconoce la definición que da el artículo 14 numeral 20 de la Ley 142 de 1994 (que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios), sobre lo que debe entenderse por servicios públicos, que “son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”.
Teniendo en cuenta entonces que las empresas de servicios públicos sólo pueden prestar de manera habitual el servicio para el que fueron creadas y las actividades complementarias, la función de la unidad médica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sólo puede explicarse haciendo parte de esas actividades complementarias de las que habla la ley.
El Decreto 1890 de 1995 estableció, como lo señala el tribunal, que las empresas que prestaban servicios médicos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, debían transformarse en Empresas Sociales del Estado, pero la norma se refiere a aquellas empresas que tenían como objeto principal la prestación de dicho servicio, porque si ofrecían un objeto social diferente, la norma aplicable es el artículo 19, que trata de las dependencias que presten servicios de salud y que pertenezcan a entidades del sector público cuyo objeto principal no sea la prestación de dicho servicio.
De acuerdo con esa disposición, “podrán prestar los servicios de salud previstos dentro del plan obligatorio de salud (POS) o los planes complementarios, mediante su transformación por parte de la autoridad competente en Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), siempre y cuando su naturaleza lo permita, para lo cual deberán celebrar los contratos correspondientes con entidades promotoras de salud. Dichas empresas no podrán cumplir las funciones propias de las Entidades Promotoras de Salud. En el evento en que no se transformen en Empresas Sociales del Estado se deberá proceder a su supresión”.
En el caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, lo previsto en el Decreto 1890 no se cumplió, “pues el Decreto 897 de 1996 que la autorizó para prestar dichos servicios no creó una nueva persona jurídica, ni modificó la naturaleza jurídica de la entidad, y lo que es más claro, en ningún momento desligó la prestación del servicio médico de las dependencias de la Empresa de Acueducto, por lo que siempre mantuvo la tipología de empresa Industrial y Comercial del Estado”. Tal cosa es clara frente a lo que define el artículo 2° del Decreto 1890 de 1995 por transformación de entidades.
Simplemente se ajustó la normativa vigente (Ley 100 de 1993 y el Decreto 1890 de 1995), para que se permitiera a la empresa prestar dicho servicio por medio de una dependencia, pero sin constituir por ese sólo hecho una persona jurídica independiente, tal como se dejó consignado en la exposición de motivos del Decreto 897 de 1996, donde se dijo que el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado había solicitado el análisis de los requisitos previstos en el Decreto 1890 de 1995 “para efecto de obtener la autorización para que el servicio médico y odontológico de dicha empresa, continúe prestando el servicio médico, odontológico y pediátrico, como dependencia adaptada al sistema general de seguridad social”.
La conclusión es clara: La Unidad de Servicios Médicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado podía seguir prestando el servicio médico sin transformarse en Empresa Social del Estado. Fue autorizada para ello por el artículo 1° del Decreto 897 de 1996, pero la norma no previó, ni fue su intención, modificar la naturaleza jurídica a la que respondía, ni entrar en un proceso de escisión de la misma. De allí que la afirmación del Tribunal, de que la Unidad de Servicios Médicos y Odontológicos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado es una E. P. S, sea equivocada.
Definido el marco jurídico del problema planteado, corresponde analizar la naturaleza de los contratos que celebran las Empresas de Servicios Públicos, de acuerdo a la clasificación a la que responden como Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tema que se halla regulado en el artículo 31 de la misma Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de 2001, donde se establece que “los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.
Siendo claro, entonces, “que los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos dentro del giro de sus operaciones deben regirse por el derecho privado; que el giro de sus operaciones se refiere a las actividades reguladas por la Ley 142 de 1994 y a las actividades complementarias, que para el caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá comprende los servicios médicos y odontológicos que presta a sus empleados; y, que la adscripción de la Unidad Científica de Ultrasonido era para la prestación de dicho servicio, no queda duda alguna que era una operación que se debía regir por el derecho privado y no por la Ley 80 de 1993”.
El artículo 13 de este estatuto, dispone que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2°, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha ley, de donde se sigue que lo normado específicamente en ella debe prevalecer, y lo que no, debe ser remitido al ordenamiento civil y comercial.
El convenio celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y la Unidad Científica de Ultrasonido fue tipificado como una adscripción consensual, no existiendo norma alguna dentro del estatuto de la contratación administrativa que regule este tipo de contrato, salvo el artículo 32, que indica que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación”.
Siendo ello así, debería acudirse a los contratos de derecho privado, en donde está permitido celebrar contratos verbales, como el acordado entre la Empresa de Acueducto y la Unidad Científica de Ultrasonido. Pero debe recordarse que el derecho privado no puede aplicarse a los casos que aparecen regulados en el estatuto de la contratación. Y el artículo 39 de la Ley 80 dispone que los contratos que celebren las entidades estatales deben constar por escrito, lo cual resulta armónico con lo previsto en el 41: “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”.
Estas normas, no están haciendo cosa distinta de prohibir la posibilidad de que existan contratos consensuales (salvo excepciones, que no se presentan para el caso), requiriéndose, por tanto, la formalidad del escrito, para que el contrato nazca a la vida jurídica. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que perfeccionar significa completar los requisitos exigidos para que el contrato tenga plena fuerza jurídica, lo que implica que el contrato estatal que no se consigne en un escrito, no produce efectos.
Si se entendiera que las adscripciones que hizo el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, son contratos estatales, “se daría el insólito caso de tener que vincular a todos quienes hayan realizado este tipo de negociaciones jurídicas por haber celebrado un contrato sin cumplimiento de requisitos esenciales, y a quienes pagaron dichos servicios por entregar sumas de dinero de una empresa estatal a particulares sin que exista razón jurídica para ello”.
Pide a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y absolver al procesado de los cargos por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, imputado en la acusación.
3.3. Segundo cargo subsidiario.
Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de las pruebas, que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 23 del Decreto Ley 100 de 1980, que contiene el concepto de autor, y 144 ejusdem, que define y sanciona el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
3.3.1. De hecho por falso juicio de existencia por omisión.
Afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta la declaración rendida por el doctor Rafael Baquero Gaitán el 4 de octubre de 1999 en el proceso disciplinario, trasladada a la presente actuación (fls.293 del cuaderno original 1), donde reconoce que durante el tiempo que estuvo encargado de la Dirección del Servicio Médico y Odontológico por vacaciones del doctor Manuel Vicente Barrera Medina, adscribió la Unidad Científica al Servicio Médico de la Empresa de Acueducto, y que esta omisión lo llevó a imputar erróneamente dicho accionar al doctor Barrera Medina.
El hecho que el propio doctor Baquero Gaitán reconozca de manera espontánea haber realizado la adscripción, tiene una validez probatoria indiscutible, que se convierte en incontrovertible, si es analizada en conjunto y a ello se suma la circunstancia de que con anterioridad había hecho manifestación similar, en la comunicación de 27 de julio de 1998, de la cual es autor, suscrita por la doctora Rosario Ruiz Fernández, donde se lee: La vinculación fue autorizada por el doctor RAFAEL BAQUERO GAITAN quien en el mes de julio del mismo año reemplazó durante el período de vacaciones al doctor MANUEL VICENTE BARRERA MEDINA”.
Si estas dos manifestaciones del doctor Baquero Gaitán se miran en conjunto con la prueba documental que acredita que los dos primeros pacientes que utilizaron este servicio lo hicieron el 16 de julio de 1996, esto es, el mismo día que el doctor Barrera Medina se incorporó a sus labores después de disfrutar de vacaciones, se concluye que la adscripción debió realizarse antes, estando al frente de la Dirección del Servicio Médico el doctor Baquero Gaitán, si por adscripción se entiende la aprobación dada para que la empresa que ofrece los servicios médicos o de laboratorio sea incluida en la lista de alternativas puestas al servicio de lo usuarios, quienes debían contar para ello con información previa.
3.3.2. De hecho por falso raciocinio.
Afirma que el tribunal, al referirse en la sentencia al contenido de la certificación de fecha 27 de julio de 1998, suscrita por la doctora Rosario Ruiz Fernández en condición de Directora del Servicio Médico y Odontológico, sostiene que la contundencia y veracidad de su contenido se desvirtúan, porque en su testimonio dijo no constarle ninguno de los hechos que certificaba en dicho documento, pero fundamentalmente, “porque los funcionarios que intervinieron en la elaboración del comentado oficio precisaron de manera coincidente los antecedentes del mismo, a partir de los cuales se establece que no obedeció a la verificación de algún irrebatible documento de soporte, circunstancia frente a la cual se pone de entre dicho su fidelidad y, por ende resulta inane para establecer la verdad de lo acaecido”.
Explica que el tribunal obtiene esta conclusión a través de lo que en lógica se denomina falso dilema, “que consiste en reducir las opciones sólo a dos, de manera que si no se da una se niega la otra. Para el Tribunal, como lo consignado en el oficio no tuvo como soporte la verificación de otro documento, entonces el oficio es inane para establecer la realidad de lo sucedido”.
Para poder construir esta falacia, el juzgador deja de lado un hecho importante que la destruye, como es que quien hace la afirmación en la comunicación suscrita por la doctora Rosario Ruiz Fernández es el propio doctor Rafael Baquero Gaitán, de manera que lo que allí se asevera es una vivencia propia que no requiere estar soportada en otro documento para ser verdadera. Dicho de otro modo, es verdad que a la doctora Ruiz Fernández no le consta lo que dice la comunicación, pero ella lo suscribió porque quien la elaboró fue el doctor Baquero Gaitán.
La violación de esta regla de la argumentación lógica llevó al tribunal a desechar una prueba fundamental, por cuanto en ese documento el doctor Baquero Gaitán hace un reconocimiento claro de haber sido él quien realizó la adscripción, siendo, por tanto, ostensible la trascendencia del error cometido.
3.3.3. De hecho por falso juicio de identidad.
Sostiene que el Tribunal tergiversa la prueba cuando en procura de afirmar la autoría de la conducta por parte del procesado, destaca como particularmente significativo que la propuesta presentada por Adelma Sofía Hoyos Usta en condición de Gerente de la Unidad Científica de Ultrasonido, al doctor Rafael Baquero Gaitán, como Coordinador Médico, aparece signada en fecha anterior a la emisión de las primeras órdenes de servicio.
Dice que en todas las declaraciones rendidas por el doctor Baquero Gaitán es unánime en afirmar que él recibió la propuesta presentada por la Unidad Científica de Ultrasonido. Además, dicha propuesta fue dirigida a su nombre, y los primeros usuarios utilizaron el servicio el 16 de julio de 1996, “de manera que es una clara tergiversación de la realidad probatoria, aprovecharse del error que tiene la carta de remisión de la propuesta en cuanto a la fecha, para concluir que fue presentada en fecha anterior a las primeras órdenes de servicio emitidas con destino a esa institución (cómo puede ser 24 de julio anterior a 16 de julio del mismo año), y que todo esto ocurrió después de regresar el doctor Barrera Medina de sus vacaciones”.
Es obvio que la fecha de la propuesta corresponde al mes de julio, puesto que documentalmente está probado que los primeros usuarios utilizaron los servicios el 16 de julio, y el encargo del doctor Rafael Baquero Gaitán, a quien va dirigida, transcurrió entre el 20 de junio y el 15 de julio de 1996.
Pide a la Corte, en consecuencia, casar el fallo impugnado en cuanto tiene que ver con la condena del doctor Barrera Medina, y en su lugar proferir una decisión de carácter absolutorio.
4. Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (E) solicita a la Corte declarar la improsperidad de los cargos presentados contra la sentencia. Las razones que sustentan su solicitud, son, en lo sustancial, las siguientes.
4.1. Cargo principal.
Sostiene que la adscripción de la sociedad Unidad Científica de Ultrasonido al Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, opuestamente a lo afirmado por el casacionista, sí es un contrato, por cuanto se trata de un acuerdo de voluntades que cumple los requisitos de todo contrato, como son el consentimiento, la causa y el objeto.
Señala que mediante comunicación de 27 de julio de 1998, la Dirección del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, informó que esta clase de convenios se hacían en forma verbal, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, y que el procedimiento a seguir, de ordinario, consistía en que las personas o entidades interesadas en prestarlo enviaban a la Dirección del Servicio Médico de la empresa la propuesta, y si ésta era avalada por el Director, se procedía a su inclusión en el listado de adscritos. Después eran informados de la decisión para que presentaran ciertos documentos.
A su turno, el Director de Licitaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, en comunicación fechada el 4 de mayo de 1998, informó que la prestación de los servicios de salud se realizaba a través de un convenio con las entidades adscritas, mediante la modalidad de prestación de cuentas de cobro por servicios prestados.
El artículo 1495 del Código Civil señala que contrato o convención es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, pudiendo ser cada parte de una o muchas personas. Esto significa que el contrato es un acto jurídico bilateral en que se da un concurso de voluntades, el cual, para que pueda surgir a la vida jurídica, requiere el cumplimiento de tres requisitos: consentimiento, causa y objeto.
El consentimiento representa el acuerdo de los sujetos con el objeto. Este acuerdo de voluntades es un proceso que surge de la concurrencia de dos etapas: la oferta y la aceptación. La oferta o propuesta, es el acto por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato. Y la aceptación es el acto que sigue a la oferta, con el cual se obtiene el acuerdo de voluntades. El consentimiento, entonces, representa el acuerdo de voluntades de los sujetos sobre cada uno de los elementos de la esencia y naturaleza del acto.
En el caso examinado, la Unidad Científica de Ultrasonido, a través de su Gerente Adelma Sofía Hoyos Usta, presentó una oferta dirigida al doctor Rafael Baquero Gaitán (fls.25-30 del anexo 1), donde se consigna la misión de la sociedad, los profesionales que la integraban, los equipos de que disponía, las instalaciones, los horarios , las tarifas y los servicios ofrecidos. Y aunque no logró allegarse copia de la aceptación, por cuanto la carpeta donde reposaba el convenio desapareció del archivo, la misma se infiere, porque la entidad aparece incluida en el listado para la prestación de servicios (fls.198/1)
El objeto se refiere a la finalidad perseguida con el contrato, el cual debe ser determinado y preciso, de manera que cada una de las partes sepa qué debe dar y qué debe exigir. Para el caso, el objeto se contrae a la realización por parte de la Unidad Científica de Ultrasonido de procedimientos de diagnósticos de ecografías a usuarios del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, el cual resultaba lícito, determinado y posible.
La causa es el motivo que induce a la realización del contrato, la que a su vez debe ser real y lícita. Para el caso, viene dada por la necesidad de satisfacer las demandas del servicio en la atención de la salud de los trabajadores de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado.
En las referidas condiciones, se cumplen los requisitos legales para predicar la existencia de un contrato, específicamente de prestación de servicios bajo la modalidad de adscripción, que generaba obligaciones para ambas partes, pues mientras la Unidad Científica de Ultrasonido se comprometía a prestar atención profesional a los trabajadores de la empresa, ésta se obligaba a cancelarlos cuando se presentara la cuenta de cobro respectiva.
Importante es destacar que la Unidad Científica de Ultrasonido prestó servicios a varios afiliados de la empresa de Acueducto, según consta en las solicitudes interconsulta que obran en el expediente (fls.150-180 anexo 2), lo cual generó el pago de por lo menos 16 órdenes, y que las solicitudes de prestación de un servicio específico se hacía, según lo explicado por Claudia María Casas de Salcedo, a través de un formato conocido como interconsulta, cuando se trataba de un servicio de consulta o de exámenes diagnósticos ambulatorios, y que cada una de esas interconsultas constituían en sí “un contrato de prestación de servicios (fls.64/2)”.
Concluye diciendo que el tribunal acierta al sostener que entre el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y la firma comercial Unidad Científica de Ultrasonido, existió una relación de carácter contractual para la prestación de servicios de salud, pero se equivoca al afirmar que el contrato se concretó con la adscripción, porque este acto no es más que la aceptación de la oferta, y como tal, la culminación de la fase precontractual. El contrato debe considerarse celebrado con la orden de prestación del servicio.
4.2. Primer cargo subsidiario.
Sostiene que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado E. S. P., es una empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, siendo su objeto la prestación de los servicios públicos esenciales domiciliarios de acueducto y alcantarillado definidos en los numerales 14.22 y 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 (Acuerdo 6 de 1995 del Concejo de Bogotá). Y que el Servicio Médico y Odontológico de la empresa es, por su parte, un ente que depende funcional y jerárquicamente de la gerencia administrativa.
Conforme a lo previsto por la Ley 100 de 1993, en su artículo 236, la Empresa de Acueducto solicitó el 7 de septiembre de 1995 a la Superintendencia Nacional de Salud, la autorizara para que el servicio médico y odontológico de la misma pudiera seguir funcionando como dependencia adaptada al Sistema General de Salud Social en Salud, obteniendo concepto técnico favorable.
Cumplidos los requisitos pertinentes, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 897 de 1996, autorizando al Servicio Médico y Odontológico de la empresa para que continuara prestando servicios de salud y amparara a sus afiliados en los riesgos de enfermedad general y maternidad, como dependencia adaptada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos del Capítulo II del Decreto 1890 de 1995.
El artículo 2° de la Ley 80 de 1993 incorpora dentro de las entidades del Estado a las empresas Industriales y Comerciales, naturaleza de la cual participa la Empresa Distrital de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios, regida por la Ley 142 de 1994, que dispone, en su artículo 32, que los actos de las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas de derecho privado, salvo que la constitución política y la ley dispongan otra cosa. El Servicio Médico y Odontológico es una dependencia de esta empresa.
Dicha norma comporta la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza jurídica. Esto, en razón a que estas empresas se crearon con un criterio eminentemente comercial “por cuanto desarrollan una actividad de servicios bajo los principios de una economía de libre empresa y de libre concurrencia, pero limitada por el bien común y sometida a la dirección del Estado”. En resumen, el legislador quiso que la actividad contractual de las entidades prestadoras se servicios públicos se rigieran por el derecho privado, siendo esa la regla, y excepcionalmente por el régimen administrativo.
El Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, en su artículo 3°, dispone que los contratos que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, como también de sus actividades complementarias, se rigen por las normas de derecho privado, las del Manual y demás disposiciones que se expidan en materia contractual por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994. E igual regulación contiene la resolución 0433 de 27 de septiembre de 1995 (fls.136-171/7).
Ahora bien. El hecho que la contratación se rija por las normas de derecho privado, no significa que el contrato no sea estatal, pues aquí quien contrata es una entidad estatal. Ilustra esta conclusión con cita de jurisprudencia del Consejo de Estado, donde se concluye que la categoría denominada contratos estatales engloba todos los contratos que celebran las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales (Sección Tercera , Auto 16661 de 8 de febrero de 2001, Magistrado Ponente Ricardo Hoyos Duque. Y Sección Tercera, providencia de 2 de marzo de 2006, referencia 29703).
Esto permite concluir que los contratos que celebra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, no dejan de ser estatales por tener un régimen especial para la selección, suscripción y ejecución de los mismos. También, que los contratos celebrados por el Servicio Médico y Odontológico de la empresa deben regirse por el derecho privado, y no por las normas de derecho público como lo entendió el Tribunal, porque su actividad es complementaria de las que presta la empresa, porque no es un ente autónomo, y porque no puede equipararse a una entidad promotora de salud, si se toma en cuenta lo previsto en el Decreto 897 y el artículo 236 de la Ley 100 de 1993, y lo dicho por la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-033 de 1999, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz).
En relación con el sistema de inhabilidades e incompatibilidades, el régimen de contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y la misma Ley 142 de 1994, disponen un tratamiento específico. El artículo 15 del régimen, consagró que para efectos de la celebración de contratos, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado dará aplicación estricta al régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la legislación vigente, en especial lo dispuesto en los artículos 8°, 9° y 10° de la Ley 80 de 1993. Y el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, establece en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993 en cuanto sean pertinentes.
No hay duda, entonces, que en el caso estudiado, a pesar de que el contrato celebrado entre el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la firma Unidad Científica de Ultrasonido se rige por las normas de derecho privado, en materia de inhabilidades e incompatibilidades se regula por la ley 80 de 1993, no siendo cierto, por tanto, lo afirmado por el casacionista, en cuanto que éstas no le son aplicables.
Afirma también el demandante, que no cabe la posibilidad de que exista un contrato estatal consensual, salvo ciertas excepciones, dentro de las que no se halla el suscrito por la Empresa de Acueducto de Bogotá con la Unidad Científica Ultrasonido. Pero como ya se dijo, se trata de un contrato estatal que se rige por las normas de derecho privado, donde no cabe aplicar los procedimientos de licitación, ni la contratación directa, ni lo estipulado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, ni otras disposiciones afines.
4.3. Segundo cargo subsidiario.
4.3.1.Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión..
Afirma que este error no existió porque las versiones rendidas por Rafael Baquero Gaitán en el proceso disciplinario fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, y que sus conclusiones, en el sentido de que el testigo “sostuvo que fue ajeno a la adscripción de la entidad inhabilitada”, no contrarían el texto de su declaración, porque en ésta el testigo nunca reconoció haber adscrito la sociedad que estaba ofreciendo los servicios médicos, como lo sostiene el casacionista.
Lo que realmente dijo, fue lo siguiente: “A mí me llegó el portafolio de servicios de la Unidad Científica de Ultrasonido, que venía presentado por los doctores Hoyos Usta, médicos que de tiempo atrás venía (sic) vinculados al servicio médico y ofrecían ampliar sus servicios con ecografías especialmente las vasculares y en ese momento en el servicio médico únicamente había una empresa y con la vinculación de otra sería una alternativa para los usuarios, eso fue en el mes de junio o julio no recuerdo el año”.
Y más adelante, al preguntársele si la vinculación de la firma Unidad Científica Ultrasonido fue aprobada por la Junta Quirúrgica, manifestó que “la vinculación, en ese momento, no estaba pasando a la Junta y que a él le había llegado el portafolio conoció de los servicios y como ambos ya estaban prestando sus servicios a la empresa como adscritos al Servicio Médico recibió el portafolio y lo analizó y no lo presentó a la Junta”.
4.3.2. Error de hecho por falso raciocinio.
Sostiene que en la comunicación de 27 de junio de 1998, emitida por la doctora Rosario Ruiz Fernández, cuya valoración por parte del Tribunal el casacionista cuestiona, se afirma que “la vinculación fue autorizada por el doctor Rafael Baquero Gaitán quien en el mes de julio del mismo año reemplazó durante el período de vacaciones al doctor Manuel Vicente Barrera Medina como Director del Servicio Médico y Odontológico (fls.86/1)”, y que la comunicación lleva además las iniciales RBG/FHTR.
Rosario Ruiz Fernández al ser interrogada por el mencionado oficio, manifestó que quien lo proyectó fue el doctor Rafael Baquero Gaitán, y que incluso sus iniciales aparecen reforzadas con su firma (fls.216 a 220/1). Fabio Hernando Torres Romero, por su parte, afirmó que sus iniciales aparecían allí porque la doctora Rosario Ruiz Fernández exigía que en las comunicaciones se consignara el pie de firma de un profesional administrativo, pero que no le consta que haya sido el doctor Rafael Baquero Gaitán quien realizó la adscripción.
Rafael Baquero Gaitán en su primera declaración rendida el 4 de octubre de 1999, no afirma que vinculó a la firma Unidad Científica Ultrasonido, pero tampoco lo niega, como sí lo hizo en declaración posterior rendida el 25 de febrero de 2001, en la que refirió que a la Dirección del Servicio Médico llegó la propuesta de la empresa y la revisó, pero en ningún momento ordenó que se adelantaran actividades administrativas para su vinculación. Y en relación con el oficio, manifestó que a la doctora Rosario Ruiz Fernández le dijo lo mismo, que sólo había revisado la propuesta y que debía preguntársele a ella de dónde sacó eso.
De estas versiones se desprende que el único que podía afirmar quién vinculo a la Unidad Científica de Ultrasonido era el doctor Rafael Baquero Gaitán, pues se encontraba trabajando en el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado cuando la firma presentó el portafolio de servicios, y fue a él a quien le dirigió la propuesta, y además manifestó haberla revisado (fls.25 anexo 1).
Para la Delegada es claro, por tanto, que el documento firmado por la doctora Rosario Ruiz Fernández acredita que la persona que adscribió la Unidad Científica de Ultrasonido fue Rafael Baquero Gaitán, pues fue él quien lo proyectó y quien avaló incluso su contenido con la firma. Lo que pasa es que a raíz de la iniciación de la investigación de carácter disciplinario quiso dejar a salvo su responsabilidad refiriendo que la Directora había concluido algo distinto a lo que él había manifestado.
Se equivoca, en consecuencia el sentenciador cuando sostiene que este documento resultaba inane para establecer la realidad de lo ocurrido porque no existía un soporte escrito. Entonces, tiene razón el recurrente, al denunciar la existencia de un error de raciocinio por falso dilema (conocido también como dilema falsificado, falacia del tercero excluido, falsa dicotomía, falso correlativo o bifurcación), entendido como el que “involucra una situación en la que se afirma que dos puntos de vista son las únicas opciones posibles, cuando en realidad existen una o más opciones alternativas que no han sido consideradas”.
El error del Tribunal consistió en inferir que si no había un soporte escrito de lo dicho en el oficio, se debía llegar a un punto extremo de desechar el documento, conclusión totalmente errada porque había otras formas de comprobar si su contenido se ajustaba a la realidad de lo sucedido.
4.3.3. Error de hecho por falso juicio de identidad.
Afirma que un ejercicio de confrontación de la propuesta presentada por la Unidad Científica de Ultrasonido y las primeras órdenes de remisión de pacientes a dicha Unidad, con lo expuesto por el tribunal sobre su fecha, permite advertir que la tergiversación denunciada no se presenta, porque el juzgador precisó que la propuesta tenía fecha 24 de julio de 1996, lo cual es cierto (folios 25 del anexo 1), e igual acontece con las órdenes de solicitud de interconsulta Nos. SM 34750 y 34756 a nombre de José Cardona y RosendoVargas, respectivamente, las cuales tienen fecha 16 de julio, como lo afirmó el ad quem.
Ahora, si lo pretendido por el casacionista era demostrar un error en la valoración de esta información, debió proponer error de raciocinio y demostrar su existencia, pero no lo hace. Con todo, ha de reconocerse que tiene razón cuando sostiene que el tribunal llegó a una conclusión equivocada, pues aunque en el proceso no existe documento alguno que permita establecer en forma exacta cuándo se realizó la adscripción de la Unidad Científica de Ultrasonido, existen una serie de documentos que conducen a concluir que la propuesta de 24 de julio de 1996 contiene un error y que realmente fue presentada el 24 de junio de ese año.
Se refiere en detalle a la referida documentación, para concluir, con fundamento en ella, que la secuencia cronológica de inclusión de la Unidad, fue así: (i) El 7 de junio de 1996 se inscribió en el registro mercantil, (ii) el 24 de junio su Gerente presentó el portafolio de servicios al Director encargado Rafael Baquero Gaitán, (iii) entre el 25 de junio y el 15 de julio se adscribió la Unidad al Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, (iv) el 23 de julio se creó el NIT para poder empezar a realizar los pagos.
Explica que conforme al principio lógico de razón suficiente, las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia, lo cual significa que si el 16 de julio fueron atendidos dos pacientes por la Unidad Científica, era porque había una causa, porque previamente se había efectuado la adscripción. Por eso riñe con la lógica aceptar que la propuesta se hizo el 24 de julio, cuando existen otros medios que indican que se está frente a un error en la fecha. Incluso no resulta lógico que “la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá haya creado un NIT el 23 de julio de 1996 para pagarle a la Sociedad Unidad Científica Ultrasonido, cuando ni siquiera dicha sociedad había ofrecido sus servicios”.
Concluye también, con fundamento en los mismos documentos, que la adscripción se llevó a cabo entre el 25 de junio y el 15 de julio de 1996, cuando fungía como Director del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto el doctor Rafael Baquero Gaitán, y por tanto, que fue éste y no el doctor Manuel Vicente Barrera Medina, quien cumplió dicho acto, luego de sostener que las argumentaciones en las que se apoyó el tribunal para afirmar lo contrario, consistentes en que Rafael Baquero Gaitán no tenía facultades para ello, según se desprendía de los testimonios de Yolanda Delgadillo Ayala y Edgar Roberto Pinzón Prieto, se diluían si se tenía en cuenta que mediante resolución 0289 de 14 de julio de 1999 el Gerente de la Empresa de Acueducto encargó al doctor Baquero Gaitán de la Dirección del Servicio Médico, sin hacer salvedad alguna en torno a sus funciones.
Adicionalmente cuestiona las afirmaciones del tribunal en relación con el testimonio rendido por Elsa Janeth Erazo Zapata, Directora Tributaria de la Empresa de Acueducto, sobre la necesidad de aportación del NIT para la iniciación de todo tipo de contrato; y destaca el testimonio de Mery Ruby Martínez, persona encargada de revisar la documentación presentada por las entidades oferentes, quien sostuvo haber revisado el portafolio de servicios de la firma Unidad Científica de Ultrasonido, y que sobre ella estaba puesta la firma del doctor Rafael Baquero Gaitán.
El hecho de haber sido este último quien realizó el acto de adscripción, no incide sin embargo en la imputación que se le hizo el doctor Manuel Vicente Barrera Medina por violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, porque aunque la Corte, en decisión de 30 de mayo de 2003, al fijar el alcance del artículo 144 del Decreto Ley 100 de 1980, excluyó de la conducta típica las inhabilidades e incompatibilidades que sobrevinieran en las fases de la ejecución y liquidación del contrato, el delito le sería de todas formas imputable por tener la condición de Director del Servicio cuando fueron suscritas varias de las órdenes.
Explica que mediante resolución 0604 de 1987 el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado aprobó la Cartilla Informativa y Reglamentaria del Servicio Médico, la cual fue convertida en Manual del Servicio Médico en octubre de 1994. Este Manual, en su artículo 5.15, precisó que el servicio de órdenes para exámenes debía ser autorizado previamente por el médico general u odontológico, o por un especialista adscrito, lo que significa que era el gerente como representante legal, quien autorizaba a los médicos para que expidieran órdenes.
Manuel Vicente Barrera Medina se desempeñó como Director del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto entre marzo de 1993 y septiembre de 1997, dependencia a la cual estaban adscritos los médicos que bajo su dirección expedían las órdenes. Por consiguiente debe concluirse que intervenía o participaba en la celebración de dichos contratos, en la que figuraba como socia capitalista su cónyuge Leonor Amparo Baquero Parra.
Teniendo en cuenta que Manuel Vicente Barrera Medina detentaba un cargo del nivel directivo, estaba inhabilitado para contratar con dicha sociedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 8° de la ley 80 de 1993, en razón a que varias de las órdenes expedidas a nombre de la citada Unidad se efectuaron cuando tenía tal condición (12 de julio, 12 de agosto, 24 de octubre y 6 de noviembre de 1996, entre otras).
5. SE CONSIDERA,
5.1. Cargo principal.
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23 del Decreto Ley 100 de 1980, que contiene el concepto de autor, y 144 ejusdem, que describe y sanciona el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
Este cargo se sustenta en la afirmación de que la adscripción de la firma Unidad Científica de Ultrasonido, a la Dirección del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para la prestación de servicios médicos, no constituye una relación contractual, porque dicho acto no generaba de suyo ninguna obligación para las partes, y que al no estarse frente a un contrato, la conducta atribuida al procesado Manuel Vicente Barrera Medina es atípica, por ausencia de este elemento normativo del tipo.
Para el cabal entendimiento del tema debatido, es importante precisar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es una empresa del sector público, del orden Distrital, prestadora de servicios domiciliarios, que atendía directamente el servicio de salud a sus trabajadores, inicialmente en condición de ente autónomo, y con posterioridad a la implementación del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la ley 100 de 1993, en condición de dependencia adaptada al Sistema General de Seguridad Social en Salud.7
La prestación del servicio de salud estaba a cargo de la Dirección del Servicio Médico y Odontológico de la empresa, que contaba con unidades en las áreas de urgencia, medicina, odontología, pediatría y enfermería, dotadas con personal de planta, donde se atendían consultas y procedimientos, al igual que con personal y laboratorios particulares especializados, con los cuales acordaba la prestación de servicios médicos y odontológicos específicos, que no estaba en condiciones de ofrecer directamente.
La vinculación de una persona natural o jurídica a la Dirección del Servicio Médico y Odontológico de la empresa, para la prestación de servicios especializados por vía contractual, se hacía a través de la figura de la adscripción, que implicaba un procedimiento integrado de varias fases, (i) propuesta y solicitud de adscripción por parte del interesado, (ii), opinión de la Junta Quirúrgica, (iii) concepto del Comité de Servicio Médico, (iv) aprobación de la adscripción por parte del Director, (v) orden de inclusión del interesado en el registro de proveedores de servicios de salud, y (vi) inclusión del NIT del proveedor en el Sistema de Información Financiera.
Agotado el proceso propio de la adscripción, el Servicio Médico y Odontológico libraba las órdenes de servicio, a través del personal médico u odontológico. La selección del especialista o del laboratorio se hacía por el paciente, quien tenía la posibilidad de escoger de entre las distintas alternativas ofrecidas por la empresa. Cumplida la orden, la entidad adscrita debía presentar a la Dirección la respectiva cuenta de cobro, para el pago de los servicios prestados, con sujeción a los valores preestablecidos en el Manual de Tarifas de la empresa, o los convenidos por las partes cuando resultaban más favorables.
En el transcurso de los meses de junio o julio de 1996, la firma Unidad Científica de Ultrasonido, con domicilio en Bogotá, creada mediante escritura pública 952 del 11 de abril de 1996 e inscrita en la Cámara de Comercio el 7 de junio del mismo año, presentó a la Dirección del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, una oferta para la prestación de servicios médicos de apoyo diagnóstico especializados en ultrasonido.
La fecha exacta de la presentación de la propuesta y el trámite dado a la misma se desconocen, porque la carpeta que contenía la documentación desapareció de los archivos de la jefatura administrativa cuando se iniciaron las investigaciones disciplinarias y penal, pero se sabe, por la prueba testimonial y documental aportada a la investigación, que la Dirección ordenó su adscripción, puesto que fue destinataria de un sinnúmero de órdenes de servicios por varios millones de pesos a partir del 16 de julio de 1996, y aparece incorporada en el Sistema de Información Financiara desde el 23 de julio del mismo año.
El argumento medular del casacionista para afirmar la inexistencia de contrato entre el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la firma Unidad Científica de Ultrasonido, descansa en la consideración de que el acto de adscripción no genera ninguna obligación para la entidad que realiza la adscripción, ni para el particular que ofrece el servicio, y que en tales condiciones no puede hablarse de la existencia de una relación contractual, porque es de la esencia de todo contrato que genere obligaciones.
El demandante tiene razón cuando sostiene que para que exista contrato es necesario que el acto que se reputa como tal genere obligaciones, y también cuando afirma que la adscripción no causa de suyo compromisos para la entidad que adscribe ni para quien solicita la adscripción, pero no en la conclusión a la que llega de que en el caso analizado no se materializó relación contractual alguna generadora de obligaciones entre las partes, y que la conducta, por ende, es atípica.
El contrato es por definición legal, el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (artículo 1495 C. C.). En términos más precisos, la doctrina y la jurisprudencia lo define como todo acuerdo de voluntades orientado a generar obligaciones. Y por obligación se entiende toda relación jurídica que otorga el derecho de exigir el cumplimiento de una determina prestación.
La prueba allegada al proceso acredita que la firma Unidad Científica de Ultrasonido presentó a la Dirección del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá una oferta de servicios de salud y que su ofrecimiento fue aceptado por ésta, generándose a partir de ese momento una serie de órdenes para la prestación de los servicios ofrecidos, que fueron evacuadas por la firma adscrita, y que determinaron, a su vez, la presentación por ésta de cuentas de cobro para la cancelación de los valores correspondientes a los servicios prestados.
Esta secuencia fáctica, vista en su conjunto, muestra que entre el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y la Unidad Científica de Ultrasonido, se materializó un acuerdo de voluntades, que generaba obligaciones para las partes, en cuanto implicaba para la Unidad el cumplimiento del servicio solicitado a través de la orden, y para la Dirección el pago de sus costos, y que reunía además los requisitos propios de todo contrato (consentimiento, causa y objeto), como lo destaca el Procurador Delegado en su concepto.
Específicamente se estaba frente a un contrato de prestación de servicios, bajo la modalidad de órdenes de trabajo o por evento, que es aquel a través del cual una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio determinado, cada vez que lo requiera, a cambio de ser retribuida por un precio también determinado. Para el caso, se trataba de la prestación de servicios de salud especializados, que el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto requería para la atención de la salud de sus trabajadores, beneficiarios y pensionados.
El error del casacionista deriva de desfoliar del proceso contractual el acto de adscripción, para sostener que la adscripción no era un contrato, porque no tenía la virtualidad de generar obligaciones para ninguna de las partes, conclusión que la Corte no cuestiona, pues la adscripción, mirada aisladamente, como acto mediante el cual la Dirección aceptaba la oferta y ordenaba la inclusión de la persona adscrita en el directorio de proveedores de servicios de la empresa y en el sistema de información financiara, es sólo una fase del proceso de contratación, que de suyo no generaba obligación alguna para las partes, mientras no se cumpliera el paso siguiente del proceso, consistente en la expedición de las órdenes de servicio.
Las glosas que el demandante adicionalmente introduce en este cargo al contrato, para atacar su validez, sobre el supuesto de que no se cumplieron las formalidades previstas en la Ley 80 de 1993 para su existencia y eficacia jurídica, por ejemplo la de haberse celebrado mediante escrito, y estar amparado por pólizas de garantía, se absuelven diciendo que el referido contrato, por mandato legal, debía regirse por las normas de derecho privado, no por las de la contratación administrativa8, y que por tratarse de un contrato consensual, la reducción a escrito no se erigía necesariamente en condición de existencia.
En torno al punto, resulta pertinente reproducir las precisiones hechas por la Dirección del Servicio Medico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, sobre la forma como se celebraban para la época en que ocurrieron los hechos investigados, los contratos de prestación de servicios médicos:
“Los convenios con entidades prestadoras de servicios médicos o de laboratorio, se establecen en forma verbal, teniendo en cuenta las necesidades del servicio médico en las diferentes especialidades médicas y odontológicas”.9
Se desestima la censura.
5.2. Primer cargo subsidiario.
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23 del Decreto Ley 100 de 1980, que contiene el concepto de autor, y 144 ejusdem, que describe y sanciona el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
Afirma el casacionista que el convenio celebrado entre el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Unidad Científica de Ultrasonido, no es un contrato estatal, como lo concluyó el Tribunal en el fallo impugnado, sino un contrato de derecho privado, al cual no le son aplicables las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas en la Ley 80 de 1993, siendo por tanto la conducta imputada a su defendido atípica.
La Corte comparte en buena medida las argumentaciones expuestas por el actor, orientadas a demostrar que el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no es una Empresa Prestadora de Salud, y que su régimen de contratación es el mismo de la Empresa de la cual hace parte, es decir, de derecho privado, pero no la conclusión que obtiene de su estudio, consistente en que el contrato celebrado por la empresa con la Unidad Científica no es estatal.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá fue creada mediante Acuerdo 105 de 1955, expedido por el Consejo del D. E. de Bogotá, en el carácter de establecimiento público, separado del Distrito e independiente de éste, como empresa encargada de administrar los servicios públicos de acueducto y alcantarillado (artículo 49). Esta empresa, como ya se indicó en el cargo anterior, prestaba directamente el servicio médico a sus empleados, beneficiarios y pensionados.
Mediante Acuerdo 6 de julio 25 de 1995, el Concejo Distrital, en aplicación de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, mediante la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, modificó la naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, para convertirla en Empresa Industrial y Comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
La Ley 100 de 1993, que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, dispuso, en su artículo 236, que las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de vigencia de la citada ley presten servicios de salud o amparen a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tenían dos años para transformarse en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que expidiera el gobierno nacional.
En cumplimiento de lo previsto en esta disposición, el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá solicitó y obtuvo de la Superintendencia Nacional de Salud autorización para continuar funcionando como dependencia adaptada al Sistema General de Salud Social. En virtud de ello, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 897 de 1996, autorizándola “para que continúe prestando servicios de salud o ampare a sus afiliados en los riesgos de enfermedad general y maternidad, como dependencia adaptada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos de Capítulo II del Decreto 1890 de 1995”10.
Frente a estos contenidos normativos, para la Corte es claro, al igual que lo es para el casacionista, que el Decreto 897 de 1996 no creó un nuevo ente jurídico, ni modificó la naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, que continuó teniendo la condición de Empresa Comercial e Industrial. Sólo autorizó al Servicio Médico y Odontológico para seguir prestando el servicio de salud, como dependencia de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, después de verificar el cumplimiento por parte de ésta de las condiciones exigidas por el Capítulo II del Decreto 1890 de 1995, para poder hacerlo.
Esto quiere decir que en materia de contratación, el Servicio Médico y Odontológico debía regirse por las normas aplicables a la empresa, por hacer parte de ella, y porque este órgano dependía de la Gerencia General, lo que significa que carecía de autonomía administrativa y presupuestal. Y no es jurídicamente válido equipararlo a una empresa promotora de salud, como lo hace el Tribunal en la sentencia, porque el Decreto 897 de 1996 no le reconoció tal condición, ni lo hizo destinatario del régimen aplicable a ellas.
Sobre el significado de la figura de la adaptación regulada en el Capítulo II del Decreto 1890 de 1995, que permitió al Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá continuar prestando temporalmente el servicio de salud a sus empleados, la Corte Constitucional, en Sentencia C-033 de 1999, con ponencia del Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, citada por el representante del Ministerio Público, precisó:
“…las entidades que no se transformaran en EPS, ni fueran objeto de liquidación, no les quedaba sino un solo camino: adaptarse al nuevo sistema, lo que significaba que podían continuar prestando los servicios de salud a los servidores que venían atendiendo, es decir, que estuvieran afiliados a la respectiva entidad en la fecha de vigencia de la ley, pero únicamente hasta la terminación de la relación laboral o durante el período de jubilación. Igualmente, se les exigía ajustar gradualmente su régimen de beneficios y financiamiento al previsto en los artículos 162, 204 y 220 de la ley 100/93, en un plazo no mayor de cuatro (4) años, con el fin de participar en la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía, recaudando mediante retención a los servidores públicos afiliados, en forma creciente y explícita, las cotizaciones establecidas en el artículo 204 del mismo ordenamiento, la cual se debía aumentar como mínimo en un punto porcentual por año (artículo 236, inciso. 3)”.
Establecido que el régimen de contratación aplicable al Servicio Médico y Odontológico es el mismo de la entidad de la cual hacía parte, es decir, el de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, restaría determinar qué régimen regenta a ésta, ejercicio que no reporta mayores reflexiones, porque el Acuerdo 6 de 1995, mediante el cual el Consejo de Bogotá la convirtió en Empresa Industrial y Comercial del Distrito, estableció, en su artículo 2°, que sus actividades se regirían por el derecho privado.
Además, porque el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, dispuso que los actos de las empresas de servicios públicos, de cuya naturaleza participa la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, deben regirse por las reglas del derecho privado, y porque similar regulación contenía el artículo 3° de la Resolución 433 de 27 de septiembre de 1995, mediante la cual se adoptó el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (vigente cuando ocurrieron los hechos), donde se dejó establecido que “los contratos que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado como también sus actividades complementarias, se rigen por las disposiciones de derecho privado”.11
Hasta aquí la Corte comparte los argumentos del casacionista, pues es coincidente en concluir que los contratos celebrados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, dentro de los que quedan incluidos los del Servicio Médico y Odontológico, se rigen por las normas del derecho privado, y no por los de la contratación administrativa. Pero se aparta, con el Ministerio Público, de su tajante conclusión de que los contratos que se rigen por el derecho privado, no son contratos estatales.
La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la categoría de los contratos estatales comprende todos los celebrados por las entidades públicas del Estado, sea que se regulen por el estatuto general de la contratación, o que estén sujetos al derecho privado (civil, comercial o laboral). Sobre el tema, ha dicho:
“El servidor Público, en desempeño de sus funciones, no sólo celebra contratos de índole administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus efectos y disputas litigiosas, deben someterse a las normas del derecho administrativo; también suscribe contratos de derecho privado, es decir de índole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho administrativo, sino por las respectivas normas de la especialidad (arts.16 y 17 ibídem).
“Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebración de esta última clase de contratos el servidor público debe igualmente lealtad a la administración, y también en ellos está obligado a cumplir los requisitos que para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal no puede estar referida a solo una modalidad de contratación, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias de una negociación amañada en el ámbito de lo estrictamente administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la diferenciación propuesta por el actor.
“Es de precisarse que el actual estatuto de contratación de la administración pública (ley 80 de 1993) no hace esta distinción, y que los contratos celebrados por ella, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categoría única (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la administración), bajo la denominación de contratos estatales, entendidos como tales todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (artículo 32 ejusdem).12
En el mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia del Consejo de Estado. En decisión de 13 de septiembre de 2002, por ejemplo, se hicieron las siguientes precisiones sobre el alcance del concepto de contrato estatal que trae el artículo 32 de la Ley 80 de 1993:
“La norma transcrita incluye dentro del concepto de contratos estatales a la totalidad de los contratos que celebran las entidades del Estado o cualquier negocio derivado de la autonomía de la voluntad que constituya un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, destinado al cumplimiento de los cometidos estatales, estén o no tipificados en la ley civil, comercial, en el Estatuto Contractual Estatal o en disposiciones especiales y aún aquellos que no corresponden a un tipo específico de contrato previsto en la ley”.13
Y en la decisión de 8 de febrero de 2001, que cita en su concepto el Procurador Delegado, se dijo:
“…la categoría de los contratos estatales no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de la contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos de contratos: 1) Contratos Estatales regidos por la ley 80 de 1993. 2) Contratos estatales especiales”. 14.
Visto, entonces, que la categorización de un contrato como estatal no deriva del régimen aplicable al acto jurídico, sino de la naturaleza pública de la entidad que lo celebra, se concluye que el contrato realizado por la Dirección del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá con la Unidad Científica de Ultrasonido, se enmarca dentro de esta categoría, por ser la Empresa de Acueducto un ente Industrial y Comercial del Estado, y tener, en tal virtud, la condición de entidad estatal, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la ley 80 de 1993:
“Se denominan entidades estatales, a) …las empresas industriales y comerciales del Estado…”.
Esta caracterización determinaba así mismo que al referido contrato le sean aplicables las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el artículo 8° de la ley 80 de 1993, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero de la referida disposición y lo previsto específicamente en el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994 para las empresas estatales que prestan servicios públicos, que dice:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes”.
La censura no prospera.
5.3. Segundo cargo subsidiario.
Violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación de las pruebas.
5.3.1. De hecho por falso juicio de existencia.
Para una adecuada comprensión de este reproche la Sala aclara que el doctor Manuel Vicente Barrera Medina desempeñó el cargo de Director del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá entre los meses de marzo de 1993 y septiembre de 1997, y que durante el período de vacaciones disfrutado entre el 20 de junio y el 15 de julio de 1996 fue reemplazado por el doctor Rafael Baquero Gaitán, según constancia expedida por la División de Sueldos y Prestaciones de la empresa.15
Se impone puntualizar, igualmente, que el Director del Servicio Médico y Odontológico estaba encargado de la ordenación del gasto y el pago de los servicios médicos y odontológicos, al igual que de la adjudicación y suscripción de los contratos que tenían relación con las actividades propias del área, por delegación del Gerente General de la Empresa, y que en ejercicio de estas funciones fue celebrado el contrato de prestación de servicios con la Unidad Científica de Ultrasonido, de la cual era socia la señora Leonor Amparo Baquero Parra, esposa del procesado Manuel Vicente Barrera Medina.
La fecha exacta en la cual la Dirección aprobó la adscripción de la firma oferente al Servicio Médico y Odontológico se desconoce, porque como ya se dijo, la carpeta que contenía la documentación desapareció del archivo. Pero la prueba documental aportada al informativo acredita que las primeras órdenes de prestación de servicios con destino a la Unidad se expidieron el 16 de julio de 1996; que su inclusión en el Sistema de Información Financiara se efectuó el 23 de julio; que con fecha 24 de julio aparece una carta remitida al doctor Rafael Baquero Gaitán, en condición de Coordinador Médico, por Adelma Sofía Hoyos Usta, gerente de la Unidad Científica de Ultrasonido, ofreciendo los servicios de la Unidad; y que los primeros pagos por servicios prestados se efectuaron el 3 de octubre del mismo año.16
El debate probatorio se ha centrado básicamente en determinar quién dispuso la adscripción de la Unidad Científica de Ultrasonido, si el doctor Rafael Baquero Gaitán durante las vacaciones del doctor Manuel Vicente Barrera Medina, o éste a su regreso, pues ambos niegan haberlo hecho. El doctor Barrera Medina sostiene que cuando se reincorporó a sus labores el 16 de julio de 1996 ya la Unidad de la cual era socia su esposa se hallaba adscrita, atribuyendo dicho acto a su reemplazo. Y el doctor Baquero Gaitán afirma que jamás realizó adscripciones, y que cuando recibió el portafolios de la referida Unidad para estudio, hallándose de director, se limitó a conceptuar sobre la viabilidad de la propuesta como Coordinador Médico, cargo del cual era titular.
En la sentencia, el tribunal sostiene que quien aprobó la adscripción de la Unidad Científica de Ultrasonido fue el doctor Manuel Vicente Barrera Medina y sobre esta premisa construye la decisión de condena. El casacionista, en el reparo que se estudia, ataca esta conclusión, con el argumento de que el tribunal omitió tener en cuenta la versión rendida por el doctor Rafael Baquero Gaitán el 4 de octubre de 1999 en el proceso disciplinario, donde reconoció haber adscrito la Unidad Científica de Ultrasonido durante el tiempo que estuvo encargado de la Dirección, y que este error lo llevó a imputar equivocadamente dicho accionar al acusado.
Examinada la versión que el tribunal presuntamente ignoró, se establece que el reproche, en los términos planteados, no se aviene a la verdad procesal, porque el doctor Rafael Baquero Gaitán, en esa oportunidad, no reconoció haber adscrito la Unidad Científica de Ultrasonido al Servicio Médico y Odontológico. Acepta sí, haber recibido la propuesta de ampliación de servicios presentada por los hermanos Edwin y Edelma Sofía Hoyos Usta, y haberla analizado, pero no más, como lo muestran los siguientes apartados de su versión:
“PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si la vinculación de la sociedad Unidad Científica de Ultrasonido, fue aprobada por la Junta Quirúrgica que seña (sic) el Manual del Servicio Médico, en caso negativo indicar quién aprobó tal vinculación? CONTESTO: La vinculación en ese momento no se estaban (sic) pasando a la Junta Quirúrgica: a mí me llegó el portafolio, conocí de los servicios y como ambos ya estaban prestando sus servicios en la empresa como adscritos al Servicio Médico recibí el portafolio y lo analicé el portafolio y no lo presenté a la Junta…PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted en alguna ocasión habló con el doctor Manuel Vicente Barrera Medina, con respecto a la vinculación de la sociedad Unidad Científica Ultrasonido, al Servicio Médico y Odontológico? CONTESTO: No recuerdo específicamente haber hablado pero le debía (sic) haber informado sobre su tiempo de vacaciones y debí haberle comentado de la ampliación de los servicios de estos dos profesionales”17.
El casacionista destaca en su escrito la última afirmación (y debí haberle comentado de la ampliación de los servicios de estos dos profesionales), en el propósito de hacer creer que allí el declarante hace el reconocimiento de haber sido él quien adscribió la empresa, pero esto corresponde a una interpretación personal del actor, que no consulta la literalidad de la expresión, ni la declaración en su contexto, de donde adviene claro que cuando el testigo se refiere a la ampliación de los servicios de estos dos profesionales, no está haciendo alusión a la adscripción, sino a los nuevos contenidos de la propuesta. Veamos:
“PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho cuál fue la forma en que se vinculó a la sociedad Unidad Científica Ultrasonido, como entidad adscrita al Servicio Médico y Odontológico de la empresa, explique fecha de vinculación. CONTESTO: A mí me llegó el portafolios de servicios de la Unidad Científica de Ultrasonido, que venía presentado por los doctores HOYOS USTAS, médicos que de tiempo atrás venían vinculados al Servicio Médico y ofrecían ampliar sus servicios con ecografías especialmente las vasculares y en ese momento en el Servicio Médico únicamente había una empresa y con la vinculación de otra sería una alternativa para los usuarios, eso fue en el mes de junio o julio, no recuerdo el año”.
5.3.2. De hecho por falso raciocinio.
Afirma el demandante que el Tribunal, al estudiar la certificación de 27 de julio de 1998, suscrita por Rosario Ruiz Fernández en condición de Directora del Servicio Médico y Odontológico, descartó la veracidad del señalamiento que allí se hace de haber sido Rafael Baquero Gaitán quien ordenó la adscripción, con el argumento de que a ella no le constaban los hechos allí certificados, pero además, y primordialmente, “porque los funcionarios que intervinieron en la elaboración del comentado oficio precisaron de manera coincidente los antecedentes del mismo, a partir de los cuales se establece que no obedeció a la verificación de algún irrebatible documento de soporte, circunstancia frente a la cual se deja en entre dicho su fidelidad y, por ende resulta inane para establecer la realidad de lo acaecido”.
Argumenta que en esta operación intelectual el Tribunal incurre en lo que se denomina en lógica falso dilema, porque termina descartando la idoneidad probatoria de la comunicación con el argumento de que no tuvo como soporte la verificación de otro documento, dejando de lado un hecho importante que lo destruye, como es que quien hace la afirmación en la comunicación es la misma persona que realizó la adscripción y que lo que allí se asevera es por tanto una vivencia propia.
Este error tampoco existió. La comunicación que origina el reproche está dirigida al Director de la Unidad de Investigaciones Disciplinarias de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y se halla suscrita por la doctora Rosario Ruiz Fernández, como Directora del Servicio Médico y Odontológico, y adicionalmente también la firman, sobre las iniciales de sus nombres, Rafael Baquero Gaitán, en condición de Coordinador Médico, y Fabio Hernando Torres Romero, funcionario del área de recursos humanos.
La nota contiene información sobre la naturaleza consensual de los contratos celebrados por el Servicio Médico y Odontológico de la empresa con las personas naturales o jurídicas prestadoras de servicios de salud, el procedimiento de adscripción, las personas encargadas de expedir las órdenes a las entidades adscritas para la prestación de los servicios médicos, la época en la cual la Unidad Científica de Ultrasonido inició la prestación de servicios y la persona que autorizó su vinculación. Sobre este último aspecto, que es el que interesa para el estudio del ataque propuesto, dice en su numeral cuarto:
“4. La primera orden de pago girada a la firma UNIDAD CIENTIFICA DE ULTRASONIDO, data de fecha octubre 3 de 1996 lo cual hace prever que cerca de esta fecha se dio inicio a la prestación de servicios. La vinculación fue autorizada por el Dr. RAFAEL BAQUERO GAITAN quien en el mes de julio del mismo año reemplazó durante el período de vacaciones al doctor MANUEL VICENTE BARRERA MEDINA como Director del Servicio Médico y Odontológico”.18
La afirmación en la cual se sustenta el ataque, consistente en que el Tribunal excluyó del análisis probatorio el hecho de hallarse la certificación avalada con la firma del doctor Rafael Baquero Gaitán, no es verdadera, como tampoco lo es que el juzgador haya descalificado las afirmaciones contenidas en el referido numeral de la comunicación, a partir de la consideración simplista de que, como no se hallaba soportada en registros históricos, adolecía de ineficacia probatoria.
La conclusión a la cual llegó el tribunal, en la que sostiene que Rafael Baquero Gaitán no realizó el acto de adscripción de la Unidad Científica de Ultrasonido, fue producto de un detallado y fundamentado estudio de la prueba testimonial y documental allegada al proceso, que comprendió un análisis secuencial interrelacionado de varios bloques probatorios, iniciando por las explicaciones suministradas por quienes aparecen suscribiendo el documento, y en especial, la entregada por Rafael Baquero Gaitán, en el sentido de que a través de la certificación simplemente quiso dejar en claro que había dado un concepto médico de viabilidad de la oferta, no una orden de adscripción.
A esto siguió un análisis pormenorizado de las declaraciones de Clara Inírida Muñoz Blanco, Edgar Roberto Pinzón, Mary Ruby Martínez Moreno, Leonor Baquero Parra, Astrid del Carmen Dumar Habid, Edwin Alberto Hoyos Usta, Yolanda Delgadillo Ayala, Edgar Roberto Pinzón Prieto y Alvaro Hernando Torres Rojas; y del contenido de la carta enviada el 24 de julio de 1996 por la Unidad Científica Ultrasonido al doctor Rafael Baquero Gaitán, solicitándole estudiar la propuesta.
Finalmente, fue examinada la prueba documental que acredita que las primeras órdenes de prestación de servicios médicos con destino a la Unidad Científica de Ultrasonido, y el acto de incorporación del NIT de la referida Unidad en el Sistema de Información Financiera de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se cumplieron después de haberse reintegrado Manuel Vicente Barrera Medina a la Dirección del Servicio Médico y Odontológico.
Sustentado en este estudio, el tribunal estimó creíbles las explicaciones suministradas por Rafael Baquero Gaitán sobre la razón de ser de la afirmación consignada en el numeral cuarto de la comunicación de 27 de julio de 1998, en el sentido de que estaba sobredimensionado su alcance, al igual que la tajante afirmación suya de que en ningún momento realizó la adscripción de la Unidad Científica, lo cual quedó claramente consignado en los apartes del fallo que precedieron el estudio de la prueba en comento, como pasa a verse.
“En todo caso, lo en verdad trascendente a considerar para los actuales fines es que la imputación atrás referida (que ordenó la adscripción), fue negada de manera enfática y categórica por el galeno BAQUERO GAITAN, tanto en la actuación disciplinaria como en las presentes diligencias, a través de versión que en lo sustancial e incluso en los meros detalles se ofrece coherente e hilvanada, respaldada además en otros elementos de juicio, y así las cosas, valorados en conjunto estos medios demostrativos bien puede otorgársele credibilidad cuando asevera sin ambages no ser el autor de la cuestionada adscripción”.19
No es cierto, entonces, que el tribunal haya desconocido que los hechos que se hacen constar en el apartado cuarto del referido documento correspondan a una vivencia personal de quien lo suscribió, ni que llevado por esta omisión hubiese considerado inane el documento para acreditar la verdad de lo ocurrido como lo sostienen el casacionista y el Procurador Delegado. Todo lo contrario, buena parte del análisis probatorio que la sentencia contiene deriva del reconocimiento de la existencia de ese hecho y de lo afirmado por Rafael Baquero Gaitán en los procesos disciplinario y penal sobre el mismo punto.
Es más, el tribunal no desconoce las afirmaciones que el documento contiene. Lo que hace, realmente, es inclinarse por las explicaciones que suministró Baquero Gaitán sobre el alcance de las expresiones utilizadas en la certificación, interpretación que encuentra inclusive apoyo en el documento, si se tiene en cuenta que en éste no se utiliza la expresión adscripción sino vinculación, y que Baquero Gaitán, en condición de Coordinador de la Unidad Médica, participaba en dicho proceso (de vinculación), en cuanto era el encargado de emitir el concepto médico científico sobre la oferta.
5.3.3. De hecho por falso juicio de identidad.
Sostiene el demandante que el tribunal tergiversa la prueba cuando en la sentencia impugnada destaca como particularmente significativo que la propuesta presentada por la doctora Adelma Sofía Hoyos Usta en condición de Gerente de la Unidad Científica de Ultrasonido, al doctor Rafael Baquero Gaitán, como Coordinador Médico, aparece signada en fecha anterior a la emisión de las primeras órdenes de servicio, porque el 24 de julio no puede ser anterior al 16 de julio, y porque el tribunal se aprovecha del error que contiene la carta en la fecha para llegar a esta conclusión.
Las reflexiones del Tribunal que motivan este reparo, son del siguiente tenor: “En cambio, resulta en particular significativo para demostrar la inocencia del antes mencionado y, consecuencialmente, la afirmada autoría de la conducta punible por parte de BARRERA MEDINA, que la propuesta de la gerente de la Unidad Científica de Ultrasonido, Adelma Sofía Hoyos Usta, junto con los documentos de soporte, dirigida precisamente al sindicado Baquero Gaitán e incorporada a la investigación disciplinaria, aparezca signada el 24 de julio de 1996 (fls.25 del anexo 1), esto es, en fecha anterior a las primeras órdenes de servicio emitidas con destino a esa institución –datadas el 16 de dicho mes- inclusive, así como de la inclusión del NIT de tal persona jurídica en el área de contabilidad, que se sabe fue llevada a cabo el 23 siguiente; actuaciones que vale la pena destacar a esta altura del análisis, fueron realizadas todas con posterioridad a la culminación del encargo de Baquero Gaitán e inmediatamente después del reintegro de Barrera Medina”.20.
El error que se denuncia en la primera parte del reparo es absolutamente trivial. El documento al cual alude el tribunal es una carta suscrita por Adelma Sofía Hoyos Usta, en condición de Gerente de la Unidad Científica de Ultrasonido, dirigida al doctor Rafael Baquero Gaitán, en calidad de Coordinador Médico, donde le ofrece los servicios de la Unidad21. Dicha carta está fechada el 24 de julio de 1996, es decir, varios días después de que el doctor Rafael Baquero Gaitán dejara la Dirección del Servicio Médico y Odontológico, y que fueran expedidas las primera órdenes de servicio.
La afirmación del tribunal, en el sentido de que la carta aparece signada en fecha anterior a las primeras órdenes de servicio, contiene desde luego un error, porque las primeras órdenes aparecen emitidas el 16 de julio, y es obvio, como lo sostiene el casacionista, que el 24 no puede ser anterior al 16, pero esta equivocación resulta inofensiva, toda vez que del contexto de la argumentaciones se establece que lo que realmente se quiso decir es que era posterior, y además por no haber tenido ninguna incidencia en las conclusiones probatorias del fallo.
El segundo reparo, referido a que la carta contiene un error en la fecha (que debe leerse 24 de junio y no 24 de julio), se sustenta en una conclusión personal del casacionista, que no demuestra, y que además no encuentra respaldo probatorio en el expediente. El único argumento que expone, en el empeño de descalificar la verdad objetiva que el documento revela, es que el doctor Baquero Gaitán reconoció en todas sus intervenciones procesales haber recibido la propuesta siendo Director del Servicio Médico y Odontológico, es decir, entre el 20 de junio y el 15 de julio de 1996.
Esto es cierto, pero de allí no surge, como lo pretende mostrar el demandante, que exista un error en la fecha, pues para ello, habría de probarse complementariamente que la carta que obra al expediente fue la misma que el doctor Rafael Baquero Gaitán recibió siendo Director, y es aquí donde el soporte probatorio de la hipótesis que el demandante presenta con la coadyuvancia del Procurador Delegado, se deslíe, porque el declarante no hace afirmaciones de este tipo, y del estudio de sus explicaciones lo que surge es que se trató de comunicaciones distintas.
En todas sus intervenciones procesales, sin excepción, cuando se refirió a la propuesta que recibió siendo Director del Servicio Médico y Odontológico, el doctor Rafael Baquero Gaitán sistemáticamente sostiene que ésta “venía presentada por los doctores Edwin Hoyos Usta y Adelma Sofía Hoyos Usta”22, particularidad que crea una primera diferencia con la de 24 de julio, que solo aparece suscrita por la doctora Adelma Sofía Hoyos Usta, en calidad de Gerente de la Unidad Científica de Ultrasonido.
En la ampliación de indagatoria de 16 de enero de 2006, el declarante marca una nítida diferencia entre la comunicación recibida cuando desempeñaba las funciones de Director y la que le llegó después de haberse reintegrado el doctor Manuel Vicente Barrera Medina a la Dirección del Servicio Médico: “…yo he aportado una carta dirigida a mí como Coordinador Médico del 24 de julio en la que se ofrecía nuevamente lo servicios y hablaba de negociar tarifas..”23, pues deja al descubierto que esta era una comunicación distinta de la primera.
Si a esto sumamos el hecho de que la carta de 24 de julio aparece dirigida al doctor Rafael Baquero Gaitán en condición de Coordinador Médico y no en la de Director del Servicio Médico y Odontológico, como debió serlo si en verdad existiera un error en su fecha y el propósito perseguido con ella hubiese sido que su destinatario le diera el visto bueno en el carácter de Director, se concluye que el tribunal no se equivoca cuando acoge en la sentencia como fecha del documento la que éste contiene.
Podría decirse que en este debate, el casacionista y el Procurador incurren en el error que denuncian en el cargo precedente, de falso dilema, tercero excluido o falsa dicotomía, entendido por tal el que se presenta cuando el intérprete omite alternativas razonables, sin argumentar su exclusión, pues ambos centran toda la argumentación alrededor de sólo dos hipótesis, que albergan como únicas, (i) que la fecha real de la carta es 24 de junio, (ii) que la fecha real de la carta es 24 de julio, sin considerar la posibilidad de que las cartas podían ser distintas.
Aunque esto sería suficiente para desestimar el reparo por violación indirecta de la ley, la Corte no puede dejar de precisar que el debate que se ha venido dando en torno a determinar con exactitud quién realizó el acto de adscripción de la Unidad Científica de Ultrasonido al Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, resulta insustancial, porque aún aceptando que fue el doctor Rafael Baquero Gaitán quien lo hizo, la situación jurídica del doctor Manuel Vicente Barrera Medina no variaría.
La razón es sencilla. El acto de adscripción, entendido en el alcance que lo presenta el casacionista, es decir, como el acto interno de aceptación de la oferta, es solo un paso en el iter contractual, que de suyo, no genera ningún tipo de obligaciones. Para el perfeccionamiento del contrato se requería la inclusión de la Unidad Científica de Ultrasonido en el directorio de proveedores, la incorporación de su NIT en el Sistema de Información Financiera, y la expedición de las órdenes de trabajo, que venían a erigirse en el acto a través del cual se trababa la relación jurídica, pues para entonces no se suscribía contrato de iniciación de servicios, como ahora se acostumbra.
La prueba testimonial y documental indica que el doctor Manuel Vicente Barrera Medina intervino, al menos, en los actos de incorporación de la Unidad en el registro de proveedores, de inclusión de su NIT en el Sistema de Información Financiera, y en la expedición de las primeras órdenes de servicio, porque cuando estos actos se materializaron, ya se encontraba al frente de la Dirección del Servicio Médico y Odontológico de la empresa, y sin su autorización este procedimiento no se hubiera cumplido.
El doctor Manuel Vicente Barrera Medina ha querido mostrarse ajeno también a estos acontecimientos, con al apoyo de algunos testigos que en cierta forma le hacen eco, pero el encontrarse al frente de la Dirección cuando ellos se sucedieron, y el existir prueba documental y testimonial que indican que la orden de incorporación del NIT de la Unidad Científica de Ultrasonido en el Sistema de Información Financiera de la empresa provino de la Dirección24, y que el acusado impartió también instrucciones para que se remitieran órdenes de servicio a la Unidad25, no dejan duda sobre su vinculación con estos actos.
Menos aún, si se tiene en cuenta que la certificación que informa sobre el tiempo de vacaciones del doctor Manuel Vicente Barrera Medina presenta inconsistencias sustanciales que conducen a concluir que su reincorporación a la Dirección se produjo antes del 16 de julio de 1996, pues mientras en aquélla se afirma que el período corrió entre el 20 de junio y el 15 de julio, en el acta de posesión de su reemplazo se hace constar que este acto se cumplió el dieciocho (18) de junio, lo que quiere decir que las vacaciones empezaron a correr ese día, o antes.26
El delito descrito en el artículo 144 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995, sanciona la conducta de quien interviene en la tramitación, aprobación o celebración de contrato con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, comportamiento que sería imputable al doctor Manuel Vicente Barrera Medina, aún en el evento de aceptarse que no intervino en el acto de aprobación de la oferta, pues es claro, de acuerdo con lo que se ha dejado visto, que al margen de este acto, intervino en otros, que se inscriben dentro de las fases de aprobación y celebración del contrato.
Se desestima la censura.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 En total se pagaron $18’420.750.
2 Folios 276 – 285 del cuaderno original 4.
3 Folios 45-72 del cuaderno original 6.
4 Folios 231-251 del cuaderno original 7.
5 Folios 31-69 del cuaderno original 8.
6 Estatuto vigente cuando ocurrieron los hechos.
7 Artículo 236 de la ley 100 de 1993 y artículo primero del Decreto 897 de 1996.
8 Este aspecto será estudiado a continuación.
9 Folios 80 del cuaderno original 4.
10 Mediante Decreto 010 de 2004 el Gobierno Nacional canceló la autorización otorgada por el Decreto 897 de 1996 al Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para continuar prestando los servicios de salud en los términos del Capítulo II del Decreto 1890 de 1995, y ordenó su liquidación.
11 Folios 136-159 del cuaderno original 7.
12 Fallo de casación 10295 de 20 de agosto de 1998.
13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá.
14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.
15 Folios 241 del cuaderno original 3.
16 Folios 86-87/1, 25-26/3, 242/3; 25, 157 y 179 del anexo 1.
17 Folios 293 y 294 del cuaderno original 1.
18 Folios 80 y 81 del cuaderno original 4.
19 Páginas 19 y 20 del fallo.
20 Página 26 del fallo.
21 Folios 25 del anexo 1.
22 Folios 92 del cuaderno original 2, 238 del cuaderno original 3, 109 y 240 del cuaderno origina 4 y 82 del cuaderno No.7.
23 Folios 240 del cuaderno original 4.
24 En el documento visible a folios 179 del anexo 1, se lee que la orden de inclusión en el Sistema de Información Financiera provino de la Dirección, y en igual sentido declaró Luis Enrique Rodríguez Fula, encargado de hacerla (anexo 4, folios 12-17).
25 Confrontar testimonio de Elsa Nelly Camargo Samiento (cuaderno original 4, folios 112-113).
26 Folios 194 del cuaderno original 2.