22014(21-10-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 22014  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

         

                                      Magistrado Ponente   

                             ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

                                   Aprobado Acta No.331   

                                                            

Bogotá  D.C.,  veintiuno (21) de octubre de  dos mil nueve (2009)   

VISTOS  

En firme el auto que decretó la clausura de  la  etapa  instructiva  y  surtido  en  debida  forma  el traslado a los sujetos  procesales  para  la  presentación  de sus respectivas alegaciones, califica la  Sala  el  mérito  probatorio  del  sumario adelantado en contra del congresista  JESÚS    ANTONIO   BERNAL   AMOROCHO   por    el    delito    de    abuso   de   confianza   calificado   y  agravado.   

HECHOS  Y  ACTUACIÓN  PROCESAL   

A través de anónimo del 12 de julio de 2002  se  formuló  denuncia  en  contra  de  JESÚS ANTONIO  BERNAL  AMOROCHO  por  el delito de abuso de confianza  calificado  agravado,  en  razón  a   la  venta  que  como  Presidente del  Sindicato   de  la  extinta  Caja  de  Crédito  Agrario,  Industrial  y  Minero  –SINTRACREDITARIO- hiciera  del   centro  vacacional  Resacas  al  Fondo  de  Empleados  de  la  Empresa  de  Telecomunicaciones    de   Bogotá   –FONTEBO-,   por   la   suma   de   TRES   MIL   MILLONES   DE  PESOS  ($3.000’000.000),   por  cuanto,   al   parecer,   los   invirtió   en  su  campaña  al  Senado  de  la  República1.        

Esta  denuncia  junto  con  la  promesa  de  compraventa  suscrita  el  27  de septiembre de 20012  y  la  escritura pública No.  5177   del   20   de   noviembre   del  mismo  año3,    ambas    suscritas   por  JESÚS    ANTONIO    BERNAL    AMOROCHO  en  calidad  de  Presidente  de  SINTRACREDITARIO  y  Miguel Rojas  Morales  como  Representante  Legal  de  FONTEBO;  el  acta  de  la XLI asamblea  nacional  de  delegados  del  sindicato  de  trabajadores  de la extinta Caja de  Crédito                   Agrario4  y  el  acta  de  la  reunión  ordinaria  No.  8  celebrada  por  el  Fondo  de  Empleados  de  la  Empresa  de  Telecomunicaciones         de         Bogotá5,   entre   otros  documentos,  fueron  remitidos  por  la  Fiscalía  138  Delegada ante los Jueces Penales del  Circuito   de  Bogotá  a   esta  Corporación  el  27  de  enero   de  20046  una  vez conoció que el imputado ocupaba el cargo de Senador  de la República.   

Con fundamento en dichas diligencias el 4 de  mayo   de   2004  la  Sala  inició  investigación  preliminar  en  contra  del  congresista,  marco en el cual ordenó la práctica de varias diligencias, entre  ellas   escuchar   en   diligencia   de  declaración  a  varios  servidores  de  Sintracreditario    así   mismo   en   versión   a   JESÚS   ANTONIO   BERNAL  AMOROCHO7.   

En dicho trámite mediante misión de trabajo  impartida  al  Cuerpo  Técnico  de Investigación para inspeccionar las cuentas  del  Sindicato  en  lo  atinente  a  las obligaciones canceladas con los dineros  obtenidos  de  la  venta  del  centro  vacacional,  se  determinó  que  de  esa  negociación       MIL       DOSCIENTOS       MILLONES       ($1.200’000.000)    no   ingresaron   a   su  presupuesto,  aparentemente,  porque  fueron  utilizados  para  el  pago  de una  comisión8.   

El  24  de  febrero de 2009 se abrió formal  investigación  y  el  14  de  abril se vinculó mediante indagatoria al Senador  JESUS    ANTONIO    BERNAL   AMOROCHO   a  quien  se  le definió su situación jurídica con la imposición  de  medidas  de aseguramiento no privativas de la libertad, mediante auto del 13  de mayo de 2009.   

El  20  de  agosto,  después de practicarse  varias  pruebas, se clausuró el ciclo investigativo, determinación debidamente  notificada  a  los  sujetos  procesales,  quienes  en  el  término  de traslado  presentaron alegatos de conclusión.   

FILIACION DEL SINDICADO  

JESÚS ANTONIO BERNAL AMOROCHO, se   identifica   con   la  cédula  de  ciudadanía  19’255.148    de   Bogotá,  nació  en Bogotá el 21 de noviembre de  1954,  tiene  54  años, es hijo de José Jesús y Lucila, reside en Bogotá, es  soltero,   tiene   seis   hijos,  es  bachiller  y  actualmente  Senador  de  la  República.   

DESCARGOS DEL SINDICADO  

Sobre los hechos materia de investigación el  funcionario  aforado manifestó el 25 de mayo de 2004 en diligencia de versión,  que  a  raíz  de  la decisión adoptada por el gobierno nacional consistente en  liquidar  la  Caja  de  Crédito  Agrario,  la  organización  sindical dejó de  recibir  las  cuotas  sindicales  aportadas por los trabajadores, situación que  los  obligó  a  sacar  en  venta  los  centros recreacionales de Melgar y Santa  Marta,  para  responder  por  los  compromisos  económicos  que tenían a nivel  nacional.   

Agregó  que  el  valor  de venta del centro  recreacional     Resacas     en     Melgar     fue     de     $3.000’000.000  suma  de  la  cual  destinó  “un aporte a la campaña electoral que yo adelantaba  en  ese  momento autorizada por el sindicato de 200 millones de pesos, y al pago  de los compromisos adquiridos por el sindicato”   

En  cuanto  a  los  antecedentes de la venta  relató   que   sugirió  a  la  Asamblea  vender  los  centros  recreacionales,  proposición  aprobada  por sus compañeros de la junta directiva y la totalidad  de  los delegados asistentes a dicha asamblea, época en la cual “estaba   en   campaña  electoral  por  lo  que  actividades  de  la  organización  se delegaban en el resto de compañeros de directiva para dejarme  tiempo  necesario  para  atender  las  actividades de la campaña”9.   

En diligencia de indagatoria del 14 de abril  de  2009,  manifestó que la asamblea había autorizado el pago de una comisión  y  que  la negociación fue realizada por el fiscal Freddy Villaquirán a nombre  de la organización sindical.   

En    relación    con    el   pago   de  $1.200’000.000 en efectivo  como  parte  de  la  venta del Centro Recreacional Resacas en $3.000’000.000,  manifestó  que los primeros  $750’000.000   fueron  recibidos  por  él  y  entregados  al  comisionista;   el  valor restante,  $450’000.000,    se  entregaron  al  fiscal  del  sindicato  Freddy  Villaquirán,  quien  firmó  la  constancia de recibido de este dinero.   

En cuanto la razón para que dicho dinero no  hubiera   ingresado   a   las   arcas   del   sindicato  explicó:  “…  el  sindicato  había  decidido que quien nos diera el valor  por  el  cual  habíamos comprado dicho centro y él o ellos lo vendieran por un  mayor  valor, el sindicato solamente reclamaría el valor por el que lo compró,  de  ahí  que  se  consideró  que como era una negociación entre particulares,  ésta  se  podía adelantar sin ningún problema porque el valor de la comisión  no  iba  a  quedarse  en  la  organización sindical10.”     

De  la identificación del comisionista dijo  no  recordar  su  nombre ni sus antecedentes, como también que no fue él quien  adelantó la negociación.   

Aportó en dicha diligencia las resoluciones  Nos.  1  y  2 del 21 y 22 de septiembre de 2002 en virtud de las cuales la junta  nacional  del  sindicato  ratificaba  la facultad concedida al comité ejecutivo  para  el  pago  de la comisión y la transparencia de la negociación del centro  recreacional Resacas.   

Posteriormente en ampliación de indagatoria  explicó  que  en  el  sindicato  era  normal que una persona independiente a su  presidente,  en  este  caso,  Freddy  Villaquirán,  hubiera  llevado  a cabo la  negociación  del  centro  recreacional  Resacas;  que  los miembros del comité  ejecutivo  no tenían voto, motivo por el cual en la fecha de celebración de la  Asamblea  donde  se  aprobó la venta de los centros recreacionales, él no tuvo  injerencia alguna.   

Considera  hoy  que la Asamblea se equivocó  por  la  forma como aprobó la negociación, empero que fue un excelente negocio  vender  pues  pagaron  el inmueble de contado, y aclaró que fue el comisionista  quien  pidió  para  el  momento  de  la  firma  de la promesa de compraventa la  entrega   de   su   dinero,   pues   no   tenía   sentido  el  ingreso  de  los  $1.200’000.000 a las arcas  del sindicato.   

Citó el artículo 396 del Código Sustantivo  de  Trabaja  para  resaltar  cómo  todo  giro y orden de pago de los fondos del  sindicato  deben  estar  necesariamente autorizados por las firmas conjuntas del  presidente, tesorero y el fiscal.   

ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES  

1- La Procuraduría  

Solicita  a  la  Sala  acusar a JESÚS  ANTONIO  BERNAL  AMOROCHO  por  el  delito  de  abuso  de  confianza calificado y agravado apoyado en los siguientes  argumentos:   

1.1-La  propuesta  de  venta  de activos del  sindicato  provino  de la Junta Directiva Nacional del Sindicato de Trabajadores  de  la  extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, de la cual hacía  parte  JESÚS  ANTONIO  BERNAL  AMOROCHO  como presidente.   

La Procuraduría quiere enfatizar en ello, en  tanto  muchas  de  las  declaraciones  recaudadas pretenden señalar que la idea  nació  de  la  Asamblea cuando la propuesta ya había sido abordada y discutida  en  el  seno  del Comité Ejecutivo por parte del sindicado, quien en diligencia  de versión libre indicó que la propuesta la efectuó él.   

1.2-  Fue  JESÚS  ANTONIO    BERNAL   como   representante   legal   de  Sintracreditario  y  quien  contando con la autorización para vender algunos de  los  activos  del sindicato, suscribió el 27 de septiembre y 20 de noviembre de  2001  la  promesa  de  compraventa  y  escritura  pública  de  venta del centro  recreacional,    respectivamente,    por    un   valor   de   $3.000’000.000.   

1.3-  Las  pruebas  allegadas  convergen  en  demostrar  que  al  patrimonio  del  Sindicato  de  Trabajadores  de  la Caja de  Crédito    Agraria,   Industrial   y   Minero   ingresaron   $1.800’000.000, no obstante que el valor real  de   este   negocio   fue   de  $3.000’000.000.   

Desde la reunión de la Asamblea se dijo que  se  concedería  una  comisión a quien concretara la venta de dichos inmuebles,  pero  no se fijó el porcentaje de la misma como tampoco el valor por el cual se  iba a enajenar el centro vacacional.   

Si  bien  BERNAL  AMOROCHO,  Nelsy  Cubillos,  Mauricio  Montilla,  Omar  Ballesteros,  Freddy  Villaquirán  y Yaneth Panesso coincidieron en indicar que  en  la  Asamblea  se  aprobó  el  monto  de  la comisión el cual sería el que  excediera  el  valor de la compra del bien, que correspondía a $ 1.800.000.000,  dichas  aseveraciones  no son dignas de credibilidad, en primer lugar, porque de  la  lectura  del  acta  se evidencia que la Asamblea no discutió lo relacionado  con  la  cuantía  o  porcentaje de la comisión, como tampoco el valor de venta  del   inmueble,   simplemente   aprobó  la  propuesta  adoptada  por  la  Junta  Directiva.   

En  segundo término, ni la señora Cubillos  ni  Montilla  asistieron  a  la  Asamblea, razón para que no puedan afirmar los  términos acordados para la comisión.   

No es lógico, además, inferir la concesión  del  40%  a  un  comisionista  cuando la situación económica del sindicato era  precaria,  incluso  el  tesorero  de  esa  época  indicó  que  ésta sería la  utilizada generalmente para este tipo de casos.   

Por ello, es cierta la afirmación de la Sala  cuando  dice que: “no hubo intermediario alguno en la  celebración    del    citado    negocio    como   tampoco   el   pago   de   la  comisión”.   

1.4. El centro vacacional fue adquirido en el  mes    de    marzo    de    1998    por    un    valor   de   $1.850’.000.000  pero  al  parecer  no  hubo  ningún  tipo  de  valorización,  pues  el  sindicato  recibió $50’.000.000 menos.   

1.5.  Resulta  importante  detenerse  en  el  análisis de los hechos en los siguientes aspectos:   

-Si  el  señor  Jaime  Gómez11    era  directivo  del  Fondo  de  Empleados  de  la  Empresa  de  Telecomunicaciones de  Bogotá,   ¿qué   necesidad  tenía  de  presentar  un  comisionista  para  la  negociación del inmueble que ellos iban a adquirir?.   

-¿Por qué en el acta de la junta directiva  de  FONTEBO  celebrada  el  21 de septiembre de 2001, días antes de firmarse la  promesa   de   compraventa,   no  se  habla  de  un  comisionista  sino  de  las  conversaciones  sostenidas con el doctor JESÚS ANTONIO  BERNAL AMOROCHO.   

-Pese a que Fredy Villaquirán sostuvo que el  comisionista  firmó  un documento recibiendo el dinero, no se entiende cómo se  extravió,  cuando  los  demás  instrumentos  fueron  hallados en diligencia de  inspección.   

-Por qué razón se aceptó la exigencia del  posible   “comisionista”  consistente  en  hacer  entrega  del  dinero  en  efectivo,  si precisamente, de  acuerdo  con las declaraciones del señor Villaquirán y del Senador, rechazaron  una   propuesta  anterior  por  $3.500’000.000  en  efectivo  por parecerles peligroso recibir este tipo de  sumas en esa forma?   

-Cuál  la  razón para no especificar en el  contrato  de  promesa  de  compraventa que había un comisionista y que a él se  iban  a  realizar  unos  pagos  en  los  montos  y  condiciones  en que se hizo?   

-Por qué no se le informó el valor real de  la  venta  al  tesorero Jorge Charry, a quien sólo le dijeron que confirmara el  ingreso  de  $750.000.000  en  la  primera  oportunidad  y  en  la  segunda  los  $1.050.000.000.   

-¿Quién  pagó  los  gastos  emanados  del  negocio,  si  en la cláusula novena de la promesa quedó claramente establecido  que   los  gastos  serían  a  cargo  de  las  partes  por  mitades?   

Como   puede  observarse  son  muchos  los  interrogantes   que   surgen   en  relación  con  la  presunta  existencia  del  comisionista,  cuestionamientos  no  despejados a lo largo de la investigación,  ni  siquiera  las  resoluciones 1 y 2 suscritas en el marco de la XLIII Asamblea  Nacional  de  Delegados  Extraordinaria, celebrada del 21 al 22 de septiembre de  2002 aclararon las situaciones anteriormente planteadas.   

Así  las  cosas,  puede  concluirse  que no  existió  intermediario  alguno  pese  a  lo  mencionado  por los señores Fredy  Villaquirán     y     JESÚS     ANTONIO    BERNAL  AMOROCHO.   

1.6-  De otra parte no se ha desvirtuado que  JESÚS    ANTONIO   BERNAL   AMOROCHO   recibió    los    $1.200’000.000    en   efectivo,   pues   los   primeros   $750’000.000  él acepta haberlos recibido,  y   en   relación   con   los   $450’000.000   el   sindicado   dice   que   fueron   tomados  por  Fredy  Villaquirán;  sin  embargo,  éste  en  diligencia del 17 de febrero de 2009 de  manera   implícita   señaló  a  su  actual  jefe  como  la  persona  que  los  tomó.   

A lo anterior se suma el testimonio de Pablo  Enrique  Dueñas,  auxiliar  contable de FONTEBO, encargado de recibir el dinero  en  efectivo  que  transportó  la  empresa  Thomas  Greg,  quien  confirmó  la  presencia  del  sindicado  en  el momento de cancelarse el precio del inmueble a  los vendedores.   

Si   bien   es  cierto  Euripides  Garzón  manifestó  el  29  de  julio  de  2009  en diligencia de declaración que Pablo  Dueñas   no   estuvo   presente   en   la   entrega   de  los  $450’000.000,  en  criterio  del Ministerio  Público  este  testigo  carece  de  cualquier interés en el presente asunto no  observándose,   además,   pretensión   alguna   dirigida   a  comprometer  la  responsabilidad del hoy Senador.   

Por  lo  anteriormente  expuesto,  para  la  Procuraduría      los      $1.200’000.000    fueron    manejados    por    el    señor   BERNAL   AMOROCHO    como   recursos  propios   y   no  como  dineros  de  la  organización  sindical,  apropiándose  presuntamente de ellos.   

2- La defensa  

Solicita a la Sala precluir la investigación  a     favor     de     su     prohijado     basado     en     las     siguientes  consideraciones:   

2.1-  De la lectura del texto del tipo penal  de  abuso  de confianza se advierte que para su configuración debe concurrir un  vínculo  jurídico  entre  el derecho –habiente  y  la  cosa,   pues  si  no  existe  la relación que  obligue  a la persona a entregar la cosa, no se es sujeto activo de este delito.   

Desde  este  punto  de  vista,  es  claro,  entonces,  que  “entre el Senador JESÚS BERNAL y la  cosa  (léase  centro  recreacional  Resacas), nunca existió tal vínculo, pues  como  lo  enseñan  las  pruebas  y especialmente el certificado de libertad, la  propiedad  del  inmueble  estaba  en  cabeza  de  una  persona jurídica llamada  Sindicato  de  Trabajadores  de  la  Caja  Agraria,  el  bien  no es mueble sino  inmueble  y  la disposición del mismo, así como el producto de su venta, nunca  estuvo    en    cabeza    del    entonces    Presidente   de   la   agremiación  sindical”.   

Bajo  el  análisis e interpretación de los  artículos  832  y  833  del Código de Comercio, “no  puede  confundirse  la  representación  para  la  negociación  de  la venta de  resacas,    con    la   representación   legal   del   Sindicato”,  pues  como  está  probado con las actas allegadas al proceso, la  Asamblea  Nacional de Delegados facultó a todos los asociados al sindicato y en  especial  al revisor fiscal para recibir propuestas y adelantar el negocio de la  venta  del  inmueble,   circunstancia  que  implicaba  la recuperación del  valor    de   compra   y   el   reconocimiento   de   una   intermediación   no  limitada.   

Sobre  la  base  de  las  normas anteriores,  “el  vínculo  jurídico  del  derecho  habiente con  respecto  de  la  cosa,  no  estaba  en  cabeza  de  JESÚS  ANTONIO BERNAL como  representante  legal  del  sindicato, sino de FREDY VILLAQUIRAN, directivo de la  asociación  sindical,  en  virtud  del  mandato  de  la  Asamblea  Nacional  de  delegados,  como  lo  advierten  no  solo las pruebas documentales, sino todos y  cada  uno  de  los testigos”, incluido el mismo Fredy  Villaquirán.   

El artículo 835 del código de comercio que  regula  la  presunción  de la buena fe, “tiene plena  vigencia  en  el  contrato  que  ocupa  la  investigación,  máxime  cuando  el  desconocimiento  del  principio  esta  orientado  no  en contra del encargado de  recibir  las ofertas, sino del representante legal del sindicato, pese a que las  pruebas indican lo contrario”.   

La  venta del centro recreacional RESACAS se  adelantó  con  arreglo  a las normas comerciales y específicamente con apego a  la  voluntad  colectiva  de los propietarios, expresada en la XLI  Asamblea  Nacional   de   Delegados,   esto   es,   con   50  votos  a  favor  y  cero  en  contra.   

En  el  2002  se  reunió  la  Asamblea  de  Delegados  de  SINTRACREDITARIO  y  en  esta  se  pusieron  en  conocimiento los  pormenores  de  la  negociación con FONTEBO, la cual fue ratificada por cumplir  con     la    voluntad    del    propietario    y    no    generar    detrimento  patrimonial.   

2.2-  El  hecho  de que el Comité Ejecutivo  Nacional  autorizara un desembolso de $200.000.000 para la campaña política de  Bernal  Amorocho,  dinero  que  provenía  de  la  venta  del centro vacacional,  evidencia  el  conocimiento  de  los  asociados  acerca  de  la negociación sin  manipulación del sindicado.   

2.3-  Para  la  configuración del delito de  abuso  de  confianza  se  necesita  una  acción de apropiación en provecho del  sujeto  activo  de  la conducta o de un tercero, esto es, adquirir la condición  de  propietario, la calidad de señor y dueño.evento que aquí no se produce en  tanto  si  lo  sucedido  fueron supuestas maniobras engañosas, la inducción en  error,   se   estaría,   entonces,   frente   a  una  estafa  y  no  al  delito  endilgado.   

2.4-  Si bien es cierto no se señaló monto  alguno  para  el  pago  del  comisionista, esa situación por sí sola, así sea  extraña, no revela el tipo penal.   

2.5-  Tampoco  puede  considerarse indicio o  prueba  generadora  de responsabilidad penal, el hecho de que $1.200’.000.000  no  hubieran ingresado a las  arcas  del   sindicato, pues “sin lugar a dudas,  para  las  directivas  del  sindicato  ello  constituía  una  inflación de sus  ingresos,  la generación de impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales,  que  imponen  cargas  económicas  sobre  recursos que definitivamente y por los  términos  de  la  intermediación,  no  entrarían  nunca  a  los  activos  del  sindicato”.   

Pese a que el procedimiento no fue común la  finalidad  no  podría  ser  la  de apropiarse de los bienes del gremio pues las  erogaciones   legalmente   registradas   evidencian   la   transparencia  en  el  negocio.   Además  el  representante  legal  no  tenía  la posibilidad de  objetar el querer mayoritario y absoluto de la Asamblea.   

2.6-  La Sala no puede determinar que por la  inexistencia  de  un contrato de intermediación hay duda sobre la actuación de  BERNAL  AMOROCHO,  pues  los  contratos   privados   pueden   ser  verbales  o  escritos  y  con  “el  documento  de  recibo  del  monto  de  la  intermediación se  ratifica  la  transparencia  y la existencia del negocio, pues no se puede poner  en duda tal situación”.   

2.7-  La  defensa  no duda que Miguel Rojas,  Gerente  del  Fondo  de  Empleados  de  la  ETB, haya asistido a un seminario de  economía  solidaria  a  la sede de Resacas y que allí haya tenido conocimiento  que  el centro estuviera en venta, sin embargo, ello no desvirtúa la existencia  de la intermediación.   

2.8-  En  la decisión de la Sala que impuso  medida  de  aseguramiento a BERNAL AMOROCHO  se  dijo  que éste no indicó la utilización dada a los recursos  de   la  compraventa,  no  obstante,  es  importante  aclarar  que  “el  manejo  contable  y  presupuestal  no era responsabilidad del  Presidente  del  sindicato  sino  del  tesorero  y del revisor fiscal, pensar lo  contrario  es  desconocer  los  principios democráticos de una organización de  esta naturaleza”.   

El  presidente  del  sindicato  cumple  unas  funciones  limitadas  por  los estatutos; siendo ello así, no tenía facultades  para  disponer de los inmuebles, tan sólo firmaba ejecutando la voluntad de los  asociados.   

Los testimonios de Jorge Charry, tesorero de  SINTRACREDITARIO,   Nelsy   Cubillos   y   Mauricio  Montilla  deslegitiman  las  afirmaciones   hechas  por  la  Corte  en  el  momento  de  resolver  situación  jurídica,   pues  sin  lugar  a  dudas  las  decisiones  de  un  sindicato  son  democráticas,  disciplinadas  y  no  permiten la manipulación de un asociado o  directivo.     Si   los   $1.200’000.000  no  ingresaron  a  la agremiación fue porque se utilizaron  para el pago al comisionista.   

2.9-  Frente a la afirmación que hace Pablo  Dueñas   en   el   sentido  que  fue  JESÚS  ANTONIO  BERNAL     recibió    450′.000.000    “es  normal  que  así  se registre pues fue él quien firmó y no  delegó  la  firma  del  instrumento  público, ni del privado de la    negociación”;  sin  embargo  es importante recordar  que   Euripides  Garzón  manifestó  que  Pablo  Dueñas  era  un  auxiliar  de  contabilidad   de   Fontebo   que  no  estuvo  presente  en  la  entrega  de  la  plata.   

2.10-  Los  testimonios  de  María  Nelsy  Cubillos,   Euripides   Garzón,   Janeth  Panesso  y  Fredy  Villaquirán,  son  suficientemente  ilustrativos  no  sólo de la atipicidad de la conducta sino de  la  falta  de  responsabilidad  del  sindicado,  de la ausencia de dolo, pues el  negocio  no  sólo  fue legal y eficazmente autorizado  sino ratificado por  quienes   estaban   legalmente  facultados  para  tomar  una  decisión  de  esa  naturaleza.   

Durante  la  investigación no se probó que  dentro  de  los  bienes  de BERNAL AMOROCHO   se   encontrara   el   dinero  para  el  pago  de  la  comisión,  desvirtuándose  así  la supuesta  apropiación de bienes del sindicato en  provecho  propio especto a los  gastos  de la campaña, estos fueron auditados por el Consejo Nacional Electoral  sin encontrar irregularidades.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1-  De  conformidad  con  el numeral 3° del  artículo  235  de  la  Carta  Política, en concordancia con el numeral 7° del  artículo  75  del  Código  de  Procedimiento Penal12,  la Sala de Casación Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia es competente para investigar y juzgar a los  miembros  del  Congreso,  calidad  que  en  la  actualidad  ostenta JESÚS ANTONIO BERNAL AMOROCHO.   

2-  Atendiendo el  contenido  literal  del artículo 395 de la Ley 600 de  2000,   el  sumario  se  califica  bien  con  acusación  o  preclusión  de  la  investigación.  La  primera  determinación  se  adopta  cuando se demuestra la  ocurrencia  del  hecho  y  existe  confesión  o  testimonio,  indicios  graves,  documentos,  peritación  o  cualquier  otro medio probatorio que ofrezca serios  motivos   de   credibilidad   y   señale   la  responsabilidad  del  sindicado.   

Procede la segunda, en los eventos en que la  conducta  no  ha  existido,  es  atípica  o  el  sindicado no la ha cometido, y  también,  cuando  se  estructura  una causal excluyente de responsabilidad o se  advierte que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.   

3-  En  el  presente  evento,  desde  ya  se  advierte  que la labor probatoria desplegada durante las fases de investigación  previa  e  instrucción  permitieron  incorporar  a  la  actuación elementos de  juicio  que  satisfacen las exigencias legales para llamar a responder en juicio  a    JESÚS   ANTONIO   BERNAL   AMOROCHO    por   el   delito   de   abuso   de   confianza   calificado   y  agravado.   

Por tal razón, para abordar el análisis de  la  prueba,  la  Sala  adoptará  idéntica  metodología  a  la utilizada en la  decisión   que   resolvió   la   situación  jurídica,  es  decir,  valorando  conjuntamente  las  circunstancias  de  tiempo,  modo  y  lugar  que  indican la  existencia  del  delito  por  el  cual se procede. Incorporará, asimismo, en su  desarrollo  la  respuesta  al  alegato  presentado  por la defensa, no sin antes  señalar  que  comparte  en  su  integridad  el escrito del Procurador Delegado.   

4-  El  delito  por  el cual se adelantó la  presente  investigación se encuentra descrito en el artículo 249 de la Ley 599  de 2000, en los siguientes términos:   

Abuso  de  confianza.  El que se apropie en  provecho  suyo  o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o  entregado  por  un  título  no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de  uno  (1)  a  cuatro  (4)  años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios  mínimos legales mensuales vigentes”     

De  la  lectura  de  la  aludida  norma  se  advierte  que  esta  conducta  se  tipifica cuando el  agente  se  apropia  del  bien  que  la víctima le ha  entregado  a  través  de un título no traslativo de  dominio;   vale  decir,  que en este ilícito el sujeto tiene sobre la  cosa  un  poder  jurídico reconocido por el ordenamiento, del cual se aprovecha  para apropiarse de ella.   

5-  En  el  caso  objeto  de  estudio,  la  actuación  informa  que  del  28  al  30  de  septiembre de 2000 se celebró en  Melgar,  Tolima,  la  XLI  reunión  de  la  Asamblea  Nacional de Delegados del  Sindicato  de  Trabajadores de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero,  donde  se abordó la necesidad de adelantar una negociación de venta del Centro  Recreacional  Resacas ubicado en esa ciudad, ante las deudas que debía afrontar  la  agremiación  como consecuencia del cierre definitivo de la Caja de Crédito  Agrario.   

En  términos  textuales  se consignó en el  acta:   

“..el compañero  Jesús  Bernal  hace  un  recuento  de  la manera como el sindicato en todo este  período  ha  venido sobreviviendo en medio de mil dificultades; contamos con un  pasivo  laboral  que  se acerca a los mil millones de pesos y nos toca pagar las  deudas  que  tenemos  con los trabajadores del sindicato. Además, debemos pagar  abogados  que  garanticen  una  conducción correcta de los procesos jurídicos.  Debemos  prepararnos  para  una  batalla  de  largo  aliento  y  si  nosotros no  resolvemos  este  problema  nos  tocaría  cerrar  el  sindicato.  Durante  este  período  se  han  realizado  dos  rifas  nacionales  y  los trabajadores en los  departamentos  han  estado  aportando $10.000 mensuales para los gastos mínimos  del  funcionamiento  en  las  seccionales.  Jesús  Bernal señaló que la Junta  Nacional  realizada  entre  el 23 y 24 de febrero del presente año abordó este  punto  y aprobó la venta de las sedes del Cauca y Huila para darle salida a los  pasivos  laborales  de  esas  seccionales,  por  ser  los  casos más críticos;  asimismo  abrir  una  recepción  de  ofertas para la venta de cualquiera de los  centros  recreacionales  de  Melgar  y  Santa  Marta,  ofreciendo  una  comisión  a  quien  concrete  dicha  venta,   autorizando   al   Comité  Ejecutivo  para  materializar  esta  propuesta.  Por  tal  razón  es  necesario  que la Asamblea  Nacional  como  máxima  autoridad  del  sindicato tome decisiones al respecto y  ratifique   o   no   lo  acordado  en  la  última  Junta  Nacional.13”             –resaltado fuera de texto-   

La propuesta en cita se sometió a votación  de  la  asamblea  donde  contó  con  cincuenta (50) votos a favor y cero (0) en  blanco.   

Autorizada   la   venta   de  los  centros  recreacionales,   sus  miembros  procedieron  a  escoger  el  Comité  Ejecutivo  Nacional   por  el  período  2000-2001,  resultando  elegidos  como  Presidente  JESÚS   ANTONIO   BERNAL  AMOROCHO  y en el cargo de fiscal, Freddy Villaquirán.   

6-  En  su condición de Presidente, un año  después,      BERNAL     AMOROCHO     suscribió  la  promesa  y  la escritura pública de compraventa del  centro  vacacional  Resacas  con el gerente del Fondo de Empleados de la Empresa  de Telecomunicaciones de Bogotá.   

La prueba que obra en la actuación sobre la  venta del inmueble está integrada por los siguientes documentos:   

–  Contrato  de  promesa  suscrito  el 27 de  septiembre  de  2001  por  BERNAL AMOROCHO  y  el  representante  legal  de  dicha  asociación,  Miguel Rojas  Morales.  La  cláusula  3ª  del  documento  refiere  que el precio de venta es  de   $3.000’000.000,  suma  respecto  de la cual BERNAL AMOROCHO declaró       recibir       a       satisfacción      SETECIENTOS    CINCUENTA   MILLONES   DE   PESOS   ($750’000.000)   en   efectivo,  y otra suma igual en cheque; el saldo, MIL QUINIENTOS MILLONES DE  PESOS   ($1.500’000.000)  serían   entregados   en   el   momento   del   otorgamiento  de  la  escritura  pública14.   

–  La  escritura  pública  5177  del  20 de  noviembre  de  2001 de la Notaría 31 de Bogotá, cuyo texto da cuenta que   BERNAL  AMOROCHO recibió del  comprador     TRES     MIL     MILLONES     DE     PESOS     ($3.000’000.000) como producto de la venta del  centro  recreacional  Resacas  de  propiedad del Sindicato de la extinta Caja de  Crédito                   Agrario15.   

Respecto  al  pago  se tiene que el Fondo de  Empleados  de  la  Empresa  de  Telecomunicaciones  de  Bogotá  a través de su  representante   legal,   Miguel   Rojas   Morales,   entregó   a   JESÚS   ANTONIO   BERNAL   AMOROCHO  los  siguientes títulos valores:   

-Cheque  13433 del 27 de septiembre de 2001,  de  Coopdesarrollo, por la suma SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES ($750’000.000)16;    

-Cheque  15850  del  20 de noviembre de  2001  de   Megabanco,  por  la  suma  de  MIL  CINCUENTA  MILLONES DE PESOS  ($1.050’000.000)17.   

Y en efectivo:  

-SETECIENTOS  CINCUENTA   MILLONES  DE  PESOS  ($750’000.000) el 27 de septiembre de 2001, día  de la firma de la promesa, y   

-CUATROCIENTOS    CINCUENTA    MILLONES  ($450.000.000)  el  20  de noviembre de 2001, esto es,  dos   días   antes   de   elevarse   a   escritura   pública   la   venta  del  terreno.   

Recibió,  entonces,  el representante legal  del   sindicato   MIL   OCHOCIENTOS   MILLONES   DE   PESOS  ($1.800’000.000)  en  cheques y MIL DOSCIENTOS  MILLONES     DE     PESOS    ($1.200’000.000) en efectivo.   

7-  En  relación  con  la  negociación, la  defensa  invoca  en su  argumentación los artículos 832 y 833 del Código  de  Comercio para colegir que “la conducta desplegada  por  su  prohijado  no tiene adecuación típica en el artículo 249 del Código  Penal”      por     cuanto     “entre   el   Senador  JESUS  BERNAL  y  la  cosa  (léase  centro  recreacional  Resacas), nunca existió vínculo jurídico, pues como lo enseñan  las  pruebas  y  especialmente  el  certificado  de  libertad,  la propiedad del  inmueble  estaba  en  cabeza  de  una  persona  jurídica  llamada  Sindicato de  Trabajadores”   y    por   tanto  “la  disposición  del  mismo  como el producto de su venta, nunca  estuvo    en    cabeza    del    entonces    Presidente   de   la   agremiación  sindical”   

En torno al punto es importante hacerle saber  al   togado   que   la   representación   a  que  hace  alusión  el  artículo  83218  del  Código de Comercio es diferente de la representación de que  trata  el  presente  proceso,  en  tanto  corresponden a naturalezas diferentes,  reguladas de manera disímil.   

En efecto, mientras la representación a que  alude  el artículo 832 proviene de una persona natural que faculta a otra   para  celebrar  un negocio en el que aquélla no pierde la potestad de obrar, en  el  caso  que  ocupa  la  atención  de  la  Sala la misma hace referencia a una  persona  jurídica  cuyos  órganos  directivos  son  la  Asamblea  Nacional  de  Delegados  que  ejerce la autoridad suprema de la asociación gremial y nombra a  la  Junta  Directiva Nacional que a su vez designa al representante legal, tal y  como  lo  determinan los estatutos del Sindicato de la Caja de Crédito Agrario,  Industrial  y  Minero  en  liquidación en sus  artículos 10, 11, 14, 15 y  24,  normas  que  valga  decirlo,  fueron  expedidas  con sustento en el Código  Sustantivo de Trabajo.   

Ciertamente   el   artículo   24  citado,  literalmente       establece:      “El   Presidente   de   la   Junta   Directiva   Nacional  tiene  la  representación  jurídica del sindicato. En tal virtud podrá otorgar poderes y  revocarlos,   celebrar  contratos  relativos  a  las  actividades  propias  de  la  organización  contando con la autorización de la  junta  directiva  y  llevar  la representación de la asociación donde y cuando  fuere         necesario”        -resaltado fuera de texto-,   

Luego, si fue con apoyo en dicha normativa y  autorización  de la Asamblea que JESÚS ANTONIO BERNAL  vendió   el  centro  recreacional  Resacas,  resulta  entonces  imposible  aceptar  la  tesis  según  la  cual  no  existía vínculo  jurídico  entre  éste y el bien inmueble, cuando sólo él podía materializar  el negocio.   

Basta  leer  la  promesa  y  escritura  de  compraventa   para  observar  cómo  para  legalizar  el  negocio  el  implicado  acreditó  con  una  certificación  expedida  por  la  Secretaria  General  del  Sindicato  de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero ser el Presidente  de    Sintracreditario,   título   con   el   cual   firmó   en   “nombre     y    representación”19  de  la  agremiación, demostrándose así el vínculo jurídico entre el funcionario  aforado   y  el  bien,  relación  que  consecuentemente  le  permitió  recibir  $3.000’000.0000  de  la  forma atrás referida.   

Fue  en  esta  última  actuación  donde se  materializó  el  delito  de abuso de confianza calificado y agravado, pues unos  recursos  que debieron ingresar al patrimonio del sindicato quedaron en manos de  su representante legal quien dispuso de ellos.   

Agréguese  que en momento alguno la Sala ha  controvertido  la  facultad otorgada por la Asamblea Nacional de Delegados a los  integrantes  del  sindicato  para  adelantar  actividades  dirigidas  a  obtener  propuestas  de  compra  del bien, como tampoco la aprobación de la venta, ni la  negociación;  el  cuestionamiento  se  ha centrado en el detrimento patrimonial  que  sufrió  la  asociación sindical a partir del momento en que un tercero se  apropió    de    MIL   DOSCIENTOS   MILLONES   DE   PESOS   -$1.200’000.000-   que   legalmente  debieron  ingresar a sus arcas.   

Con  independencia  de haberse adelantado el  proceso  de  negociación  con  arreglo  a  las  normas  comerciales, apego a la  voluntad  colectiva y buena fe, puntos proclamados por el defensor, es lo cierto  que  esta suma de dinero desapareció para la persona jurídica que JESÚS  ANTONIO  BERNAL representaba, en el  instante en que la recibió.   

La  prueba  documental  acopiada ciertamente  acredita      que     JESÚS     ANTONIO     BERNAL  AMOROCHO   recibió  en  efectivo en virtud de la  negociación   del  Centro  Recreacional  Resacas,  la  suma MIL DOSCIENTOS  MILLONES     DE     PESOS    -$1.200’000.000-:        $750’000.000  el  27  de  septiembre  de  2001  y  $450.000.000  el 20 de  noviembre de 2001.   

Si  bien  en  la  XLI  Asamblea  Nacional de  Delegados  realizada  del  28  al  30 de septiembre de 2000 en Melgar se aprobó  ofrecer  una comisión a quien concretara el negocio, en momento alguno se dejó  consignado  como  lo  asegura  el  sindicado, que ésta correspondería al mayor  valor del precio por el cual se adquirió el bien.   

Diferente  es  que  ahora,  Janeth  Panesso  Ardila,  María  Nelssy  Cubillos, Rubén Mauricio Montilla y José Omar Barrero  Ballesteros,  entre  otros,  manifiesten  que  la Asamblea aprobó el pago de la  comisión   en   los   términos   explicados   por   su   ex  presidente  y  ex  fiscal.   

Términos que además no pueden corresponder  a  la  realidad,  por  la  sencilla  razón  que  el  28  de  septiembre de 2000  –fecha de realización de  la  Asamblea-  se desconocía cuál iba a ser el valor  de  venta  del  bien,  luego  mal  puede  ahora  asegurarse  y aceptarse que los  asociados  aprobaron  pagar  por  concepto  de  la  comisión, el mayor valor de  compra.   

En este punto es importante traer a colación  el  testimonio  del  ex  tesorero  de  la  organización sindical, Jorge Enrique  Charry,  quien  sobre  los  temas  tratados en la Asamblea en cita indicó que a  raíz  del cierre abrupto de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en  1999,   y   a   la   falta   de   ingresos   el  sindicato  decide  “vender  algunas  propiedades  y  lo  que  se  pueda,  existen las  cabañas  en  Santa  Marta,  …  propiedades de oficinas en Bogotá y estaba el  centro  recreacional  Resacas  cerca  de  Bogotá. … En Resacas se dijo que se  había     comprado     en    $1.850’000.000  y  se  dijo  que  en  esa  cifra  se podía vender, y en la  Asamblea  se  le dijo a la gente que todo el mundo se pusiera a tratar de vender  que  se  ganaría su comisión de ley, lo que se utiliza en este tipo de ventas,  eso  se  dijo y se aprobó eso, para que eso fuera bien, pues para que cumpliera  todos  los  requisitos  y  para que eso fuera una cuestión legal”20.   

Tal  y  como  puede observarse, es el propio  tesorero  de  la  agremiación quien señala que la comisión aprobada fue la de  ley,   en   sus   palabras,   “la   usual”,   afirmación  que  deja  sin  soporte las aseveraciones  acerca de que ésta era el mayor valor de compra del bien.    

Dice además, en torno a la negociación, que  un   cliente    ofreció   $1.800’000.000  de  contado  y que el día de suscripción de la promesa el  Presidente   del   sindicato   lo   llamó   para   constatar   el   ingreso  de  $750’000.000,  y  un  mes  después,  el  día  de  la  firma  de  la  escritura,  verificó  el ingreso de  $1.050’000.000.   

El testigo señaló que renunció al cargo de  tesorero,  precisamente por la manera como se llevó a cabo esa negociación. En  sus   palabras   manifestó:  “yo  renuncié  porque  consideré  que  venían  presentándose  una  serie  de hechos que no me fueron  consultados,  se  me  desconocía  totalmente  en  mi  función  como tesorero y  decidí       tomar       esa      decisión”21.         Interrogado  por los hechos que no le habían sido consultados, dijo  que  se  refería  en  particular  a  esa  negociación  dado  que  “yo  me  enteré  posteriormente  al  hecho  de  la  venta que fue  vendida  en  más  plata de lo que a mi se me había informado y de la plata que  ingresó    efectivamente    a    las   cuentas   del   sindicato”22.   

Esta   declaración   resulta   de   vital  importancia  en  tanto   aclara que la comisión autorizada por la Asamblea  fue  la  legal  o usual en ese tipo de negocios, decisión que se muestra acorde  con  las  reglas de la experiencia pues ninguna lógica ni justificación tenía  autorizar un valor en detrimento o perjuicio del sindicato.   

Agréguese  que esta narración proviene del  tesorero,  quien  de  conformidad  con el artículo el artículo 396 del Código  Sustantivo  de  Trabajo,  debe  autorizar  con  su firma, la del presidente y el  fiscal   “todo  giro  y  toda  orden de pago”  de los fondos del sindicato.   

Norma consecuente con el artículo 33 de los  estatutos  del  sindicato, según el cual, es al tesorero a quien le corresponde  “dirigir  y  responsabilizarse  de  la contabilidad,  organizándola   conforme   a   normas   legales  y  disposición  de  la  junta  directiva23”    

En  tales  condiciones, es claro que ante la  posición  ocupada  por  Jorge  Charry  en el sindicato, su versión merece toda  credibilidad,  pues  su función le permitía conocer a cabalidad los pormenores  no  solo  de la aprobación de la venta sino de la negociación que implicaba la  recepción  de  los  recursos  para  el  sindicato  y que incluía el pago de la  pluricitada comisión.   

Mírese que la pregunta que sí surge de esa  actuación,  es por qué JESÚS ANTONIO BERNAL AMOROCHO  ocultó al tesorero conocer el precio real de venta de  la     negociación,     esto     es,    el    valor    de    $3.000’000.000  de  los  cuales supuestamente  $1.200’000.000    se  destinaron al pago de la intermediación?   

La  respuesta  a  este  interrogante en este  momento  procesal, no es otra que dicho dinero fue tomado arbitrariamente por el  presidente  de la agremiación por concepto de la aludida comisión, conclusión  a   la   cual   llegó   también  el  Ministerio  Público  en  su  escrito  de  alegaciones.   

Por  lo demás, el artículo 396 del Código  Laboral  le  aclara al defensor cómo el manejo contable y presupuestal también  le  correspondía  al  presidente  de la agremiación, quien con su firma debía  autorizar todas las órdenes de pago.     

   

8- En relación con las resoluciones Nos. 1 y  2  que se suscribieron en la XLIII Asamblea Nacional de Delegados Extraordinaria  celebrada  del  21  al  22  de  septiembre  de 2002 en la ciudad de Bogota, debe  indicarse  que la primera señala en su ordinal 6º que el sindicato facultó al  Comité  Ejecutivo  para  vender  el  centro  recreacional Resacas, “ofreciendo  contrato  de comisión a quien garantizara y lograra  la        venta        del        inmueble”24; y en el 7º asegura que con  base  en  las  gestiones  adelantadas  por  el compañero Freddy Villaquirán se  logró  “mediante  contrato  de  comisión  con  un  tercero”  la  enajenación del centro, obteniendo el  sindicato  el  ingreso  satisfactorio  de  MIL  OCHOCIENTOS  MILLONES  DE  PESOS  líquidos.   

En  la  resolución  No.  2  se  rechaza  la  “campaña    de    difamación”    emprendida  contra  el  compañero  y senador; se respalda y rodea a  JESÚS  ANTONIO BERNAL por su  labor  de  defensa  de la integridad de la organización sindical; y se ratifica  la venta del centro recreacional Resacas.   

La  aducción  de  estos  instrumentos,  sin  embargo,  se  itera,  no  legaliza  la  actuación  del  entonces presidente del  sindicato,  obsérvese  cómo  en  la resolución No. 1 se menciona que la   venta  se  realizaría  a  través  de  un  contrato de  comisión,  documento  que  nunca se suscribió con el  supuesto   intermediario.    Ni   el   revisor   fiscal   ni   BERNAL  AMOROCHO  mencionan haber llevado a  cabo  este  trámite,  solo hablan de un documento de constancia de recibido del  dinero por parte del comisionista, el cual no apareció.   

Añádase que en el acta de la reunión de la  Junta  Directiva  de  Fontebo celebrada el 21 de septiembre de 2001 -seis    (6)    días    antes    de    firmarse   la   promesa   de  compraventa-   y donde se aprobó la adquisición  del  centro  recreacional Resacas, se dice que Miguel Rojas Morales, Gerente del  Fondo  de  Empleados  de  la  Empresa  de  Telecomunicaciones de Bogotá, obtuvo  conocimiento  de  la  venta  con  ocasión  a la asistencia a un seminario sobre  Principios  de  Economía  Solidaria realizado en ese lugar entre el  4 y 7  de  agosto  de  ese  año,  sitio  en  el  cual  “le  manifestaron  que  dicho  inmueble  se encontraba en venta, de tal manera que se  estableció  relación  con el representante legal, Jesús Bernal, Presidente de  dicha entidad”.     

Se   hace   mención   igualmente   a  las  conversaciones  sostenidas  con  “el  doctor  Jesús  Bernal”  en  torno  al tema  y,  la propuesta escrita presentada por éste; nada se  comenta  acerca  de  un  tercero  que  hubiera  actuado como intermediario de la  negociación,  por  el  contrario,  lo  que  queda claro es que ésta se produjo  entre   los   gerentes   de  las  dos  asociaciones25.   

Luego  en  relación  con  la existencia del  supuesto  comisionista,  es claro que en la actuación no existe el más mínimo  elemento  de  juicio  dirigido  a  demostrar  la  cancelación  a  un tercero de  $1.200’000.000   como  comisión;  de  allí  que  no  corresponda  a  la  realidad  la afirmación del  defensor,  según  la  cual,  hay  un  “documento de  recibo del monto de la intermediación”.   

En   tales  condiciones,  las  precedentes  consideraciones  razonablemente  permiten  concluir en este momento procesal que  no  hubo intermediario alguno, diferente a su presidente, en la celebración del  citado negocio como tampoco el pago de la comisión.   

9-  Ahora,  la  imputación efectuada por la  Corte   en   la   providencia   que   definió   la   situación  jurídica  del  sindicado,    no   se   fundó   en  “supuestas  maniobras    engañosas”   o   en   “la    inducción    en   error   a   la   víctima”   como  lo  sostiene el defensor para deprecar ahora la existencia del  delito  de  estafa;  se sustentó en la presunta apropiación por parte de éste  de   $1.200’000.000  que  recibió  como producto de la venta del Centro recreacional Resacas de propiedad  del            Sindicato           que           representaba.     

De  hecho en dicho análisis la Sala tuvo en  cuenta  el  cierre  de  la  Caja  de Crédito Agrario, Industrial y Minero, como  antecedente  fundamental  que  llevó a los asociados a deliberar en la Asamblea  Nacional  de  Delegados  acerca  de  la  posibilidad  de  vender  alguna  de sus  propiedades  con  el  propósito  de  cancelar  las  deudas  procedentes  de sus  actividades,  circunstancia  que  desdibuja  la  configuración  del  delito  de  estafa.   

Este  aspecto  para nada impide advertir que  fue     JESÚS    ANTONIO    BERNAL    quien  como presidente del sindicato y del Comité Ejecutivo propuso  esa  salida  a sus compañeros, al tiempo que sugirió el pago de la comisión a  quien  lograra  la  venta,  aspectos  estos que sí permiten avizorar el destino  dado  a  la “comisión” por parte de quien recibió el producto de la venta,  puntos  considerados  también  en  el  escrito de alegaciones por el Ministerio  Público,  sin  que  ello  convierta  el  comportamiento  del  sujeto  activo en  conducta   diferente   al   delito   de   abuso   de   confianza   calificado  y  agravado.   

10- Arguye por otra parte la defensa, que el  no      ingreso      de      $1.200’000.000  al  patrimonio  del  sindicato  no puede  tenerse como  indicio  en  contra  de  su  prohijado,  en tanto si se hubiera actuado en forma  contraria  ello  habría  generado la imposición de impuestos y contribuciones;  apreciación  desde  todo  punto  de  vista  contraria  a  la  realidad, pues de  conformidad  con  el  artículo 23 del Estatuto Tributario los sindicatos no son  contribuyentes  del impuesto sobre la renta, careciendo así de soporte legal la  manifestación del togado.   

Agréguese  que la Sala mediante auto del 27  de          marzo          de          200926  elevó  consulta  ante  la  División   Jurídica  de  la  Dirección  de  Impuestos  y  Aduanas  Nacionales  –DIAN- para conocer si el  pago  de  la aludida comisión generaba o no algún impuesto, petición frente a  la  cual  la  unidad  administrativa especial con oficio del 15 de abril de 2009  contestó:  “la  entidad que reconoció la comisión  debió  efectuar  la  retención en la fuente a la tarifa del 11% sobre el valor  de  la  comisión  en el momento del pago o abono en cuenta y consignar el valor  retenido   a   la   Administración   de   Impuestos   Nacionales”27 de  donde  se  colige,  también, que la tributación estaba a cargo  del beneficiario de la misma y no del Sindicato.   

Estas   explicaciones   son   suficientes,  entonces,  para  desechar el argumento orientado a justificar la distracción de  los  dineros  en  la  necesidad  de  evadir las cargas tributarias propias de la  gestión  del comisionista. Aceptar esa teoría es promover la evasión del pago  de  impuestos,  comportamiento  que  a la postre realizó el representante legal  del Sindicato con la actuación ejecutada.   

11- En cuanto al  efectivo,   aceptó   el   senador   haber   recibido   SETECIENTOS  CINCUENTA  MILLONES     DE     PESOS     -$750’000.000-  en  las  oficinas  del  Fondo de  Empleados  de manos de Eurípides Garzón, Presidente del Comité Ejecutivo, los  cuales, aseguró, entregó inmediatamente al comisionista.   

El      restante,      CUATROCIENTOS      MILLONES      DE      PESOS     -$450’000.000-,  dice  el  sindicado  que fueron tomados por Freddy Villaquirán; afirmación que  pretendió  corroborar con una carta de 21 de noviembre de 2001, dirigida por el  Gerente     del     FONTEBO    a    JESÚS    BERNAL  AMOROCHO,  donde se hace la liquidación definitiva de  la  adquisición  del  club  vacacional, mencionando esta suma, de la cual resta  los  gastos  de  escrituración,  del impuesto predial, una deuda de Cortolima y  reporta   como   saldo  a  favor  $436’617.296, cuyo recibido identifica a Villaquirán.   

No  obstante  la  existencia  de esta firma,  Villaquirán   y   Pablo   Enrique  Dueñas  -auxiliar  contable  de  FONTEBO  encargado de recibir el dinero que entregaría la empresa  transportadora  Tommas  Greg,-  aseguraron  que  dicho  capital fue entregado al Presidente de SINTRACREDITARIO.   

Concretamente  sobre  este  dinero,  Dueñas  señaló:  “Fue  llevado  a  la  oficina  del señor  EURIPIDES  GARZÓN,  Presidente  de  la  junta  directiva de FONTEBO quien   personalmente  hizo  entrega al señor JESÚS BERNAL AMOROCHO como nuevo abono a  la       compra      del      club      Resacas28”.   

Y  al  finalizar  su  declaración  aclaró:  “En  este  instante  y  por  su  pregunta  acabo  de  recordar  algo  que  por los años había olvidado y rectifico, que JESUS BERNAL  AMOROCHO   si   iba   acompañado  de  otro  señor  que  fue  quien  firmó  el  documento        de       recibido       de       los      $450’000.000”29   

Aún así Euripides Garzón haya manifestado  en  su  declaración  que  Pablo Dueñas no estuvo presente en la entrega de los  $450’000.000,   es   lo  cierto,  como  lo  aduce  también  el Ministerio Público, que su narración se  encuentra  libre  de  cualquier  duda,  pues  no  se advierte pretensión alguna  dirigida a comprometer la responsabilidad del hoy Senador.   

Así  las  cosas,  se tiene que JESÚS  ANTONIO  BERNAL  AMOROCHO  recibió  por  concepto  de  la  venta  del  Centro  Vacacional  Resacas  de  propiedad de  SINTRACREDITARIO   MIL   DOSCIENTOS   MILLONES   DE   PESOS  -$1.200’000.000-  en efectivo en su calidad de  representante  legal  del  mismo,  que  no  le entregó a su propietario como le  correspondía.   

12-  Conforme  a  los hechos relatados, es  claro  que el comportamiento      de     JESÚS  ANTONIO  BERNAL  AMOROCHO además  de  configurar  la  conducta descrita en el artículo 249 de la Ley 599 de 2000,  describe  el  numeral    4º    del   artículo   250  ibidem,  por  cuanto  se  cometió “Sobre   bienes   pertenecientes   a  asociaciones           profesionales,           cívicas,           sindicales,   comunitarias,  juveniles,  benéficas o de utilidad común.”    

Y es agravada,  igualmente, en razón a que de  conformidad   con   el  artículo  267,  se       ejecutó      sobre    una    cosa    cuyo    valor  fue  superior  a cien (100) salarios mínimos legales  mensuales vigentes.   

En efecto, dado que la presunta apropiación  recayó        sobre       $1.200’000.000,        cifra        superior        a       $28’600.000   que   corresponden   a  100  salarios  mínimos  legales  mensuales  para   el año 2001, según Decreto  2579  de  2000,  que  fijó  el salario mínimo mensual para aquella vigencia en  $286.000,  es  evidente,  entonces,  que  el  abuso  de  confianza,  además  de  calificado es agravado.   

Surge  asimismo  evidente la lesión al bien  jurídico        tutelado        –patrimonio  económico- en tanto parte del  dinero  producto de la venta no ingresó al patrimonio del sindicato,  pese  a  que la razón primordial de la salida de ese activo era la capitalización de  la asociación, con lo cual, resulta obvio el perjuicio.   

El  dolo en este comportamiento, surge desde  el  momento  en  que  JESÚS  ANTONIO  BERNAL AMOROCHO  oculta  el  valor  real  de venta del inmueble para no  ingresar      a      las      arcas     del     sindicato     $1.200’000.000    que   correspondían   al  patrimonio  de  la agremiación que representaba, aduciendo con posterioridad la  existencia  de  un  intermediario que -visto está- no existió, como tampoco el  pago  de  la aludida comisión, todo dirigido a la apropiación de esos recursos  en su propio beneficio.   

Las  anteriores  consideraciones llevan a la  Sala  a  concluir  la  procedencia  de  acusar a JESÚS  ANTONIO   BERNAL   AMOROCHO   como   presunto   autor  responsable del delito de abuso de confianza calificado y agravado.   

Resta  señalar  que  en  el  evento  de una  sentencia  condenatoria  se  tendrá  en  cuenta  como  circunstancia  de  menor  punibilidad  la  prevista  en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal,  esto  es, la carencia de antecedentes penales; además no procede la aplicación  de  ninguna  de  las causales de mayor puniblidad a que alude el artículo 58 de  la misma obra.   

Por  lo  expuesto,  la  Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE  

Acusar    a  JESÚS    ANTONIO    BERNAL    AMOROCHO,  como  presunto autor responsable del delito de abuso de confianza  calificado   y   agravado,   conforme  a  las  razones  expuestas  en  la  parte  motiva:   

En el evento de llegarse a proferir sentencia  condenatoria   en  contra  de  JESÚS  ANTONIO  BERNAL  AMOROCHO,  debe  tenerse en cuenta la circunstancia de  menor    punibilidad    contenida    en   el   artículo   55-1   del   estatuto  punitivo.   

Contra  este  auto  procede  el  recurso  de  reposición.   

Notifíquese y cúmplase.  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ       LEONIDAS       BUSTOS  MARTÍNEZ                   SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO              MARÍA    DEL  ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS        

AUGUSTO        J.       IBAÑEZ  GUZMÁN                     JORGE     LUIS     QUINTERO    MILANES                   

YESID RAMÍREZ  BASTIDAS                            JAVIER ZAPATA ORTÍZ   

                                                 

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria  

    

1 Fol.  61 del cuaderno de Fiscalía   

2 Fol.  6 del cuaderno de Fiscalía   

3 Fol.  24 del cuaderno de Fiscalía   

4 Fol.  14 del cuaderno de Fiscalía   

5 Fol.  32 del cuaderno de Fiscalía   

6 Fol.  176 del cuaderno de Fiscalía   

7 Fol.  62 del c.o. 1   

8 Fol.  9 del c.o. 2   

9 Fol.  87–   94   del   c.o.  1   

10  Folio 250 del c.o. 2.   

11 De  acuerdo  con  la declaración del señor Millar García Perdomo, el señor Jaime  Gómez ya falleció. Fol. 138 a 142 del c.c. 1.   

12 Ley  600 de 2000   

13  Fol. 14 del cuaderno de Fiscalía   

14  Fol. 7 del cuaderno de Fiscalía.   

15  Fol. 23 del cuaderno de Fiscalía   

16  Fol. 3 del cuaderno de Fiscalía   

17  Fol. 4 idem   

18  “Habrá   representación  voluntaria  cuando  una  persona  faculta  a  otra  para  celebrar  en  su  nombre  uno o varios negocios  jurídicos.  El  acto  por  medio  del  cual  se  otorga dicha facultad se llama  apoderar y puede ir acompañada de otros negocios jurídicos”   

19  Folio 29 del cuaderno de anexos fiscalía   

20  Minutos 9:22 y 37:12 de la grabación.   

21  Minuto 10:19 de la grabación.   

22  Minuto 11:21 de la grabación   

23  Folio 218 del c.o. 1.   

24  Fol. 265 del cuaderno 2 Corte   

25  Fol. 33 y ss del cuaderno de Fiscalía.   

26  Folio 235 del c.o. 2.   

27  Folio 272 del c.o. 3.   

28  Fol. 292 del cuaderno original 2.   

29  Fol. 294 del cuaderno 2 Corte     

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