27998(26-09-07)

2007

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 27998  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrada Ponente:  

MARÍA   DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ DE LEMOS   

Aprobado acta N° 181  

Bogotá,  D. C., septiembre veintiséis (26)  de dos mil siete (2007).   

VISTOS  

Se   pronuncia   la   Sala  acerca  de  la  admisibilidad  de  la  demanda  de  casación  presentada  por  el  defensor  de  EDGAR  JAVIER CASTRO COGOLLOS  contra  la  sentencia  del  2 de noviembre de 2006, mediante la cual el Tribunal  Superior  de  Santa  Rosa  de  Viterbo confirmó, con algunas modificaciones, la  proferida  el  9  de diciembre de 2005 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito  de  Sogamoso,  que  condenó al procesado en mención a la pena principal de 282  meses  de prisión, como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado  y  tentativa de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo en ambos  casos.   

Es  de precisar que entre las modificaciones  que  el  Tribunal le efectuó al fallo de primer grado estuvo la de disminuir la  pena  accesoria  de  inhabilitación  para  el ejercicio de derechos y funciones  públicas  al  lapso  de  20  años,  en  vez  del  fijado  por  el a  quo,  que  lo  equiparó al determinado  para la pena principal.   

HECHOS  

Según   se   desprende   de   los  autos,  EDGAR    JAVIER    CASTRO    COGOLLOS   aprovechó     la     estancia     de    la    menor    D.E.S.T.  en  la  vivienda  situada  en la  ciudad  de  Sogamoso  que  el  primero compartía con la abuela de ésta y otros  familiares,  para  intentar  accederla  carnalmente  en  el  mes  de  octubre de  20011,  propósito  que  no  se concretó por la resistencia que la joven  opuso.   

En el mes de diciembre del mismo 2001, cuando  la   abuela   dormía,  CASTRO  COGOLLOS  arremetió  nuevamente contra la menor, y esta vez logró la ansiada  cópula,  pese  a  la  oposición de ésta. A comienzos del año 2002 el agresor  repitió  la  faena,  esta  vez  en  un  hotel  a  donde la llevó con engaños,  advirtiéndole  luego  que  debía  guardar  silencio  y  no  contar  a nadie lo  sucedido.  Cuando  en  el mes de mayo siguiente aquél intentó acceder de nuevo  carnalmente  a  la  joven, sus gritos de auxilio fueron escuchados por la esposa  del  victimario,  ante  cuya  presencia  se  frustró  el acaecer delincuencial.   

ACTUACION PROCESAL  

1.  Los  hechos  los  notició, a través de  apoderado,  el  progenitor  de  la  menor  afectada. Con base en su denuncia, la  Fiscalía  24  Seccional,  el  5  de  diciembre  de  2002, inició la respectiva  investigación  penal,  en  el  curso  de  la  cual  escuchó  en  indagatoria a  EDGAR JAVIER CASTRO COGOLLOS.   

2.  El 28 de febrero de 2003 le resolvió la  situación  jurídica  con medida de aseguramiento de detención preventiva, por  el  delito  de  acceso  carnal  violento.  Esa  decisión fue revocada, mediante  providencia  del  25  de  septiembre  de 2003, por la Fiscalía Delegada ante el  Tribunal  Superior  de  Santa  Rosa  de  Viterbo,  cuando  desató la apelación  interpuesta por la defensa.   

3.  Clausurada la instrucción, la fiscalía  calificó  el  mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra  EDGAR JAVIER CASTRO COGOLLOS,  por  el “concurso homogéneo y sucesivo de delitos de  Acceso   Carnal   Violento  y  Tentativa  de  la  misma  conducta”, según proveído del 26 de mayo de 2004.   

4.  Apelada  como  fue  por  la  defensa, la  Fiscalía  de segunda instancia, el 14 de julio del precitado año, confirmó la  providencia calificatoria.   

5.  Correspondió  tramitar  el  juicio  al  Juzgado  Segundo  Penal  del  Circuito  de  Sogamoso,  cuyo titular realizó las  audiencias  preparatoria  y  pública  de  juzgamiento,  para  luego proferir la  sentencia  condenatoria de primera instancia, que fue después apelada tanto por  la defensa como por el apoderado de la parte civil.   

6.  En  tiempo,  el  primero  de los citados  sujetos  procesales  interpuso  y  sustentó  el  recurso de casación contra el  fallo  de  segundo  grado  proferido  por  el Tribunal Superior de Santa Rosa de  Viterbo.  Al correrse traslado a los no recurrentes, se pronunció el Procurador  166     Judicial     II     Penal,     pero     el    alegato    lo    presentó  extemporáneamente.   

LA  DEMANDA   

          Cuatro  cargos formula el defensor del procesado contra la sentencia  de  segunda  instancia,  los  tres  primeros  al  amparo de la causal primera de  casación  prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y el último bajo  la égida de la causal segunda de la misma normatividad legal.   

          En     el    primer    cargo  denuncia  la  violación  indirecta de los artículos 205 y 27 del  Código  Penal,  que  tratan del delito de acceso carnal violento y de la figura  de  la  tentativa, respectivamente, por error de hecho en la apreciación de las  pruebas.   

          Sustenta  el  reproche,  señalando  que  el  sentenciador  dejó de  considerar  pruebas  que  impedían  otorgar  credibilidad  al  testimonio de la  menor,  pues  las  mismas  demuestran  que  ésta  padece alteraciones mentales.  Aludió  como  tales  al dictamen emitido por especialistas en la materia, a los  manuscritos  elaborados por la joven D.E.S.,  a  su  historia  clínica  y  a  la  declaración  de  la doctora  María    Rosvita    López   Rodríguez, psicóloga de profesión.   

          Tras  reseñar  que el ad quem sólo  hizo referencia al diagnóstico de psiquiatría para concluir  que      el      “trastorno      pos      stress  postraumático”   presentado  por  la  víctima  no  desvirtúa   “la   posibilidad  que  la  menor  sea  portadora  de  la  verdad”, el censor afirmó que de  haberse     apreciado     los     elementos     de     juicio    “soslayados,  no  se  hubiese  incurrido  en  el error de llegar a la  convicción  de  la ocurrencia de un hecho que, a la luz de los postulados de la  apreciación probatoria hubiese resultado imposible”.   

          Con  el  anterior fundamento, solicitó casar la sentencia impugnada  para, en su lugar, proferir sentencia absolutoria.   

          En    el    segundo    cargo  postula  la violación del artículo 31 del estatuto punitivo, que  regula   el   concurso   de   conductas   penales,  por  cuanto  “en  su  abstruso  sistema  de  dosificación punitiva no respetó su  contenido   y   dedujo   una   sanción   mayor   de   la   expresada   por  las  normas”.   

          Al  desarrollar  la  censura,  destaca  cómo el fallador de primera  instancia,  en  decisión  que confirmó el Tribunal, determinó en 128 meses la  pena  para  el  delito  más  grave,  correspondiente  al acceso carnal violento  agravado,  guarismo  al  cual le sumó 94 meses por el otro ilícito de la misma  naturaleza,  más  60  meses  por  las modalidades tentadas concursantes, con lo  cual  obtuvo  un  total  de 282 meses, vulnerando así el límite previsto en el  artículo  31  del  Código  Penal,  al amparo del cual sólo podía aumentar la  sanción  fijada  para  la conducta más grave “hasta  en otro tanto”.   

          En  su  criterio, el sentenciador desconoció también el parágrafo  del  mismo  artículo 31 en cita, pues esa norma establece que en los eventos de  los  delitos  continuados,  como  acontece  en este asunto, se impondrá la pena  correspondiente   al   tipo   respectivo,   aumentada   en  una  tercera  parte.   

          De  esa  manera,  pidió  casar la sentencia para, profiriendo la de  reemplazo,  aplicar  la  norma violada, considerando en esa labor los principios  de necesidad, proporcionalidad y racionalidad de la pena.   

          En     el    tercer    cargo   predica   la   violación   del   artículo  56  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  por tasar el juzgador de segunda instancia los perjuicios  materiales  en 100 salarios mínimos legales mensuales, sin estar probados en el  proceso,   carga   probatoria  que  no  podía  “ser  suplantada” por el fallador.   

          Con  ese  sustento,  solicitó  casar  la  sentencia  impugnada para  proferir la de reemplazo.   

          Finalmente,  en el cuarto cargo,  que  formula  al  amparo  de la causal  segunda  de  casación,  sostiene  que la sentencia no guarda congruencia con la  resolución de acusación.   

          Para  fundamentar  el reproche, transcribe parcialmente el capítulo  que    en    el   pliego   acusatorio   se   destinó   a   la   “calificación  jurídica  provisional” y  luego  hace lo propio con el capítulo del fallo de primera instancia intitulado  “calificación  de  los  hechos  y  situación  del  procesado”,  concluyendo  que  ni  siquiera  de  la  relación  de  los  hechos  de  la  pieza  calificatoria se puede deducir que el  procesado  “haya sido acusado de cometer doble delito  de  acceso carnal violento con circunstancia de agravación punitiva en concurso  con  el  mismo  delito, con la misma circunstancia de agravación punitiva en su  modalidad    tentada,    cometido    ‘en       concurso       homogéneo      y      sucesivo’,   como   lo   expresa   el   fallo  condenatorio…”.   

          Pidió,    en    esas   condiciones,   casar   la   sentencia   para  “aceptar  probada  y  admisible  la  causal  2ª  de  casación”.   

PARA   RESOLVER   SE  CONSIDERA   

         

          Cuestión previa:   

          El  auto  mediante  el  cual  el  Tribunal  concedió  el recurso de  casación  cobró  ejecutoria  el  8  de  febrero  del  cursante año, luego los  treinta  (30)  días  de  que  disponía  el  actor  para  presentar  la demanda  empezaron  a  contarse  a  partir  del  9  de  febrero, venciendo el 23 de marzo  siguiente,  como  se  reseñó  en  la  constancia  secretarial  vista  al folio  602.   

          Como  el  23  de  marzo  correspondió a un viernes, los quince (15)  días  de  que  disponían  los  sujetos  procesales no demandantes, conforme el  artículo  211 de la Ley 600 de 2000, para pronunciarse respecto del libelo, que  fuera  oportunamente  presentado,  comenzaron  a  contabilizarse  desde el 26 de  marzo.  Así  se  expresó  en  la  constancia  secretarial  que  obra  al folio  773,  en  la  cual,  sin  embargo,  se  señaló  erróneamente  que el  traslado  vencía  el  7  de  mayo,  cuando  en  realidad ello ocurrió el 20 de  abril.    

          El  representante del Ministerio Público presentó el alegato, como  sujeto  procesal  no  recurrente,  el  día 7 de mayo de 2007, luego lo hizo por  fuera  de  término,  situación que impide a la Sala considerarlo, sin importar  que  la extemporaneidad tuviera como base una constancia secretarial, pues, como  lo  tiene  precisado la Sala, las certificaciones de los funcionarios encargados  de   controlar   términos   “no  tienen  carácter  vinculante,  sino  simplemente  informativo,  porque éstos no están facultados  para  modificar o sustituir las disposiciones legales que regulan la iniciación  o   duración   de   los  términos”,  de  modo “que  es  deber  de  los sujetos procesales verificar si la información consignada en  ellas   es   correcta”4.   

Es de anotar que la mencionada exigencia no  opera   cuando,   como   lo  ha  señalado  también  la  Sala,  “la   iniciación  del  término  establecido  en  la  ley  para  el  ejercicio  del  derecho  de  impugnación  dependa  del  cumplimiento de un acto  secretarial  determinado,  como por ejemplo una notificación o el envío de una  comunicación  a  los  sujetos procesales, pues en estos casos, mientras el acto  procesal  no se lleve a cabo, el término legalmente previsto no puede empezar a  contabilizarse5”,  lo cual  no ocurrió en el presente evento.   

          Examen de la demanda:   

          De  acuerdo  con  lo  dispuesto  en  el artículo 213 del Código de  Procedimiento  Penal  de  2000, si el demandante carece de interés o la demanda  no  reúne  los requisitos legales, se inadmitirá y se devolverá el expediente  al  despacho  de  origen. Bajo esta directriz legal, en consecuencia, analizará  la Sala cada uno de los reproches formulados por el impugnante.   

          Primer cargo:   

          El  artículo  212  del  ordenamiento procesal en cita establece los  requisitos  de forma que debe reunir la demanda, entre los cuales, en su numeral  3º,  está  la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando  en  forma  clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime  infringidas.   

          Observa  la Sala que la primera censura no satisface los mencionados  presupuestos  de  adecuada  fundamentación.  En  efecto,  como  se recuerda, el  libelista  denuncia allí la violación indirecta de la ley sustancial por error  de hecho en la apreciación de las pruebas.   

          El  error  de hecho, como lo tiene precisado la jurisprudencia de la  Corte,  es  de tres clases, a saber, falso juicio de existencia, falso juicio de  identidad y falso raciocinio.   

          Aunque  no  lo dice de manera expresa, de la demanda se extracta que  el  casacionista hace referencia al falso juicio de existencia, pues cuestiona a  los  falladores no apreciar algunas pruebas. Esa modalidad de error de hecho, se  recuerda,  se  presenta  en  dos  casos,  el primero6  cuando  el  juzgador  ignora  algún  medio  probatorio  recaudado  (existencia  por  omisión)  o sustenta la  decisión  con  uno  que  no  obra  en  el proceso (existencia por suposición).   

          Para   acreditar  esa  clase  de  error,  le  corresponde  al  actor  identificar  la  prueba no apreciada o la inventada por el juzgador, indicar los  hechos  que  dejaron de demostrarse o los que los fallos declararon probados con  sustento  en  el  medio  supuesto,  según el caso, y precisar la incidencia del  yerro en el sentido de la decisión.   

          En  el  caso que ocupa la atención de la Sala, el censor identifica  los  medios  probatorios  que,  según  dice,  se  dejaron  de  valorar  en  las  sentencias,  pues al respecto alude al dictamen emitido por los especialistas en  la   materia,   a   los   manuscritos   elaborados  por  la  joven  D.E.S.,  a  su  historia  clínica  y a la  declaración  de  la  doctora  María  Rosvita  López  Rodríguez, psicóloga de profesión.   

          Sin  embargo, al desarrollar el cargo, incurre en contradicción con  respecto  al  primero  de  los  elementos  de  convicción  que  extraña,  pues  transcribe  un  aparte  del fallo de segundo grado, donde el Tribunal se refiere  expresamente al mismo.   

          Aparte  de  lo  anterior,  el  impugnante  se sustrajo a explicar la  trascendencia  del  error  que  denuncia,  pues  se limitó a señalar que de no  omitirse   la   apreciación   de   la   reseñadas   pruebas,   “no  se  hubiese  incurrido en el error de llegar a la convicción de  la  ocurrencia  de  un  hecho que, a la luz de los postulados de la apreciación  probatoria   hubiese   resultado   imposible”,  sin  efectuar,  como  era  su  deber  en  esta  sede, un nuevo análisis del conjunto  probatorio,  incorporando  esta vez al mismo las pruebas que, en su concepto, se  dejaron  de valorar, para contrastarlas con aquellas con apoyo en las cuales los  juzgadores  sustentaron  la  condena, indicándole así a la Corte, mediante ese  examen   integral,   cómo   el  sentido  del  fallo  debió  ser  de  carácter  absolutorio.   

          En  consecuencia,  por  no sustentarse adecuadamente, se inadmitirá  el primer reproche.   

          Segundo cargo:   

          El  censor  plantea  la  infracción  del  artículo  31 del Código  Penal.  Sin  embargo,  no  especificó el sentido de la violación, es decir, si  directa  o  indirecta,  ni  tampoco el error que llevó al desconocimiento de la  norma,  esto  es,  si  por  falta de aplicación, por indebida aplicación o por  inadecuada interpretación.   

          Por  si  fuera poco, el actor postula en la misma censura dos yerros  que  son  excluyentes,  vulnerando el principio lógico de no contradicción que  gobierna el recurso extraordinario de casación   

          En  efecto,  sostiene  inicialmente que los falladores desatendieron  el  límite  establecido  en  el  inciso  primero  del artículo 31 del estatuto  punitivo,  al fijar la pena por encima del doble de la sanción determinada para  el  delito más grave, argumento con el cual admite que se presentó un concurso  real de hechos punibles.      

          No  obstante,  posteriormente  aduce la violación del parágrafo de  la  misma  disposición,  señalando esta vez que en este asunto se presentó la  figura  del  delito  continuado,  con  lo  cual  niega  lo  que  en un principio  admitió,  para propender ahora por la aplicación de una pena inferior a la que  le  correspondería  al  procesado  si  se aplicara la hipótesis regulada en el  inciso  primero del pluricitado artículo 31 del Código Penal, pues, de acuerdo  con  ella,  la  sanción podría aumentarse “hasta en  otro  tanto”,  mientras  que  en  el caso del delito  continuado el incremento sólo sería de una tercera parte.   

          Si,  conforme  a lo establecido en el inciso final del artículo 212  del   estatuto   procesal   penal,  “(e)s  permitido  formular  cargos  excluyentes de manera subsidiaria”,  resulta  claro  que  el actor desconoció esa regla casacional al desarrollar el  segundo  reproche,  lo  cual, junto a las demás glosas antes comentadas, impone  también su inadmisión.   

          Tercer cargo:   

          En  este  reproche  el actor predica la violación de los artículos  56  y  97  del  Código de Procedimiento Penal, por cuanto el Tribunal fijó los  perjuicios materiales en 100 salarios mínimos legales mensuales.   

          Aparte  de  no  ser fiel a la sentencia de segundo grado, por cuanto  en  realidad,  de  acuerdo  con  su contenido, los 100 salarios de la mencionada  especie  corresponden  a  los  perjuicios  morales,  encuentra  la  Sala  que el  demandante  carece  de interés jurídico para recurrir en sede de casación ese  aspecto del fallo.   

          Lo  anterior,  si  se  tiene  en  cuenta  que  el  artículo 208 del  estatuto procesal penal establece lo siguiente:   

          “Cuantía.  Cuando   la   casación   tenga   por  objeto  únicamente  lo  referente  a  la  indemnización  de  perjuicios  decretados  en la sentencia condenatoria deberá  tener  como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que  regulan  la  casación  civil,  sin  consideración  a la pena señalada para el  delito o delitos”.   

          Sobre  el  alcance de esta disposición, la Corte tiene expresado lo  siguiente:   

         “En  vigencia  del decreto 2700 de 1991,  la  Sala  en repetidas oportunidades realizó las precisiones de rigor cuando de  reclamar  perjuicios  en  sede  de casación se trata, consideraciones que en lo  pertinente  hoy mantienen su vigencia frente a las regulaciones que acerca de la  misma  materia consagra el nuevo Código de Procedimiento Penal. En una de ellas  dijo  la  Sala7:   

‘a) Si el recurso  se  interpone  para  censurar exclusivamente el contenido penal del fallo, será  procedente  si éste fue proferido en segunda instancia por un Tribunal Superior  de  Distrito  Judicial,  el Tribunal Nacional o el Tribunal Penal Militar, y que  al  menos  uno  de los delitos de que trata tenga señalada pena privativa de la  libertad   cuyo   máximo,   atendidas   las  circunstancias  de  agravación  y  atenuación  modificadoras  de  la  punibilidad, sea o exceda de seis (6) años.  (Artículo 218 del C. de P. P. incisos 1o. y 2o.).   

‘b)  Cuando  el  objeto  de  la  demanda es impugnar únicamente lo referente a la indemnización  de  perjuicios  decretados  en  la  sentencia  condenatoria de segunda instancia  dictada  por  alguno  de  los  Tribunales  mencionados,  no  juega  para nada el  requisito  de  la  pena correspondiente al delito, pero en su lugar, para que el  recurso   sea  procedente  es  necesario  que  la  cuantía  de  la  resolución  desfavorable  al recurrente sea la requerida para recurrir en casación civil, y  que  la  demanda  se  presente  por  esas  causales.  (Art.  221  C.  de P. P.).   

‘c) Si el censor  pretende  formular  cargos  contra  la  sentencia  respecto  del  tema  penal, y  también  en  materia  exclusivamente  de  indemnización  de  perjuicios  puede  hacerlo   en   la   misma   demanda   en   capítulos   separados,  pero  respecto  de cada uno de los tópicos que pretende cuestionar  se  deben  reunir  sus respectivos requisitos, es decir, para lo primero la pena  máxima  prevista,  y para lo segundo la cuantía que en ese momento se exija en  casación    civil’”  (subrayas        fuera        del       texto)8.   

Acorde  con  lo previsto en el artículo 366  del  estatuto  procesal  civil, modificado por el artículo 1º de la Ley 592 de  2000,  para acceder al recurso de casación en materia civil es necesario que el  valor  de  la  decisión  desfavorable  sea  o  exceda  de 425 salarios mínimos  legales  mensuales.  Este  requisito no se cumple en el presente caso, porque la  indemnización  de  perjuicios fijada por el Tribunal ascendió, en total, a 108  salarios  mínimos  legales  mensuales, incluyendo los materiales y los morales.   

          En  tal  virtud,  por  carecer  de legitimación, se inadmitirá, de  igual  forma,  esta  censura.                

          Cuarto cargo:   

          Postulado   al   amparo  de  la  causal  segunda  de  casación,  el  demandante  lo hace consistir en que la sentencia no está en consonancia con la  resolución de acusación.   

          La  censura,  empero,  no es clara. El actor transcribe un fragmento  del  pliego  de  cargos  y  otro  del  fallo  de primera instancia, tras lo cual  concluye  que  de  la  primera  de  esas  piezas  procesales  no “se  puede  deducir  que  mi  procurado  haya sido acusado de cometer  doble  delito  de  acceso  carnal  violento  con  circunstancias  de agravación  punitiva  en  concurso  con  el  mismo  delito,  con  la  misma circunstancia de  agravación   punitiva,   en  su  modalidad  tentada,  cometido  “en   concurso   homogéneo   y  sucesivo,  como  lo  expresa  el  fallo  condenatorio…”.    

          Pero   no  atina  a  precisar  en  dónde,  exactamente,  estuvo  la  incongruencia,  es  decir,  si  al  condenarse  por doble acceso carnal violento  consumado,  o  al  deducirse para ambos punibles la circunstancia de agravación  punitiva,  o  al  formularse,  adicionalmente,  juicio de reproche por ese mismo  ilícito,  pero  en  la modalidad tentada o, finalmente, al emitirse condena por  concurso  homogéneo  frente  al  conato.  Por  la  frase que subraya, pareciera  inferirse  que  el  ataque  lo dirigiera por lo último anotado. Sin embargo, el  aparte  de  la  resolución  de  acusación  que  transcribe  el demandante, que  corresponde  al  capítulo  denominado “calificación  jurídica  provisional”,  se  encarga  de  poner  de  relieve   lo   evidentemente   infundado   del   reproche.   Dice   así   dicho  aparte:   

          “El  tipo penal en el que se adecuan los  múltiples  comportamientos  delictivos  como  concurso  homogéneo  y sucesivo,  llevado  a  cabo  por  el sindicado; y en lo que tiene  que  ver  con  la  Tentativa  Artículo  27  (sic),  ya que en dos oportunidades  intentó  acceder  a su víctima empleando la fuerza se  encuentra  definido y sancionado dentro de nuestro Estatuto Penal Libro Segundo,  Título  IV,  de  los  Delitos  contra  la  Libertad,  Integridad  y  formación  Sexuales,  Capítulo  Segundo, con su denominación genérica de la Violación y  específica  de  Acceso  Carnal  Violento, artículo 205, que señala: “El que  realice  acceso  carnal  con  otra  persona  mediante  violencia,  incurrirá en  prisión  de ocho a quince años, con las circunstancias de agravación punitiva  previstas  en  el  Artículo 211 que establece un aumento de pena de una tercera  parte  a  la  mitad,  cuando: 2º “El responsable tuviere cualquier carácter,  posición  o  cargo,  que  le  den  particular  autoridad sobre la víctima o la  impulse  a  depositar en él su confianza”. Observa el Despacho que se trataba  del  esposo de la tía de la menor o tío político y quien vivía con ella, por  lo  tanto  debía  existir la posibilidad de que esta depositara su confianza en  él”   (sic,   para   todo   el  texto)9  (Subraya  la  Sala).   

          El  texto  transcrito, incluida la frase  subrayada,  deja  al  descubierto  que  el  ente acusador contempló no sólo la  existencia  de  concurso  entre  acceso carnal violento agravado y tentativa del  mismo   ilícito,   sino   que  este  último  lo  encontró  realizado  en  dos  oportunidades.   

         

          Oportuno  resulta  aquí  recordar  el criterio expuesto por la Sala  cuando  el reproche se formula con fundamento en la causal segunda de casación.  Al respecto, ha dicho:   

“La  Sala tiene  determinado  que  los  requisitos  formales  de la demanda de casación no sólo  hacen  referencia  a  su  contenido lógico armónico, es decir a su corrección  formal,  sino  que  también  deben  contener  una  corrección  material.  Ello  significa  que  entre  las  piezas  procesales  sobre las que se fundamenten los  cargos  y  la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una  relación     de     correspondencia     objetiva10,   respetando   siempre   su  realidad.    

En tales eventos, ha dicho también la Sala,  no  se  trata  de  determinar  a  priori  la  prosperidad de la demanda, sino de  prevenir  que  la  corrección  formal  de  la  misma  no esté sustentada sobre  inexactitudes  o  mendacidades,  conscientes o  inconscientes, pero en todo  caso advertibles a simple vista.   

Los  antecedentes  del  caso debatido en una  demanda  de  casación  son  vinculantes, no sólo porque la ley bajo la cual se  rige  el  presente  caso  los incluye dentro de sus requisitos formales (numeral  2º  del  artículo  212  de  la  Ley  600  de 2000), sino porque los mismos son  presupuesto  del  análisis que debe emprender la Corte cuando revisa su aspecto  formal,  pues  de  ello  dependerá  muchas  de  las veces que la Sala encuentre  correctamente demostrado un cargo en casación.    

          En  el  presente  evento, la calificación jurídica contenida en la  acusación  es  un presupuesto esencial de la censura por incongruencia entre la  acusación  y  la sentencia, por lo que le estaba vedado al demandante modificar  la   realidad   procesal   contenida   en   una   cualquiera   de  tales  piezas  procesales”11.   

          La  situación  reseñada  en la decisión evocada también ocurrió  en  el  caso  que  ahora  concita  la  atención  de  la  Sala,  pues  el actor,  igualmente,  bajo el entendido de ser ese el sentido del reproche, desconoce que  el  ente  acusador atribuyó expresamente al procesado la comisión del ilícito  de     acceso     carnal     violento    tentado,    agravado,    en    concurso  homogéneo.   

          En  tales  condiciones,  por  falta de claridad en su postulación y  ser  además  evidente  que  carece  de  fundamento,  se inadmitirá también el  cuarto cargo.   

          En  suma, dado que el primero, segundo y cuarto cargos no cumplen la  exigencia  formal  relativa  a la adecuada fundamentación y que, de otra parte,  frente  al  tercer  reproche  el  demandante  carece  de interés jurídico para  recurrir,  la  Sala  inadmitirá  la  integridad de la demanda objeto de examen.   

          Casación oficiosa:   

          Observa  la  Corte  que  los  falladores  vulneraron el principio de  legalidad  en  lo atinente a las normas reguladoras de la dosificación punitiva  en  caso  de  concurso  de  hechos  punibles, pues justipreciaron la pena en 282  meses,  pese  a  determinar para el delito base 128 meses, lo cual significa que  excedieron  el  límite  consagrando  en  el inciso primero del artículo 31 del  Código  Penal,  que  permite aumentar la pena “hasta  en otro tanto”.   

          Procederá  la  Sala a corregir de inmediato el quebranto advertido,  en   aplicación   del   criterio   que   se  adoptó  recientemente12, oportunidad  en  que  se  cambió  la  jurisprudencia  según  la  cual,  cuando ocurría una  situación   de  esa  naturaleza,  debía  surtirse,  previamente,  traslado  al  Ministerio  Público para que emitiera concepto sobre el particular. Las razones  del cambio jurisprudencial son, básicamente, las siguientes:   

          “…  encuentra  la  Sala que en aras de  los   postulados   de   pronta  y  eficaz   administración   de   justicia,   lo   lógico   es   que  advertida  la  irregularidad  que  atente  contra las garantías de los derechos fundamentales,  sin   correr  traslado  al  Ministerio  Público,  se  subsane  de  manera  inmediata,  con el fin de reparar  el  agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte  Suprema de Justicia  efectivizar el derecho material”.   

          Como  se expresó, los sentenciadores señalaron para el delito base  128  meses,  pese  a lo cual fijaron al procesado la pena de 282 meses. Dado que  el  inciso  primero del artículo 31 del Código Penal establece que, en caso de  concurso  de  hechos  punibles,  el  juez  debe  determinar  primero la pena que  corresponde  al  delito  más  grave  y  luego  aumentarla  hasta en otro tanto,  significa  ello  que,  en el evento objeto de estudio, los juzgadores impusieron  26   meses   en   exceso,   pues   lo   máximo  que  podían  aplicar  era  256  meses.   

          En  consecuencia,  la Sala casará parcialmente y de manera oficiosa  la  sentencia  impugnada,  para  fijar  en  256  meses  la  pena de prisión. La  sanción  accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas  quedará  en  los  mismos  20  años  (240 meses) determinados por el  Tribunal.   

          En  mérito  de  lo  expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE   

          1.-       INADMITIR      la  demanda  de  casación interpuesta por  el     defensor     de    EDGAR    JAVIER    CASTRO  COGOLLOS,  por  las  razones  expuestas en la anterior  motivación.   

2.-    CASAR  oficiosa  y  parcialmente la sentencia, para fijar en  doscientos    cincuenta    y   seis   (256)  meses  la  pena   principal   allí  impuesta  a  EDGAR  JAVIER  CASTRO COGOLLOS.   

3.-             DECLARAR  que los restantes ordenamientos  de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.   

Contra  esta providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese y cúmplase.  

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

Cita medica  

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   MARÍA  DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS   

AUGUSTO  J.   IBAÑEZ              GUZMÁN                    JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANES              

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                   JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

MAURO    SOLARTE   PORTILLA                             JAVIER  ZAPATA ORTÍZ   

                                                TERESA RUIZ NÚÑEZ   

                                                          Secretaria   

    

1  En  ese  entonces la ofendida contaba con 14 años de edad (nació el 17 de enero de  1987).   

2  Actuación del Tribunal.   

3  Actuación ídem.   

4 Auto  del 21 de febrero de 2007, rad. 26898.   

5 Auto  citado.   

6  Al  cual refiere tácitamente el actor.   

7 Casación del 30 de julio de 1996.   

8   Sentencia del 15 de diciembre de 2000. Rad. 13693.   

9 Fl.  256 cd. 1.   

10 Auto  del 25 de abril de 2002, radicado No. 15.782.   

11  Auto del 28 de febrero de 2006, rad. 24783.   

12  Corte  Suprema  de  Justicia.  Sala  Penal.  Providencia del 12 de septiembre de  2007, radicación 26967.     

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