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Proceso No 27682
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado acta No. 193
Bogotá, D. C., diez de octubre del año dos mil siete.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre de la procesada CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta mediante la cual la condenó por el delito de hurto agravado.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente:
“Dio lugar a la presente investigación, la denuncia presentada por MARIO OROZCO CADENA fechada el 31 de octubre de 2000 donde puso en conocimiento que en el almacén de calzado ‘GASOLINA EXTRA’ de Ocaña que era administrado por CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA se realizó un inventario por parte de él como supervisor donde pudo constatar algunas irregularidades y faltantes, por lo que la procesada le confesó que ella había sacado una plata de la caja, revisando entonces el dinero de la caja donde faltaba la suma de $1.575.000.oo por lo cual le hizo firmar una letra, pero como siguió adelante con la investigación pudo observar días después que el faltante era mucho mayor, por lo que la llamó el 21 de octubre de 2000 para evitar que escapara, pero al día siguiente se produjo un incendio en el local comercial, ubicado en el primer piso del edificio CONTRAPOL, destruyéndose las mercancías y todos los libros contables y soportes del movimiento diario”.
2.- Con fundamento en la documentación allegada con la denuncia, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito con sede en Ocaña, a través de resolución proferida el catorce de noviembre de dos mil, decretó la formal apertura de investigación (fl. 17-1) y vinculó mediante indagatoria a CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA (fls. 52 y ss.- 1), a quien definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 62 y ss.-1).
3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 125 cno. 1), el cinco de marzo de dos mil uno se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de la procesada CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA, como presunta responsable del concurso de delitos de incendio, definido por el artículo 189 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 14 de la Ley 491 de 1999, y hurto agravado de que tratan los artículos 349, 351.2 y 372 ejusdem (fls. 142 y ss. cno. 1), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia, al haber sido declarado extemporáneo el recurso de apelación propuesto por la defensa (fl. 162).
4.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña (fl. 167 cno. 1), en donde después de llevarse a cabo la vista pública (fls. 311 y ss.-2), el veintitrés de febrero de dos mil cinco se puso fin a la instancia condenando a la procesada CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA a las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa en cuantía de setenta salarios mínimos legales mensuales, a consecuencia de declararla penalmente responsable del concurso de delitos de incendio y hurto agravados. Asimismo, la condenó a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, entre otras determinaciones (fls. 365 y ss. cno. 2).
Contra esta sentencia, la defensa interpuso recurso de apelación (fls. 393 y ss.2), que el veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta resolvió en el sentido de declarar prescrito el delito de incendio y en consecuencia decretar la cesación de procedimiento a favor de la acusada en relación con dicha conducta, y confirmar la condena por el delito de hurto agravado, respecto del cual fijó en doce (12) meses de prisión la pena privativa de la libertad y por igual término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena (fls. 7 y ss. cno. Tribunal).
5.- Contra este fallo, en oportunidad, la defensa (fls. 28) interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fls. 30), y dentro del término legal presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 40 y ss.) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en la causal primera de casación, un cargo postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en el que lo acusa de ser violatorio, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, según pasa a precisarse.
CAUSAL PRIMERA
Único cargo. Violación directa de la ley sustancial. Aplicación indebida del inciso primero del artículo 372 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 79, 80 y 84 ejusdem.
A juicio del demandante, el cargo encuentra demostración en que el Tribunal declaró la prescripción de la acción penal por el delito de incendio y confirmó la condena por el de hurto agravado, de que tratan los artículos 349, 351 y 372 del Código Penal de 1980, sin que le fuera posible tener en cuenta la circunstancia de agravación prevista en el inciso primero de esta última disposición, por no haber sido considerada en la sentencia de primera instancia.
Señala que “el ad quem solamente tenía que limitarse a la estructura del delito de hurto, agravado por la confianza depositada por el dueño, mas no le era permitido, tener en cuenta, la agravante genérica de la cuantía, porque ni el Fiscal, ni el Juez, la consideraron en el calificatorio, ni en la sentencia de condena, dando lugar, que la segunda instancia violó (sic) de manera directa la ley sustancia, por aplicación indebida del inciso primero del artículo 372 del Código Penal de 1980”.
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida, declarar prescrita la acción penal, y cesar todo procedimiento seguido contra su asistida, toda vez que para la fecha del pronunciamiento del Tribunal, ya se había superado el término establecido en la ley para que operara el fenómeno de la prescripción (fls. 40 y ss.).
Concepto del Agente del Ministerio Público.-
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, en relación con el único cargo contenido en la demanda, es del criterio que éste debe prosperar.
No obstante advertir que el demandante se manifiesta contrario a la realidad que la actuación revela, cuando afirma que la agravante por la cuantía no se imputó en la resolución de acusación, considera que la situación es distinta con relación al fallo de primera instancia.
Anota que el Tribunal se equivocó al declarar la prescripción de la acción penal por el delito de incendio, toda vez que por haberse realizado la conducta sobre establecimiento comercial, los extremos punitivos han debido establecerse entre dos y quince años de prisión. Por esta razón, dice, para la fecha de la decisión aún no se habían cumplido los siete años y medio requeridos para que operara el fenómeno jurídico de la prescripción.
Adicional a ello, respecto del delito de hurto agravado por la confianza, advierte que el juzgado no procedió a la individualización de la pena en concreto, como correspondía o era obligado hacerlo para efectos de establecer la pena más grave entre ambos delitos. Tan sólo se incrementó en doce meses la pena que se fijó en relación con el delito de incendio, para una pena definitiva de cuatro (4) años de prisión.
Considera que de esta forma el a quo dejó sin saber si desestimó o no la agravante por la cuantía. Sin embargo, a favor de la tesis del recurrente vienen en apoyo otras consideraciones del juzgador singular en cuanto simplemente sostiene de manera expresa en torno a la calificación jurídica de los hechos, que la conducta investigada se adecua al tipo que definen los artículos 349 y 351 del Código Penal, “pues la procesada actuó aprovechando la confianza que en ella depositó el dueño, y al apoderarse actuó para su propio provecho”.
El Tribunal consideró, por su parte, que fue equivocada la fijación de la pena en tan sólo doce meses de prisión por la concurrencia del delito de hurto agravado, ya que al haberse configurado la circunstancia genérica de agravación por la cuantía, obligaba a establecer los límites punitivos entre 18.6 meses y 13 años 8 meses de prisión, y no obstante considerar que dicha situación resultaba inmodificable en segunda instancia dada la prohibición de reforma peyorativa cuando el condenado es apelante único, concluyó erradamente que para efectos de la prescripción debía tenerse en cuenta la circunstancia prevista en el numeral 1º del artículo 372 del Código Penal de 1980, en vista de que el valor de lo apropiado había superado ampliamente los cien mil pesos establecidos en la norma.
Precisa que si el Tribunal, en contra de la prohibición de reforma en peor -dado que la procesada fue la única que recurrió en apelación-, tuvo en cuenta la circunstancia modificadora de la punibilidad en razón de la cuantía, resulta acertado el reclamo del recurrente, en cuanto censura a dicha autoridad por la exclusión de las normas que establecen la regulación y el transcurso del tiempo requerido para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.
Anota que el máximo de la pena señalado para la infracción del hurto agravado por la confianza, es igual a nueve años, y en cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (29 de marzo de 2001), los cuales se cumplieron el 28 de marzo de 2006, lo que indica que la acción penal habría prescrito mucho antes del proferimiento de la sentencia objeto de impugnación.
Considera que el error del Tribunal fue doble. De una parte, cuando declara la prescripción del delito de incendio sin tomar en cuenta que era una conducta agravada por tratarse de un establecimiento comercial y, de otra, cuando confirma la condena de doce meses de prisión y las accesorias de rigor en relación con el delito de hurto agravado, en lugar de decretar la prescripción de la acción penal también respecto de esta conducta delictiva, por deducir aplicable la circunstancia agravante de la cuantía conforme al artículo 372 del Código Penal de 1980, sin tomar en cuenta que pese a haber sido imputada en la acusación no fue reconocida de modo expreso en el fallo de primera instancia.
“En síntesis, el juzgador plural declara extinguida la acción penal respecto del delito no prescrito, y deja vigente el que sí estaba”, siendo ello suficiente para solicitar a la Corte que case el fallo y declare la prescripción de la acción penal, también en relación con el delito contra el patrimonio económico (fls. 6 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el casacionista plantea que el Tribunal, con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, incurrió en aplicación indebida del inciso primero del artículo 372 del Código Penal de 1980, lo que a su vez conllevó la falta de aplicación de los artículos 79, 80 y 84 ejusdem, siendo este el fundamento para solicitar de la Corte que case el fallo materia de censura, declare la prescripción de la acción penal y decrete la cesación de procedimiento a favor de la procesada CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA.
Pese a ser este el planteamiento central de su propuesta impugnatoria, el casacionista sostiene que el yerro del Tribunal consistió en tener en cuenta la circunstancia genérica de agravación de que trata el artículo 372.1 del Código Penal de 1980, sin tomar en cuenta que la procesada fue la única que recurrió en apelación, que dicha agravante “no se imputó en la resolución de acusación y tampoco la consideró la juez en el fallo de condena”, dando en sugerir con ello, que se presentó trasgresión al principio de congruencia que debe existir entre acusación y fallo, y violación al principio de la prohibición de reforma en peor cuando el procesado es recurrente único, lo cual ameritaba que presentara estas alegaciones separadamente, y con apoyo en el motivo de casación a la que cada cual corresponde. No obstante, como quiera que con nitidez orienta el reclamo por la senda de la violación directa de la ley a la deducción por el juzgador de alzada de la circunstancia genérica de agravación punitiva, el yerro advertido no impide que la Corte proceda al estudio de fondo a fin de brindar adecuada respuesta a la censura presentada.
1.- Sobre el primer aspecto, esto es en relación con la censura de no haberse imputado en la resolución acusatoria la aludida circunstancia de agravación punitiva y que por esto no podía ser considerada por el juez en la sentencia, debe decir la Corte que ello en manera alguna corresponde a la realidad que la actuación ofrece.
Para que no quede duda alguna sobre dicho particular, pertinente resulta traer a colación lo reseñado por la Fiscalía en la resolución acusatoria:
“Del relato extractado de la denuncia, podemos adecuar la conducta de CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA, al punible de Hurto (artículo 349 C.P.) agravado (ART. 351, numeral 2º) por la confianza pues dada su condición de administradora del local comercial, Gasolina Extra, donde se le confió sentimiento de fe y seguridad de una persona a otra, el manejo de las transacciones comerciales, permitiendo por parte de los propietarios de los bienes, el ‘contacto material y físico sobre los mismos’, ya que por razones obvias no tiene ningún derecho sobre los bienes, dinero, mercancía, etc., es decir los mantiene bajo su esfera de poder”.
“Ahora, la cuantificación está determinada, por el denunciante quien de acuerdo a su indagación asciende a la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo); cifra que aún no ha sido desvirtuada, ni objetada. Sin embargo la regulación final podrá establecerse en la etapa de juicio, acorde a la normatividad para ello.
“Tal cuantía, implica, la agravación específica traída por el artículo 372 del C.P., numeral 1, al recaer sobre una cosa, dinero, mayor a cien mil pesos, equivalentes a 18.83 salarios mínimos legales mensuales, al tenor de lo dispuesto por sentencia C-070 de 1996, de la Corte Constitucional” (se destaca).
Y, en relación con el delito de incendio, precisó:
“De otra parte la conducta desarrollada por la procesada en aras de destruir o hacer desaparecer las pruebas del hurto, la llevaron a cometer otro ilícito, de mayor gravedad dadas las consecuencias que pudo haber traído, colocando en peligro la comunidad en sus bienes e integridad personal. Y vistos los hechos inferimos la participación de VILLAMIL GARCÍA en el delito de incendio, tipificado mediante el artículo 189 del C.P., modificado por la Ley 491 de 1999, artículo 14, donde se agrega, con mayor gravedad, ‘cuando el incendio se realiza en edifico habitado o destinado a habitación,… o en establecimiento comercial…’. Quiere ello decir que sufre una mayor pena indistintamente al incendiarse cualquiera de los mencionados inmuebles” (se destaca).
2.- Así delimitado el marco jurídico de la acusación, resulta evidente, como con acierto es puesto de presente por la Delegada, la manifiesta ausencia de razón en el casacionista, pues no es cierto, como contrariamente se aduce en la demanda, que la Fiscalía no hubiere imputado la circunstancia genérica de agravación por el factor cuantía en el delito contra el patrimonio económico y que ello le impedía al juzgador considerarla en el fallo, lo que de plano descarta la configuración de yerro alguno por dicho motivo.
3.- Pero no obstante que el juzgador a quo se hallaba facultado para individualizar la pena por el delito de hurto agravado por la confianza, con el incremento punitivo respectivo a que se alude en el artículo 172.1 del Código Penal de 1980 por haber sido imputado por la Fiscalía no solo fáctica sino jurídicamente y de manera expresa, es lo cierto que pretextando acudir a las previsiones del artículo 26 del mencionado estatuto, regulador de la punibilidad en los casos de concurso de conductas punibles, pasó por alto los lineamientos establecidos en el artículo 31 de la Ley 599 que le obligaban dosificar cada una de las conductas concursales a fin de establecer cuál de ellas podía ser considerada punitivamente más grave o eventualmente determinar cuál método de individualización resultaba más favorable a los intereses de la procesada.
Y esto es así, no sólo porque la sentencia fue proferida en vigencia de este último estatuto (23 de febrero de 2005), sino en cuanto de otra manera no se podría llegar a concluir claramente por parte del juzgador, cuál de los delitos atribuidos a la procesada tenía fijada la pena más grave para efectos de establecer el delito base a partir del cual pudiera individualizarse la pena total para el concurso.
A dicho propósito no podía el juzgador perder de vista, que ciertamente los hechos ocurrieron en vigencia del Código Penal de 1980, ni que con posterioridad a ellos entró a regir un nuevo estatuto que introdujo modificaciones punitivas a algunos de los comportamientos definidos como delito, suprimió el carácter delictivo antes atribuido a unas conductas, creó nuevos tipos penales y fijó una metodología distinta de la anterior para efectos del proceso de individualización judicial de las penas, que obligaba considerar la posible aplicación al caso del principio de favorabilidad de que trata el artículo 6º del nuevo Código Penal.
Pasó por alto asimismo que, conforme ha sido precisado por la Sala1, la favorabilidad también implica llevar a cabo un análisis comparativo de los métodos que tanto la codificación sustantiva anterior como la actual, establecen para efectos de la individualización de la pena a fin de constatar cuál de los dos reporta más ventajas al sentenciado (Cfr. cas. marzo 3/2004. Rad. 13436).
A dicho propósito ha de denotarse que el artículo 61 del Decreto 100 de 1980, establecía que dentro de los criterios para fijar la pena entre los límites mínimos y máximos señalados por la ley, el Juez podía tener en cuenta la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, y la personalidad del agente.
Asimismo, con dicha finalidad el artículo 67 ejusdem preveía que el juzgador sólo podía imponer el máximo de la pena cuando concurrieran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurrieran exclusivamente de atenuación “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61” ejusdem, lo que indica que “el juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando, a su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y que dimanan de esta norma. En otras palabras, el mínimo de la pena sólo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios (art. 61) que permitan al juez moverse más allá del extremo inferior” (Cas. sep. 5 de 2001. Rad. 13000).
De otra parte, si confluían circunstancias de atenuación y agravación, o si éstas se hallaban ausentes, el juez tenía la facultad para fijar la pena entre el mínimo punitivo previsto en el tipo realizado, aumentado en un día, hasta el máximo de pena, pero reducido en un día.
A su turno, en la normativa actualmente vigente (ley 599 de 2000), el juzgador no sólo tiene por deber expresamente previsto el de motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (art. 59), sino que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (art. 61), los cuales resultan trascendentes para hacer operar la discrecionalidad judicial, si se los coteja con la existencia de circunstancias de atenuación o agravación punitiva.
De este modo, si no concurren atenuantes ni agravantes, o sólo circunstancias de atenuación punitiva, el juzgador puede moverse entre los límites del cuarto mínimo; pero si operan tanto circunstancias de atenuación como de agravación punitiva, la ley faculta al juez para que fije la pena entre los límites mínimos y máximos de los dos cuartos medios; y si sólo concurren circunstancias de agravación, la pena ha de verse individualizada en el ámbito del cuarto máximo.
Una vez establecido el cuarto o cuartos dentro de los cuales se autoriza la determinación judicial de la pena, la ley obliga considerar otros aspectos, tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ésta debe cumplir en el caso concreto.
De todos modos, es de reiterarse que el juicio de favorabilidad en relación con el procedimiento aplicable, no puede ser llevado a cabo in abstracto, sino de manera específica en cada evento, para lo cual resulta indispensable efectuar los cálculos respectivos y precisar los criterios dosimétricos que resultan aplicables. Esto con el fin de llegar a establecer guarismos concretos que permitan su comparación, pues de antemano no resulta posible advertir que uno de los dos ordenamientos sea más favorable a los intereses del procesado.
Ahora, no puede desconocerse que hoy en día resulta indiscutible que en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca ‘la pena más grave’, de manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementado en un porcentaje de ella misma (‘hasta en otro tanto’), pues el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, sirve no sólo establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas, sino para determinar los parámetros tenidos en cuenta por el juzgador cuando en el caso concreto deba realizarse la redosificación punitiva cuando desaparezca o se disminuya la pena del tipo base del concurso, o también cuando desaparezca un delito concurrente.
Estos criterios dosimétricos, sin embargo, no fueron aplicados por el juzgador de primera instancia en la sentencia, quien sin individualizar la pena por el delito concurrente, consideró que el delito más grave era el de incendio, por el cual fijó 36 meses de prisión, y a dicho guarismo simplemente agregó doce meses por el delito contra el patrimonio económico.
Dijo al respecto el Juzgador a quo:
“Para graduar la sanción que corresponde al delito de INCENDIO, el juzgado siguiendo los parámetros del artículo 61 del Código Penal que se aplica, considera que la conducta punible revistió una gravedad especial, pues las llamas han podido llagar a los apartamentos que están ubicados en el edificio ‘Contrapol’, pues fue en esa edificación en el local del primer piso destinado como almacén de ‘Gasolina Extra’, donde se produjo la conflagración; además se tiene en cuenta que la acusada actuó con dolo, que no obran circunstancias de agravación punitiva y sí la de atenuación por la buena conducta anterior, se considera así prudente, partir por el delito de INCENDIO no del mínimo de dos (2) años, sino treinta (30) meses de prisión que en razón de la agravante deducida se aumentará en seis (6) meses más, para un total de 36 meses de pena, por ese delito. Mas, como se trata de un concurso de delitos, tal como lo dispone el artículo 26 del Código Penal ya citado, se aumentará la pena en doce (12) meses, para un total de cuarenta y ocho meses de prisión, es decir cuatro (4) años que será la pena privativa de la libertad a imponer” (se destaca).
Y cuando de manera específica aludió al delito contra el patrimonio económico por parte alguna mencionó siquiera la concurrencia para el caso de la circunstancia genérica de agravación prevista en el artículo 372 del Código Penal de 1980 en relación con la cuantía del reato, sino que adujo tan sólo que se trataba de un delito de hurto agravado por la confianza: “Concluye entonces el juzgado que hay certeza respecto a las conductas punibles de hurto agravado por la confianza e incendio y asimismo hay certeza de que la persona que realizó esas conductas fue la procesada CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA” (fl. 380).
O, en el mismo sentido, se sostuvo en el fallo que “las conductas investigadas se adecuan de una parte al comportamiento típico descrito en el artículo 189 del Código Penal de 1980, vigente cuando se realizó y de otra al tipo que define el artículo 349 de la misma codificación, por cuanto consistieron en apoderarse del dinero que producía el almacén que administraba, por lo cual presenta la agravante 2º del artículo 251 (sic) ibídem, pues la procesada actuó aprovechando la confianza que en ella depositó el dueño, y al apoderarse actuó para su propio provecho, y luego prendió fuego al local comercial donde funcionaba el negocio, con peligro común. Este delito de incendio está agravado por haber recaído sobre un local comercial que además hacía parte de un edificio habitado” (fl. 382).
Y, más adelante sentenció el a quo que “como no se da ninguna causal de exoneración de la responsabilidad penal, CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA debe responder como autora responsable ya que fue ella quien actualizó las conductas punibles de incendio y hurto, agravados” (fl. 383).
Evidencia lo expuesto, que el sentenciador de primera instancia, para dosificar la pena por el delito contra el patrimonio económico no tuvo en cuenta la existencia de la circunstancia genérica de agravación por la cuantía de la ilicitud de que trata el artículo 372 del Código Penal de 1980, y por ende, la misma no podía ser aplicada por el Tribunal en disfavor de la acusada -así fuera para efectos de contabilizar el término de prescripción y establecer si había o no prescrito la acción penal, menos aún si la procesada sentenciada se constituyó en el único sujeto procesal que recurrió en apelación y dicho tema no fue motivo de reparo contra la decisión de primer grado-, sin transgredir la prohibición constitucional de la reforma peyorativa de que trata el artículo 31 de la Carta Política.
Al efecto, pertinente resulta traer a colación lo considerado por el Tribunal:
“Pues bien, tenemos en primer lugar que el delito de INCENDIO tipificado en el inciso segundo del artículo 189 del Antiguo Código Penal ofrecía una pena de 2 a 10 años de prisión y el delito de HURTO AGRAVADO contemplado en el artículo 349 y 351 ibidem sancionaba dicha conducta con pena de uno (1) a seis (6) años de prisión aumentada de una sexta parte a la mitad, es decir quedaría en una pena de 14 meses a 9 años, de prisión, no obstante por ser este un delito contra el patrimonio económico para efectos de la prescripción se tendrá en cuenta la circunstancia prevista en el numeral primero del artículo 372 del Código Penal de 1980, pues el valor de lo apropiado para la época de los hechos superó ampliamente los cien mil pesos establecidos en la norma, por lo que la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, es decir la pena para este tipo penal quedaría en 18.666 meses a 13 años y 6 meses de prisión” (se destaca) (fl. 12 cno. Trib.).
3.- Asiste por tanto razón a la Delegada cuando considera que “si se admite que el sentenciador de segunda instancia, en contra del principio de la prohibición de la reforma peyorativa tuvo en cuenta a última hora la circunstancia modificadora de la punibilidad en razón de la cuantía, porque le estaba vedado considerarla aunque sólo fuera para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal en vista de que reconoció que la sentencia del juzgado se equivocó cuando la soslayó al establecer el incremento punitivo por el concurso, y la procesada fue la única que interpuso la apelación en su contra, el acierto del recurrente es irrebatible en cuanto censura al Tribunal por la exclusión evidente de las normas que disponen la regulación y el transcurso del tiempo requerido para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal”.
Si se da en considerar que siendo la calificación jurídica de la conducta dada en la sentencia la que por su definitividad debe tomarse en cuenta para efectos de contabilizar, a partir de fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, el término de prescripción de la acción penal, indica ello que cuando se profirió el fallo de segunda instancia ya se encontraba prescrito el delito contra el patrimonio económico.
Esto por cuanto en materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal de 1980 y 83 del nuevo estatuto).
Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior de diez (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 de la ley 599 de 2000).
En el presente caso, a la procesada CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA se le imputó en la sentencia de primera instancia y fue condenara por el delito de hurto agravado por la confianza de conformidad con lo dispuesto en los artículos 340 y 351.2 del Código Penal de 1980.
Dichas normas adscriben como sanción una pena privativa de la libertad de catorce (14) meses a nueve (9), de manera que el término de prescripción, frente a la referida normativa, sería, en consecuencia, de nueve (9) años durante la fase de instrucción, y de cinco (5) años durante la etapa del juicio.
La resolución de acusación en el caso sub judice causó ejecutoria el veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001), si se toma en cuenta que el ministerio público se notificó el día cinco (fl. 148), la procesada y su defensor el día 13 (fl. 159), la última notificación se llevó a cabo a la parte civil el día catorce siguiente (fl. 151) y el veintinueve (29) de marzo de ese año en resolución de sustanciación se declaró la extemporaneidad del recurso de apelación promovido el día 21 anterior por la defensa, según constancia que sobre dicho particular corre a folio 162 del cuaderno original 1. Contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación los cinco (5) años para el delito de hurto agravado por la confianza, se constata que se cumplieron el veinte (20) de marzo de 2006, esto es, con anterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia lo que tuvo lugar el 24 de enero de 2007.
Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por el referido delito, la Sala declarará la prosperidad de la censura, casara la sentencia de segunda instancia, y decretará la cesación de procedimiento a favor de la procesada CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA, a lo cual procederá en la parte resolutiva, no sin antes advertir otro yerro no menos relevante cometido por el juzgador de alzada en este caso, el cual, sin embargo, no puede ser objeto de corrección en sede extraordinaria.
En efecto, el Sentenciador ad quem declaró la extinción de la acción penal por prescripción del delito de incendio agravado, sin tener en cuenta que la pena máxima para dicho comportamiento no era en manera alguna de diez (10) años de prisión como lo señaló (fl. 12 cno. del Trib.) sino de quince (15) años, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 189 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artículo 14 de la Ley 491 de 1999), por haber recaído la conducta sobre establecimiento comercial, y por lo tanto, que para la fecha del pronunciamiento no había transcurrido el término de siete (7) años y seis (6) meses, para que operara el fenómeno de la prescripción de la acción penal.
Este yerro, sin embargo, no puede verse corregido en sede extraordinaria no solamente porque la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal es de naturaleza interlocutoria, y, por ende, no hace parte de la sentencia, sino porque al ser la sentenciada la única recurrente en casación, la Corte no puede transgredir el principio constitucional de la non reformatio in pejus.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- CASAR el fallo impugnado.
2.- DECLARAR PRESCRITA la acción en relación con el delito de hurto agravado y cesar procedimiento a favor de la procesada CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL GARCÍA, por dicho concepto.
3.- Por el Juzgado de primera instancia se cancelarán las órdenes de captura que se hubieren impartido en contra de la procesada y que aún se hallen vigentes; comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se le comunicó la medida de aseguramiento, la resolución acusatoria y la sentencia; levantará las medidas cautelares sobre bienes si éstas hubieren sido dispuestas y se encontraren vigentes y devolverá las cauciones que hubieren sido prestadas.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Cita medica
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Cas. Junio 2 de 2004. Rad.20.116