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Proceso No 27325
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No 205
Bogotá, D. C., de octubre veinticuatro de dos mil siete (2007).
VISTOS
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual condenó por el delito de peculado culposo de que trata el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, a FABIO ARTURO SÁNCHEZ MENDOZA, persona que para la época de los hechos se desempeñaba en el cargo de Fiscal 273 Seccional de la Unidad Segunda de delitos contra la seguridad pública, salud pública y otros, de Bogotá, D. C.
HECHOS
1. El 25 de febrero de 2002, el Fiscal 273 Seccional de la Unidad Segunda de Seguridad Pública, Salud Pública y otros, de la ciudad capital, Fabio Arturo Sánchez Mendoza, previo reparto, recibió las diligencias penales en contra la señora Irene Castillo de Calixto, capturada el 23 de febrero de 2002, en el Aeropuerto Internacional El Dorado, en posesión de estupefacientes, y a quien se le incautó mil setecientos dólares americanos (US $ 1700), en diecisiete (17) billetes, cada uno de cien dólares (US $100), los cuales fueron relacionados por número de serie, un tiquete aéreo, pasabordo, teléfono celular Nokia con su batería y maleta con prendas de vestir, elementos que fueron igualmente entregados al funcionario Judicial en cita.
2. Se adelantó la respectiva investigación con radicado 613835, la cual culmina con resolución acusatoria contra Irene Castillo de Calixto por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo que, ejecutoriada esta decisión, se ordena remitir el proceso para la etapa de juicio, a los Juzgados Penales de Circuito de la ciudad, correspondiendo al 50, sin que hallan puesto a disposición o entregado los elementos incautados.
3. El Juzgado 50 Penal del Circuito el 28 de mayo de 2003, profiere sentencia condenatoria contra la procesada y ordena la entrega de los US $1.700 dólares incautados a favor de Henry Javier Calixto Castillo, para lo cual envía oficio No. 1589 del 30 de mayo de 2003, al señor Fiscal Seccional 273.
4. El apoderado del beneficiario, solicitó la entrega del dinero ante el despacho del Fiscal, recibiendo respuestas evasivas por parte del técnico Judicial, Wilson Gabriel González Rosado, durante 20 días, hasta que finalmente al momento en que el empleado en cita pretendía hacer firmar el acta de entrega al beneficiario, ante el requerimiento del apoderado, para que mostrara los dólares que entregaba y los cotejara con el serial que aparecía en el acta de incautación, se determinó que éstos no eran los incautados y correspondían a dinero espurio, según se estableció por peritos grafólogos del C.T.I.
5.- A pesar de las directrices que fijó la Fiscalía General de la Nación, para el manejo y custodia de dineros incautados y que se diera a conocer a través de la circular No. 003 del 20 de octubre de 2001 a todos los Fiscales y empleados, en la que se indicaba que los dineros en pesos colombianos debían consignarse en forma inmediata en el Banco Agrario de Colombia, constituyéndose títulos judiciales, y si se trata de dólares o euros se dejaban en depósito en el Banco de la República, sin que pudiese dejarse en las oficinas debido a la inseguridad que ello representaba, el Fiscal 273 Secciona después de varias llamadas realizadas por el técnico Judicial al Banco emisor para obtener citas a fin de depositar el dinero, permitió que los mil setecientos dólares, americanos (US $1.700) fueran guardados en una gaveta de una mesa archivador que se encontraba en el despacho del funcionario, y cuyas llaves quedaban al alcance de su técnico Judicial.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El Fiscal Jaime Alvis Aroca, Jefe de la unidad ante la cual estaba adscrita la Fiscalía Seccional 273, en virtud de la queja instaurada por el abogado Henry Leonel Forigua Roa, puso en conocimiento lo sucedido a la veeduría de la Fiscalía, a la Dirección Seccional de Fiscalía, y a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, lo que unido a la denuncia formulada por el apoderado de Henry Javier Calixto Castillo, dio origen a la investigación penal.
2. El Fiscal Séptimo Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, declara abierta la investigación previa el 21 de julio de 20031 dentro de la cual se obtiene pruebas, se recibe versión libre al Fiscal Sánchez Mendoza, y testimonios del técnico judicial Wilson González Rosado, de la asistente Judicial Claudia Alexandra Quiñónez, empleados de la Fiscalía 273 Seccional para la fecha del suceso, y del denunciante.2 En resolución calendada el 26 de marzo de 2004, dispuso la apertura de la instrucción, ordenó la práctica de varias pruebas y la vinculación de Fabio Arturo Sánchez Mendoza, ex fiscal, al proceso.3
3. Después de recepcionar indagatoria del ex fiscal Fabio Arturo Sánchez Mendoza y practicadas pruebas esenciales para los fines de investigación4, se dispuso el cierre de investigación, en resolución del 14 de octubre de 2004, contra la cual la defensa interpuso recurso de reposición, resuelto en forma desfavorable a través de proveído del 9 de marzo de 2005.5
4. Mediante resolución de fecha 11 de mayo de 2005, el Fiscal Delegado 03, a quien reasignaron la actuación, acusó a Fabio Arturo Sánchez, ex fiscal Seccional 273 de Bogotá, como presunto autor responsable de la conducta punible de PECULADO CULPOSO, que tipifica el artículo 400 de la Ley 599 de 2000.6 Dicha decisión fue confirmada en forma integral por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en proveído del 29 de julio de 2005.7
5. La etapa de juicio se adelantó ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C, autoridad que realiza audiencia preparatoria el 19 de octubre de 20058, y audiencia pública en tres sesiones,9 con práctica de pruebas, y una vez finalizada profirió sentencia condenatoria que se reseña a continuación10.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
1. El Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en sentencia de 31 de enero de 2007, condenó a Fabio Arturo Sánchez Mendoza, en calidad de autor penalmente responsable del delito de peculado culposo, al estimar que infringió el deber de cuidado y custodia del dineros, mil setecientos dólares (US $1700) que se le entregó al Fiscal, en razón de sus funciones y debido a la incautación que se había realizado a Irene Castillo de Calixto.
Releva que la calidad de servidor público que ostentaba el procesado al momento de cometer la conducta juzgada se encuentra acreditada con la copia de la resolución d No. 0827 del 20 de junio de 1998, mediante la cual se reubicó al procesado en la Fiscalía 273 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito y la certificación expedida el 6 de marzo de 2004 por el Coordinador de Personal de la Fiscalía General, en la que se especifico que el cargo fue desempeñado por Fabio Arturo Sánchez Mendoza hasta el 17 de enero de 2004.
Igualmente considera demostrado que el procesado en su calidad de fiscal 273 Seccional recibió 17 billetes de cien (US $100) dólares cada uno, para un total de mil setecientos dólares americanos (US $1700) con el proceso radicado con el No. 613835, con números de series que fueron expresamente consignados en acta, incautados a la investigada Irene Castillo de Calixto, y en tal sentido se encuentra la declaración del técnico judicial Wilson González, así como la información que el Fiscal en cita ofrece al jefe de la Unidad en Oficio No. 606 del 27 de junio de 2003, la cual ratifica en versión libre e indagatoria.
Surgía en consecuencia además del deber de la decisión del caso que se le entregó, la custodia de los elementos, como lo ordena el artículo 153. 11 de la ley 270 de 1996, acorde con las directrices administrativas impartidas y con las funciones inherentes a su cargo, las cuales le eran perfectamente conocidas al acusado como de ello da cuenta en su injurada y corroboradas a través de certificación jurada suscrita por la Fiscal Martha Eugenia Jaimes y oficio No. 011 del 14 de enero de 2004, suscrito por la Fiscal Dinora María Ferrer.
La Prueba obrante en el proceso da cuenta de la perdida de los mil setecientos dólares (US $1700), bienes particulares que el servidor público debía custodiar, cuando el apoderado del titular de las divisas fue a reclamarlos, de acuerdo con la orden emitida por la Juez 50 Penal del Circuito, momento en el cual se detecto que los que entregaban correspondían a seriales distintas a las que identificaban a los incautados y eran falsos, tal y como lo determino el experticio grafológico realizado por expertos del C. T. I.
Estima el Tribunal que el procesado conocía que las divisas debían consignarse en el Banco de la República, según circular No. 003 del 20 de octubre de 2001, y tal deber no se agotaba con impartir la instrucción para que su técnico lo hiciera, tenía que verificar que tal orden se cumpliera, y no lo hizo, al grado que él mismo manifiesta que ignoraba el destino de los dólares incautados. Ese deber de custodia se cumplía desplegando todas las actividades necesarias para que los bienes se pusieran efectivamente en situación de protección y ello no ocurrió, tanto que el riesgo creado por tal omisión se realizó con la sustitución de los dólares incautados por otros falsos, debido especialmente a la inseguridad que el mismo procesado refiere existía en la sede de las Fiscalía, por tanto el riesgo era mayor del ordinario e imponía un cuidado superior, por ende su comportamiento violó las normas del deber de cuidado que se imponían para el caso, y en criterio de esa Corporación lleva a estructurar la conducta típica del delito de peculado culposo.
Expone el A quo que la conducta desplegada por el procesado creó un daño efectivo a la administración pública, en la medida en que le competía al Estado el deber de guarda y cuidado de bienes que se le han confiado y cuya destinación final se determina en providencia judicial ejecutoriada, lo cual no solo genera una responsabilidad patrimonial en detrimento del erario público, sino que además la perdida de los bienes conlleva a la desconfianza en la comunidad, deslegitimando la función pública, por lo tanto la conducta del inculpado es antijurídica.
Endilga juicio de reproche al acusado por asumir un comportamiento contrario a su deber, cuando podía y le era exigible una conducta acorde y ajustada a derecho, no solo por su calidad de Fiscal Seccional, con plena capacidad para entender y comprender sus actos, pudiendo prever las consecuencia lesivas al no depositar las divisas incautadas en el banco emisor, conforme a las directrices trazadas por la Fiscalía, especialmente en la sede de su despacho donde reinaba una absoluta inseguridad, sumado a lo cual omitió dejar los bienes a disposición del Juzgado Penal del Circuito a quien correspondió el conocimiento del proceso en su etapa de juicio, incrementando así el riesgo de perdida del dinero, la cual finalmente se dio.
Por estas razones condena al acusado, imponiendo las penas mínimas previstas en el artículo 400 del Código Penal, con la disminución punitiva que consagra el inciso 2º del artículo 401 de la misma obra, que lo son de ocho (8) meses de prisión, multa equivalente a 6,666 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de ocho (8) meses e igualmente; concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El defensor del procesado disiente de la sentencia emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, D. C., al considerar que se está atribuyendo a su representado responsabilidad objetiva, expresamente proscrita en nuestra legislación sustancial penal, argumentando en la forma que sigue:
1. Aduce que no se tuvo en cuenta lo afirmado por su prohijado en versión libre e indagatoria y ratificado por el técnico Judicial, relativo a que el Fiscal 273 Seccional no recibió el proceso ni tuvo contacto físico directo con el dinero incautado a la señora Irene Castillo de Calixto, y a quien se le entregó las diligencias con sus elementos, entre éstos los US $ 1700, fue a Wilson González Rosado, empleado, quien siguiendo las directrices de la entidad, procedió a realizar varias llamadas al Banco de la República con la finalidad de dejar en custodia las divisas, pero por distintas razones no fue posible, lo que llevó a que se guardaran en la mesa o archiva que se encuentra en la oficina del Fiscal.
2. En esas condiciones precisaba examinar si efectivamente se produjo la falta al deber de cuidado o si se trataba de un riesgo tolerado dada la actividad de un tercero- técnico judicial- de quien se esperaba que no desatendiera la norma de deber de cuidado, que de antemano conocía, en virtud de las directrices que existían para el manejo y custodia de divisas, valoración que dice, debe consultar el ámbito o marco dentro del cual se desarrolla la conducta, a fin de determinar si, mediante la conjunción valorativa “ex ante” y “ex post”, la perdida del dinero puede ser imputado al procesado, o si por el contrario en virtud del principio de confianza que opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando se realiza el riesgo tolerado, conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente, puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen a su vez las reglas pertinentes.
Considera que el A quo no tuvo en cuenta las distintas funciones que en los despachos judiciales cumplen cada uno de los funcionarios y empleados, en la dispendiosa labor de administrar justicia, y en la que impera el principio de confianza que se tiene en cada uno de ellos. Releva que no es el Fiscal quien recibe los procesos y elementos, pues por distribución de funciones esa labor esta atribuida a los empleados del despacho, en este caso el técnico judicial, siendo imposible que el Fiscal pueda asumir de manera directa todas las actividades que se realizan en el despacho judicial a su cargo, caso en el cual no se requeriría la designación de empleados.
3. No se podía imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa permitida, conforme al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero- el técnico judicial del despacho del Fiscal- quien desatendió las normas de cuidado que le eran exigibles, y si bien hubo desatención en el acusado, ésta no fue determinante en el resultado, el que se produjo por la ingerencia dolosa o culposa de un tercero.
Con base en estas razones, solicita se revoque la sentencia y se absuelva a su defendido, doctor Fabio Arturo Sánchez Mendoza del cargo que le fue imputado en la resolución de acusación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. COMPETENCIA
La Sala es competente para conocer en segunda instancia de este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 75 de la ley 600 de 2000 en armonía con lo señalado en el numeral 2 del artículo 76 ibídem.
Se releva que el análisis del caso se extenderá únicamente a lo que fue objeto de impugnación por parte del recurrente y a los aspectos que no se puedan escindir relacionados con el mismo, al tenor del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal.
2. ASUNTO PREVIO
Advierte la Corte que dentro de la acción penal que ocupa la atención de la Sala, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la judicatura, en representación del Estado, Rama judicial del poder público, a través de apoderada, presentó demanda de constitución de parte civil,11 la cual fue admitida en resolución de fecha 25 de agosto de 2004, y en la que se reconoce a la citada entidad como parte civil y a la Dra. Angélica María Marín Guzmán, como su apoderada.12
Durante el trámite inherente al juicio se omitió citación a este sujeto procesal para la realización de las audiencias preparatoria y pública, y para la notificación de la sentencia, además no se hizo pronunciamiento alguno relativo a la pretensión indemnizatoria incoada en la demanda, lo que prima facie conllevaría a predicar irregularidades que afectan la estructura del proceso y el derecho de defensa que le asiste al sujeto procesal en cita, y en consecuencia la eventual declaratoria de nulidad oficiosa, como medio para subsanar el yerro.
No obstante lo cual, para la adopción de la decisión que en derecho corresponda, precisa consultar los principios que orientan la medida extrema de la nulidad, tal y como lo impone el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, y especialmente el concerniente a la convalidación, trascendencia y residualidad, en virtud de los cuales el vicio puede ser convalidado de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales; la incorrección debe afectar de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso; y la declaratoria de nulidad es la única forma de enmendar el agravio advertido.
Surge palmario en el sub-examine que la apoderada de la parte civil a quien en debida forma se le notificó la resolución de acusación, desatendió totalmente sus deberes en el juicio, e incumplió su obligación que como sujeto procesal le correspondía en esa etapa procesal, en la que debía estar atenta al desarrollo que se imprime a esa fase final de la acción penal, entre éstas al señalamiento de fecha para la practica de las audiencias, especialmente si se tiene en cuanta que su asistencia no es necesaria para la validez de las mismas, al tenor del artículo 408 del estatuto procesal Penal, Ley 600 de 2000, actitud que conlleva a la convalidación de la irregularidad anotada.
Ahora bien, en lo que concierne a la notificación de la sentencia, se hace necesario traer lo que sobre el tema ha reiterado la Corte, entre otras, en providencia del 22 de mayo de 2003:
“El imperativo de enviar comunicación previa a los sujetos procesales para que comparezcan a notificarse de las providencias, sólo tiene aplicación cuando la ley dispone la notificación personal como forma prioritaria de enteramiento de la decisión, no así cuando el mismo legislador ha dispuesto que pueden ser notificadas por estado o por edicto.
“De conformidad con lo establecido en el artículo 187 del derogado estatuto procesal, vigente para la época en que se notificó el fallo de primer grado proferido el 26 de enero de 2001, únicamente las notificaciones al sindicado privado de su libertad y al delegado del Ministerio Público correspondía realizarlas en forma personal”.13
Así, entonces, conforme a las decisiones transcritas y teniendo en cuenta las normas procesales vigentes para la época en que se adelantó este proceso, 180 de la ley 600 de 2000, no era imperativo librar citaciones a la apoderada de la parte civil, para la notificación de la sentencia, por ende la realizada por Edicto, en los términos de ley, cumple con la finalidad de enteramiento y publicidad que a este acto se le asigna, por ende se torna intrascendente el error advertido.
Finalmente la ausencia de pronunciamiento, en la sentencia, respecto de las pretensiones indemnizatorias incoadas en la demanda de parte civil resulta irrelevante e intrascendente en razón a que el procesado indemnizó al perjudicado directo con la pérdida de los US $ 1. 700 dólares, restituyendo dicho valor e indemnizando a Henry Javier Calixto Castillo, persona propietaria del dinero a favor de quien el Juez 50 Penal del Circuito ordenó su entrega,14 lo cual ameritó que el a quo, en la sentencia, reconociera la diminuente punitiva de que trata el inciso 2º del artículo 401 del Código Penal, Ley 599 de 2000,15 en consecuencia la entidad Estatal, reconocida como parte civil, no podría ser afectada en su patrimonio, en virtud de la conducta delictiva por la que se condenó al ex Fiscal 273 Seccional de Bogotá, por cuanto el único legitimado para obtener una pretensión dineraria de la parte civil reconocida, por perjuicios, ya fue indemnizado.
Lo expuesto conlleva a afirmar la validez de la actuación judicial surtida, sin que los errores advertidos impongan la necesidad de retrotraer la acción, acorde con los principios de trascendencia y convalidación que rigen las nulidades, por ende se viabiliza el pronunciamiento de fondo relacionado con la apelación, en virtud de la cual esta Sala asumió el conocimiento de este proceso, en segunda instancia.
3. DE LA IMPUGNACIÓN
Determinada la competencia de la Sala, se procede a valorar en conjunto los medios de convicción de frente a los argumentos expuestos en la sentencia y a los ofrecidos por el impugnante, a fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda
Se acusó a Fabio Arturo Sánchez Mendoza, en calidad de autor del delito de peculado culposo, porque siendo Fiscal 273 Seccional de la Unidad 2º de delitos contra la Seguridad Pública y otros de Bogotá, D. C., recibió el 25 de febrero de 2002 mil setecientos dólares americanos (US $ 1700), representados en 17 billetes de cien dólares (US $ 100) cada uno, que hacía parte del proceso radicado con el No. 613835, y no los consigno en depósito judicial en el Banco de la República, como tampoco los guardó en las cajas de seguridad dispuestas para el efecto en la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá, como lo disponía la circular No. 003 del 20 de octubre de 2001, emitida para el manejo y custodia de dineros recibidos y a cargo de los Fiscales.
Igualmente el funcionario en cita, al proferir acusación contra Irene Castillo de Castro como autora del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, envió el proceso al Juzgado Penal del Circuito, reparto, de la ciudad capital para el trámite del juicio, correspondiendo al 50 de esa especialidad, sin dejar a disposición o remitir la mencionada moneda extranjera, y cuando el Juzgado dispuso la entrega del dinero a favor de Henry Calixto Castillo, se detectó que los dólares habían sido sustraídos y en su lugar se dejaron billetes falsos.
3.1. El artículo 400 del Código Penal, Ley 600 de 2000 describe el peculado culposo de la siguiente manera:
“El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.”.
El tipo penal exige la presencia de un sujeto activo cualificado como quiera que tiene que ostentar la condición de servidor público; quien con su conducta ha de ocasionar el extravió, pérdida o daño de los bienes que están bajo su administración, tenencia o custodia por razón (o con ocasión) de sus funciones; resultado que debe surgir como la consecuencia de su actuar culposo o imprudente, y mediar relación de determinación o causalidad entre la conducta imprudente y el extravío, pérdida o daño de los bienes.
Por su parte, el artículo 23 de la ley 599 de 2.000 define la culpa como una modalidad de conducta punible que se configura cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo.
Lo anterior conlleva a predicar que la culpa en los delitos que admiten esa modalidad, es parte estructural del tipo penal respectivo y como tal debe examinarse en cada caso particular, sin desatender los elementos objetivos y subjetivos que la integran.
En nuestro sistema legislativo como se puede deducir de lo antes anotado, se define la culpa en la parte general del Estatuto Penal, introduciendo el concepto de la infracción al deber objetivo de cuidado, como determinante en el resultado típico previsible, criterio fundamental de imputación en los delitos imprudentes que ya venía considerando de tiempo atrás la sala.
En consecuencia el delito culposo, señalado en la parte especial de la Codificación penal, está integrado por componentes objetivos -descriptivos o normativos-, y por elementos o aspectos subjetivos.
3.2. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: El sujeto indeterminado o calificado como sucede en el peculado culposo; la acción, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; la relación de causalidad o nexo de determinación -la trasgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración debe producir el resultado-; y el resultado físico descrito en la norma. Dentro de ellos se releva la acción del sujeto infractor que se traduce en la infracción al deber objetivo de cuidado, la cual para el sub-examine amerita especial análisis
3.2.1. “violación al deber objetivo de cuidado”. La utilización del legislador de la expresión antes trascrita, no significa como lo considera el impugnante, que este elemento de la culpa solo se puede concebir objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, entre otras razones porque la misma norma legal releva la previsibilidad del agente, respecto del resultado, aspecto que va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas.
No obstante, la ausencia de un catálogo de deberes obliga en cada caso particular al Juzgador a remitirse a fuentes que sirven de directrices para determinar si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Corte y que se resumen en las siguientes:
3.2.1.1. El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido.
3.2.1.2 Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos.
3.2.1.3 El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario.
Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás.
3.2.1.4.. El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos.
3.3. Aspecto subjetivo. Es clara la presencia de contenidos subjetivos en el delito imprudente, ellos son:
3.3.1. Aspecto volitivo. El resultado típico no debe estar comprendido por la voluntad, o abarcándolo debe hacerlo con una causalidad distinta de la que el agente programó.
3.3.2. Aspecto cognoscitivo. Exige la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.
3.4. Frente a este marco jurídico, para la Sala es evidente la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que estructuran la figura delictiva de peculado culposo, en el sub-iudice:
3.4.1. Se acreditó que para la época de los hechos el Dr. Fabio Arturo Sánchez Mendoza, desempeñaba el cargo de Fiscal 273 Delegado ante los Jueces Penales de Circuito, Unidad 2º de delitos contra la Seguridad Pública y otros. Así se demuestra con la certificación suscrita por el Coordinador de Personal, Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, de la Fiscalía General de la Nación, resolución No. 0827, del 20 de junio de 1998, a través de la cual se reubicó al Dr. Fabio Arturo Sánchez M., en la Unidad Segunda de delitos contra la Seguridad Pública y otros, como Fiscal 273 Delegado ante los Juzgados Penales de Circuito de esta ciudad, y constancia de servicios prestados.16
3.4.2 Este servidor público por razón de las funciones recibió y conservaba la disponibilidad jurídica del dinero, mil setecientos dólares (US $ 1700), que fueran incautados con ocasión de la captura de Irene Castillo de Calixto, cuya investigación penal asumió desde el 25 de febrero de 2002,17 ya que hacía parte del mismo proceso que por su naturaleza y el lugar de la comisión del delito, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, le correspondió conocer. Sobre tal tópico obran la información suministrada por el procesado al Fiscal Jefe de la Unidad, contenida en oficio No. 0606 del 27 de junio 2003,18 la declaración juramentada del técnico judicial de la Fiscalía 273 Seccional, quien en forma directa recibió el expediente y el dinero en cita,19 declaración de la asistente judicial de la Fiscalía 273 Seccional, Claudia Alexandra Quiñónez,20 versión libre e indagatoria rendidas por el ex Fiscal Fabio Arturo Sánchez Mendoza.21
3.4.3. El fiscal 273 Seccional, al recibir los 17 billetes de cien dólares (US $ 100) cada uno, discriminados por sus números de serie,22 asumió, bajo la órbita de sus funciones, la custodia y deber de guarda de esos elementos, como lo ordena el numeral 11 del artículo 153 de la ley 270 de 1996, siguiendo las directrices impuestas por la Fiscalía general de la Nación, respecto de manejo u custodia de dineros, y que le fuera impartida en la circular No. 003 del 20 de octubre de 2001, conocidas por el Fiscal acusado, como el mismo la admite en su versión libre e indagatoria,23 corroboradas en declaración juramentada vertida a través de certificación jurada por la Fiscal Martha Eugenia Jaimes,24y con la información suministrada por la Fiscal Dinora María Ferrer, mediante oficio No. 011 del 14 de enero de 2004.25
No se puede desatender que dentro del ámbito de sus funciones y como uno de los deberes que se impone a los servidores judiciales, se encuentra, por mandato del numeral 4 del artículo 142 de la ley 600 de 2000: “Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y responder por el uso de autoridad que les haya sido otorgada o de la ejecución de las órdenes que puedan impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que le corresponda a sus subalternos”
3.5. Para la Sala es evidente que con el proceder del acusado infringió el deber objetivo de cuidado, obligado a cumplir en el ejercicio de las atribuciones relacionadas con la custodia y vigilancia de las divisas extranjeras, dólares, que le fueron entregados en virtud de la función investigadora que cumplía como Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, ocasionando con ello su pérdida.
No puede ser admitida la ausencia de culpa en el sentenciado y la consecuente atipicidad del comportamiento, que es a lo que conllevaría la aplicación del principio de confianza, como fuentes para examinar la no configuración de la infracción al deber de cuidado del Fiscal 273 Seccional, la cual argumenta el recurrente, -aduciendo la distribución de funciones entre los subalternos del despacho, en procura de obtener un adecuado desarrollo de las labores judiciales, estando atribuido al técnico judicial el recibo y custodia de los elementos que se reciben en los procesos-, cuando es la misma ley, Estatutaria de la Administración de Justicia, ley 270 de 1996, el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, y los reglamentos de la Fiscalía, directrices impartidas a través de circulares, las que imponen al Fiscal la obligación de asumir directamente la custodia de los bienes que reciben con ocasión de sus funciones judiciales, debiendo incluso velar por el cumplimiento de las ordenes que con ocasión de esa función imparta, sin que pueda eximir su responsabilidad frente a actos de sus subalternos.
Se deriva de la actuación, que durante el tiempo que el proceso estuvo a cargo del procesado, del 25 de febrero de 2002 al a septiembre de 2002, tal y como se observa en acta de inspección al referido proceso vista a folio 11 al 13 del cuaderno anexo 1, como de ello se deja puntual constancia,26el Fiscal no realizó acotación especial o nominal de los elementos objeto de incautación en sus resoluciones, pese a haber solicitado la defensa la devolución del dinero incautado, tampoco se aprecia que los dólares hubiesen sido objeto de cotejo, ni obra orden o resolución que ordenara su depósito en el Banco emisor o en las Cajas de Seguridad de la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá.
No empece lo anterior, así el Fiscal 273 Seccional careciera de la custodia material, por haber recibido dichos elementos el Técnico judicial, empleado quien después de haber intentado obtener algunas citas del Banco de la República para su depósito, optó con la anuencia del Fiscal en guardarlos en el cajón de una mesa o archivador en el despacho del funcionario, no hay duda que el procesado conservaba su disponibilidad jurídica por ser el Funcionario instructor la única persona que tenía la facultad legal de decidir su destino, y la obligación de velar por su custodia y vigilancia.
Ahora, teniendo el deber de depositar en custodia los dólares en el Banco de la República o en últimas en las cajas de seguridad de la Dirección Seccional de Fiscalía a la que pertenecía, en forma inmediata a su recibo, estando además prohibido mantenerlos en sus oficinas, conforme a las directrices de la entidad y especialmente considerando las graves condiciones de inseguridad que reinaba en este lugar, se abstuvo de hacerlo, siendo para él previsible su eventual o potencial pérdida, pues de tales lugares constantemente se hurtaban incluso efectos y bienes personales de funcionarios y empleados, no sin resaltar que igual se da cuenta de constantes pérdidas de elementos pertenecientes a procesos, especialmente dinero y joyas, como de ello da cuenta la totalidad de testimonios e incluso expresamente afirmado por el Fiscal acusado.
Infracción al deber de cuidado se presenta sin lugar a dudas, pese a que sin éxito pretende negarla, ahora a través de su defensor en esta instancia, aduciendo no haber tenido en su poder el dinero, y que la disposición, guarda y cuidado del mismo estaba asignada al Técnico Judicial, en virtud de la distribución de funciones, con fundamento en lo cual y aplicando el principio de confianza, no se le podía imputar el delito culposo, pues se reitera, ostentaba el poder legal de disponer de los dólares que con ocasión de sus funciones judiciales se le habían entregado, y la obligación de implementar las medidas necesarias para protegerlos. Pese a ello, se abstuvo de adoptar las medidas que se imponían para depositarlos en el Banco destinado para ello o en las Cajas de Seguridad de la Dirección Seccional de Fiscalía, para evitar su pérdida, como quiera que se desentendió por completo de su suerte hasta el punto de ignorar el lugar en donde permanecían al momento en que se requirió su entrega.
Carece de razón el defensor recurrente al afirmar que se le atribuyó responsabilidad objetiva a su representado, proscrita en el artículo 12 de la Ley 599 de 2000, aduciendo que fue el técnico Judicial Wilson González Rosado quien recibió el los 17 billetes 100 dólares cada uno y era él quien tenía la guarda y custodia de los mismos, en virtud de la distribución de funciones que los distintos empleados cumplen en los despachos judiciales, por lo que existía la confianza y seguridad que cada uno de ellos cumplan tales obligaciones, por ende no se le puede atribuir a su prohijado la infracción al deber de cuidado, pues para el caso examinado es el Fiscal quien tiene la función indelegable de custodia a guarda de los elementos que reciba en ejercicio de sus labores investigativas.
Esa específica función de cuidado y guarda de los bienes que en razón de labor investigativa recibió, tiene origen legal y no le era ni le podía ser desconocida, luego dentro del ámbito de su competencia le correspondía velar porque se cumplieran todos los actos urgentes que imponían su depósito en el Banco de la República, lugar seguro dispuesto para su custodia; no hacerlo y contrario sensu aceptar que se dejara en su oficina, lugar en el que permanentemente se perdían objetos varios, conllevaba a aceptar como altamente posible y muy probable su perdida, que fue lo que finalmente ocurrió.
En el sub-examine, como igual lo hizo el A quo, se concluye, previo análisis del caso, la infracción del deber de cuidado por el Fiscal 273 Seccional, Dr. Fabio Arturo Sánchez Mendoza, no solo desde una perspectiva objetiva, sino ligada necesariamente a una consideración subjetiva, atendiendo las funciones que legal y reglamentariamente le están asignadas, respecto de bienes que recibe en virtud de su condición de Fiscal, las cuales eran por él conocidas, examinadas dentro del contexto de las especiales circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se desarrollo la pedida de las divisas, las condiciones personales, cognoscitivas y volitivas del Fiscal acusado, de las cuales da cuenta el proceso, siendo perfectamente previsible para el sentenciado Sánchez Mendoza, que al mantener los US $1700 en su oficina, dentro de una mesa sin mayor seguridad, con llaves que dejaba al alcance de su técnico Judicial, en un lugar donde permanentemente se hurtaban, perdían y extraviaban bienes, daría inexorablemente lugar a la perdida o extravió de tales elementos.
Precisamente por ello existían directrices, órdenes de depositar inmediatamente esos dineros en el Banco emisor o en Cajas de Seguridad, y es la Ley la que da la guarda y custodia de esos bienes a los servidores judiciales, Jueces y fiscales, con la obligación de responder personalmente por esa tarea, inclusive de la ejecución de las órdenes que se impartan, tal y como lo dispone el numeral 4 del artículo 142 de la Ley 600 de 2000, concordante con el numeral 11 de l artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y las ordenes que a través de circulares impartió la Fiscalía general de la nación a sus Funcionarios.
No le era permitido al Fiscal 273 crear el riesgo mayor, generado al dejar los 17 billetes, de 100 dólares cada uno, en una mesa de su despacho y sin ninguna seguridad, desatendiendo el deber de cuidado que le imponían expresas directrices impartidas para la guarda y custodia de esos dineros, por tanto a él le es atribuible el resultado antijurídico, que se produjo con la efectiva perdida de las divisas que le habían sido entregadas, y la afectación a la administración pública por la desconfianza que esta clase de comportamientos genera en la sociedad, deslegitimando la función Estatal.
La capacidad volitiva, cognoscitiva e intelectiva del entonces Fiscal 273 Seccional, le permitía conocer las consecuencia lesivas de su comportamiento culposo, por ello igual le es atribuible juicio de reproche, al haber actuado contrario a su deber, contrario a lo que de él se exigía, pues la infracción a su deber de cuidado generaba potencialmente la perdida de los bienes, como efectivamente ocurrió, por ende le es atribuible su culpabilidad.
En la sentencia objeto de impugnación, se analizó puntualmente cada uno de los elementos estructurales del delito por el que se procede, consultando la prueba que legal y oportunamente fuera aportada al proceso, con su correspondiente análisis. Se dio respuesta a los argumentos expuestos por la Defensa, que lo fueron similares a los que ahora son sustento de la apelación, recabándose sobre la indelegabilidad de las función de custodia y guarda de bienes que le correspondía sumir al Fiscal por mandato legal, en lo atinente al principio de confianza, se indica que éste no es predicable en el sub-examine si se tiene en cuenta que el procesado no actúo conforme a lo que la ley y directrices de la Fiscalía le imponían, aspectos éstos que igual son abordados por esta segunda instancia, al examinar y concluir la efectiva infracción al deber de cuidado que le era exigible al fiscal acusado, por ende acreditados como están los requisitos para condenar, la Sala mantendrá incólume la decisión de A quo y confirmará el fallo recurrido.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria recurrida
SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARIA DEL R. GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fol. 26 c. o. 2
2 Fol. 39-41, 4244, 45, 49-54, 56, 62-64, 67-72, 73-75 c. o. 2
3 Fol. 77, 78 c. o. 2
4 Fol. 106-109, 110, 121, 122, 123-130 del c. o. 2
5 Fol. 143, 157-161 el c. o. 2
6 Fol. 199-213 del c. o. 2
7 Fol. 3-14 del c. o. de 2º inst.
8 Fol. 14, 15 del c. o. de juicio
9 Fol. 103-109, 149-151, 185-193 del c. o de juicio
10 Fol. 231-240 del c. o de juicio
11 Fol. 1-18 del c. o. parte civil
12 Fol. 19, 20 del c. o. parte civil
13 Casación 20756.
14 Fol. 182 del c. o. 2
15 Fol. 239 c. o de juicio
16 Fol. 20, 22 del c. o. 1, y 39, 41 del c. o. 2
17 Fol. 2 c. o. 2
18 Fol. 20-22 del c. o. 2
19 Fol. 49-54 del c. o. 2
20 Fol. 62-64 del c. o. 2
21 Fol. 69-72 , 123- 130 del c. o. 2
22 Fol. 2 c. o. 2
23 Fol. 67-72. y 1234-130 del c. 0. 2
24 Fol. 106-109 c. o. 2
25 Fol. 3, 4 c. o. 1
26 Fol. 12 c. anexo No. 1