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Proceso No 26740
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2007).
Hora: 12:00 m.
Decide la Sala en relación con la solicitud de preclusión formulada en la audiencia para tal fin por el Fiscal Delegado doctor DARIO GARZÓN GARZÓN, y una vez escuchada la intervención tanto de éste como de la víctima José Vicente Cañas Cardona, de uno de los denunciados dr. ESIQUIO MANUEL SANCHEZ HERRERA, de su defensor, al igual que el de las doctoras NUBIA HERRERA ARIZA y DORA ANAÍS CIFUENTES RAMIREZ.
CONSIDERA LA CORTE
1. Competencia.
A la Sala concierne actuar como juez de conocimiento en esta indagación al tenor de lo dispuesto en el artículo 32-9 de la ley 906 de 2004, que la faculta para conocer del juzgamiento, entre otros altos funcionarios del Estado, de los Procuradores Delegados, cargo que ostentan los indiciados, doctores, NUBIA HERRERA ARIZA, ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ y DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.
Además, el trámite que se viene impartiendo a la indagación es el previsto en el Código Procesal Penal de 2004, en razón a que los hechos ocurrieron con posterioridad al 1º de enero de 2005 en esta ciudad capital.
No hay duda, tampoco, de que el Fiscal Delegado que presentó la petición tiene competencia para investigarlos y eventualmente acusarlos, como se concluye de la interpretación sistemática de los artículos 235-4, 250 y 251 de la Carta, y 32 de la ley 906 de 2004.
El artículo 250 superior, prescribe que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. En ejercicio de dicha atribución deberá solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones en los eventos previstos en la ley y cuando no hubiere mérito para acusar.
El artículo 251-1 ibídem, asigna al Fiscal General de la Nación la función especial de investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución, es decir, a aquellos cuyo juzgamiento el artículo 235-4 de la Carta atribuye a la Corte Suprema de Justicia previa acusación del Fiscal General de la Nación, entre los cuales están los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales.
El artículo 32-9 de la ley 906 de 2004, asigna a esta Sala el conocimiento del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Tribunales, Procuradores Delegados, Procuradores Judiciales II, Registrador Nacional del Estado Civil, Director Nacional de Fiscalías y Directores Seccionales de Fiscalía.
Del contenido de estas disposiciones se infiere que los Procuradores Delegados no tienen fuero constitucional para ser investigados y acusados directamente por el Fiscal General de la Nación, como sí ocurre con los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; pero sí uno de carácter legal para ser juzgados por esta Sala previa acusación del Fiscal Delegado que, como en este caso, es delegado por el Fiscal General de la Nación.
2. De la preclusión de la indagación.
Del contenido y alcance de este instituto dentro del sistema penal acusatorio:
Conforme al nuevo diseño procesal penal (artículo 250 de la Carta y 200 de la Ley 906/2004), concierne a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma; habiendo quedado despojada, por regla general, de función jurisdiccional. De ahí que hubiese sido facultada para instar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando con arreglo a la ley no hubiera mérito para acusar.
Este instituto, reglamentado en la ley 906 de 2004, en los artículos 331 al 335, permite que en cualquier etapa de la actuación, en la indagación- investigación y en el juzgamiento, podrá el fiscal pedir al juez de conocimiento la preclusión, de no existir mérito para acusar y comprobarse la existencia de cualquiera de las siguientes causas: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; existencia de un motivo que excluya la responsabilidad, en orden a las previsiones en este sentido hechas por el Código Penal; inexistencia del hecho investigado; atipicidad de la conducta; ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.
De concurrir en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales atinentes a la continuación del ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público y por la defensa.
La decisión de preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez establecida la concurrencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal previstas en el artículo 77 del mismo Estatuto Procesal Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
Interesa recordar al respecto, que la Corte Constitucional mediante sentencia C-591 de 2005 declaró inexequible la facultad que el artículo 78 de la ley 906 de 2004 atribuía a la Fiscalía para precluir la investigación a través de una orden sucintamente motivada en la etapa de la indagación cuando se acreditara la presencia de alguna de las causales de extinción de la acción; por constituir dicha decisión un acto jurisdiccional deferido por la Constitución exclusivamente a los jueces de conocimiento a petición de la fiscalía y considerar que vulneraba en materia grave los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación.
De suerte que la preclusión sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la fiscalía de acreditarse alguna de las causales para el efecto previstas por el artículo 332 del Código Procesal Penal, o cualquiera de las que originan la extinción de la acción penal, previstas en el artículo 77 íbídem.
Una vez alcance firmeza el decreto de preclusión, tiene por consecuencia jurídica la cesación, con efectos de cosa juzgada, de la persecución penal en contra del imputado por los hechos a él atribuidos.
Además, este instituto difiere del archivo de las diligencias regulado por el artículo 79 del Código Procesal Penal de 2004, de aplicación exclusiva de la fiscalía, cuando enterada de la ejecución de una conducta y adelantada la indagación, concluya que no obran motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su existencia como tal, pudiendo en tal eventualidad reanudar la indagación de surgir nuevas evidencias que particularicen la conducta como delictiva, mientras no se haya extinguido la acción penal.
Con el archivo de las diligencias el legislador ordinario desarrolló el primer inciso del artículo 250 de la Carta, que impone a la fiscalía el deber de ejercer la acción penal siempre y cuando aparezcan motivos y circunstancias fácticas que evidencien la posible comisión de una conducta punible, lo que implica que de no reunirse estos presupuestos mínimos para el ejercicio de la acción penal, debe disponer el aludido archivo.
En consecuencia, una vez llegue al conocimiento de la fiscalía la realización de una conducta con visos delictivos, inmediatamente debe verificar si realmente ocurrió y si obran motivos o circunstancias que permitan aseverar, que es punible.
La exequibilidad de este requisito lo condicionó la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005, bajo el entendido que para que un hecho se pueda considerar como delito o su existencia tenida como posible, deben concurrir los elementos objetivos del tipo penal correspondiente, es decir, el sujeto activo, la acción típica y por regla general un resultado punible. De suerte que si en desarrollo de la indagación no se satisfacen estos presupuestos que legitiman al fiscal para continuar con el ejercicio de la acción penal, no tiene otro camino que archivar las diligencias.
Así entonces, no le corresponde a la fiscalía para los fines de archivar el expediente, hacer juicios de valor acerca del tipo subjetivo y de la existencia o no de causales de exclusión de la responsabilidad.
Recapitulando, como la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible, y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; si el fiscal al sopesar los resultados obtenidos con ella deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que tuvo real existencia, tendrá que disponer el archivo de la investigación.
Si establece la realización de la conducta punible, e identifica o por lo menos individualiza el posible autor o partícipe, debe formular la imputación ante el juez de control de garantías.
Pero, si encuentra evidenciada alguna de las causales previstas en el artículo 332 del Código Procesal Penal o de extinción de la acción contempladas en el artículo 77 ibídem, como atrás se vio, deberá solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento. Decisión que, se reitera, puede ser adoptada en la indagación (es decir sin imputación), en la investigación (con imputación) y en el juzgamiento, por causales objetivas en este último caso.
2.1. En relación con la petición de preclusión, en concreto, atendiendo este marco legal y los argumentos ofrecidos por la Fiscalía, los defensores y el denunciado ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ la Sala llega a la convicción acerca de la necesidad de precluir la indagación por haberse demostrado que la conducta atribuida a los Procuradores Delegados es atípica.
El denunciante señor CAÑAS CARDONA censura a la Dra. NUBIA HERRERA ARIZA, haber archivado sin soporte probatorio la investigación disciplinaria por él promovida en contra del Procurador Judicial II, Dr. ALVARO JOYA VILLAMIZAR, por supuestas irregularidades en la vigilancia especial que adelantó al proceso cursado en su contra por el Juzgado 42 Penal del Circuito, en el cual resultó condenado por el delito de falsa denuncia, al concluir, el Dr. JOYA VILLAMIZAR, que la sentencia no vulneró el principio de la cosa juzgada pregonada por la defensa, fundado en que los hechos fallados eran diferentes a los que previamente fueron objeto de preclusión por parte de la fiscalía.
Y, a los Procuradores 1 y 2 Delegados, doctores ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA y DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ, confirmar el archivo de dichas diligencias al desatar el recurso de apelación interpuesto por el quejoso, JOSÉ VICENTE CAÑAS CARDONA, también, que sin soporte probatorio.
Con cimiento en los elementos materiales de prueba y en la información suministrada por el peticionario, se acredita que las decisiones de archivo adoptadas por la Procuradora Delegada ante el Ministerio Público y su confirmación por la Sala Disciplinaria, se ajustaron cabalmente a las previsiones normativas contenidas en el Estatuto Único Disciplinario y que, por lo tanto, son atípicas frente al delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 412 de la ley 599 de 2000.
En efecto, el artículo 73 del de la ley 734 de 2002, estipula que en cualquier etapa de la actuación disciplinaria que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.
El inciso 3º del artículo 156 del mismo Código Único Disciplinario, señala. “Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita cargos, se archivará definitivamente la actuación”.
El artículo 161 ibídem, prescribe: “Decisión de evaluación. Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 156.”.
Artículo 164. “Archivo definitivo. En los casos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3º del artículo 156 de este código, procederá el archivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada.”.
De la ponderación conjunta de los medios de prueba tenidos en cuenta por los indiciados para disponer el archivo y confirmar esa decisión, no se puede llegar a otra conclusión que el proceder del doctor ALVARO JOYA VILLAMIZAR se ajustó a los parámetros legales, ya que habiendo establecido que los hechos allí juzgados diferían de los investigados y precluidos por la Fiscalía, mal podría pedir la aplicación de los principios de non bis in ídem y cosa juzgada y promover eventuales acciones judiciales en contra del funcionario judicial.
Si las dos decisiones cuestionadas observaron las exigencias legales, imposible resulta pregonar que son manifiestamente contrarias a la ley como lo demanda el elemento normativo del prevaricato por acción.
Este delito, para cuya constatación, ha sostenido la Corte, requiere que el funcionario judicial compare el contenido de la decisión cuestionada con la norma que regula la situación decidida, teniendo como base la prueba que integra el expediente y, desde luego, las circunstancias que cubrían al procesado al instante de adoptar la determinación, para establecer si conocía la ilicitud y si actúo con voluntad libre.
Entendiendo, además, por “manifiestamente contrario a la ley”, la separación grosera y evidente de la decisión de las normas que regulan la materia debatida, con base en sus fundamentos jurídicos y fácticos; pues cualquier señal de controversia de dicha circunstancia resulta suficiente para infirmar la existencia de dicha conducta.
Desde esta perspectiva y demostrada la atipicidad de las conductas averiguadas, la decisión que debe adoptar la Sala es la de precluir la indagación, porque, insiste, de los elementos materiales de prueba y de la información aportada por la fiscalía en la audiencia, se infiere sin lugar a equívocos que los denunciados aplicaron rigurosamente el Código Único Disciplinario y que, por consiguiente, su actuar oficial no es ilegal.
No es procedente el archivo de las diligencias por parte de la fiscalía en lugar de la preclusión, porque a ello habría lugar en el evento en que al valorar los resultados obtenidos en la indagación no fuese posible determinar si las conductas denunciadas realmente ocurrieron y si las mismas eran típicas objetivamente o no.
Y, en el presente asunto la actuación preliminar demuestra sin hesitaciones que las conductas atribuidas son atípicas, correspondiendo a la Corte, en consecuencia, ordenar la preclusión de la investigación de conformidad con lo dispuesto por los artículos 331 a 334 de la ley 906 de 2004. Decisión que por demás hace tránsito a cosa juzgada.
Importa aclarar, que la Corte no se ha pronunciado independientemente acerca de la supuesta omisión en la práctica de pruebas en que habrían incurrido los indiciados denunciada por CAÑAS CARDONA, porque contraídos los hechos a censurar el archivo definitivo por omitir la práctica de pruebas que demostraran que el Dr. JOYA VILLAMIZAR no incurrió en irregularidades al concluir que en el proceso penal no se violaron las garantías del non bis in ídem y de la cosa juzgada; tal pretermisión asoma como un supuesto imprescindible para la decisión del archivo de la actuación disciplinaria supuestamente ilegal, de ahí que deba apreciarse como una sola conducta activa.
Esta consideración trae como consecuencia que se descarte la hipótesis de inexistencia del hecho como causal de preclusión aplicable en este caso, sustentada en la eventual ausencia de práctica de pruebas; la que, además, sería enervada con el argumento que la prueba acopiada y valorada bastaba para disponer el archivo del disciplinario.
En fin, se dispondrá la preclusión de la indagación.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;
RESUELVE
PRECLUIR la indagación que la Unidad de Fiscalías seguía en contra de los Procuradores Delegados, doctores, NUBIA HERRERA ARIZA, DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ y ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA, por atipicidad de las conductas que en la investigación se les endilga.
SEGUNDO: En firme esta decisión archívese la actuación.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de reposición.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Magistrado