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Proceso No 25612
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado en Acta No. 049
Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil siete (2007)
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del doctor HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA, ex Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, contra la sentencia del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante la cual fue declarado penalmente responsable por el ilícito de prevaricato por acción.
HECHOS
En contra del FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA (FONCOLPUERTOS) y a través de abogado titulado, 81 pensionados instauraron acción de tutela el 14 de agosto de 1996, en la ciudad de Barranquilla. Dicha acción correspondió por reparto al Juzgado Noveno Civil del Circuito de la misma ciudad, donde fue admitida mediante auto en el cual se ordenó requerir al representante legal de la entidad accionada, a fin de que informara “las razones que ha tenido para no haberles cancelado a los accionantes los dineros por concepto de la Reliquidación de sus prestaciones sociales causados por la no inclusión de algunos factores salariales al momento de ser liquidados, incluyendo la diferencia de prima o prima sobre prima y la prima legal y en consecuencia la cancelación de la indemnización moratoria”.
Los accionantes solicitaron cancelar la reliquidación de prestaciones sociales, con todos los factores salariales, conforme a la Convención Colectiva de trabajo, la cual fue desconocida, supuestamente, por la Empresa Puertos de Colombia -Terminal Marítimo de Santa Marta-; además, pidieron cancelar la indemnización moratoria. La petición se fundó en el derecho a la igualdad ante la ley y al pago oportuno, artículos 13 y 53 de la Constitución Política, porque la entidad accionada había cancelado la reliquidación de prestaciones sociales a otros ex trabajadores que se hallaban en las mismas condiciones.
Una vez puesta en conocimiento sobre la tutela instaurada, la entidad accionada indicó, mediante escrito de agosto 22 de 1996, que no se encontraba en posibilidad de brindar información sobre 81 accionantes, cuya identificación no se le suministraba, pues luego era necesario buscar la radicación y efectuar un dispendioso trámite para establecer la realidad fáctica del derecho pretendido, previo a resolver la petición. En consecuencia, solicitó ampliar el plazo concedido, sobre lo cual no se efectuó pronunciamiento alguno por parte del juez.
Al proferir el correspondiente fallo (agosto 28 de 1996), el Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla amparó los derechos invocados, tras analizar el derecho a la igualdad como la inexistencia de excepción o privilegio entre los individuos que se encuentren en idéntica situación. Destacó que “a trabajo igual, salario igual” y, por tanto, cuestionó la existencia de distintos sindicatos (Barranquilla, Santa Marta, Cartagena, Buenaventura y Tumaco) en una sola empresa como Puertos de Colombia, de lo cual concluyó que debía aplicarse la norma más favorable; además, como la entidad accionada no respondió la tutela, entendió que aceptaba los hechos.
La Corte Constitucional seleccionó la tutela para revisión y mediante fallo No. T-575 de 1997, ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se iniciaran las investigaciones penales tendientes a establecer responsabilidades por la posible comisión de delitos en la iniciación, trámite y decisión de las acciones de tutela.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. La Fiscalía Seccional de Cundinamarca, Unidad Especial de Foncolpuertos, inició investigación con fundamento en las copias compulsadas por la Corte Constitucional y encontró que varios de los accionantes de la tutela tramitada ante el Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, habían incurrido en un concurso de conductas punibles de fraude procesal y estafa agravada, en razón de lo cual les impuso medidas de aseguramiento de detención preventiva.
1. La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, por su parte, inició investigación penal contra HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA, cuya calidad de Juez Noveno Civil del Circuito se acreditó y, en consecuencia, fue llamado a indagatoria.
En dicha diligencia el funcionario investigado aceptó haber admitido y fallado favorablemente la acción de tutela que interpusieron varios pensionados de FONCOLPUERTOS, con fundamento en la Constitución Nacional, artículos 13 y 53 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que para la época había otorgado esos beneficios. Agregó que su providencia ordenó adoptar las medidas tendientes a resolver la falta de equidad con los peticionarios, conforme a los mismos criterios que en su momento sirvieron de base para reconocer y liquidar a otros acreedores laborales de esa misma entidad, pues a los accionantes no se les habían incluido algunos factores salariales.
Afirma que hizo estudio comparativo y que por ello fue que ordenó adoptar las mismas medidas que sirvieron en un momento dado para liquidar a otros acreedores; además, destacó que FONCOLPUERTOS no dio respuesta a la tutela, ni impugnó la sentencia.
Señaló que tenía competencia para conocer de la tutela, toda vez que FONCOLPUERTOS está en todo el territorio nacional y tiene puertos en Barranquilla, Buenaventura, Tumaco, Cartagena y Santa Marta.
3. El 30 de junio de 2004, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla profirió medida de aseguramiento contra HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA, en su condición de Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, por el delito de prevaricato por acción, definido y sancionado en el Código Penal anterior, artículo 149, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 28 y sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por domiciliaria.
La defensa impugnó y sustentó oportunamente el recurso de apelación contra dicha decisión, la cual fue confirmada el 25 de octubre de 2004 por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
4. Luego de clausurada la etapa instructiva, mediante resolución de enero 3 de 2005, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla acusó al procesado como presunto responsable del delito de prevaricato por acción, conforme a lo dispuesto en la norma vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en virtud del principio de favorabilidad. La conducta punible por la cual fue llamado a juicio fue entonces la descrita y sancionada en el Código Penal anterior, Ley 100 de 1980, artículo 149, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 28, cuyo tenor literal es el siguiente:
“El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta.”
La resolución de acusación fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 28 de febrero de 2005, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el doctor HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA, quien se desempeñó como Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla.
SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, declaró penalmente responsable al doctor HERNANDO SANJUANELO MENDOZA, en su calidad de Juez Noveno Civil del Circuito de la misma ciudad, como autor del delito de prevaricato por acción, acorde con el Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos (Ley 100 de 1980), artículo 149, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 28. En consecuencia, le impuso pena de prisión de cuarenta (40) meses, la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente a cincuenta y seis (56) salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.
Como fundamento de la decisión, se señaló que el juez no analizó “donde se produjo la violación” y optó por plantear argumentos desacertados, pues se adentró en el asunto, desconociendo que la tutela es un mecanismo excepcional para hacer valer los derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Insiste en que desde un comienzo se desconoció la improrrogabilidad de la competencia que consagra el Código de Procedimiento Civil, artículo 13.
Descartó, entonces, el argumento de la defensa según el cual, el artículo 86 de la Constitución le otorgaba facultad para conocer de la tutela, sin limitación alguna, y concluyó que, la competencia para conocer del asunto, en principio, estaba radicada en la ciudad de Santa Marta, dado que era esa la residencia de los accionantes, la sede de la accionada y el lugar donde se produjo la violación, lo cual no significa que la cuerda procesal viable fuera la acción de tutela, para lo cual citó decisiones de la Corte Constitucional (C-155 A/93) y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (junio 29 de 1995).
Consideró además, que al tratarse de un asunto meramente laboral, también podría predicarse falta de jurisdicción, al tenor del Decreto 2158 de 1948, adoptado por el Decreto 4133 del mismo año, artículo 2, la cual fue ampliada por la Ley 362 de 1997, artículo 1; de ahí que al reconocer el pago de acreencias laborales a pensionados de la Empresa Puertos de Colombia, se incurrió en el delito de prevaricato por acción, acorde con lo planteado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en octubre 2 de 2003, radicado No. 21.348.
Agregó que:
“De otra parte, tal como se ha entendido en Jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, en este sentido el dolo se traduce en el conocimiento que debía tener el doctor HERNANDO SANJUANELO MENDOZA, de la manifiesta ilegalidad de la decisión proferida, con conciencia de que con tal determinación estaría vulnerando el bien jurídico de la recta y equilibrada administración de justicia, sin que sea menester demostrar el móvil que guió la acción del funcionario.
Por lo que es valido (sic) mencionar que bastaba solo que el doctor HERNANDO SANJUANELO MENDOZA como Juez Noveno Civil del Circuito tuviera conocimiento de que la decisión se apartaba ostensiblemente de la ley, sin que importen ingredientes adicionales, como por ejemplo el interés de favorecer o perjudicar a una de las partes y que se quiera su realización por animadversión, simpatías u otros intereses”.
Seguidamente hace alusión a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia sobre la agravación punitiva cuando el hecho es cometido por un juez de la república y acoge lo planteado por la Fiscalía en el sentido de que se ha comprobado que ordenó el pago aduciendo un supuesto derecho a la igualdad, sin sustento probatorio, lo que conllevó a generar un perjuicio en el patrimonio del Estado y la vulneración del bien jurídico de la Administración Pública, además, lesionó la confianza de los ciudadanos en sus altos funcionarios de la Administración Pública, a quienes se les ha encomendado la administración de justicia y aunque el funcionario no pueda responder por la conducta de los accionantes, ello no lo exonera de responsabilidad.
Citó precedente del mismo tribunal, en el que se dijo que: para alejarse de la preceptiva del Decreto 2591 de 1991, artículo 37, sólo habían dos caminos: considerarlo inconstitucional y separarlo del ordenamiento jurídico con base en el artículo 4 de la Carta, o apoyarse en una de las fuentes auxiliares del derecho, que en este caso no podía ser otra que la jurisprudencia de la Corte Constitucional; en consecuencia, en este caso, solo se suplió la voluntad del soberano, por la del juez; máxime que el artículo 37 había sido declarado exequible mediante sentencia C-054 de febrero 18 de 1993. De ahí que ningún asidero tenga la posición de la defensa, al indicar que el artículo 1 del mismo decreto lo facultaba para conocer de la tutela y por el contrario, se desconocieron los artículos 6 y 37 del multicitado decreto.
Luego de transcribir textualmente parte considerativa del fallo de tutela cuestionado, que obra a fls. 955 del cuaderno cuatro, concluye que el funcionario acusado sí ordenó el pago de las reliquidación de prestaciones sociales, a pesar de reconocer el carácter laboral del asunto, según se desprende de su argumento.
En el acápite de la “Tipicidad”, señala que son dos las imputaciones reprochables que se le formulan al acusado:
* Actuar sin competencia territorial y ordenar ilegalmente el pago de las prestaciones sociales, dada la existencia de otro medio de defensa judicial y la ausencia de perjuicio irremediable.
* Ordenar el pago de dichas acreencias, con conciencia de que su decisión era ostensiblemente contraria a la ley.
Agrega que existió antijuridicidad formal y material, pues la conducta no estuvo acompañada de ninguna justificante, además existió daño para la administración de justicia, ya que lo protegido es el cumplimiento y acatamiento estricto de una delicada actividad como es el servicio público.
En relación con la culpabilidad, planteó la imputabilidad del procesado y su conocimiento de la norma, que anteriormente no le había ocasionado ningún problema; por tanto, tenía conocimiento de la antijuridicidad de su comportamiento y se determinó con base en ello, desconociendo los mandatos constitucionales y legales, aunque se ignoren los motivos que lo llevaron a actuar así.
Al dosificar la pena, se ubicó en el primer cuarto (de 36 a 51 meses) ya que la posición distinguida del juez en la sociedad no se le imputó en el pliego de cargos, como era obligatorio; sin embargo, incrementó el mínimo en cuatro (4) meses al señalar que se trata de un ex juez que obró contrario a derecho.
Condenó en abstracto por los perjuicios materiales, pues no está probado a ciencia cierta el monto específico (arts. 96 y 97 del Código Penal).
LA IMPUGNACION
1. Dentro de la oportunidad legal, el abogado defensor sustentó el recurso de apelación interpuesto y planteó como argumentos de disenso, los siguientes:
1.1. La decisión impugnada ha recogido las jurisprudencias de la Corte Constitucional, lo que en su criterio no puede fundamentar la sentencia condenatoria en materia penal.
1.2. El Tribunal presentó una mera justificación formal, pues el delito de prevaricato encierra un elemento normativo específico del tipo, que como tal, exige una valoración jurídica especial y concreta, la cual tiene que ir más allá de señalar la corrección o incorrección del argumento; además, debe analizarse el ingrediente subjetivo de la plena conciencia del funcionario de que actúa contrario a la ley, dado que no es cualquier desacierto el que constituye prevaricato. En consecuencia, considera que no se dan los elementos estructurales del delito; máxime si se tiene en cuenta que un juez puede equivocarse, pero la ley ha consagrado mecanismos de impugnación para que el superior jerárquico se pronuncie.
1.3. No comparte el planteamiento según el cual, el procesado debía tener conocimiento del Decreto 2591 de 1991, que le impedía asumir la competencia, pues se fundamentó en sentencias como T-230/94, T-234/94, SU 569/96 y T-001/97, en las que tanto jueces como magistrados habían concedido el amparo a unos y negados la protección a otros. La jurisprudencia era cambiante y no se había dictado la sentencia T-001 de 1997, en la cual se estableció definitivamente que no era la acción de tutela el medio adecuado para solicitar el pago de acreencias laborales.
1.4. Señala que el artículo 86 de la Constitución está por encima de cualquier decreto, y le otorgaba al juez competencia, sin limitación alguna; además, dichas limitaciones sólo fueron establecidas con posterioridad, en el decreto 2591 de 1991.
1.5. Cuestiona la referencia que hace el Tribunal a una decisión de la Corte Suprema de Justicia (de octubre 2 de 2003), pues sin mayor esfuerzo se concluye que allí se hace alusión a un caso en que se desplazó al juez natural, laboral y lo que hizo su defendido fue proteger los derechos fundamentales vulnerados precisamente el de la igualdad.
1.6. Considera que el a-quo confundió la antijuridicidad con la culpabilidad, que no puede presumirse el dolo y menos, si no existe prueba de la motivación; además, el Dr. SANJUANELO ha insistido en que estaba convencido de actuar revestido de una competencia general.
Además, el dolo lo dedujo del conocimiento que debía tener su representado sobre la manifiesta ilegalidad de la decisión proferida, sin que fuese necesario demostrar el móvil y agregó “como para tener en cuenta para los efectos de la agravación punitiva del prevaricato cuando se trata de un Juez de la República y para ello de nuevo la Honorable Sala recurre a otra larga jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia febrero 17 de 1981 para, sin argumento alguno por parte de la corporación, dar por sentado la coducta prevaricadora…”.
2. Una vez vencido el término de traslado al recurrente, se corrió traslado secretarial a los no recurrentes, pero los demás sujetos procesales no hicieron uso de la oportunidad procesal para pronunciarse.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), compete a la Sala de Casación Penal, resolver las apelaciones interpuestas en los procesos que conocen en primera instancia las Salas de Decisión Penal de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En consecuencia, debe resolverse la impugnación aquí planteada, acorde con lo dispuesto en el artículo 204 ibídem; es decir, limitando el pronunciamiento al objeto de impugnación y a lo inescindiblemente vinculado al mismo.
1. Todos los argumentos defensivos planteados en la impugnación, están orientados a señalar que el doctor HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA, ex Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, no incurrió en el ilícito de prevaricato por acción al admitir, tramitar y fallar la acción de tutela instaurada contra FONCOLPUERTOS. En consecuencia, debe dilucidarse en primer lugar cuándo se configura tal ilícito.
Sobre el delito de prevaricato ha manifestado la Corte que:
“… se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa.
La realización de la conducta, y por su puesto su trascendencia social y jurídica, encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, por medio del examen entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la decisión del funcionario, y, de igual manera a través de la acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida.
No basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”1.
3. Es necesario, por consiguiente, confrontar el contenido de las decisiones que se cuestionan con las disposiciones aplicables al caso, para determinar si aquéllas se ajustan a éstas, o constituyen una interpretación razonable, pues de lo contrario, se presentaría una manifiesta contrariedad con la ley y se tipificaría el ilícito de prevaricato por acción.
En este caso, al doctor HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA ex Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, se le atribuye una conducta prevaricadora, con fundamento en las siguientes actuaciones: (i) Asumir el conocimiento de una acción de tutela para la cual no tenía competencia y (ii) Amparar a través de la tutela un derecho para cuya protección existía otro medio de defensa judicial.
En ese orden de ideas, la Sala se ocupará de cada una de dichas decisiones, para establecer si existió manifiesta contrariedad con la ley.
1. Sobre la competencia en la acción de tutela:
Dentro del concepto de Estado de derecho se encuentra comprendida la obligación del Estado de establecer mecanismos para la resolución de los conflictos, la cual requiere de una serie de instituciones y procedimientos de obligatoria observancia, que garanticen a los asociados, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos.
El derecho fundamental al debido proceso ha sido consagrado en la Constitución Nacional, artículo 29 como el conjunto de garantías previamente establecidas, que señalan la competencia y el trámite de cada proceso judicial o administrativo, para la protección del individuo incurso en una de dichas actuaciones; de ahí que la tutela no sea la excepción y a pesar de su informalidad exige el cumplimiento de todas y cada una de las garantías procesales, a fin de que ninguna de las acciones desplegadas por la autoridad tenga origen en su propio arbitrio.
Es cierto que el artículo 86 de la Carta Política no limita el ejercicio de la acción; sin embargo, la disposición constitucional tiene que ser desarrollada para permitir el acceso a la tutela judicial efectiva y es por ello que el Decreto 2591 de 1991 reguló los requisitos de procedibilidad, procedimientos y competencias a través de los cuales sería posible la admisión, trámite y definición de la acción de tutela
Concretamente la competencia para conocer de la acción de tutela en primera instancia se encuentra consagrada en el Decreto 2591 de 1991, Capítulo II, artículo 37, así:
“Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud”
Esta norma fue declarada exequible mediante sentencia C-054 de 1993, con el siguiente argumento:
“La facultad de los jueces para conocer de un determinado asunto -en este caso la tutela- no es una facultad abierta o ilimitada sino que la propia Carta ha contemplado la posibilidad de que la autoridad competente someta a ciertas reglas el conocimiento de los asuntos judiciales, en virtud del principio de legalidad. Cuando el Decreto 2591 de 1991, expedido por autorización y de conformidad con la Constitución, estableció la competencia de los jueces para conocer de las acciones de tutela, no violó el artículo 86 de la Carta sino que justamente hizo viable su realización en la medida en que fijó parámetros racionales para la realización de este mecanismo tutelar y así garantizar la efectiva protección de los derechos, que es uno de los fines del Estado”.
Es que si bien es cierto que la acción de tutela está revestida de informalidad, no puede desatenderse el mandato legal que atribuye competencias, pues a pesar de que el accionante puede escoger el juez de primera instancia para presentar su petición, el funcionario elegido debe ser aquél que tenga jurisdicción en el lugar donde se produjo el acto lesivo del derecho fundamental.
Para la época en que el procesado conoció de la acción de tutela (agosto de 1996), ya se había expedido la norma que fijaba la competencia a prevención (Decreto 2591 de 1991, artículo 37), existía pronunciamiento sobre la exequibilidad de dicha norma (C-054 de 1993) y la jurisprudencia constitucional era pacífica al sostener que el juez llamado a resolver la tutela era el que tenía jurisdicción en el sitio donde ocurriere la violación o amenaza que motivó la solicitud, aunque no siempre era el lugar en que físicamente acontecieron los hechos (como la expedición de una resolución), ni el del lugar donde podría darse la solución, salvo que existiera coincidencia con el lugar de la presunta violación (T-458 de 1992, T-611 de 1992, T-574 de 1994, T- 183 de 1995, Auto 044 de 1995 y Auto 046 de 1995).
Más aún, la Corte Constitucional en sentencia T-032 de 1994, sostuvo que el trámite de tutela responde a un procedimiento determinado en la Constitución y desarrollado mediante el Decreto 2591 de 1991, en cuyo artículo 37 se reguló la competencia a prevención para conocer en primera instancia; por tanto, la pauta para determinar la competencia del juez de tutela era establecer el lugar donde ocurriere la violación o amenaza del derecho constitucional fundamental y agregó que toda decisión judicial que contrariara de manera clara las disposiciones referidas, debía ser investigada por las autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la República).
En este caso, se aportaron unas resoluciones expedidas por el Gerente del Terminal Marítimo de Santa Marta, unas reliquidaciones del Director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia con sede en Bogotá, se indicó que en esta ciudad tenía su domicilio principal dicho fondo y a pesar de que estos factores no determinaban la competencia, nada permitía inferir que la violación o amenaza que motivó la tutela había ocurrido en Barranquilla, donde tenía competencia el procesado, por lo cual, se concluye que el juez implicado se abrogó una competencia que no le correspondía.
Además, no es de recibo el argumento de que el funcionario actuó con convencimiento de estar investido de competencia general, según lo dispuesto en la Constitución Política, artículo 86, pues la misma providencia cuestionada inicia sus consideraciones señalando las disposiciones que reglamentaban la tutela (Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992). Además, no existía duda alguna sobre la norma que atribuía competencia y su interpretación uniforme por parte de la Corte Constitucional.
1. Sobre la subsidiariedad de la acción de tutela
El Decreto 2591 de 1991, artículo 6, señala como una de las causales de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Es que, sólo la falta de idoneidad del medio judicial ordinario, analizado en concreto, torna procedente la tutela; sin embargo, en tal caso, únicamente podría otorgarse de manera transitoria, siempre y cuando se acreditara un perjuicio irremediable. No puede entonces el juez constitucional amparar derechos fundamentales, sin realizar el obligado análisis de tales condiciones.
En este caso el fallo de tutela proferido el 28 de agosto de 1996, que dio origen a la presente investigación, planteó la improcedencia de esta acción como medio paralelo de protección de derechos, dado su carácter subsidiario y, sin embargo, luego de transcribir los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, se ocupó del “principio de la igualdad” para afirmar que es aplicable a todas las situaciones de desigualdad “siempre y cuando se pruebe tal circunstancia”. Dijo además que “el derecho a la igualdad se traduce a que no se consagren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de los que se conceden a otros en idénticas circunstancias” y analizó especialmente la igualdad laboral y salarial, con fundamento en lo cual concluyó que no podían coexistir dos o más sindicatos de base; de ahí que si los puertos de Barranquilla, Santa Marta, Cartagena, Buenaventura y Tumaco formaban una sola empresa, no podían tener diversas convenciones colectivas, pues ello dejaba en una situación desventajosa a los accionantes. Finalmente, al considerar que se encontraba probada la violación al derecho a la igualdad, ordenó amparar los derechos invocados.
La parte resolutiva de la sentencia de tutela quedó así:
“ 1. Conceder la presente ACCION DE TUTELA …
2. Ordénase al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta providencia, proceda a adoptar las medidas para que por parte de las dependencias competentes del Fondo y respecto de las peticiones elevadas por los aquí accionantes en tutela, se resuelva de inmediato, con fundamento en los mismos criterios que en su momento sirvieron de base para reconocer y liquidar a favor de otros acreedores laborales de esa entidad, el pago de la reliquidación de las prestaciones sociales de los accionantes, a la que tienen derecho por la no inclusión de algunos factores salariales al momento de ser liquidados, tales como compensados, cenas y descansos, horas extras, domingos y feriados, incluyendo la diferencia de la prima o prima sobre prima y la prima legal, con sus respectivas indemnizaciones moratorias, como está consagrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
1. Prevenir al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, para que no vuelva a incurrir en la violación de los derechos fundamentales aquí protegidos y en general, que se presenten hechos como los que dieron lugar a ésta tutela…”
Surge evidente que el Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla conocía la norma que señala el carácter subsidiario de la tutela; sin embargo, ningún análisis efectuó sobre la existencia de otros medios de defensa con los cuales contaban los accionantes en concreto y, más aún, sin establecer la existencia de un perjuicio irremediable decidió conceder la tutela de manera definitiva.
Obsérvese que las liquidaciones de prestaciones podían recurrirse en vía gubernativa, tal como lo señalaban las resoluciones aportadas al momento de instaurar la tutela y en caso de no sacar avante sus pretensiones a través de esta vía, los accionantes contaban además con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
Puede concluirse entonces que la tutela se utilizó para restar eficacia a las liquidaciones efectuadas por la entidad accionada, por tanto, la decisión del procesado, al amparar una mera expectativa, un derecho en discusión, deviene totalmente contraria a la disposición legal; máxime si para emitir el fallo no se analizó la existencia de un perjuicio irremediable.
En este caso, las pensiones ya habían sido reconocidas a los accionantes y éstos ni siquiera anunciaron una afectación del mínimo vital; en consecuencia, no se evidenció el perjuicio irremediable y, en este aspecto, el procesado pretermitió nuevamente las disposiciones del Decreto 2591 de 1991, artículo 62.
Esta conducta tipifica el prevaricato, tal como lo planteó la Sala, al conocer de otro proceso de prevaricato por acción contra un juez que concedió una tutela en contra de FONCOLPUERTOS, en la cual dijo:
“En la práctica, la pretensión de (…) giraba en torno de unas supuestas acreencias laborales, no sobre un derecho prestacional cierto, ni sobre una prerrogativa fundamental que en realidad estuviese vulnerada. Como la nivelación de la pensión era una mera expectativa, no una obligación jurídica ya reconocida de FONCOLPUERTOS, desde ningún punto de vista la acción de tutela era procedente, pues contaba para abogar por tales pretensiones con el mecanismo jurídico idóneo, que era el proceso ordinario laboral.
Además, para aquella fecha – 31 de enero de 1996- ya se había consolidado un cuerpo de jurisprudencia uniforme, de la Corte Constitucional y en los distintos niveles de la administración de justicia, en todas las especialidades, que el Juez procesado ignoró por completo, y que recordaba la improcedencia de la acción de tutela cuando el ciudadano cuenta con otro medio judicial, salvo que pretenda evitar un perjuicio irremediable con un amparo transitorio.
Así, por ejemplo, la Sentencia T-220 de 1994 (mayo 4), que limitó expresamente a eventos muy concretos la intervención del juez de tutela en materia de pensiones de jubilación, cuando existía mora en su reconocimiento; la Sentencia T-485 de 1994 (3 de noviembre), que directamente abordó la temática de los otros medios de defensa judicial; y la Sentencia T-015 de 1995 (23 de enero), que insistió en que ante la existencia de otros medios judiciales, la tutela sólo procedía transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
De ahí que, no alcanza la entidad que quiere atribuirle la defensa al “momento histórico” cuando se emitió el fallo de segunda instancia de la acción de tutela promovida por (…), pues en ese “momento histórico” ya se había decantado en lo esencial la jurisprudencia relativa a los alcances y limitaciones de la acción de tutela, que fue desechada de tajo en la motivación específica que contiene la providencia que materializa el prevaricato”3.
4. El análisis sobre la conducta del doctor SANJUANELO MENDOZA se ha centrado en la disposición constitucional y en la normatividad que regulaba el trámite de la tutela (artículo 86 de la Carta Política y Decreto 2591 de 1991); de ahí pudo concluirse que hubo desconocimiento de los elementos básicos que regulan la acción, pues se actuó sin competencia, no se evaluó la existencia de otros medios de defensa judicial, e incluso se ampararon de manera definitiva derechos que sólo habrían podido protegerse transitoriamente, luego de determinar que existía perjuicio irremediable.
En relación con las providencias allegadas por la defensa para sustentar que el procesado se fundó en los precedentes judiciales, debe advertirse que ninguna de ellas fue invocada al momento de proferir el fallo y por el contrario, son dichas decisiones las que contribuyen a establecer la falta de sustento jurídico y fáctico de la decisión aquí cuestionada, dado que la protección del derecho a la igualdad se fundó en unas Convenciones Colectivas que no obraban como prueba; es decir que se dio crédito absoluto a lo planteado por los accionantes y, además, no se efectuó test de ponderación concreto, como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia T-230 de 1994 (citada por la defensa), en la cual se realizó una comparación gráfica sobre la situación, que permitió establecer la situación de desventaja; además, en dicha providencia, se hizo un análisis constitucional del principio de igualdad. Estudio similar aparece en las sentencias SU 569 y 570de 1996 y 547 de 1997 (también citadas por la defensa), en las que se protege el derecho a la igualdad pero siempre con fundamento en el acervo probatorio allegado al expediente, del cual se desprendía inequívocamente el trato discriminatorio con los accionantes.
Sostuvo la defensa que sólo con la T-001 de 1997 se decidió definitivamente que no procedía el pago de acreencias laborales a través de la tutela, pero incluso en la T-234 de 1994 que se trae a colación en la impugnación, se negó el amparo de los derechos del accionante, a pesar del grave perjuicio que se le causó, porque no encontró la inminencia de un daño irreparable; en consecuencia, se señaló que existía un medio de defensa judicial y con el argumento señalado no procedía tampoco como transitoria.
Se corrobora con la prueba aportada por la defensa, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional consideraba improcedente ordenar el pago de obligaciones laborales a través de la tutela, excepto cuando el medio ordinario no era idóneo, atendiendo las circunstancias específicas del actor; de ahí que no fuera posible conceder de manera masiva e indiscriminada el amparo judicial.
Se concluye que en este caso, la decisión no estuvo guiada por el precedente, tal como quiere hacerlo ver la defensa; incluso el fallo no encuentra respaldo en la prueba que obraba en el expediente, tampoco se allegaron copias de las Convenciones Colectivas en que se fundó, no se analizó la naturaleza de los diferentes puertos marítimos y sin confrontar la situación de los accionantes con la de otros pensionados, decidió aplicar el principio de igualdad según su personal convicción jurídica.
5. Sobre el actuar doloso en el delito de prevaricato por acción, ha dicho la Sala:
“el actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que es sometido al conocimiento del servidor público, quien debe producir una decisión ceñida a la ley y a la justicia, lo cual no sucedió en este caso, pues sin demostrarse los presupuestos básicos para conceder la protección de cualquier derecho fundamental, se itera, la inexistencia de otro mecanismo judicial y la demostración de un perjuicio irremediable, el doctor (…), de plano y sin soporte jurídico que haga siquiera pensar a esta Sala que era posible irse por el sendero escogido por él, decidió conscientemente apartarse de la voluntad del constituyente y del legislador”4.
Se destaca que el procesado cita la norma constitucional y legal (artículo 86 de la Constitución y Decreto 2591 de 1991) para desconocerla y ello contribuye a confirmar que optó libre y voluntariamente por apartarse de ella, sin soporte jurídico, ni probatorio, tal como se afirmó en precedencia.
El procesado contaba con una amplia trayectoria profesional, ya que se había titulado como abogado en el año 1974 y desde entonces ocupó diversas posiciones importantes y de gran responsabilidad, específicamente desde el 8 de noviembre de 1993 ostentaba el cargo de Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla y para esa época los ciudadanos acudían frecuentemente a la tutela como mecanismo de protección de sus derechos fundamentales; por tanto, el trámite de la acción no era extraño para el funcionario, quien sabía de su improcedencia cuando la ley contemplaba los mecanismos ordinarios idóneos y efectivos para proteger los derechos comprometidos, sin embargo, luego de plasmar esa exigencia en el fallo de tutela, resolvió de manera definitiva el asunto, sin evaluar la existencia en concreto de tales medios, ni la de algún perjuicio irremediable que tornara procedente la tutela como mecanismo transitorio.
Aunque es cierto, como lo afirma la defensa, que no se ha demostrado el móvil del funcionario para adoptar tal decisión, la esencia de la figura no exige la comprobación de la finalidad, pues aunque esta resultara irrelevante o incluso noble, no desvirtuaría el ilícito de prevaricato.
6. El ilícito que aquí se sanciona, lesiona el bien jurídico de la administración pública y afecta al Estado, dado que el desconocimiento de la norma superior o las disposiciones legales, generan desconfianza en la comunidad y evidencian que el funcionario ignora precisas disposiciones que le imponen sometimiento al imperio de la ley.
Al respecto ha sostenido la Sala:
“Por todo lo anterior, como síntesis de la real conformación del bien jurídico administración pública, se dice que esta es vulnerada cuando el servidor del Estado es desleal, cuando genera desconfianza, cuando falta a sus deberes, cuando se aleja del cumplimiento de la ruta normal de sus quehaceres. Y no se trata, desde luego, de la mera ofensa al cumplimiento de las obligaciones, ni de la simple infracción al deber. Se trata de lo explicado que, en resumen, se palpa en el comportamiento desplegado por el servidor y en la percepción que del mismo se tenga.
Ya descendiendo a la normatividad legal, al Código Penal –de 1980-, es claro que, frente a su artículo 149, el servidor público que emite concepto, es decir, que dictamina sobre un asunto penal en el que interviene, contrariando ostensiblemente la ley, desconoce la Constitución Política y con ello realiza en su integridad el artículo 4º. el estatuto penal mencionado, que entiende como materialmente antijurídica aquella conducta objetivamente típica que lesiona, sin justa causa, el bien jurídico tutelado”5.
Acorde con lo expuesto, contrario a lo que pretende la defensa, puede afirmarse que concurren todos los elementos estructurales del delito de prevaricato por acción, dado que las decisiones fueron manifiestamente contrarias a la ley y se profirieron con conocimiento, conciencia y voluntad; por tanto, debe confirmarse la sentencia objeto de recurso.
7. La Corte encuentra que la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, partió de la pena mínima y la incrementó en cuatro (4) meses, por la calidad de juez que ostentaba el procesado, así:
“Por cuanto tampoco se puede pasar por alto al momento de fijar la presente sanción, que se trata de un ex – juez el cual estando en la trascendental función y obligación de impartir pronta, cumplida y debida justicia obró contrariando el orden jurídico, es por ello que se incrementa el mínimo por lo menos en cuatro meses mas; sin pasar los límites que sugiere la nueva legislación”.
Tal decisión debe corregirse, dado que no es procedente el incremento de pena por la circunstancia genérica de la posición distinguida del doctor SANJUANELO MENDOZA, tal como lo ha sostenido recientemente la Sala, en providencia cuyos apartes se transcriben:
“…Como el artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, que sancionaba el prevaricato por acción con prisión de 3 a 8 años, resulta aplicable por favorabilidad, se tiene, entonces que al (…) implicado en este asunto, corresponde una pena de prisión de tres (3) años.
4.3.2 De seguirse por completo la dinámica del A-quo se tendría que aumentar esa pena de 3 años, en 2 meses, correspondientes a la “posición distinguida del agente”. Pero, como se anticipó, la evolución jurisprudencial descarta esa condición como factor de incremento de la sanción a imponer, cuando se trata de delitos de sujeto activo calificado.
El numeral 11 del artículo 66 del Código Penal (Decreto 10 de 1980) contemplaba como circunstancia de agravación genérica: “La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”, en tanto no ha sido prevista de otra manera6:
Como lo ha venido reiterando esta Sala de la Corte, en tratándose de delitos de sujeto activo calificado, en la determinación de la pena a imponer no es viable tener en cuenta la causal genérica de agravación consistente en la posición distinguida que ocupaba el procesado cuando cometió el ilícito; en este evento, (…), toda vez que resulta violatorio del principio non bis in ídem valorar doblemente de manera desfavorable ese mismo indicador; de una parte, como elemento del tipo penal de sujeto activo calificado y, de otra, como factor de incremento de la punibilidad.
La condición de Juez de la República de (…) coincide con la calidad de servidor público que exige el delito de prevaricato por acción; por ende, es improcedente sopesar nuevamente esa calidad para agravarle la pena, pues ello equivaldría a sancionarlo más de una vez en razón de su investidura.
En el anterior sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, como se puede confrontar, entre otras, en estas decisiones: Sentencia de única instancia del 23 d febrero de 2005, radicación 19.762; Sentencia de casación del 18 de mayo de 2005, radicación 21.649; y Sentencia de única instancia del 18 de agosto de 2005.
En aquel orden de ideas, se desechará aquella agravante genérica, y no se adicionarán a la pena imponible los dos (2) meses de prisión que el A-quo asignó por concepto de la posición distinguida del agente7”.
Acorde con lo expuesto, debe modificarse la sanción impuesta al doctor HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA, descartando los cuatro (4) meses que se le aumentaron en razón de la calidad de Juez de la República, y por ende, la pena principal será de tres (3) años de prisión, lapso al cual se contraerá también la interdicción en el ejercicio de derecho y funciones públicas.
Con igual criterio se rectificará la multa, que será la mínima prevista en el Código Penal de 1980, artículo 149, modificado por la Ley 190 de 1995; es decir, de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
8. Luego de efectuar la redosificación punitiva, debe analizarse la posibilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que la sanción impuesta no supera los tres (3) años y, por ende, se cumple el requisito objetivo exigido en la Ley 599 de 2000, artículo 63.
La suspensión condicional de la ejecución de la pena requiere además el análisis del factor subjetivo, para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible, según lo que se haya logrado acreditar en el plenario.
En este caso, atendiendo las funciones que le ha atribuido el Código Penal, artículo 4 a la pena (prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado) y la gravedad y modalidad del prevaricato por acción que se le endilga al procesado, se considera necesario el descuento efectivo de la sanción privativa de la libertad que se le ha impuesto.
El agente era un Juez de la República para el momento en que cometió el ilícito y con su proceder defraudó la credibilidad de la comunidad en uno de los pilares institucionales del Estado como lo es la Rama Judicial, dado que se apartó ostensiblemente de las disposiciones constitucionales y legales que estaba en la obligación de aplicar.
En este caso, el desconocimiento de la competencia y procedimiento previsto para la acción constitucional de tutela, generó un detrimento significativo del patrimonio público y profunda desconfianza de la sociedad frente al ejercicio de la función de administrar justicia.
En ese orden de ideas, el delito resulta grave y es necesario imponer el descuento efectivo de la sanción, pues otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, generaría desconcierto en la comunidad y acrecentaría la desconfianza en la función que a este tipo de servidores públicos le ha sido asignada.
Al conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena en este caso, se estaría enviando un mensaje equívoco a la comunidad, que se sentiría desamparada e inerme ante la impunidad de los delitos cometidos por sus más destacados integrantes y, de paso, desconocería las funciones de la pena como: retribución justa a un delito de tal entidad, la reinserción social y la prevención general.
Acorde con lo expuesto, se negará la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta al doctor HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA, en su calidad de Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla.
9. El Tribunal Superior de Barranquilla le había otorgado al procesado la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la pena de prisión; en consecuencia, la Sala se abstendrá de analizar los requisitos subjetivos que para su concesión exige el Código Penal, artículo 38, dado que no es posible agravar la situación del apelante único, pues modificar la decisión del a-quo, en tal sentido implicaría desconocer el principio de la “no reformatio in pejus”, previsto en la Carta Política, artículo 31.
En ese orden de ideas, se mantendrá la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, a favor del doctor HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA, quien desempeñó el cargo de Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla.
10. El Tribunal Superior de Barranquilla condenó en abstracto por perjuicios materiales, “de acuerdo a un valor estimado”, toda vez que no está probado el monto específico en el que se lesionó el erario público.
Esta decisión debe revocarse, toda vez que los daños materiales no están probados y, en consecuencia, no es posible liquidarlos acorde con lo acreditado en la actuación, tal como lo exige el Código de Procedimiento Penal, artículo 56, inciso 1. Por tanto, no procede la condena en abstracto, debido a que en los eventos donde se ha omitido determinar la naturaleza y cuantía de los perjuicios irrogados con la comisión de un delito, puede perseguirse su resarcimiento en proceso separado, a través de la acción civil pertinente8.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad e la ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil seis (2006) proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, con la modificación consistente en declarar que el ciudadano HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA, ex Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, queda condenado por el delito de prevaricato por acción, a la pena principal de tres (3) años de prisión, a interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y al pago de multa por el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2. Negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena al doctor HERNANDO RAFAEL SANJUANELO MENDOZA y mantener la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla en el sentido de otorgar la prisión domiciliaria, por las razones expuestas en la parte motiva.
3. Revocar la condena en abstracto que por perjuicios materiales se efectuó en la sentencia de primera instancia.
4. En todos los demás aspectos el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla permanece incólume.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Permiso
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sala de Casación Penal. C.S.J. Sentencia del 18 de febrero de 2003, radicado 16.262
2 Art. 6- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendido las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).
3 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de junio 1 de 2006, radicado 21428
4 C. S. J. Sala Penal, Sentencia de junio 16 de 2006, radicado No. 23954
5 C. S. J. Sala Penal, Sentencia de febrero 25 de 2003, radicado 17871
6 Equivalente al numeral 9° del artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que estipula las circunstancias de mayor punibilidad.
7 C. S. J. Sala Penal, Sentencia Junio 1 de 2006, radicado 21428
8 C. S. J. Sala Penal, Sentencia de abril 18 de 2002, radicado 12872