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Proceso No 25149
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 112
Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados ÁLVARO LOZANO OSORIO1, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO2, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS3, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO4, y JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ5; por el Procurador 137 Judicial Penal II; y por el tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., contra el fallo del 3 de noviembre de 2004, por el cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó, con modificaciones, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 2 de agosto de 2004.
HECHOS
La sección judicial del periódico La Nación, del sábado 17 de enero de 1998, que se edita en la ciudad de Neiva, publicó la noticia según la cual el ex alcalde de Neiva, Gustavo Penagos Perdomo, quien culminó su gestión el 31 de diciembre de 1997, iba a denunciar por el delito de calumnia a la señora Magdalena Quintero Trujillo, ex gerente de la empresa Aseo Capital, quien lo estaba difamando al expresar que él, siendo todavía alcalde, la citó a la piscina del Hotel Pacandé, para decirle que si quería que le adjudicaran la licitación pública para el contrato de aseo, tenía que pagar la suma de $ 350.000.000, porque esa era la cifra que estaba dispuesta a entregar la firma ASEO TOTAL E.S.P., participante en la licitación pública.
Entrevistado por el mismo diario, el ex alcalde Gustavo Penagos Perdomo admitió que: “En efecto hubo una reunión en el Hotel Pacandé, donde Magdalena Quintero me informó que la firma Aseo Total estaba ofreciendo dinero por la licitación, le dije que pusiera esto en conocimiento de las autoridades y que anexara las pruebas, si las tenía.”
Trascendente como fue aquella información de prensa, la Fiscalía Sexta Seccional de Neiva asumió el conocimiento del asunto, primero en averiguación previa y posteriormente en investigación formal, donde se estableció lo siguiente:
1. Gustavo Penagos Perdomo desempeñó el cargo de alcalde de la ciudad de Neiva, desde el 30 de mayo, hasta el 31 de diciembre de 1997.
2. Mediante Resolución No. 01228 del 15 de agosto de 1997, el gerente de las Empresas Públicas de Neiva, JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, abrió la Licitación Pública No. 001 de 1997, para la nueva contratación del servicio de aseo integral de la ciudad de Neiva, incluido el barrido, recolección, transporte y descargue de basuras; y el diseño, construcción, operación y mantenimiento del relleno sanitario.
3. En el pliego de condiciones para dicha licitación se estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas:
“Una vez entregados los informes de la comisión evaluadora, éstos permanecerán desde el 6 de noviembre de 1997 en la gerencia de las Empresas Públicas de Neiva, durante cinco (5) días hábiles, para que los oferentes puedan formular observaciones a los mismos.”
..
La adjudicación del contrato se hará en audiencia pública.” (Folios 16 y 18 anexo 5)
4. A través de la Resolución No. 01345 del 20 de octubre de 1997, emanada de la gerencia de las Empresas Públicas de Neiva, se integró la comisión evaluadora de las propuestas, con el abogado Fernando Gaitán Osorio, asesor jurídico de dicha entidad; y Luis Fernando España Angarita, ingeniero civil, también al servicio de la administración municipal.
No empece, los antes mencionados no alcanzaron a desarrollar ninguna gestión evaluadora, toda vez que fueron desvinculados de la comisión, sin que se conozcan las razones para ello.
Lo cierto es que la gerencia de las Empresas Públicas de Neiva profirió un nuevo acto administrativo, la Resolución No. 01379 del 24 de octubre de 1997, a través de la cual designó una nueva comisión evaluadora, de la que formaron parte los siguientes funcionarios de la administración municipal: el arquitecto EDUARDO HAKIM MURAD; el ingeniero RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, el abogado LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y el también profesional del derecho César Alfonso Carvajal Calderón.
5. Dentro de los plazos establecidos allegaron propuestas la Unión Temporal Aseo del Sur (integrada por Servigenerales, Interaseo y Carlos Alberto Giraldo López), el Consorcio Magdalena Limpio (con los socios Ecoaseo S.A., Ramonerre S. A., Imagen S.A., Maquinaria J.M.C., Manuel Cortés S.C.S.) y ASEO TOTAL E.S.P., cuyo representante legal era el señor ÓSCAR SALAZAR FRANCO.
6. Contrario a lo dispuesto en el pliego de condiciones, el informe final sobre la calificación impartida por la comisión evaluadora no fue dejado a disposición de los oferentes; las observaciones que formularon los proponentes no favorecidos a las calificaciones preliminares no les fueron contestadas oportunamente, esto es, antes de adjudicar el contrato; y no se llevó a cabo la audiencia pública prevista en el pliego de condiciones para la adjudicación del mismo.
7. Sin que se efectuara la audiencia pública, el contrato se adjudicó a la empresa ASEO TOTAL, a través de la Resolución No.1457 del 26 de noviembre de 1997, suscrita por JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, gerente de las Empresas Públicas de Neiva.
En el mismo acto administrativo de adjudicación se contestaron las observaciones que hicieron los otros proponentes; y dicha resolución se comunicó a los no favorecidos, “advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso de la vía gubernativa.” (Folio 52 anexo 5)
8. Ante la dificultad de localizar a la señora Magdalena Quintero Trujillo, la Fiscalía solicitó copia de la queja formulada por ella misma ante la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con la cual, en los días en que se estaba tramitando la licitación, fue citada por el entonces alcalde de esta ciudad Gustavo Penagos Perdomo, al Hotel Pacandé, donde éste le pidió $ 300.000.000 para adjudicarle el contrato de recolección de basuras a la firma que ella representaba, suma que, según el alcalde, le estaba ofreciendo ASEO TOTAL.
Agregó la quejosa que ante semejante exigencia, le hizo conocer a Gustavo Penagos Perdomo, que ella sabía de las gestiones que estaba adelantando JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ, conocido también como “Pachelo”, para que se adjudicara el contrato a ASEO TOTAL, a quien vio almorzando en el Hotel Plaza de la ciudad, en compañía del integrante de la comisión evaluadora LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA, afirmaciones ante las cuales el alcalde Penagos le manifestó que él tenía que ayudar a PERDOMO MARTÍNEZ, porque se encontraba muy “jodido”.
Aseveró, igualmente, que ella interrogó a EDUARDO HAKIM MURAD, quien ocupaba el cargo de Jefe de Planeación Municipal y también era miembro de la comisión evaluadora, acerca de si había sido objeto de ofrecimiento de dinero, y más concretamente en cuantía de $100.000.000.oo, para que favoreciera a ASEO TOTAL, habiendo respondido de manera afirmativa.
9. Ya en testimonio rendido el 10 de julio de 1998, en la Fiscalía Sexta Seccional de Neiva, la señora Magdalena Quintero Trujillo hizo un relato sustancialmente igual al que había rendido ante la Procuraduría. Se refiere en detalle al encuentro de JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ y LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA en el Hotel Plaza de la ciudad, cuando los encontró almorzando, pues como se enteró previamente que ese almuerzo se iba a producir, ella acudió con su amiga María Magnolia Velásquez al mismo lugar.
Concretó que JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ, conocido como “Pachelo”, es pariente de Gustavo Penagos Perdomo, entonces alcalde de Neiva; que PERDOMO MARTÍNEZ era el intermediario entre la empresa ASEO TOTAL y los integrantes de la comisión evaluadora.
10. En ampliación de testimonio, el 9 de julio de 1998, la señora Magdalena Quintero Trujillo puso en conocimiento de la Fiscalía que la empresa ASEO TOTAL estaba cancelando la suma de $50.000.000.oo, mensuales, a algunos integrantes de la comisión evaluadora, a través de la señora MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, compañera permanente de JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ; y sugirió que se investigara el movimiento financiero de tal empresa.
11. Fue así como en inspección judicial practicada el 10 de agosto de 1999, en las instalaciones del Banco de Crédito de Bogotá, se estableció que ASEO TOTAL abrió cuenta corriente en la sucursal de la zona industrial, el 11 de noviembre de 1997, y que emitió los siguientes cheques de gerencia a nombre de MARÍA ELSA VARGAS TOVAR:
-. Cheque No. S0408462, del 27 de noviembre de 1997, por valor de $7.750.000.oo.
-. Cheque No. 0408460. del 27 de noviembre de 1997, por valor de $12.000.000.oo.
-. Cheque No. 0408461, del 27 de noviembre de 1997, por $12.000.000.oo.
-. Cheque No. 0408459, del 27 de noviembre de 1997, por $12.000.000.oo.
-. Cheque No. 0408466, del 28 de noviembre de 1997, por $12.500.000.oo.
-. Cheque No. 0408464, del 28 de noviembre de 1997, por $12.500.000.oo.
-. Cheque No. 0408465, del 28 de noviembre de 1997, por $12.000.000.oo.
-. Cheque No. 0408463, del 28 de noviembre de 1997, por $12.000.500.oo.
-. Se demostró también que el cheque No. 0408447, del 26 de noviembre de 1997, por $18.750.000.oo, se giró a nombre de Norma Constanza Guarnizo, novia de ÁLVARO LOZANO OSORIO, entonces concejal de Neiva.
Norma Constanza Guarnizo explicó que ese cheque fue girado a su nombre por ASEO TOTAL E.S.P., porque su novio le solicitó el favor de consignarlo en su cuenta, explicándole que provenía de un CDT, pero al enterarse de que ella fue llamada a declarar, éste le comentó que la verdad era que provenía de una donación que le había hecho ASEO TOTAL E.S.P., por hablar bien de ellos.
-. De igual manera, se encontró el cheque No. 0408451, del 27 de noviembre de 1997, por $18.750.000.oo, a favor de Gustavo Montealegre Almario, quien para entonces era representante a la Cámara.
Al respecto, en diligencia de testimonio, Montealegre Almario indicó que ese título valor no fue recibido, endosado ni consignado por él en su cuenta corriente, sino que se lo consignó CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS (miembro de la comisión evaluadora), como parte de pago en una permuta que celebrara con él.
12. La Fiscalía Sexta Seccional de Neiva comisionó a la Sección de Investigación y Análisis del Cuerpo Técnico de Investigación, para que realizara un estudio sobre las actividades comerciales de MARÍA ELSA VARGAS TOVAR.
Los detectives confirmaron que el almacén “Fertilizantes y Mezclas” había pertenecido al grupo “Agropecuarias El Jordán José Joaquín Perdomo y Cía.” y que a raíz de la relación marital de éste con MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, pasó a ser del dominio de ella.
De otra parte, en informe del 4 de noviembre de 1998, el Jefe de la Sección de Investigaciones del CTI, se refirió a los siguientes hallazgos:
a) Que ÓSCAR SALAZAR FRANCO, gerente general de ASEO TOTAL, ordenó el giro y firmó 18 cheques a nombre de MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, que sumaron un total de $312.500.000. oo, los que de acuerdo con los comprobantes de egreso, se emitieron por concepto de “asistencia técnica relleno sanitario de Neiva”, sin que se encontraran documentos que soportaran el referido concepto de pago.
La contadora de ASEO TOTAL, Martha Marleny Farías de Ortiz, corroboró tal afirmación, al revelar que el gerente financiero había autorizado esas erogaciones, quedando pendiente legalizarlas. Sin embargo, con posterioridad, cambió la versión, para manifestar que los pagos a la señora MARÍA ELSA VARGAS TOVAR obedecieron a la cancelación de unos terrenos para el relleno sanitario.
b) Según certificado de matrícula inmobiliaria, expedido por la Oficina de Instrumentos Públicos de Neiva, MARÍA ELSA VARGAS es copropietaria con quince personas más del lote “San José”, ubicado en la vereda Las Ceibas; y no existe constancia de que dicho inmueble hubiera sido transferido. El predio tiene una extensión 600 hectáreas, avaluadas en $268.000.000.oo y sólo el 27.24%, equivalente a 163.44 hectáreas, corresponde a la señora VARGAS TOVAR.
c) Parte de los dineros recibidos por MARÍA ELSA VARGAS TOVAR de la empresa ASEO TOTAL, librados contra entidades bancarias de la ciudad de Neiva, tuvieron la cuantía y distribución que a continuación se relaciona:
-. Cheque No. H5940361 del Banco Bogotá, por $4.000.000.oo, a nombre de Sofía de Giraldo. Este título valor fue endosado y cobrado por CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM, cónyuge de EDUARDO HAKIM MURAD, miembro de la comisión evaluadora.
-. Cheque No. H5940360 del Banco de Bogotá, por valor de $4.000.000.oo, girado a favor de CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM y cobrado por ella misma.
-. Cheque No. H5940359 del Banco de Bogotá, por valor de $4.000.000.oo, a nombre de EDUARDO HAKIM MURAD, el cual fue cobrado por el mismo.
-. Cheque No. 4595891 del Banco Superior, por $1.000.000 a favor de JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ, quien lo hizo efectivo.
-. Cheques Nos. S41-2, S42-6 y S43-1 del Banco Davivienda, cada uno por valor de $3.000.000.oo, girados a ARIEL BUENDÍA VARGAS, hermano de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, integrante de la comisión evaluadora.
-. Cheques Nos. S89-9 y S90-8 del Banco Davivienda, por valor cada uno de $3.000.000.oo, girados también a ARIEL BUENDÍA VARGAS.
-. Cheques Nos. 54806466 y S4806467 del Banco Superior, por valor de $3.500.000.oo y $3.000.000.oo respectivamente, girados a nombre ARIEL BUENDÍA VARGAS.
-. Cheque No. S91-1 del Banco Davivienda, por valor de $3.800.000.oo a favor de MARIO BUENDÍA VARGAS, igualmente hermano de LUIS CARLOS ELCID, integrante de la comisión evaluadora.
-. Cheques Nos. S036-9 y S97-3 del Banco Davivienda, por valor de $10.000.000.oo y $5.000.000.oo, a nombre de Guillermo Zúñiga, los que fueron endosados y cobrados por ÁLVARO LOZANO OSORIO, entonces concejal de Neiva.
-. Cheques Nos. 040-9 y 102-6 del Banco Davivienda, por valor de $10.000.000.oo y $4.800.000.oo, en su orden, girados y cobrados por MARIA IVONNE MELGAR ESCOBAR, cuñada de RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, miembro de la comisión evaluadora de las propuestas en el proceso de licitación.
-. Cheque No. 094-2 del Banco Davivienda, por $5.000.000.oo, girado a nombre de Fernando Rodríguez, pero endosado y cobrado por Liliana Perdomo Salgado, según lo explica ella misma, por favor que le solicitara EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, entonces concejal de Neiva.
-. Cheque No. 0803751 del banco Colmena, por valor de $5.400.000.oo, a nombre de Luis E. Gutiérrez, pero endosado y cobrado por ÁLVARO LOZANO OSORIO, concejal de Neiva al tiempo de los hechos.
d) El 25 de febrero de 1998, Iván Sánchez hizo efectivo por ventanilla el cheque No. 037-2 del Banco Davivienda, girado a nombre de Ramiro Sánchez, en cuantía de $10.000.000.oo; y se efectuaron dos consignaciones por valor de $5.000.000.oo, a las cuentas de Mónica y Carlos Andrés Tovar Durán, hijos de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, concejal de Neiva para esa fecha.
13. Liliana Marcela Cabrera admitió haber cobrado el cheque No. 0803750, por valor de $5.000.000.oo, del Banco de Colombia, girado el 26 de mayo de 1998, porque su amiga Maria Eugenia Ochoa, que es la esposa de Luis Humberto Tovar Trujillo, hermano de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, le pidió el favor, aduciendo dentro del Banco no tener la cédula para efectuar el cobro; y agrega que el cheque No. 0803749 del Banco de Colombia, girado a nombre de Efraín Home, por $4.600.000.oo, fue cobrado por Jorge A. Polanía, mensajero de Luis Humberto Tovar Trujillo.
Alfredo Araujo Osorio y Álvaro Bedoya, empleados del almacén “Fertilizantes y Mezclas”, de propiedad de MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, sostienen que en varias ocasiones e incluso en un mismo día, por petición de ella cobraban cheques por ventanilla y luego le entregaban el dinero, sin conocer el destino que le daba.
14. Importa destacar que antes de la adjudicación del contrato, en la sesión del Concejo Municipal de Neiva del 19 de noviembre de 1997 (Acta No. 190), el concejal Jesús Garzón Rojas presentó a la consideración de esa corporación una proposición para que se solicitara al gerente de las Empresas Públicas de Neiva, JORGE ELIÉCER VARGAS DÍAZ, abstenerse de firmar el contrato para la recolección de basuras, pues se desconocía el impacto económico, social y ecológico; y para que proyectara una contratación mejor, que genere empleo, que prevea el daño ecológico, que promueva el reciclaje y la producción de gas y abonos.
Los concejales ÁLVARO LOZANO OSORIO y EFRAÍN TOVAR TRUJILLO se opusieron la proposición de su homologo Jesús Garzón Rojas, argumentando que era inconveniente y que no contaban con la información suficiente para detener el proceso licitatorio en curso.
LOZANO OSORIO y TOVAR TRUJILLO apoyaron, la proposición sustitutiva que hizo el concejal Guillermo Buenaventura Cruz, en el sentido de citar al ingeniero JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, gerente de las Empresas Públicas de Neiva, para que informara a la corporación sobre el proceso de licitación para el contrato de las basuras, antes de que se adjudicara el mismo.
Se acogió por mayoría la proposición sustitutiva y se citó al gerente de las Empresas Publica de Neiva para el 26 de noviembre de 1997.
El ingeniero JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ atendió la cita y acudió al Concejo Municipal de Neiva, pero no para explicar cómo iba el proceso de la licitación, sino para informar que el mismo día, 26 de noviembre de 1997, mediante Resolución No. 01457 adjudicó el contrato a la empresa ASEO TOTAL E.S.P.. Sin embargo, dijo en esa corporación pública que si llegaba a comprobar que dicha firma no cumplía con los requisitos estipulados, se iba a abstener de firmar el contrato. (Anexos, audiencia pública)
15. El 5 de diciembre de 1997 firmaron el contrato para la prestación del servicio integral de aseo en la ciudad de Neiva, el gerente de las Empresas Públicas de dicha ciudad, JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, y el gerente de ASEO TOTAL E.S.P., ÓSCAR SALAZAR FRANCO. (Folio 559 cdno. 1)
Se pactó que el objeto contractual se desarrollaría durante cinco (5) años, contados a partir del 10 de diciembre de 1997, por valor de diez mil quinientos millones de pesos ($ 10.500.000.000.oo); y que como remuneración el contratista recibiría una suma de dinero igual al 88% de los recaudos efectivos de las tarifas de aseo que perciban mensualmente las Empresas Públicas de Neiva.
El contrato empezó a ejecutarse en medio de problemas de diversa índole, al punto que las partes -por mutuo acuerdo- decidieron terminarlo anticipadamente, a partir del 31 de octubre de 1999, debido a “múltiples fallas e incumplimientos en su ejecución por parte de ASEO TOTAL E.S.P.” (Folio 44 cdno. 9)
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con base en la información divulgada por la prensa, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva adelantó una averiguación preliminar donde se practicaron varias pruebas.
Después de identificar los implicados abrió la investigación, el 10 de noviembre de 1998, y paulatinamente vinculó mediante indagatoria a las siguientes personas: MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, JOSÉ JOAQUÍN PERDOMO MARTÍNEZ, ÓSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO, ARIEL AUGUSTO BUENDÍA VARGAS, MARIO BUENDÍA VARGAS, MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR, CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM, EDUARDO HAKIM MURAD, OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, CLARA MIREYA ROMERO NINCO, CARLOS ALBERTO IBAGÓN VALDERRAMA, GUSTAVO PENAGOS PERDOMO, LUIS MIGUEL LOSADA POLANCO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, ÁLVARO LOZANO OSORIO, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO y JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ. (Folio 487 cdno. 1)
2. Al definir la situación jurídica provisionalmente, con proveído del 26 de abril de 1999, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a los implicados, destacándose las siguientes, por ser las que interesan al recurso extraordinario de casación: al concejal TOVAR TRUJILLO, por el delito de cohecho; al concejal LOZANO OSORIO, por cohecho y falsedad en documento privado; al gerente de las Empresas Públicas de Neiva, VALDERRAMA DÍAZ, por celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y a los miembros de la comisión evaluadora, BUENDÍA VARGAS y MORALES OTERO, como coautores de cohecho y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. (Folio 397 cdno. 3)
En la misma providencia se precluyó la investigación respecto del ex alcalde de Neiva, GUSTAVO MORALES PERDOMO, por haberse verificado su fallecimiento.
3. Por medio de su apoderado, las Empresas Públicas de Neiva presentaron demanda de constitución en parte civil. Fueron reconocidos en tal calidad con resolución del 4 de marzo de 1999. (Folio 6 cdno. parte civil)
De igual manera, la Unión Temporal Aseo del Sur, integrada por Servigenerales S.A. y por el ciudadano Carlos Alberto Giraldo López, presentó demanda para constituirse en parte civil, la cual fue admitida el 4 de diciembre de 1998. (Folio 18 cdno. 3 parte civil)
No obstante, con proveído del 8 de enero de 1999, se aclaró que se tiene como parte civil a Servigenerales S.A. y a Carlos Alberto Giraldo López, y no a la Unión Temporal Aseo del Sur.
4. En la demanda de constitución en parte civil presentada por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, se solicitó la vinculación de la firma ASEO TOTAL E.S.P., adjudicataria de la licitación cuestionada, en calidad de tercero civilmente responsable. Su vinculación se ordenó con resolución del 4 de diciembre de 1998.
De igual manera en la demanda de parte civil de las Empresa Públicas de Neiva, se pidió vincular como tercero civilmente responsable a ASEO TOTAL E.S.P.. El libelo fue admitido con resolución del 24 de marzo de 1999, la cual omitió pronunciarse sobre el tercero civilmente responsable. Esta providencia no fue impugnada.
5. Recaudada la prueba necesaria, se declaró cerrada la investigación, el 22 de octubre de 1999. (Folio 200 cdno. 7)
6. Al calificar el mérito del sumario, con resolución del 23 de diciembre de 1999, la Fiscalía Sexta Seccional de Neiva profirió resolución acusatoria contra los imputados por las mismas conductas punibles que motivaron la medida de aseguramiento. (Folio 240 cdno. 8)
Se precisa que los implicados respecto de quienes fueron admitidas demandas de casación, fueron acusados así:
El concejal EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, como cómplice de cohecho.
El concejal ÁLVARO LOZANO OSORIO, como cómplice de cohecho y autor de falsedad en documento privado.
Los miembros de la comisión evaluadora, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, como coautores de cohecho y celebración indebida de contratos.
El gerente de las Empresas Públicas de Neiva, JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, como autor de celebración indebida de contratos.
7. Los defensores interpusieron el recurso de apelación contra el pronunciamiento acusatorio de primera instancia, el cual fue confirmado en lo esencial por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva, con resolución del 27 de marzo del 2000. (Folio 3 cdno. Fiscalía 2ª instancia)
8. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, que efectuó las audiencias preparatoria y pública, donde se practicaron varias pruebas.
Con relación a los concejales EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, quienes habían sido acusados como cómplices de cohecho impropio, a instancias de la Fiscalía instructora, se produjo variación de la calificación jurídica, para aclarar que la imputación contra ellos quedaba en calidad de autores de cohecho propio, porque recibieron dinero para ejecutar un acto contrario a sus deberes, es decir, no ejercer el control político necesario sobre la licitación y la marcha de las Empresas Públicas de Neiva. (Folio 183 cdno. 14 y folio 48 cdno. 15)
9. Concluido el debate público, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 2 de agosto de 2004, adoptó las siguientes decisiones:
a) Condenó por el delito de cohecho por dar u ofrecer a ÓSCAR SALAZAR FRANCO y ALBERTO ROCHA CARDOZO, en calidad de coautores, a la pena de 54 meses de prisión y al pago de multa por valor de $ 15.286.950.
b) Condenó a MARÍA ELSA VARGAS TOVAR como autora de cohecho por dar u ofrecer, a la pena principal de 49 meses de prisión y al pago de multa por valor de $ 13.871.491,60.
c) Condenó por cohecho propio, en calidad de coautores, a los miembros de la comisión evaluadora LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y a RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, a la pena de 64 meses de prisión y al pago de multa por valor de $ 13.588.400.
d) Condenó a EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y a ÁLVARO LOZANO OSORIO, como coautores de cohecho impropio, a la pena de 48 meses de prisión y al pago de multa por valor de $ 13.588.400, pese a que después de la variación de la calificación jurídica, quedaron formalmente acusados por el delito de cohecho propio.
Para apartarse de la variación de la calificación, el A-quo explicó que dichos concejales de Neiva no tenían funciones relacionadas con la adjudicación de los contratos de las Empresas Municipales de Neiva, por lo cual no pudieron incurrir en cohecho propio, porque recibieron el dinero de ASEO TOTAL pero no para ejecutar un acto contrario a sus deberes; en cambio, sí incurrieron en cohecho impropio, porque recibieron el dinero para que favorecieran a ASEO TOTAL, en el ejercicio del control político que es inherente a sus gestiones en el concejo de Neiva, al punto que intervinieron en un debate “en el cual se aprobó un acto propio del control político, como citar al gerente de las Empresas Públicas para que diera explicaciones sobre el aludido proceso de contratación…citación a la postre fallida, pues, cuando se presentó el gerente ya había sido adjudicada la licitación y suscrito el contrato.” (Folio 96 cdno. 15)
e) A cada uno de los sancionados con restricción de la libertad, impuso la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.
f) Sustituyó por prisión domiciliara la sanción restrictiva de la libertad impuesta a ÓSCAR OCTAVIO SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO.
g) Condenó a ÓSCAR OCTAVIO SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, y a la persona jurídica denominada ASEO TOTAL E.S.P.–vinculada como tercero civilmente responsable, a pagar solidariamente a favor de las Empresas Públicas de Neiva, el equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
h) Condenó a ÓSCAR OCTAVIO SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, al pago de costas procesales por valor de $ 53.700.000, a favor de la parte civil constituida en representación de las Empresas Públicas Municipales de Neiva.
i) Absolvió de los cargos que les formuló la Fiscalía a los siguientes implicados: MARIO BUENDÍA VARGAS (complicidad en cohecho propio), ARIEL BUENDÍA VARGAS (complicidad en cohecho propio), MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR (complicidad en cohecho propio), CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM (complicidad en cohecho propio y falsedad en documento privado), CLARA MIREYA ROMERO NINCO (complicidad en cohecho propio y falsedad en documento privado), OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (complicidad en cohecho por dar u ofrecer), JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ (celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales) y ÁLVARO LOZANO OSORIO (falsedad en documento privado).
j) Cesó procedimiento por el delito de falsedad en documento privado, al implicado EDUARDO HAKIM MURAD, por haberse demostrado su fallecimiento.
9. Con proveído del 11 de agosto de 2004, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva adicionó la sentencia de primer grado en el sentido de incluir en la parte resolutiva la absolución de los miembros de la comisión evaluadora LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, del cargo formulado en su contra por el delito de celebración indebida de contratos.
10. Contra la sentencia de primera instancia apelaron el Fiscal Décimo Seccional, el Procurador 137 Judicial Penal II, los procesados ÓSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO, ÁLVARO LOZANO OSORIO, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO y sus defensores, los apoderados de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, la parte civil constituida por -Unión Temporal Aseo del Sur- y el tercero civilmente responsable firma ASEO TOTAL E.S.P.
11. Al desatar la alzada, con fallo del 3 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior de Neiva revocó la absolución que beneficiaba a algunos implicados y adoptó las siguientes determinaciones:
a) Condenó por el delito de cohecho propio en calidad de cómplices a MARIO BUENDÍA VARGAS, ARIEL BUENDÍA VARGAS, MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR, CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM y CLARA MIREYA ROMERO NINCO, a 33 meses de prisión cada uno y al pago de multa por valor de $ 7.133.910.
b) Condenó a OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ como cómplice de cohecho por dar u ofrecer, a la pena de 15 meses de prisión, y al pago de multa por valor de $ 2.853.564
c) Condenó a JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, como autor de delito de contratación sin el cumplimiento de requisitos esenciales, cometido cuando se desempañaba como gerente de las Empresas Públicas de Neiva, a la pena de 62 meses de prisión y al pago de multa por valor de $ 4.484.175.
d) Declaró que el ex concejal ÁLVARO LOZANO OSORIO quedaba condenado por los delitos cohecho impropio y falsedad en documento privado, a la pena de 66 meses de prisión y multa por el valor de $ 13.588.400.
e) A los condenados según los numerales anteriores les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.
f) Revocó la prisión domiciliaria y ordenó expedir boleta de captura contra ÓSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO; e idéntica declaración hizo respecto de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ.
12. Habida consideración de que la resolución que calificó el mérito del sumario quedó ejecutoriada el 27 de marzo de 2000, mientras se surtían las notificaciones y traslados del recurso extraordinario de casación el Tribunal Superior de Neiva, se produjo la prescripción respecto de algunas conductas punibles. Así lo declaró dicha corporación mediante auto del 16 de mayo de 2005, a través del cual cesó el procedimiento por prescripción de la acción penal originada en los delitos de complicidad en cohecho propio, cohecho por dar u ofrecer y falsedad en documento privado, resultando favorecidos con tal determinación los procesados: MARIO BUENDÍA VARGAS, ARIEL BUENDÍA VARGAS, MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR, CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM, CLARA MIREYA ROMERO NINCO, ÓSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ y ÁLVARO LOZANO OSORIO. Respecto de éste último únicamente se extinguió la acción por el delito contra la fe pública.
En consecuencia, la actuación penal continuó exclusivamente por los delitos de cohecho propio endilgado a LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y a RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO; por el ilícito de cohecho impropio atribuido a EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y a ÁLVARO LOZANO OSORIO; y por el punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales del que se acusa a JORGE ELIÉCER VALDERRAMA.
13. En esta oportunidad la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, ÁLVARO LOZANO OSORIO y JORGE ELIÉCER VALDERRAMA; por el apoderado del tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., y el Procurador 137 Judicial Penal II de Neiva (que intervino en la etapa de juzgamiento).
No sobra recordar que los defensores de otros implicados también interpusieron el recurso extraordinario; sin embargo, por sustracción de materia, no se hará referencia a los libelos de casación presentados a nombre de quienes el Tribunal Superior de Neiva declaró extinguida la acción penal por prescripción.
LAS DEMANDAS
Siete demandas de casación fueron admitidas después de verificar la vigencia de la acción penal respecto de los impugnantes.
1. DEMANDA A NOMBRE DE ÁLVARO LOZANO OSORIO
Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva postula el defensor de ÁLVARO LOZANO OSORIO6, con fundamento en la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación directa del artículo 142 (cohecho impropio) del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, en la modalidad de indebida aplicación; y, correlativamente, falta de aplicación del artículo 2° (hecho punible) de la misma codificación penal.
A continuación el extracto de sus argumentos:
-. El Tribunal Superior dio aplicación al precepto que reprime el cohecho impropio, dispositivo legal que no corresponde a la situación jurídica sustancial materia de juzgamiento.
-. Trascribe los apartes del fallo en relación con los coprocesados, ex concejales EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, condenados por cohecho impropio; y luego analiza los elementos estructurantes de esa conducta punible, actualmente tipificada en el artículo 406 de la Ley 599 de 2000.
-. Asegura que el cohecho impropio consiste en el “acuerdo entre el servidor público y el particular que se encuentra dentro de la órbita de las funciones asignadas al primero; por lo que se acepta la dadiva, el dinero o la promesa remuneratoria, “para” y “por” realizar un acto que debe ejecutar, y que corresponda al desempeño de sus funciones; es decir, se pacta la venta de un acto de autoridad que debía ser gratuitamente cumplido a favor de la sociedad, función que es remunerada por el Estado, por lo tanto la prestación que recibe por parte del particular por realizar actos propios de su labor funcional, o que deba, de deber jurídico, ejecutar en el desempeño propio de sus funciones, devienen en una prestación o compraventa de carácter ilícito”
-. El objeto material de la conducta de cohecho impropio puede ser de dos clases: inmediato, que implica, en términos de legitimidad y competencia, un acto funcional, consagrado en el estatuto respectivo y, de realización futura. De ahí que si el dinero, utilidad o promesa remuneratoria es por un acto ya ejecutado en el desempeño funcional, no se tipifica el delito de cohecho impropio, sino otra conducta punible. Y, el objeto mediato, hace referencia a la remuneración, “que no siempre puede constituir un provecho económico o la promesa remuneratoria”.
– El cohecho impropio un injusto de conducta simple, de tipo doloso; el dinero, la utilidad o la promesa remuneratoria, pueden ser aceptados directamente por el servidor público que tiene el acto propio a su cargo o, indirectamente, a través de un tercero, independientemente de la destinación que le dé al provecho.
-. En el cohecho impropio, lo importante es que el servidor público, al aceptar el dinero, la utilidad o la promesa remuneratoria, lo haga “… por un acto que se encuentre dentro de su órbita funcional, acto que debe ejecutar en tiempo presente o futuro, así el provecho no entre a sus arcas”.
-. El libelista acepta el hecho de que sus asistidos, los ex concejales ÁLVARO LOZANO OSORIO y EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, recibieron dineros de la firma ASEO TOTAL, que resultó beneficiada con la adjudicación, no solo a través de cheques entregados por MARÍA ELSA VARGAS, sino también directamente, muchos de ellos consignados a personas vinculadas a sus familias, con el fin de ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales.
-. No obstante, la descripción típica de cohecho impropio no recoge ni regula “la conducta de recibir dineros, para ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales”, como lo argumenta y da por probado el Tribunal Superior de Neiva; porque el artículo 142 del Código Penal de 1980, lo que sanciona, es el acto de aceptar para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirectamente, no por un acto contrario, sino por un acto que debe ejecutar en el desempeño de sus funciones.
-. La conducta punible de cohecho impropio comporta la aceptación de dineros, promesa remuneratoria u otra utilidad, como compraventa de una acción futura que el servidor público debe realizar y que corresponde al desempeño de sus funciones. En cambio, no regula la conducta de aceptar dineros para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales, conforme lo motiva el fallador de segunda instancia, quien aduce que LOZANO OSORIO y TOVAR TRUJILLO, recibieron dineros de la empresa ASEO TOTAL E.S.P, “para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales”.
Por lo anterior, solicita a la Corte Suprema de Justicia, casar la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo, absolviendo a LOZANO OSORIO y TOVAR TRUJILLO del cargo de cohecho impropio.
2. DEMANDA A NOMBRE DE EFRAÍN TOVAR TRUJILLO
Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva formula el defensor de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO7, con fundamento en la causal primera de casación, que establece el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación directa del artículo 142 (cohecho impropio) del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, en la modalidad de indebida aplicación y, correlativamente, falta de aplicación del artículo 2°(hecho punible) de la misma normatividad sustantiva.
El defensor de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, es el mismo defensor de ÁLVARO LOZANO OSORIO. Los libelos casacionales son esencialmente idénticos, por lo cual el resumen de la anterior demanda satisface igualmente la síntesis de ésta.
3. DEMANDA A NOMBRE DE LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS
Un cargo plantea el defensor de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS8, con base en la causal tercera de casación –nulidad-, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aduciendo que acaeció el fenómeno de la prescripción, antes de emitirse el fallo de casación, como pretende demostrarlo, así:
-. Al implicado LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS se le endilga delito de cohecho propio a que se refería el artículo 141 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos; y la acción se encuentra prescrita.
-. El artículo 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, fue modificado por la Ley 890 de 2004, la cual establece en su artículo 6° que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, que se consolida en la diligencia de indagatoria y comporta incidencias sustanciales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
-. La diligencia de indagatoria de BUENDÍA VARGAS se llevó a cabo el 16 de diciembre de 1998, fecha en la cual se interrumpió la prescripción y empezó a correr de nuevo, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
De ese modo, entre el 16 de diciembre de 1998 y el 23 de noviembre de 2005, fecha de radicación del libelo casacional, transcurrieron seis años y once meses, tiempo que supera los seis años y ocho meses, sin que la Corte Suprema de Justicia hubiese proferido el fallo definitivo. Por lo tanto, se consolidó el fenómeno de la prescripción.
-. Dice que la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1° de enero de 2005, en cuando modificó el artículo 86 (interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal) del Código Penal, Ley 599 de 2000, es de carácter sustancial, y debe aplicarse por favorabilidad.
-. La modificación del artículo 86 del Código Penal de 2000 no está condicionada a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, nuevo Código de Procedimiento Penal, en tanto que es un instituto que regula aspectos sustanciales del Código Penal, no del estatuto procedimental; y además, no hace parte de las nuevas categorías del sistema acusatorio.
Pretende que esta Sala de la Corte declare prescrita la acción penal y decrete la cesación de todo procedimiento a favor de BUENDÍA VARGAS, de conformidad con el artículo 39 (preclusión de la investigación y cesación de procedimiento) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
4. DEMANDA A NOMBRE DE RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO
Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva dirige el defensor de RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO9, con fundamento en la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la estimación probatoria: falso raciocinio y falso juicio de identidad.
Señala como normas vulneradas los artículos 141 (cohecho propio) y 142 (cohecho impropio) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995; la primera por aplicación indebida y la segunda por falta de aplicación; y aspira a que la Corte case el fallo de segundo grado y emita el de sustitución a que haya lugar, con los siguientes argumentos:
-. Hace un análisis de las conductas punibles de cohecho propio e impropio y destaca las diferencias esenciales entre una y otra. “En tratándose de cohecho propio, el agente servidor público, acepta la oferta para retardar u omitir un acto propio de su cargo, “para” ejecutar un acto contrario a sus deberes. Y en el cohecho impropio, la oferta se acepta “por acto” que se deba ejecutar en el desempeño de sus funciones.”
-. Critica la apreciación probatoria realizada por los jueces de instancia y señala que debido a las falsas inferencias, se atribuyó indebidamente al procesado MORALES OTERO la responsabilidad en la comisión del cohecho propio, cuando no existe prueba de que la aceptación de la oferta –dineraria- por los miembros de la Comisión Evaluadora tuvo por finalidad hacer una indebida calificación de las propuestas de los concursantes en la licitación, para la contratación del servicio de aseo integral en la ciudad de Neiva; ni se comprobó que aceptaron el dinero para realizar un acto contrario a los deberes oficiales.
-. Los jueces de instancia incurrieron en falsos raciocinios por desconocimiento de las reglas de la lógica y de la experiencia, al afirmar desatinadamente que la aceptación del ofrecimiento hecho a través de la representante de la firma ASEO TOTAL E.S.P fue para que se le favoreciera en las evaluaciones de las propuestas.
-. El contenido del verbo rector “favorecer” puede estar implícito tanto en el cohecho propio como en el impropio y puede presentar un sinnúmero de acepciones; y no necesariamente la que, a consecuencia de un error de lógica, le atribuye el A-quo, pues equivocadamente entendió que la aceptación de la oferta por parte de la comisión evaluadora era para realizar un acto contrario a sus funciones.
-. Las reglas de la experiencia indican que en diversas actividades se puede lograr una mejor disposición para tomar una decisión, a través de un estímulo que el interesado ofrezca al encargado de definir situaciones de la órbita de su competencia.
El juzgador al concluir la existencia del cohecho propio desconoció tal “regla de experiencia” puesto que, a partir del incuestionable ofrecimiento que hizo la firma que resultó beneficiada con la adjudicación del contrato, dedujo que la comisión evaluadora realizó un acto contrario a sus deberes.
-. Si luego de una valoración probatoria el fallador concluye que no hubo irregularidades en la evaluación de las propuestas, la sentencia es contradictoria, puesto que la aceptación del ofrecimiento no fue “para” la realización de un acto (cohecho propio) sino “por” la realización de un acto propio de sus funciones (cohecho impropio).
-. De otra parte, en la valoración de la versión de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARAS, el A-quo incurrió en yerros de lógica e inferencia, debido a que descartó lo confesado por él, quien manifestó que la oferta y el pago se hicieron cuando el proceso licitatorio había finalizado.
El falso raciocinio consistió en concluir que no hubo esa oferta por el solo hecho de suponerla tardía, sin precisar por qué fue tardía, y así el sentenciador fundamentó su decisión en suposiciones que le llevaron a inferir equivocadamente que los miembros de la comisión evaluadora incurrieron en cohecho propio.
-. Además, al no aceptar en su integridad la declaración de BUENDÍA VARGAS, Juez de primera instancia incurrió en un falso juicio de identidad.
-. El Tribunal Superior de Neiva erró al apreciar la declaración de Magdalena Quintero Trujillo, pues razonó en modo contrario a las leyes de la lógica, al otorgar a su versión el carácter de hecho indicador, para deducir que la persona a la que se refirió la declarante fue quien sirvió de intermediario, para ofrecer a los evaluadores las dádivas cuya aceptación determinó la configuración del cohecho propio, asunto que encuentra demostrado el Ad-quem en el giro de los títulos valores entregados a los miembros de la comisión evaluadora.
-. El Juez de segunda instancia también incurrió en falso juicio de identidad y en grave error de inferencia, al valorar inadecuadamente a la confesión de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, hasta concluir que la oferta a los miembros de la comisión evaluadora se hizo al finalizar el proceso licitatorio, sin tener en cuenta que en dicho trámite licitatorio se produjo una fase intermedia, donde la comisión discutió las objeciones presentadas por las demás firmas participantes; y fue en ese momento cuando sucedió el ofrecimiento de dinero para asegurar el favor, pero no para que los evaluadores llevaran a cabo un acto contrario a sus deberes.
-. La oferta a los miembros de la comisión en ningún momento perseguía el propósito de conseguir un acto indebido; sino que se procuró asegurar que la decisión de los evaluadores siguiera su curso, sin que se contrariaran los deberes de los servidores públicos, a sabiendas de que dicha decisión iba a favorecer los intereses de ASEO TOTAL E.S.P.
-. Se contradice el Juez colegiado cuando señala que la evaluación de las propuestas no fue ilegal; y en la misma decisión indica que los evaluadores realizaron un acto contrario a sus funciones, situación que lo condujo a adecuar erróneamente la conducta punible en la descripción típica de cohecho propio.
-. Los yerros mencionados son trascendentes toda vez que, de no haberse cometido, los sentenciadores hubieran concluido adecuando la conducta en cohecho impropio, puesto que la oferta y su aceptación se hizo por un acto inherente las sus funciones de BUENDÍA VARGAS, como miembro de la comisión evaluadora de las propuestas; y no para llevar a cabo un acto contrario a sus deberes oficiales.
Pide, en consecuencia, casar el fallo impugnado.
5. DEMANDA A NOMBRE DE JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ
Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva presenta el defensor de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ10, con fundamento en la causal primera de casación, contenida en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación directa de la ley sustancial.
Denuncia la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 410 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal, la Ley 599 de 2000; y del artículo 273 (adjudicación de licitaciones en audiencia pública) de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 30 la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación de la Administración Pública), y en el artículo 50 del Decreto 287 de 1996; como se explica a continuación:
-. La estructura dogmática del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el cual fue condenado JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ1110, corresponde a un tipo penal en blanco, que debe complementarse con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad previstos en el artículo 209 de la Carta.
-. El error del Ad- quem consistió en considerar como requisito esencial de la contratación administrativa, el no haberse adjudicado el contrato en audiencia pública, supuestamente, vulnerando con ello los principios de transparencia, contradicción, publicidad y selección objetiva; cuando lo cierto es que la audiencia pública no constituye un obligado elemento esencial de la adjudicación de los contratos licitatorios, pues su realización comporta una potestad discrecional.
-. Aunque no era aplicable en consideración al tiempo de los hechos12, el artículo 3° de Decreto 2170 de 2002, expresa claramente que no es obligatoria la audiencia pública para adjudicar contratos por licitación.
-. La Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública), no establece cuáles son los requisitos esenciales de los contratos, tema en el cual se debe acudir al Código Civil, siendo esenciales sólo aquellos condicionamientos sin los cuales no se produce efecto alguno.
-. También se equivocó el Juez colegiado al considerar como requisito esencial de la contratación administrativa, sin serlo, el hecho de que VALDERRAMA DÍAZ, como Gerente de las Empresas Públicas de la época, no puso a disposición de los proponentes los informes de la comisión evaluadora, por el término de cinco días, conforme lo establece el numeral 8° artículo 30 de la Ley 80 de 1993, para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. El conocimiento de dichos informes por los proponentes es un requisito de forma, no de fondo.
-. Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de la Corte, concluye que la contratación administrativa está sometida a determinados requisitos y formalidades que deben cumplir tanto las autoridades como las personas naturales y jurídicas que intervienen como contratantes, los cuales son esenciales para la validez jurídica del contrato, es decir, para que produzca efectos legales.
Si la audiencia pública fuese esencial, la omisión de dicha audiencia hubiera generado como consecuencia que el contrato adjudicado a ASEO TOTAL E.S.P no podía producir efectos legales, siendo ello contrario a la realidad; lo que indica que la audiencia pública no es esencial y su omisión no conspira contra la validez jurídica del contrato. Lo cierto es que el contrato cumplió su objeto y sus fines, y si no fue demandado ante la jurisdicción contenciosa, significa que los requisitos omitidos fueron de forma y no de esencia.
-. La convocatoria de audiencia pública para la adjudicación, no es obligatoria sino potestativa, discrecional o facultativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 273 de la Carta y el numeral 10° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
-. Con lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública), sobre la necesidad de dejar en la secretaría de la entidad los informes de evaluación de las propuestas, se busca dar a conocer los estudios y calificación de cada una de las propuestas y que los administradores reciban cierta colaboración de los participantes en el proceso de selección, quienes para el efecto pueden ilustrar a la administración sobre hechos y circunstancias que eventualmente hayan pasado desapercibidas. Se trata de un trámite de forma, no de fondo, cuyo único objetivo es el de asegurar que el proceso de evaluación se efectúe exento de interpretaciones o apreciaciones erróneas.
-. Por lo anterior, si bien el Tribunal acertó al seleccionar la norma aplicada, le dio un alcance contrario a la voluntad del legislador, elevando a requisitos esenciales hechos y circunstancias propias de la contratación administrativa que no tienen esa relevancia.
Así las cosas, el no haber adjudicado el contrato en audiencia pública y el no haber puesto a disposición de los oferentes los informes de la comisión evaluadora por el término de cinco días hábiles, son requisitos meramente formales. Y si por error no los hubieren convertido en esenciales la sentencia sería absolutoria, ante la ausencia de los elementos estructurales del tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme lo establece el artículo 410 del Código Penal.
Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado y absolver procesado JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ.
6. DEMANDA PRESENTADA POR EL PROCURADOR 137 JUDICIAL PENAL II de NEIVA, PARA EL CASO DE JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ
Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva propone el Procurador 137 Judicial Penal II, exclusivamente con relación al implicado JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ13, con fundamento en la causal primera de casación, establecida en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación directa de la ley sustancial.
Protesta por la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 410 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal, la Ley 599 de 2000; y del artículo 273 (adjudicación de licitaciones en audiencia pública) de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 30 la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación de la Administración Pública), y en el artículo 50 del Decreto 287 de 1996; esencialmente por los siguientes motivos:
-. Cometió un grave error el juzgador de segunda instancia al considerar como requisito legal esencial de la contratación pública, el no haberse hecho la adjudicación del contrato en audiencia pública, lo cual supuestamente vulneró principios de transparencia, contradicción, publicidad y selección objetiva, basándose en el numeral 10° -del artículo 30- de la Ley 80 de 1993 que prevé el evento descrito en el artículo 273 de la Constitución Política14.
-. Otro yerro similar consistió en que el Ad-quem consideró como requisito esencial de la contratación administrativa “el no haber puesto el Gerente de las Empresas Públicas de ese entonces Jorge Eliécer Valderrama Díaz a disposición de los proponente, los informes de la Comisión Evaluadora por el término de cinco días de conformidad con el artículo 30 numeral 8° de la Ley 80 de 1993.”
Sustenta el cargo con argumentación en todo similar a la contenida en el libelo presentado por el defensor de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, resumido en el acápite anterior, por lo cual a dicha síntesis se remite la Sala con el fin de evitar duplicidad innecesaria.
Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo materia del recurso extraordinario, para que en su lugar se profiera sentencia de carácter absolutorio a favor de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ.
7. DEMANDA PRESENTADA POR EL APODERADO DE ASEO TOTAL E.S.P., TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva postula el apoderado de la empresa ASEO TOTAL E.S.P., condenada en calidad de tercero civilmente responsable. El primero, por nulidad, invocando la causal tercera de casación del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por falta de notificación -vinculación del tercero civilmente responsable; y el otro, con arreglo a la causal primera ibídem, por violación directa de la ley sustancial, relativa a la integración del litisconsorcio.
Primer cargo: Nulidad
-. El proceso adelantado se encuentra viciado de nulidad, por no haberse vinculado al tercero civilmente responsable conforme lo señala el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 141, 313 y siguientes, debido a que no se notificó como era obligatorio a ASEO TOTAL E.S.P. la demanda presentada en nombre y representación de la firma Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López.
-. La nulidad está consagrada en el numeral segundo y tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, puesto que el trámite se adelantó con irregularidades sustanciales, llegando a una condena pecuniaria contra ASEO TOTAL E.S.P., sin vinculación previa en debida forma, violando de ese modo los artículos 6°(legalidad) y 8° (defensa) del citado régimen de procedimiento penal y el artículo 29 (debido proceso) de la Constitución Política.
-. La Fiscalía ordenó vincular al proceso a ASEO TOTAL E.S.P., el 4 de diciembre de 1998, atendiendo la pretensión del apoderado de la parte civil constituida por la firma Servigenerales S.A. y del ciudadano Carlos Alberto Giraldo López; se intentó notificar del auto admisorio de la demanda, pero no se logró ese cometido, por lo que se solicitó proceder conforme al artículo 320 (entrega de aviso y fijación del aviso en la puerta de acceso) del Código de Procedimiento Civil; y la Fiscalía con resolución de 8 de junio de 1999 ordenó librar despacho comisorio, lo que fue cumplido con el número 002 de la misma fecha.
-. La firma ASEO TOTAL E.S.P., fue notificada el 6 de agosto de 1999, pero sin entregarle copia de la demanda ni de los anexos, dado que la Fiscalía 200 seccional de Bogotá, únicamente leyó el despacho comisorio, pero no cumplió con la formalidad legal que regula esta clase de actos, como es la admisión de una demanda de parte civil y del consecuente traslado para contestarla o allanarse a las pretensiones.
-. Enterada de la irregularidad, la Fiscalía instructora mediante resolución de 18 de agosto de 1999 ordenó nuevamente el envío para que fuera surtida la notificación y traslado de la demanda, por lo que fue remitido el despacho comisorio 004 de 18 de agosto de 1999, pero no obra constancia de notificación, ya que sólo existe una constancia secretarial sobre el recibo del despacho comisorio.
-. Con tal omisión fueron quebrantadas otras normas sustanciales que gobiernan las nulidades procesales, como el principio de especificidad; y el numeral 8° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que erige específicamente como causal de nulidad la que ahora se alega en casación, esto es, el no haberse practicado en forma legal la notificación al demandado, su representante, o al apoderado de aquél o de éste, del auto admisorio de la demanda.
-. Cuando el tercero debe pagar perjuicios ocasionados por uno de sus representantes, tiene que ser notificado personalmente del auto admisorio de la demanda, como lo ordena el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, pues mientras esto no ocurra, no adquiere la calidad de parte y no puede intervenir en el proceso.
-. El simple otorgamiento de poder no puede tenerse como notificación por conducta concluyente, porque la norma procesal, tanto civil como penal, exige la notificación personal, pues no hay actuación propiamente dicha de la parte, ni puede haberla del apoderado si no le fue reconocida su personería.
-. Ni siquiera la intervención en la audiencia pública o la interposición de algún recurso por parte del apoderado del tercero civilmente responsable, o aún su intervención antes del cierre de la investigación, pueden interpretarse como reconocimiento de la personería para actuar, porque debe existir previamente la notificación personal y la entrega de la demanda y sus anexos, por cuanto habría desigualdad de un sujeto procesal.
-. Estipula el artículo 141 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, que el tercero civilmente responsable no podrá ser condenado en perjuicios cuando no se haya notificado en debida forma ni se le haya permitido controvertir las pruebas en su contra.
-. Por el principio de preclusión de las oportunidades y los términos, la firma ASEO TOTAL E.S.P., no podía solicitar la declaratoria de nulidad conforme lo estipula el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, pues no se había constituido en parte, por ausencia de notificación.
Solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado con relación a ASEO TOTAL E.S.P., a partir de la constancia secretarial del 4 de septiembre de 1999, referente a un nuevo tipo de notificación (folio 95, cdno. parte civil), y revocar los numerales 10° y 11 de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, que confirmó la condena contra el tercero civilmente responsable.
Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial
Hace consistir el reproche en la falta de integración de la litis, conforme lo indica el Código de Procedimiento Civil, generando como consecuencia la vulneración del derecho a la defensa, según las previsiones de los artículos 141 y 313 de dicho régimen, porque no se notificó en debida forma al tercero civilmente responsable de la demanda presentada en nombre y representación de las Empresas Públicas de Neiva, omitiendo la aplicación del artículo 140 numeral 8° ibídem.
-. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva consideró que, si bien la Unión Temporal Aseo del Sur -que no fue favorecida en la licitación- no sufrió perjuicios por los delitos cometidos, en tanto como oferente no tenía más que meras expectativas. Por ello no produjo condenas a favor de esa Unión Temporal.
Lo anterior significa que se profirió una sentencia civil inhibitoria, al no demostrarse la ocurrencia del perjuicio reclamado. En consecuencia, para que pudiera condenarse válidamente a ASEO TOTAL E.S.P., al pago de daños y perjuicios a favor de las Empresas Públicas de Neiva, se debió integrar la litis, en cuanto a la demanda incoada por la entidad oficial; y era preciso notificar al representante legal de la firma licitante (ASEO TOTAL E.S.P.), en la forma y bajo los parámetros legales, para que legalmente se pudiera tener como parte, y en concreto como tercero civilmente responsable.
-. Al revisar la demanda de parte civil presentada por el apoderado de las Empresas Públicas de Neiva, se llega a la conclusión que la sentencia civil en cuanto tiene que ver con las pretensiones dirigidas contra la firma ASEO TOTAL E.S.P., quedaron sin valor, lo que significa que las demandas de parte civil fueron mal apreciadas, por cuanto quien intentó la vinculación del tercero civilmente responsable, es decir, la Unión Temporal Aseo del Sur, fue derrotado, es decir se produjo una sentencia inhibitoria civil en cuanto a las pretensiones del actor privado que pidió su vinculación procesal, a pesar de no haber sido notificada en debida forma, lo que significa que la condena al pago de perjuicios causados a las Empresas Públicas de Neiva y hecha contra la firma ASEO TOTAL E.S.P., no era procedente.
-. A pesar de que el apoderado de las Empresas Públicas de Neiva dirigió la demanda de parte civil también contra la firma ASEO TOTAL E.S.P., pidiendo que se vinculara como tercero civilmente responsable, dicho libelo no reunió los requisitos del artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, al no haber allegado prueba de representación de las personas jurídicas, ni copia del libelo, para la correcta notificación personal al demandado o a su representante legal, como lo dispone esa norma, entregándole una copia y sus anexos.
-. En la resolución del 24 de marzo de 1998 que admitió la demanda de parte civil presentada por las Empresas Públicas de Neiva, la Fiscalía no se pronunció sobre la vinculación de ASEO TOTAL E.S.P., como tercero civilmente responsable, ni ordenó su notificación. La parte civil constituida por las Empresas Públicas de Neiva no impugnó esa providencia, renunciando por tanto a la pretensión de que se vinculara a ASEO TOTAL E.S.P., como tercero civilmente responsable, dado el carácter dispositivo de esa pretensión.
Si ello es así, no procedía la condena al pago de perjuicios como lo ordena el artículo 141 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por manera que la condena contra ASEO TOTAL E.S.P., es una sanción oficiosa, no permitida en los asuntos procesales civiles, porque esta clase de actos se gobiernan por el interés particular y no por el interés estatal de oficiosidad.
-. Al condenar de manera oficiosa a ASEO TOTAL E.S.P., al pago de perjuicios a favor de las Empresas Públicas de Neiva, esa condena transgrede el artículo 45 (titulares de la acción civil) ibídem, que protege las pretensiones civiles cobijadas por la justicia penal, que se rigen por el interés particular, pues así lo determina esta norma al indicar que la acción civil individual o popular podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal a elección de los perjudicados.
-. Adicionalmente, los falladores de primera y segunda instancia incurrieron en el yerro de dar por probado un hecho que en realidad no está demostrado, eso es, el perjuicio supuestamente causado a las Empresas Públicas de Neiva por la firma ASEO TOTAL E.S.P., más aún cuando de manera tácita el apoderado de esas Empresas desistió de la pretensión condenatoria, lo que indica que en el fallo se supuso la prueba para condenar, sin demostrar los presupuestos de hecho, por ello se aplicaron indebidamente las disposiciones contenidas en los artículos 2349 y 2342 del Código Civil, sobre responsabilidad civil por los delitos o culpas; y del artículo 50 (admisión de la demanda) del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver a la firma ASEO TOTAL E.S.P., de la condena de perjuicios impuesta en los numerales 10° y 11 de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y parcialmente el 6° de la sentencia de segunda grado en cuanto confirmó los anteriores.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal advierte que los libelistas incurren en falencias de lógica casacional y de fondo, insalvables, que conducen al fracaso de sus pretensiones, por lo cual solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.
1. Sobre las demandas a nombre de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO
Por tratarse de libelos similares, radicados por el mismo apoderado, la Procuradora Delegada conceptúa conjuntamente sobre el único cargo que formulan, por violación directa de la ley sustancial, cuya prosperidad descarta, por las siguientes razones:
-. Aún cuando el recurrente anuncia que partirá de aceptar los hechos y valoraciones probatorias en la forma como fueron asumidos por ese juzgador y que se centrará en razones de estricto derecho encaminadas a demostrar que se dio aplicación a un dispositivo legal que no corresponde a la situación jurídica materia de juzgamiento, no cumple a cabalidad con esa carga, por cuanto su argumentación no consulta todos los extremos de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Neiva.
-. Trata de demostrar el presunto error de selección incoado y se refiere a cada uno de los elementos que estructuran la conducta punible de cohecho impropio para resaltar, especialmente, que ese tipo penal lo que sanciona es el acto de aceptar para sí o para otro, dinero o cualquier otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirectamente, por acto que el sujeto activo deba ejecutar en el desempeño de sus funciones; pero culmina alegando que esa descripción típica que no recoge ni regula “la conducta de recibir dineros para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales”, como lo argumenta y da por probado el Ad-quem.
-. Sin embargo, el libelista no hizo ningún comentario acerca de las consideraciones plasmadas por el Juez colegiado al analizar la responsabilidad de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, en el sentido que realmente sus comportamientos se adecuan el tipo penal de cohecho propio, porque el dinero que aceptaron fue para ejecutar un acto contrario a los deberes oficiales, consistente en no ejercer el control político sobre las Empresas Públicas de Neiva, porque sabían a cuál proponente iban a favorecer los evaluadores, merced a la compra de sus conciencias.
-. Resalta la Delegada que el Tribunal Superior entendió perfectamente que el delito en que incurrieron EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, mientras se desempeñaban como concejales de Neiva, fue el de cohecho propio, por cometer un acto contrario a sus deberes funcionales; y que, no obstante, tuvo que confirmar la condena por cohecho impropio, para dejar a salvo la prohibición de la no reformatio in pejus, toda vez que el Juez de primera instancia los condenó por cohecho impropio, siendo la sanción para éste delito menos severa que para el delito de cohecho propio.
-. Dentro de ese contexto, concluye, es claro que el Juez colegiado no cometió el error pregonado; simplemente, al revisar por vía de apelación la sentencia de primera instancia estableció que los procesados debieron ser condenados como coautores de otra conducta, que por ser punitivamente más gravosa, no podía ser aplicada, preservando así sus garantías fundamentales. El cargo no puede prosperar.
2. Sobre la demanda a nombre de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS
Para la Procuradora Delegada, el único cargo de este libelo, a través del cual se pretende se declare prescrita la acción penal, no sale avante, por los motivos que a continuación indica:
-. Para formular el reproche el censor parte de considerar, equivocadamente, que la modificación incluida por el artículo 60 de la Ley 890 de 2004 al artículo 86 (interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal) de la Ley 599 de 2000, se aplica retroactivamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia y que nada tienen que ver con el nuevo sistema penal acusatorio.
-. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ya ha definido que en relación con la aplicación del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, para las investigaciones en las cuales a la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004 ya se había consolidado el fenómeno de la interrupción de la prescripción, no opera la aplicación de la ley penal más favorable, por la imposibilidad de hallar semejanzas entre dos instituciones propias del antiguo sistema y del sistema acusatorio. Tal conclusión se refuerza con el antecedente histórico que permite de una vez aclarar el origen del artículo 6° de la Ley 890 de 2004, que no es otro que el desarrollo legislativo del mandato contenido en el artículo 40 Transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, para el sistema acusatorio.
-. En la revisión de los antecedentes de la Ley 890 de 2004, se deduce que desde la presentación del Proyecto de Ley se tenía absoluta certeza que la norma relacionada con la interrupción de la prescripción sí guardaba estrecha relación con las normas procesales del sistema acusatorio, no solo por la clara mención del texto a una institución jurídica propia del nuevo sistema, como es la “formulación de la imputación”, sino porque ella permaneció a lo largo de los debates, como no ocurrió con otras disposiciones, sobre las cuales se consideró que no tenían la relación necesaria con el nuevo sistema de investigación y juzgamiento.
-. La resolución de acusación en el caso bajo estudio data del 23 de diciembre de 1999 y la ejecutoria, una vez se pronunció la Fiscalía Delegada ante Tribunal Superior de Neiva, es del 27 de marzo de 2000, fecha en la cual conforme a lo establecido en el artículo 86 del Código Penal, operó el fenómeno de la interrupción de la prescripción.
Esta situación que se consolidó en vigencia de la anterior disposición se constituyó como un hecho cumplido, es decir, para la entrada en vigencia de la nueva ley -1° de enero de 2005-, la interrupción de la prescripción ya había operado, y para la mencionada fecha ya había sido proferido el fallo de segunda instancia; y la Sala de Casación Penal ya se había pronunciado sobre la admisión de las demandas del recurso extraordinario.
-. En la Ley 600 de 2000 por obvias razones no existe un referente normativo igual a la “formulación de la imputación”, por cuanto se trata, como lo describe el legislador, de un acto verbal, ante el juez de garantías, con las formalidades determinadas en la ley, a partir del cual la persona adquiere la calidad de imputado.
-. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, “a pesar de que el artículo 6° de la Ley 890 de 2004 haya modificado el inciso 1° del artículo 86 del C.P., regulador de la interrupción del término de prescripción de la acción, no cavila el juicio de la Sala para predicar que ese nuevo dispositivo solo tiene aplicación en los asuntos en cuyo trámite esté prevista la formulación de imputación como mecanismo de vinculación, lo que equivale igualmente a sostener que lo será respecto del procedimiento regulado por la Ley 906/04, dada —como se ha venido repitiendo- la falta de correspondencia o de identidad entre los actos generadores del fenómeno de la interrupción de la prescripción”15.
-. Con base en lo anterior, la Procuradora Delegada colige que no es procedente en aquellos casos, como el presente, donde la interrupción de la prescripción ya ha operado, equiparar la diligencia de indagatoria con la providencia en la que se concreta la acusación al implicado y se le formulan los cargos por los cuales debe responder en juicio.
Por lo tanto, no hay razón para predicar una presunta favorabilidad, y por ende, el cargo debe ser desestimado.
3. Sobre la Demanda a nombre de RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO
Detecta la Delegada que, bajo la mención de unos supuestos errores por falso raciocinio y falso juicio de identidad, sobre las pruebas por las cuales se condenó a MORALES OTERO16 por el delito de cohecho propio, en realidad el libelista se opone con criterios personales a la manera como el sentenciador valoró el conjunto de medios de prueba.
-. En criterio del libelista, los hechos materia de juzgamiento no han debido adecuarse a la descripción típica del cohecho propio, porque está demostrado que el condenado MORALES OTERO aceptó la retribución por un acto lícito y conforme a los deberes de las funciones que desempeñaba, pues, en su opinión, está suficientemente demostrado que hubo un pacto mediante el cual, por una suma de dinero que recibió este procesado, en su condición de miembro de la comisión evaluadora, tomó una decisión acorde con sus funciones y que no ha sido cuestionada por el juzgador.
-. Desconoce el censor el contenido del fallo y se limita a discrepar de su motivación, en cuanto a que los miembros de la comisión evaluadora desconocieron los principios morales y legales que rigen la actividad de las personas que desempeñan funciones públicas, al pactar la ilícita retribución en menoscabo del recto funcionamiento de la administración pública.
-. A los miembros de la comisión evaluadora de las propuestas presentadas por los interesados en participar en la contratación del servicio integral de aseo para la ciudad de Neiva, que recibieron dádivas, se les reprocha básicamente el actuar contrariando sus deberes oficiales y no como lo plantea el recurrente, el cual sugiere que el comportamiento de MORALES OTERO, en su condición de miembro esa comisión, consistió en aceptar el dinero ofrecido por el intermediario de la firma “ASEO TOTAL” por un acto que ya había ejecutado, en el desempeño de sus funciones.
-. El falso raciocinio lo predica de las valoraciones probatorias que le permitieron al juzgador inferir razonadamente la certeza de la conducta y la responsabilidad del implicado, y formula una censura carente de los requisitos mínimos exigidos para recurrir en casación, por lo cual cargo debe ser desestimado.
4. Sobre las demandas presentadas por el defensor de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, y por el Procurador 137 Judicial Penal II de Neiva, en el caso del mismo procesado
Por tratarse de libelos similares en su estructura argumental, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emite sobre ellos un solo concepto, en el cual sugiere a la Corte desestimar el único cargo, por la supuesta violación directa de la ley sustancial, como a continuación lo indica:
-. El núcleo del ataque radica en que, a decir de los demandantes, la celebración de la audiencia pública no es requisito esencial para la adjudicación del contrato, porque ese acto es meramente potestativo conforme lo señala el artículo 273 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, modificada por el Decreto 287 de 1996, artículo 5º.
-. Cabe recordar que las Empresas Públicas de Neiva incluyeron una cláusula según la cual el contrato se adjudicaría en audiencia pública. No obstante, esta no se realizó.
Ocurrió que cerrada la licitación, se obtuvieron las siguientes propuestas: Unión temporal Aseo del Sur, Consorcio Magdalena Limpio S.A., Imagen S.A. y ASEO TOTAL E.S.P., empresa ésta a la que se adjudicó la referida licitación, mediante resolución No 1457 del 26 de noviembre de 1997, en la que se insertaron las consideraciones hechas por la comisión evaluadora en el informe final, los puntajes señalados en dicho informe y la suscripción del contrato entre el gerente de las Empresas Públicas de Neiva y el representante de ASEO TOTAL E.S.P., ocurrido el 5 de diciembre del mencionado año.
-. El pliego de condiciones configura el conjunto de cláusulas de carácter obligatorio que gobiernan el proceso de selección objetiva; por ello, si la entidad estatal ordena de oficio la adjudicación en audiencia pública de una licitación o concurso y así lo estipula en el pliego de condiciones, dicha orden se torna en ley del proceso licitatorio y no puede ser desconocido por la misma entidad que lo ordenó dentro del marco de las normas de adjudicación; pues, de lo contrario, se atenta contra los principios de la contratación estatal, como son la publicidad y transparencia, con los que se busca que la escogencia del contratista se efectúe conforme a los procedimientos señalados en la ley, con todos los elementos y ritualidades especificadas desde un principio, que permita una seguridad jurídica para los oferentes o participantes.
– En el anterior sentido debe entenderse el artículo 5° del Decreto 287 de 1996, en cuanto estipula que la decisión de adjudicar una licitación o concurso en audiencia pública, podrá ser ordenada por el Contralor General de la República o de oficio por la entidad estatal, en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia.
En consecuencia, contrario a lo que proponen los libelistas, si en el pliego de condiciones se incluye la adjudicación del contrato en licitación pública, tal requisito se torna obligatorio y vinculante, y no puede ser desconocido por la administración, como en el presente caso, en detrimento de los principios de transparencia y publicidad.
-. De otra parte, en el pliego de condiciones elaborado por las Empresas Públicas de Neiva se estipuló que las respuestas a las observaciones, contra las calificaciones de las propuestas, se harían en la misma audiencia pública de adjudicación; al haberse omitido la audiencia, se dejaron sin respuesta las observaciones presentadas por dos de los proponentes, afectando con ello los principios de transparencia y publicidad y, de paso, los derechos de contradicción e imparcialidad propios del debido proceso administrativo y la administración pública en general.
-. Por lo antes expuesto, no asiste razón a los censores, en cuanto sostienen que la audiencia pública era opcional o facultativa para el gerente de las Empresas Públicas de Neiva, el implicado JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ; y por tanto, el cargo no esta llamado a prosperar.
5. Sobre la demanda a nombre del tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P.
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal encuentra inapropiado que el libelista postule el cargo como violación directa de la ley sustancial –la relativa a la vinculación del tercero civilmente responsable- y que, sin embargo, termine planteando una nulidad.
De igual manera, observa que son similares los dos cargos que propone, por lo cual los analiza de manera unificada, para arribar a la conclusión de que el recurrente no tiene razón:
-. La Delegada destaca la actividad procesal desplegada y el curso que tomaron durante la instrucción y la causa las dos demandas presentadas por cada uno de los apoderados de la parte civil, y descarta la existencia de las irregularidades señaladas por el recurrente.
-. En primer lugar, la firma Unión Temporal Aseo del Sur (integrada por la firma Servigenerales y la persona natural de Carlos Alberto Giraldo López), quienes fueron proponentes en la licitación cuestionada, presentaron demanda de constitución de parte civil, en la cual solicitaron la vinculación como tercero civilmente responsable de la empresa ASEO TOTAL E.S.P., persona jurídica con sede en Bogotá y representada legalmente por ÓSCAR SALAZAR FRANCO, para que respondiera por los daños causados por sus dependientes, subordinados o empleados, al cometer un hecho punible que afectó sus intereses.
La Fiscalía Sexta Delegada ante los juzgados penales del circuito de Neiva, mediante resolución de 4 de diciembre de 1998 admitió la constitución de parte civil y vinculó a la firma ASEO TOTAL E.S.P., en calidad de tercero civilmente responsable. En dicha providencia se ordenó la notificación a su representante legal y dispuso correr traslado de la demanda con sus respectivos anexos. Esta providencia fue confirmada el 16 de febrero de 1999, por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva.
Así, ASEO TOTAL E.S.P., se convirtió en sujeto procesal, con la capacidad inherente a su condición, realidad no tenida en cuenta por el recurrente, y quebranta el fundamento de ambos cargos, “en tanto hubo un acto jurisdiccional que ató la empresa al proceso penal.”
Como el apoderado de ASEO TOTAL E.S.P., no acudió a notificarse de la vinculación como tercero civilmente responsable, a solicitud de la parte civil, mediante proveído del 8 de junio de 1999, se ordenó dar aplicación al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para que fuera realizada la notificación por aviso; y se expidió el despacho comisorio No. 002 de esa misma fecha.
La Secretaría hizo constar: “al procesado ÓSCAR SALAZAR FRANCO se le hace entrega en traslado de la demanda de parte civil..” (Folio 67 cdno. 1 parte civil)
Como en respuesta a un recurso de apelación la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva ordenó efectuar nuevamente la notificación al tercero civilmente responsable, a ASEO TOTAL E.S.P., ese trámite se cumplió; y la notificación al abogado de esa empresa se hizo personalmente por el Secretario de la Unidad de Fiscalía Especializada de Neiva, el 22 de septiembre de 1999, diligencia en la cual fue dejada la siguiente anotación: Se hizo entrega de la copia de la demanda para el traslado.
-. En segundo lugar, el apoderado de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P., presentó demanda de constitución de parte civil el 11 de marzo de 1999, contra los procesados y solicitó también la vinculación como tercero civilmente responsable de la firma ASEO TOTAL E.S.P., cuyo representante legal era el señor ÓSCAR SALAZAR FRANCO.
La Fiscalía Sexta Delegada, mediante resolución de 24 de marzo de 1999 admitió dicha demanda. Entre las diversas notificaciones personales fue practicada la del señor OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, quien además de su condición de procesado, tenía la calidad de gerente de la empresa ASEO TOTAL E.S.P., sucursal Neiva, empleado que fue enterado del contenido de la providencia el 29 de marzo de 1999.
-. Ahora bien, el economista Luis Andrés Penagos Llanos presentó el dictamen pericial el 16 de mayo de 2001, sobre el avalúo de los perjuicios, estimados en $2.273.000.000 de pesos, el que fue puesto en conocimiento del resto de sujetos procesales mediante auto de sustanciación de 24 de julio de 2001.
El apoderado de la empresa Aseo Total E. S. P., vinculada como tercero civilmente responsable, presentó un escrito de objeción al dictamen pericial, de cuyo contenido se ordenó traslado a los sujetos procesales, con auto de 22 de marzo de 2002. Mediante interlocutorio de 13 de agosto de 2002 el Juez Quinto Penal del Circuito de Neiva, negó unas pruebas y ordenó la práctica de otras solicitadas en el incidente.
Contra el anterior pronunciamiento fueron interpuestos los recursos de reposición y en subsidio de apelación por parte del apoderado de ASEO TOTAL E.S.P.; la primera impugnación fue desatada mediante interlocutorio de 4 de septiembre de 2002, en el que se abstuvo de reponer la providencia recurrida y concedió la apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que desató la alzada mediante interlocutorio del 7 de octubre de 2002, en el que confirmó la providencia recurrida por el apoderado de la empresa.
-. Posteriormente el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva mediante interlocutorio de 28 de noviembre de 2002, resolvió el incidente de objeción del dictamen de avalúo de perjuicios, en cuyo encabezado estipuló: Se resuelve el incidente de objeción de dictamen (avalúo de perjuicios) promovido por el apoderado de la Sociedad Aseo Total, persona jurídica vinculada a ese proceso como tercero civilmente responsable, en la causa que se adelanta. En la parte resolutiva declaró infundada la objeción.
-. El recuento procesal demuestra que la firma ASEO TOTAL E.S.P., fue vinculada legalmente a través de la notificación personal del auto admisorio de la demanda y entrega de los anexos al señor ÓSCAR SALAZAR FRANCO, al señor OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ gerente de la sucursal en Neiva, al igual que al abogado Omar Vernaza Mejía.
En consecuencia, a juicio de la Delegada, los cargos formulados deben ser desestimados.
Por lo anterior, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, sugiere a la Corte Suprema de Justicia, no CASAR la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Razón asiste a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, en tanto advierte que al desarrollar los cargos los libelistas incurren en imprecisiones de lógica y de fondo que les impiden salir avante.
Lo anterior, con excepción del segundo reproche contenido en el libelo a nombre del tercero civilmente responsable ASEO TOTAL E.S.P., que prospera como se indicará en el acápite correspondiente.
1. SOBRE LAS DEMANDAS A NOMBRE DE ÁLVARO LOZANO OSORIO y EFRAÍN TOVAR TRUJILLO
Es factible responder conjuntamente los dos libelos, teniendo en cuenta que el defensor de los ex concejales de Neiva LOZANO OSORIO y TOVAR TRUJILLO, en demandas separadas, pero con idénticos planteamientos, sostiene en el único cargo, que el Tribunal Superior violó directamente por aplicación indebida el artículo 142 (cohecho impropio) del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.
Para el defensor, el Tribunal Superior emitió condena por el delito de cohecho impropio, pese a que ese precepto no corresponde a la situación jurídica sustancial materia de juzgamiento, porque los coprocesados EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO, concejales de Neiva al tiempo de los hechos, recibieron dinero de la firma ASEO TOTAL E.S.P., no para realizar un acto propio de sus funciones, lo que sería cohecho impropio, sino para ejecutar actos contrarios a sus deberes funcionales, conducta que se adecúa típicamente en otro ilícito (cohecho propio).
Por tanto, ante la imposibilidad procesal de desmejorar la situación de los procesados, pues el cohecho propio se sanciona con pena mayor, el defensor dice que se deben absolver del cargo por cohecho impropio, que no corresponde a la conducta por ellos desplegada.
En el análisis del asunto se colige que el libelista no tiene razón, porque el yerro que atribuye al Ad-quem no existe:
1.1 Se precisa recordar que TOVAR TRUJILLO y LOZANO OSORIO fueron acusados originalmente como cómplices de cohecho propio, que en la audiencia pública se varió la calificación para aclarar que serían enjuiciados como coautores de cohecho propio, y que, sin embargo, el Juez de primera instancia los condenó, como coautores de cohecho impropio, a la pena de 48 meses de prisión y al pago de multa por valor de $ 13.588.400.
Como se indicó en la parte inicial de esta providencia, para apartarse de la variación de la calificación, el A-quo explicó que podía degradar la conducta de cohecho propio a cohecho impropio, sancionado éste con pena inferior, sin afectar garantías de los sujetos procesales. Ello, en atención a que a dichos concejales de Neiva no tenían funciones relacionadas con la adjudicación de los contratos de las Empresas Municipales de esa ciudad, por lo cual no pudieron incurrir en cohecho propio, porque no recibieron el dinero de ASEO TOTAL E.S.P., para ejecutar un acto contrario a sus deberes; en cambio, sí incurrieron en cohecho impropio, porque recibieron el dinero para favorecer a ASEO TOTAL E.S.P., en el ejercicio del control político inherente de sus gestiones propias de concejales, al punto que intervinieron en un debate “en el cual se aprobó un acto propio del control político, como citar al gerente de las Empresas Públicas para que diera explicaciones sobre el aludido proceso de contratación…citación a la postre fallida, pues, cuando se presentó el gerente ya había sido adjudicada la licitación y suscrito el contrato.” (Folio 96 cdno. 15)
1.2 Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, instaurado por los defensores de TOVAR TRUJILLO y LOSANO OSORIO, quienes pretendían la absolución, el Tribunal Superior de Neiva constató que ellos, en calidad de concejales de la capital del Huila, tenían entre sus funciones el control político sobre las Empresas Municipales de Neiva, y que recibieron dinero de la firma ASEO TOTAL E.S.P, para realizar un acto contrario a sus deberes funcionales, consistente en favorecer a la mencionada empresa a través de gestiones políticas al interior del concejo.
Así las cosas, para el Ad-quem, realmente dichos implicados incurrieron en cohecho propio, y no en cohecho impropio, como equivocadamente lo dijo el Juez de primera instancia.
Sin embargo, reconociendo las implicaciones de la non reformatio in pejus, el Tribunal Superior de Neiva, en la sentencia de segunda instancia no modificó ni la imputación final de la conducta para pasarla de cohecho impropio a cohecho propio, ni la sanción que había impuesto el A-quo; y declaró expresamente que las reflexiones de la Corporación quedaban sólo a manera de comentarios o glosas.
De este modo lo dice el Tribunal:
“No obstante lo anterior, las precedentes consideraciones en torno a la adecuación de las conductas de TOVAR y LOZANO en el cohecho propio y no en el impropio como lo hizo el a quo, quedan en el puro nivel de la glosa, por cuanto al no haber apelado el señor Fiscal ni el agente del Ministerio Público en torno a tal proceso de subsunción típica mostrando su inconformidad en tal sentido, se encuentra la Sala ante la barrera constitucional que prohíbe la reformatio in pejus, consagrada en el inciso 2° del artículo 31 de dicha normatividad superior y, por ende, no es posible agravar sus situaciones jurídicas” (Folio 138 cdno. 32)
1.3 Ocurre, entonces, como adecuadamente lo advierte la Procuradora Delegada, que el libelista guardó silencio sobre el verdadero sentido de las reflexiones del Tribunal Superior de Neiva, pues sólo a manera de un obiter dicta, dijo que se trataba un cohecho propio, ejercicio académico que no tuvo incidencia en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, en la cual, sin duda alguna, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOSANO OSORIO quedaron condenados con las penas correspondientes al cohecho impropio.
1.4 Así las cosas, es claro que no se presenta la violación directa de la ley sustancial a que alude el censor, porque no es cierto que el Ad-quem hubiera aplicado indebidamente el artículo 142 (cohecho impropio) del Código Penal, Decreto 100 de 1980, sino que fue el Juez de primera instancia quien a su juicio degradó la conducta, de cohecho propio a cohecho impropio, beneficiando significativamente a los implicados, decisión frente a la cual el Tribunal Superior no pudo más que dejar a manera de constancia histórica sus comentarios, ente la imposibilidad de modificar la condena en perjuicio de TOVAR TRUJILLO y LOZANO OSORIO, por la prohibición de la reformatio in pejus.
Por lo antes expuesto, el cargo no prospera.
2. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS
En síntesis, el apoderado de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS17, condenado en las instancias por el delito de cohecho propio, sostiene que acaeció el fenómeno de la prescripción, antes de que pudiera proferirse la sentencia de casación.
Parte del supuesto según el cual debe aplicarse por favorabilidad el artículo 86 (interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción) del Código Penal, Ley 599 de 2000, como fue modificado por la Ley 890 de 2004, que establece en su artículo 6° que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación; y con base en este precepto, en el caso de BUENDÍA VARGAS, la formulación de la imputación se consolidó en la diligencia de indagatoria llevada a cabo el 16 de diciembre de 1998, fecha a partir de la cual debe contarse el término de prescripción, por el lapso de 6 años y 8 meses.
Ese lapso, dice el censor, se cumplió antes de radicarse la demanda de casación en el Tribunal Superior de Neiva, esto es, el 23 de noviembre de 2005, pues, para ésta fecha ya habían transcurrido 6 años y 11 meses.
Como pasa a demostrarse, la favorabilidad como hito de partida del defensor en el presente caso, no es jurídicamente válido, por lo cual el cargo no está llamado a prosperar.
2.1 En lo esencial, la temática que plantea el libelista fue dilucidada por la Sala de Casación Penal, en sentencia del 9 de febrero de 2006 (radicación 23700), cuya jurisprudencia se ha reiterado de manera invariable:
“Dos son los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe la prescripción de la acción de acuerdo a cada sistema: en el previsto en la ley 906 con la formulación de la imputación y en el consagrado en la ley 600 con la resolución de acusación, actos de distinto contenido material y alcance, así como generadores de diferentes consecuencias procesales, que -además- obedecen a etapas procesales distintas, respecto de los cuales es imposible predicar identidad a menos que quiera desvertebrarse el procedimiento propio de cada ley.
De esa manera, para la Sala la resolución de acusación (o su equivalente, como lo es el acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada) a que alude la ley 600 de 2000 como forma de calificación de la instrucción, continúa siendo dentro de los procesos que se tramitan por el procedimiento consagrado en ella el acto procesal que interrumpe el término prescriptivo de la acción penal, el cual conforme al inciso 2º del artículo 86 empieza a correr por un término igual al previsto en el artículo 83 pero que en ningún caso será inferior a cinco años.
…
Así las cosas, a pesar de que el artículo 6° de la Ley 890/04 haya modificado el inciso 1° del 86 del C.P., regulador de la interrupción del término de prescripción de la acción, no cavila el juicio de la Sala para predicar que ese nuevo dispositivo sólo tiene aplicación en los asuntos en cuyo trámite esté prevista la formulación de imputación como mecanismo de vinculación, lo que equivale igualmente a sostener que lo será respecto del procedimiento regulado por la Ley 906/04, dada -como se ha venido repitiendo- la falta de correspondencia o de identidad entre los actos generadores del fenómeno de la interrupción de la prescripción.”
2.2 Siguiendo aquella directriz jurisprudencial, que para el presente asunto vuelve a ratificarse, el término prescriptivo de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, y no, como pretende el libelista, a partir de la indagatoria por analogía con la formulación de la imputación del sistema acusatorio.
Como la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el veintisiete (27) de mazo de 2000, cuando la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva la confirmó, en aquella fecha quedó interrumpida la prescripción de la acción penal, y a partir del día siguiente se reanudó el cómputo de los términos, en la forma establecida en el artículo 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que es del siguiente tenor:
“Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente, debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10) años”.
Es preciso tener en cuenta que el artículo 83 ibídem estipula:
“Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.”
En tratándose de servidores públicos, la jurisprudencia de esta colegiatura ha sostenido que el término mínimo de prescripción es de seis años y ocho meses. A la sazón, en sentencia del 1° de septiembre de 2004 (radicación 20673), ratificada invariablemente con posterioridad, esta corporación indicó:
“En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 200018, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años.”
2.3 En el artículo 141 del Código Penal aplicable al tiempo de los hechos, Decreto 100 de 1980, el delito de cohecho propio se sancionaba con prisión máxima de 6 años.
Trasladando los anteriores lineamientos al caso examinado, se tiene que el lapso de prescripción para el delito de cohecho propio es de seis (6) años y ocho (8) meses, contados a partir de la ejecutoria de la acusación, toda vez que cuando ocurrieron los hechos LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, abogado especializado en derecho administrativo, se encontraba vinculado a la administración municipal de Neiva y era miembro de la comisión evaluadora, encargada de analizar y calificar las propuestas allegadas a partir de la licitación para adjudicar el contrato de aseo.
Como se dijo, la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 27 de marzo de 2000. Seis años y ocho meses contados a partir de esa fecha se cumplen el 27 de noviembre de 2006, lo cual indica que la acción penal no ha prescrito y que, por ende, el cargo no sala avante.
3. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO
El argumento central del libelo consiste en que MORALES OTERO no puede ser condenado por cohecho propio, porque el dinero recibido por él no tuvo como finalidad que realizara un acto contrario a sus deberes funcionales, como miembro de la comisión evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva, sino, que fue una especie de dádiva o estímulo para su mejor desempeño en el cumplimiento del deber, lo que configuraría, a lo sumo un cohecho impropio.
Con independencia de la defectuosa estructuración del reproche, en cuanto anuncia violación directa de la ley sustancial, pero fundamenta alegando errores de hecho en la estimación probatoria, el único cargo que presenta el defensor de RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO no prospera, por los siguientes motivos:
3.1 El censor no demuestra el falso raciocinio ni el falso juicio de identidad que refiere, pues, en lugar de ello, se concentra en tratar de convencer a la Corte de que su manera de interpretar el acopio probatorio es la correcta, con lo cual torna su discurso en uno más de sus alegatos de instancia.
3.2 RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO también era servidor público vinculado a la administración municipal de Neiva y formó parte de la comisión de evaluación de las Empresas Públicas de esa ciudad, entre cuyas funciones se encontraba la de calificar las propuestas de los distintos participantes en la licitación para el contrato de aseo.
Así es que, los veinte millones de pesos ($20.000.000.oo) que recibió de ASEO TOTAL E.S.P., según lo probado, tuvieron como finalidad que él favoreciera a dicha empresa, apartándose de los deberes funcionales, que comportaban su actuación ecuánime e imparcial para calificar las diferentes propuestas. Sin embargo, procedió de modo proclive, con su ánimo ya alterado por el ofrecimiento del dinero.
Incurrió, por tanto, en cohecho propio, por ejecutar actos contrarios a sus deberes oficiales, como diáfanamente se expresa en la motivación de las decisiones de instancia.
3.2 No existen los errores de raciocinio que el libelista pregona, pues las reflexiones vertidas en el fallo responden a la correcta aplicación de reglas de experiencia y a la valoración coherente y lógica del conjunto probatorio.
No alcanza ningún viso de seriedad el planteamiento del censor, en cuanto pretende que el dinero que entregó ASEO TOTAL E.S.P., a través de terceros, a MORALES OTERO y a otros miembros de la comisión evaluadora -BUENDÍA VARGAS y HAKIM MURAD (q.e.p.d.)-, no tuvo como finalidad que ellos favorecieran a esa empresa en la calificación de su propuesta, sino que se trató de un incentivo o estímulo para que hicieran bien las cosas, dentro del marco de la legalidad “y sobre todo sin dejarse influenciar por otras ofertas que también recibirían de otros proponentes”.
En otras palabras, con su argumentación hábilmente elaborada, el libelista sostiene que el dinero recibido por MORALES OTERO tuvo como finalidad invitarlo a que cumpliera a cabalidad las gestiones de su cargo, y que, por tanto, el cohecho es impropio.
3.4 En el universo jurídico, en tratándose del servicio público, en cualquiera de sus manifestaciones, no tiene ninguna posibilidad de aceptación la “regla de experiencia” a que acude el casacionista, según la cual es normal que las personas que quieren alcanzar algo, estimulen o incentiven a aquellos de quienes depende la obtención de lo querido.
Decidieron en forma correcta los Jueces de instancia al desconocer aquella “regla de experiencia”; y no se observa ningún yerro de al apreciar el conjunto probatorio, que permitió deducir la incursión de RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO en el delito de cohecho propio.
3.5 Es cierto que en la audiencia pública, tras asegurar que iba a contar la verdad, dicho implicado dijo que la evaluación de las propuestas se realizó en forma correcta, siendo error de los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, la interpretación inadecuada del proceso licitatorio; y admitió que después de evaluar las propuestas, recibió de la firma ASEO TOTAL E.S.P., cerca de $20.000.000.oo, a través de cheques girados a familiares suyos, de lo cual se arrepiente.
Lo que no puede esperar el censor, es que a partir de esa aceptación parcial y tardía de los hechos, en el fallo se descarte el cohecho propio, supuestamente porque al recibir el dinero, la comisión ya había evaluado las propuestas.
La última pretensión raya en la estulticia, ante la contundencia de la regla de experiencia contraria a la que propone el libelista, es decir, la que aplicaron atinadamente los Jueces de instancia, y que enseña que, desafortunadamente para el país, personas inescrupulosas ofrecen dinero a los servidores públicos, con el fin de corromperlos, para que claudiquen en la moralidad y transparencia que les es exigible, y nunca para que realicen con esmero sus labores oficiales.
3.6. Olvidó el censor cuestionar los indicios con base en los cuales se apoyó el fallo condenatorio, construidos a partir de varios hechos indicadores, como los siguientes:
-. Hubo fraccionamiento de cifras y triangulación para el cobro de las sumas que ASEO TOTAL E.S.P. entregó a cambio de que le adjudicaran el contrato; es decir, los dineros para una misma persona se giraron en varios cheques y a través de terceros, para luego llegar a manos de los implicados; lo cual, según la experiencia, indica que se pretendía ocultar el verdadero motivo de los pagos, esto es, el cohecho propio, como remuneración ilegal a un acto contrario a los deberes funcionales.
-. Se demostró siguiendo el recorrido de los cheques del Banco de Occidente de Neiva y de otras entidades financieras, que el dinero ofrecido por ASEO TOTAL E.S.P., terminó en manos de varios implicados, entre ellos RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, “los cuales utilizaron para su cobro personas vinculadas con ellos por razones de consanguinidad, afinidad, noviazgo, matrimoniales, laborales, incluso de amistad.” (Folio 124 cdno. 32)
-. Fue ante el peso de la evidencia que, en la audiencia pública, MORALES OTERO inventó una especie de confesión calificada, al admitir la recepción de dinero, pero después de que ya se habían evaluado las propuestas y cuando sólo faltaba formalizar la adjudicación del contrato. Entonces, expresó que “en febrero de 1998 ya se oían rumores sobre pagos de ASEO TOTAL a miembros de la comisión evaluadora y, también en forma ocasional, se encontró con BUENDÍA, quien visitaba a una amiga cerca de su casa, y le preguntó por tales comentarios, siendo la respuesta de éste la de decirle que fuera al almacén de PERDOMO19, ante quien efectivamente se presentó, quien lo citó para el 24 de ese mismo mes, fecha en que le tendría un cheque, título que le solicitó se lo girara a nombre de su cuñada MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR.” (Folio 125 cdno. 32)
-. Los propietarios y directivos de ASEO TOTAL E.S.P. suministraron versiones inverosímiles para justificar el giro de los cheques, cuyos fondos llegaron a manos de los implicados; como por ejemplo, al decir que los pagos correspondieron a una asesoría sobre un relleno sanitario, cuando los beneficiarios de los giros no tenían conocimientos sobre la materia; y al aducir, en una segunda versión, con explicaciones inverosímiles, que se trató de un negocio de compraventa sobre un terreno, en el que se iba a construir un relleno sanitario.
En síntesis, como el casacionista no demostró ninguno de los errores que postula, el cargo no prospera.
4. SOBRE LAS DEMANDAS PRESENTADAS POR EL DEFENSOR DE JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ y POR EL PROCURADOR 137 JUDICIAL PENAL II, CON RELACIÓN AL MISMO IMPLICADO
La Sala estudiará simultáneamente los dos libelos, porque el defensor de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ20 y el Procurador 137 Judicial Penal II de Neiva coinciden en alegar la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 410 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) del Código Penal, Ley 599 de 2000, debido a que, supuestamente, en forma equivocada el Tribunal Superior elevó a la categoría de requisitos esenciales del contrato entregado a ASEO TOTAL E.S.P. dos trámites que no tienen tal calidad: i) la permanencia de los informes de evaluación de las propuestas en la Secretaria de la entidad por el término de cinco días; y ii) la adjudicación en audiencia pública.
Según los libelistas, el error del Ad-quem consistió en considerar como requisitos esenciales de la contratación pública, aquellos que fueron omitidos por el gerente de las Empresas Públicas de Neiva. Y los casacionistas estiman que es un error, entre otras razones, porque, supuestamente, la audiencia pública es discrecional en la adjudicación de los contratos licitatorios, y porque la publicidad de los informes de la comisión evaluadora es un trámite solamente formal.
El cargo será desestimado, porque, como a continuación se observa, en las circunstancias de este específico asunto, es acertada la interpretación que hizo el Tribunal Superior del precepto que tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, temática en la que se comparte plenamente el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la casación penal.
4.1 El estudio teleológico y sistemático del tema, en la órbita constitucional, legal y jurisprudencial, enseña que si bien los trámites inherentes al procedimiento contractual, aisladamente observados no alcanzan la calidad de requisitos esenciales de los contratos, en cambio, si tienen ese talante los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que se garantizan precisamente a través del cumplimiento esos trámites.
Por lo tanto, si se pretermiten deliberadamente esos trámites para mancillar dichos principios, puede incurrirse en el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
En el anterior sentido, contrario a lo que opina la defensa, no se transgrede el principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuando se elevan a la categoría de requisitos esenciales de los contratos estatales los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, y los principios de transparencia economía y responsabilidad consagrados en el artículo 23 de Ley 80 de 1993.
4.2 La Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia ha venido sosteniendo que los principios constitucionales y legales que conforman el estandarte jurídico de la contratación administrativa se integran materialmente a los tipos penales que amparan la administración pública, como parte trascendental del bien jurídico protegido, para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado social, democrático y de derecho.
Al abordar el estudio del artículo 146 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, esta Corporación, en sentencia del 19 de diciembre de 2000 (radicación 17088), expresó:
“El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones.
…
La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.”
Cabe anotar que dicho fallo de la Sala de Casación Penal fue citado, reproducido en lo pertinente y avalado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-917 de 2001 (29 de agosto), a través de la cual declaró exequibles los artículos 146 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) y el artículo 410 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que tipifican el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, los cuales fueron demandados por considerarse normas penales en blanco.
En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional indicó:
“Para lo que interesa en esta demanda, referida a la responsabilidad penal del servidor público, respecto de los delitos contra la administración pública, hay que recordar que su base constitucional se encuentra en los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta, así: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, (…)”
Siguiendo la misma línea de discernimiento, en la sentencia de única instancia del 23 de septiembre de 2003 (radicación 17089), la Sala de Casación Penal concluyó:
“Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública).
…
Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública.
La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial, la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de selección objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales.”
4.3 Para el análisis del presente caso se precisa fijar el contenido de la normatividad pertinente, las estipulaciones de la licitación pública y lo que ocurrió en la práctica. Posteriormente se determinará si alguna omisión sustancial en el proceso contractual se reflejó en la violación de alguno de los principios que rigen la contratación pública:
4.3.1 La normatividad pertinente:
El artículo 209 de la Constitución Política estipula:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”
Por su parte, el artículo 273 de la Carta establece:
“A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.”
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública), que trata de los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales, expresa:
“Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.”
En concreto, sobre la licitación o concurso, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estipula que se efectuarán conforme a las siguientes reglas:
(…)
“8°. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes.”
(…)
“10° En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participará el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.”
En lo que interesa al caso, el artículo 5° del Decreto 287 de 1996, dispone:
“La decisión de que la adjudicación de una licitación o concurso tenga lugar en la audiencia pública, podrá ser ordenada por el Contralor General de la República en los términos previstos en el artículo 273 de la Constitución Política, o de oficio por la entidad estatal, en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia.”
4.3.2 Lo estipulado en la licitación para el contrato de aseo en las Empresas Públicas de Neiva:
En el pliego de condiciones para la licitación pública No. 01, para la contratación del servicio integral de aseo de la ciudad de Neiva, se incluyeron, entre otras, las siguientes cláusulas:
“Una vez entregados los informes de la comisión evaluadora, éstos permanecerán desde el 6 de noviembre de 1997 en la gerencia de las Empresas Públicas de Neiva, durante cinco (5) días hábiles, para que los oferentes puedan formular observaciones a los mismos.”
..
La adjudicación del contrato se hará por el gerente de las Empresas Públicas de Neiva al oferente que haya presentado la propuesta objetivamente más favorable a los intereses de la entidad.
Esta adjudicación se hará en audiencia pública en fecha que posteriormente se fijará.” (Folios 16 y 18 anexo 5)
4.3.3 Lo realmente ocurrido en el proceso licitatorio para el contrato de aseo en las Empresas Públicas de Neiva:
En desarrollo de la investigación penal se verificó lo siguiente:
i. el informe final sobre la calificación impartida por la comisión evaluadora no fue dejado a disposición de los oferentes;
ii. ii) las observaciones que formularon los oferentes a las calificaciones preliminares no les fueron contestadas oportunamente, esto es, antes de adjudicar el contrato;
iii. no se llevó a cabo la audiencia pública prevista en el pliego de condiciones, sino que el contrato se adjudicó a ASEO TOTAL E.S.P., a través de la Resolución No.1457 del 26 de noviembre de 1997, suscrita por JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, gerente de las Empresas Públicas de Neiva;
iv. en el mismo acto administrativo de adjudicación se contestaron las observaciones que hicieron los otros proponentes; y
v. dicha resolución se comunicó a los no favorecidos “advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso de la vía gubernativa.” (Folio 52 anexo 5)
4.4 Contrario a lo que sostienen los casacionistas, cuando se incluyen cláusulas constitucionales y legales en el pliego de condiciones, tal determinación tiene fuerza vinculante, tanto para la entidad contratante como para los proponentes, porque la predeterminación de las reglas de juego que todos deben acatar, comporta la manera como las entidades estatales allanan el camino para el cumplimiento de los principios de moralidad, publicidad, transparencia y selección objetiva, sobre los cuales no se admiten transacciones y son indeclinables, por pertenecer a la esencia del contrato.
Como el conjunto de acciones y omisiones en torno del contrato para la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Neiva no fueron casuales ni accidentales, sino premeditadas y con la finalidad de favorecer a la firma ASEO TOTAL E.S.P., según lo demostrado en la investigación penal, basta verificar que fue pretermitida la audiencia pública de adjudicación para concluir que se dio al traste con los principios de publicidad y transparencia, los cuales, como se ha explicado, son esenciales a los contratos de la administración pública, por lo cual razonó en modo correcto el Tribunal Superior al adecuar típicamente la conducta de JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ, gerente de las Empresas Públicas de Neiva, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sancionado en el artículo 146 del Código Penal de 1980.
Todo indica que dicho funcionario preparó el camino para prescindir de la audiencia de adjudicación del contrato. Ello explica que las observaciones formuladas por los otros concursantes a las calificaciones preliminares de sus propuestas no les fueron contestadas oportunamente, y que el informe final sobre la calificación impartida por la comisión evaluadora no fue puesto a disposición de los oferentes, como era legal y se había establecido en la licitación pública; y de ese modo se constata una vez más el inequívoco desconocimiento de los principios de publicidad y transparencia.
4.5 En ese orden de ideas, no es factible acoger la tesis que subyace en la exposición de la defensa, según la cual a través del tipo penal consagrado en el artículo 146 del Código Penal anterior y en el artículo 410 del vigente, (contrato sin cumplimiento de requisitos legales) pueden protegerse únicamente las formas que permiten predicar la existencia y validez de los contratos administrativos (acuerdo de voluntades, objeto y precio). Por el contrario, los valores y principios constitucionales y los mismos desarrollados por las leyes, que significan la razón de ser, el deber ser y el espíritu de tales formas, pueden quedar en los casos concretos, como en el presente, abarcados en el fin de protección de la norma penal.
El cargo no prospera.
5. SOBRE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL APODERADO DE ASEO TOTAL E.S.P., TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
Durante el curso del proceso, dos libelos de constitución en parte civil fueron admitidos: uno, de la Unión Temporal Aseo del Sur (integrada por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo); y otro, de las Empresas Públicas de Neiva.
Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva postula el apoderado de la empresa ASEO TOTAL E.S.P., condenada en calidad de tercero civilmente responsable, referidos, respectivamente, a las dos demandas de parte civil que fueron admitidas.
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuó en conjunto sobre los dos reproches, desestimando su prosperidad en ambos caso. La Sala, en cambio, los estudiará en forma separada, para adoptar en cada caso la decisión que en derecho corresponda.
5.1 SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por no vincular debidamente al tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., con ocasión de la demanda presentada por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, que integraron la Unión Temporal Aseo del Sur.
Al apoderado de ASEO TOTAL E.S.P., adjudicataria del contrato para la recolección de basuras, asegura que el fallo, en cuanto condenó dicha empresa como tercero civilmente responsable, a indemnizar perjuicios a favor de las Empresas Públicas de Neiva, se profirió en un juicio viciado de nulidad, porque no se vinculó en debida forma a ASEO TOTAL E.S.P., de acuerdo con la normatividad procesal penal y procesal civil que rigen la materia
5.1.1 Para entender a cabalidad lo ocurrido con relación al tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., a partir de la demanda de constitución en parte civil promovida por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, se precisa seguir detalladamente el expediente:
-. La Unión Temporal Aseo del Sur (integrada por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo), que participó en la licitación, pero no fue favorecida, presentó demanda de constitución en parte civil, el 27 de noviembre de 1998, contra las personas naturales que resultaron responsables y contra la firma ASEO TOTAL E.S.P., a quien pidió se vinculara como tercero civilmente responsable; estimando los perjuicios de todo orden en $ 300.000.000. oo. (Folio 1 cdno. 1 parte civil)
-. Con resolución del 4 de diciembre de 1998, la Fiscalía Sexta Seccional de Neiva admitió la demanda y ordenó vincular a la firma ASEO TOTAL E.S.P., en calidad de tercero civilmente responsable, disponiendo la notificación y el traslado de la demanda al representante legal de ASEO TOTAL E.S.P., señor ÓSCAR SALAZAR FRANCO, quien, a la vez fue vinculado al proceso penal. (Folio 18 cdno. 1 parte civil)
En el cuaderno de esta parte civil sólo existen algunos sellos de notificaciones, pero no citaciones. No se observa notificación a ÓSCAR SALAZAR FRANCO, representante legal de ASEO TOTAL E.S.P., para notificarle la vinculación dicha empresa como tercero civilmente responsable.
Se verifica, en cambio, que se notificó personalmente al defensor de confianza del procesado ÓSCAR SALAZAR FRANCO, nombrado por él a partir de su indagatoria (abogado Hernando Ramírez Cháux). (Folio 22 cdno. 1 parte civil)
Debe recordarse que ÓSCAR SALAZAR FRANCO fue vinculado a la investigación penal y rindió indagatoria el 21 de diciembre de 1998, donde admitió ser gerente de ASEO TOTAL E.S.P., desde su creación. (Folio 183 cdno. 2)
Además, que, SALAZAR FRANCO fue condenado en las instancias por el delito de cohecho por dar u ofrecer, pero, como se reseñó en el acápite de la actuación procesal, con relación a él prescribió la acción penal. (Folio 183 cdno. 2).
-. Los defensores de algunos procesados, entre ellos el de ÓSCAR SALAZAR FRANCO, interpusieron los recursos de reposición y apelación contra la providencia que admitió la demanda de parte civil, cuestionando el interés jurídico de los demandantes. Al decidir la impugnación horizontal, el 8 de enero de 1999, la Fiscalía instructora confirmó la decisión, aclarándola únicamente en el sentido de tener como parte civil, no a la Unión Temporal Aseo del Sur, sino a quienes la integraron, es decir, la persona jurídica Servigenerales S.A. y el particular Carlos Alberto Giraldo López. (Folio 49 cdno. 1 parte civil)
Esta segunda decisión también fue notificada en forma personal a defensor de ÓSCAR SALAZAR FRANCO. (Folio 58 cdno. 1 parte civil)
El 16 de febrero de 1999, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Neiva confirmó la resolución del 4 de diciembre de 1998, quedando así aceptada la demanda de constitución en parte civil instaurada por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López. (Folio 2 cdno. parte civil, 2ª instancia)
-. Según constancia secretarial, del 25 de junio de 1999, el procesado y representante legal de ASEO TOTAL E.S.P., ÓSCAR SALAZAR FRANCO, recibió copia de aquella demanda de parte civil. (Folio 67 cdno. 1 parte civil)
-. La señora Liliana Marcela Salazar Álvarez, nueva gerente de ASEO TOTAL E.S.P., – a partir del 3 de junio de 1999, según certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá- otorgó poder al abogado Omar Vernaza Mejía, “para que actúe como apoderado y defienda los intereses de la sociedad que represento.” (Folio 78 cdno. 1 parte civil)
-. Por resolución de sustanciación del 18 de agosto de 1999, la Fiscalía instructora dispuso notificar la admisión de la demanda de parte civil, por despacho comisorio, al nuevo apoderado de dicha empresa, esto es, al abogado Omar Vernaza Mejía. (Folio 95 cdno. 1 parte civil)
-. Con memorial radicado el 20 de septiembre de 1999, el abogado Omar Vernaza Mejía impugnó la resolución del 4 de diciembre de 1998, que había admitido la demanda de constitución en parte civil presentada por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, en cuanto vinculó como tercero civilmente responsable a ASEO TOTAL E.S.P.
La Fiscalía Catorce Seccional de Neiva, con resolución del 20 de octubre de 1999, mantuvo incólume la decisión impugnada. (F117 cdno. 1 parte civil)
-. Ya en la audiencia preparatoria, a solicitud de apoderado de la parte civil constituida por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva decretó una experticia, para que determinara las utilidades que eventualmente hubieran percibido las empresas no favorecidas con la adjudicación del contrato. (Folios 2 y 123 cdno. 10)
En dictamen del 19 de junio de 2001, el experto concluyó:
“O sea que cada una de las empresas que participó en la Licitación 01 de 1997, obtendría una utilidad neta en los cinco años de prestación del servicio en la ciudad de Neiva, del orden de $ 2.273 millones de pesos a precios del presente año.” (Folio 155 cdno. 13)
-. El abogado Omar Vernaza Mejía, apoderado de la empresa ASEO TOTAL E.S.P., objetó el dictamen pericial. Se adelantó el respectivo incidente, y por auto del 28 de noviembre de 2002, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva declaró infundada la objeción. (Folio 156 cdno. incidente)
-. En la audiencia pública intervino el apoderado de la parte civil, pero no algún apoderado de ASEO TOTAL E.S.P; y en la misma oportunidad, disertó el defensor de ÓSCAR SALAZAR FRANCO, copropietario y anterior representante de ASEO TOTAL E.S.P., para solicitar absolución, y sugerir que una eventual condena no incluiría indemnización de perjuicios, porque el proponente que se constituyó en parte civil no reunía las condiciones para ser contratista.
-. En la sentencia de primera instancia, emitida el 2 de agosto de 2004 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, se absolvió a ASEO TOTAL E.S.P., vinculada como tercero civilmente responsable, de las pretensiones de la parte civil constituida por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, tras considerar que la Unión Temporal Aseo del Sur, que integraron, sólo tenía expectativas de ganar el contrato y por tanto no sufrió perjuicios. (Folio 106 cdno. 15)
Así lo expuso el A-quo:
“Así las cosas, pese a que la Unión Temporal Aseo del Sur haya ocupado el segundo puesto en la evaluación final de las propuestas, no puede concluirse que ha debido ser la ganadora de la licitación, y por lo tanto tampoco, que haya sufrido perjuicios por la comisión de los delitos que dieron lugar a este proceso, pues como oferente que era, solamente tenía la expectativa de ser adjudicataria del contrato, lo cual no se materializó, y por lo tanto no se condenará a los penalmente responsables, ni a ASEO TOTAL E.S.P., empresa vinculada como tercero civilmente responsable, a pagarle a los integrantes de la unión temporal que se han constituido en parte civil, indemnización de perjuicios.” (Folio 106 cdno. 15)
Al resolver la apelación que interpuso el apoderado de las Empresas Públicas de Neiva, el Ad-quem confirmó esa determinación, en el fallo de segundo grado del 3 de noviembre de 2004, con estos argumentos:
“El perito se limitó a determinar la suma que hubiera obtenido cada una de las dos restantes firmas proponentes de haber ganado la licitación ($ 2.273.000.000.oo a precio de este año), sin precisar cuál, cómo tampoco las razones por las cuáles sus propuestas eran mejores que las de ASEO TOTAL E.S.P., ni distingue entre el daño emergente y el lucro cesante, por lo cual no se cumple con la previsión del último inciso del artículo 97 del Código Penal, esto es, “los daños materiales deben probarse en el proceso” (Folio 160 cdno. 32)
5.1.2 Como se observa, los Jueces de instancia absolvieron a ASEO TOTAL E.S.P., tercero civilmente responsable, de las pretensiones de la demanda de parte civil constituida por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López.
En consecuencia, no existe agravio que debiera repararse y, por ello, el apoderado de ASEO TOTAL E.S.P., carece de interés jurídico para solicitar a través del recurso extraordinario de casación que esta Sala de la Corte decrete la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución de sustanciación del 18 de agosto de 1999, a través de la cual la Fiscalía instructora dispuso notificar por despacho comisorio al nuevo apoderado de dicha empresa, al abogado Omar Vernaza Mejía.
5.2 SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Violación directa de la ley sustancial, por condenar indebidamente al tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., con ocasión de la demanda de constitución en parte civil presentada por las Empresas Públicas de Neiva.
Bajo el título de violación directa de la ley sustancial, el libelista, apoderado la empresa ASEO TOTAL. E.S.P., cuestiona esencialmente dos cosas: i) dicha empresa no fue vinculada debidamente como tercero civilmente responsable, con lo cual se vulneraron sus derechos fundamentales; y ii) ni la parte civil, ni los jueces oficiosamente demostraron los perjuicios supuestamente irrogados a las Empresas Públicas de Neiva, por lo cual ASEO TOTAL E.S.P., no podía ser condenada como tercero civilmente responsable a pagar su indemnización.
Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver a la firma ASEO TOTAL E.S.P., de la condena de perjuicios que le fue impuesta.
5.2.1 Igual que en el reproche anterior, se estima de utilidad reseñar el trámite relacionado con el tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., a partir de la demanda de constitución en parte civil presentada por las Empresas Públicas de Neiva:
-. Las Empresas Públicas de Neiva confirieron poder al abogado Humberth Bahamón Torres, para que se constituyera en parte civil.
El mencionado profesional presentó la demanda, dirigida contra los procesados y contra ASEO TOTAL E.S.P., a quien pidió vincular como tercero civilmente responsable. Tasó los perjuicios “de orden material y moral” en la suma de mil millones de pesos, sin explicar la manera de obtener esa cifra. (Folio 3 cdno. 30 – parte civil)
-. En cuaderno separado, por medio de resolución del 24 de marzo de 1999, la Fiscalía Sexta Seccional de Neiva, admitió como parte civil a las Empresas Públicas de Neiva; y guardó silencio con relación al tercero civilmente responsable; vale decir, no dispuso su vinculación. (Folio 6 cdno. 30 – parte civil)
La anterior decisión fue notificada personalmente al abogado Hernando Ramírez Cháux, defensor del procesado ÓSCAR SALAZAR FRANCO – quien para esa fecha todavía era gerente de ASEO TOTAL E.S.P.- y aquél profesional del derecho solicitó y obtuvo “fotocopia simple de los cuadernos de la parte civil”. (Folios 11 y 12 cdno. 30 – parte civil)
Como lo hizo constar la Fiscalía instructora, la resolución del 24 de noviembre de 1999, que no fue impugnada, quedó en firme el 6 de abril de 1999. (Folio 10 cdno. 30 – parte civil)
-. El expediente no contiene documentos específicos que aludan a alguna actuación del apoderado de ASEO TOTAL E.S.P., con relación a la en parte civil constituida por las Empresa Públicas de Neiva.
-. En la audiencia pública intervino el apoderado de la parte civil constituida por las Empresas Públicas de Neiva, pero no algún apoderado de ASEO TOTAL E.S.P; y en la misma oportunidad, intervino el defensor de ÓSCAR SALAZAR FRANCO, copropietario y anterior representante de ASEO TOTAL E.S.P., pero no aludió a las pretensiones indemnizatorias de aquellas Empresas.
-. Con relación a la indemnización de perjuicios, toda la motivación que tiene la sentencia de primera instancia, proferida el 2 de agosto de 2004, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, es la siguiente:
“Otra cosa sucede con la pretensión indemnizatoria de las Empresas Públicas de Neiva, que vieron su prestigio puesto en la picota pública, por los hechos investigados en este proceso, y aunque no se acreditó ni el daño emergente ni el lucro cesante, ni se cuantificaron los perjuicios morales objetivados, las personas naturales –y la jurídica vinculada como tercero civilmente responsable- condenadas en virtud de esta sentencia, deben pagar solidariamente a dichas empresas, en el plazo de 6 meses contado a partir de la ejecutoria de este fallo, los mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, que reclama el apoderado judicial de la entidad damnificada, suma que se considera justa, y se liquidará de acuerdo con el salario mínimo legal vigente al momento del pago, con lo cual mantendrá su valor adquisitivo.
Como los perjuicios causados con las conductas punibles por las cuales se procede, se han tasado en la suma equivalente a MIL (1000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES ($358.000.000), se condenará a ÓSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO, MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO a pagar como agencias en derecho el 15% de dicha suma (artículo 6° acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura), esto es $53.700.000.”
El apoderado del tercero civilmente responsable, ASEO TOTAL E.S.P., interpuso el recurso de apelación, alegando que ni el apoderado de la parte civil, ni el Juzgado indicaron la manera como se habrían causado los perjuicios a las Empresas Públicas de Neiva, ni demostraron en qué consistieron éstos; ni mencionaron a través de qué mecanismo se calculó su monto, “ausencia que conlleva a que la condena no sea objetiva, ni congruente con el pedimento del apoderado del accionante.” (Folio 49 cdno. 16)
En el fallo del 3 de noviembre de 2004, Tribunal Superior de Neiva confirmó lo relativo a los efectos civiles de los ilícitos, en un acápite general, donde señaló:
“De otra parte, las personas jurídicas de derecho público no pueden ser sujetos pasivos de perjuicios morales por el comportamiento delictivo de sus servidores, porque “la comisión de un delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio que es propio, y menos poner en peligro su existencia, razón por la cual no es posible que se edifique sentencia condenatoria por dichos perjuicios”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proveídos del 16 de noviembre de 2003 y 11 de febrero de 1999). (Folio 160 cdno. 32)
5.2.2 Asiste razón al casacionista en cuanto a que ASEO TOTAL E.S.P., no fue correctamente vinculada como tercero civilmente responsable, porque la Fiscalía instructora, en la resolución del 24 de marzo de 1999, cuando admitió como parte civil a las Empresas Públicas de Neiva, omitió decidir sobre la vinculación del tercero civilmente responsable y olvidó disponer la debida notificación del auto admisorio a su apoderado, como lo exigía el artículo 44 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, vigente al tiempo de los hechos, y lo requiere el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, de suerte que, en estricto sentido, ni se notificó el auto admisorio de la demanda a ASEO TOTAL E.S.P., ni le fue enviada copia del libelo para su contestación.
Es que, como lo precisó esta Sala de la Corte al estudiar la misma problemática en sentencia del 16 de junio de 2006 (radicación 23724), para la correcta vinculación del tercero civilmente responsable, debe notificársele el auto admisorio de la demanda (no la demanda misma) aunque en el acto de notificación personal se le entregue copia del libelo y sus anexos.
Sin embargo, las omisiones de la Fiscalía no tienen la trascendencia que el casacionista les atribuye y no alcanzan a generar la nulidad de lo actuado, dado que es evidente que los representantes legales de ASEO TOTAL E.S.P., accedieron al expediente, obtuvieron las copias que les interesaron y contaron con todas las oportunidades procesales que la ley contempla para el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
La relación de lo ocurrido con la primera demanda de parte civil, la constituida por Servigenerales S.A. y Carlos Alberto Giraldo López, demuestra que ÓSCAR SALAZAR FRANCO, quien tuvo la calidad de sindicado, precisamente por haber sido al tiempo de los hechos y hasta varios meses después el representante legal de ASEO TOTAL E.S.P., estaba perfectamente enterado del devenir procesal. Lo mismo puede predicarse de su defensor de confianza.
Siendo uno sólo el proceso penal adelantado contra los implicados, el mismo donde se demandó como tercero civilmente responsable a la firma ASEO TOTAL E.S.P., y como quiera que conocieron con suficiencia la situación procesal de la empresa, su representante legal ÓSCAR SALAZAR FRANCO, también la subsiguiente representante legal, Lina Marcela Salazar Álvarez y el apoderado designado por ella, Omar Vernaza Mejía, puede inferirse que las omisiones en que desafortunadamente incurrió la Fiscalía no tuvieron entidad para invalidar lo actuado, porque, se repite, los mencionados estaban perfectamente enterados de las pretensiones de las Empresas Públicas de Neiva, ya que contaban con copias de los cuadernos de parte civil e intervinieron en las diligencias que estimaron pertinentes.
Por las razones anteriores, como las irregularidades no fueron sustanciales, en el sentido que de ellas no se derivó ninguna mengua a las garantías del tercero civilmente responsable, el cargo no prospera.
5.2.3 Se vulneró, en cambio, directamente la ley sustancial, y en ello asiste razón al libelista, porque en el fallo se concluyó que no se demostraron los perjuicios materiales ni morales supuestamente infligidos a las Empresas Públicas de Neiva y, no obstante, se condenó al tercero civilmente responsable –y a los coprocesados- a pagar solidariamente la suma de mil salarios mínimos legales mensuales a manera de indemnización.
En efecto, como se demuestra con la transcripción anterior, el Juez de primera instancia en la motivación de la sentencia señaló que “no se acreditó ni el daño emergente ni el lucro cesante, ni se cuantificaron los perjuicios morales objetivados”. Aún así, sin otra explicación, tasó los perjuicios en mil salarios mínimos legales.
En la sentencia de segundo grado emitida por el Tribunal Superior de Neiva se plasma con mayor nitidez el yerro, porque descartó que respecto de las personas jurídicas pudieran predicarse los perjuicios morales (inclusive citando al respecto jurisprudencia de esta Sala) y, como si ignorarse lo que acabó de decir, culminó confirmado la condena en perjuicios.
Sobre ese específico tópico debe aclarar la Sala de Casación Penal que no existe una regla absoluta que impida condenar al pago de perjuicios morales objetivados a las personas jurídicas. Lo que ha venido sosteniendo esta corporación es que para que pueda admitirse la existencia de un perjuicio moral objetivado, se precisa demostrar que como consecuencia del delito, la entidad o persona jurídica quedó amenazada seriamente en su existencia misma, o que se disminuyó significativamente su capacidad de acción de acuerdo con su actividad funcional, o que fue puesta en condiciones de desigualdad manifiesta frente a otros entes de su mismo género o especie. Sin estar probado alguno de estos indicadores, no es posible condenar al pago de perjuicios.
La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede seguirse en las siguientes providencias: auto del 11 de febrero de 1999, radicación 14523; sentencia del 29 de mayo de 2000, radicación 16441; sentencia del 10 de julio de 2001, radicación 13681; sentencia del 26 de noviembre de 2003, radicación 1908; sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación 18654; sentencia del 13 de octubre de 2004, radicación 18191; y sentencia del 23 de febrero de 2005, radicación 17722.
Y se dice que la violación de la ley sustancial se produjo de manera directa, porque en la motivación del fallo se reconoció que las Empresas Públicas de Neiva no acreditaron los perjuicios (daño emergente y lucro cesante), ni éstos se demostraron de otra manera, ni oficiosamente; y también se descartó que la entidad pública hubiese padecido daño moral objetivado, porque no hubo afectación de su objeto; y, sin embargo de todo ello, cuando era de esperarse una conclusión absolutoria, extrañamente se optó por la condena.
El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, de claro contenido sustancial, expresa que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad. Luego, si no se demostró que las Empresas Públicas de Neiva resultaran perjudicadas con el delito, no era posible, en términos jurídicos, emitir una sentencia condenatoria.
5.2.4 Debe quedar claro que los jueces de instancia no decidieron en aplicación del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, que estipula que “en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación”, porque ese precepto es diáfano al exigir la prueba de los perjuicios para que el juez pueda liquidarlos; y en este proceso penal no se demostró que las Empresas Públicas de Neiva resultaran perjudicadas por los delitos.
Así que, como lo dice el casacionista, la condena en perjuicios a favor de las Empresas Públicas de Neiva obedeció a una concesión por entero subjetiva de los jueces de instancia, lo que no podía ocurrir válidamente, porque habiéndose aceptado la constitución de esas Empresas como parte civil, la pretensión indemnizatoria se tornaba esencialmente dispositiva y le correspondía al apoderado de la parte civil, colaborar con la administración de justicia, en el sentido de suministrar elementos de los cuales pudiesen inferirse los perjuicios, los cuales, se insiste, no lograron demostrarse por ninguna vía.
Sobre esa precisa temática, la Sala de Casación Penal, en auto del 12 de noviembre de 2003 (radicación 19044) acotó:
“Igual que con la anterior interpretación, el Código de Procedimiento Penal consagra el carácter preponderantemente inquisitivo de la investigación de los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible cuando la víctima o el perjudicado no se ha constituido en parte civil, al prever como uno de los fines de la instrucción determinar los daños y perjuicios de orden moral y material causados con la conducta punible, y obligar al juez en caso de demostración de la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado y a condenar en la sentencia al responsable de los daños (artículos 331 y 56 del Código de Procedimiento Penal).
Y, su naturaleza dispositiva cuando existe parte civil constituida, a la que le corresponde delimitar el ámbito del debate y de la actuación del funcionario judicial determinando en el libelo de demanda con precisión las pretensiones, los hechos en que se basa y los fundamentos jurídicos. Es decir, la controversia se circunscribirá al marco fáctico fijado en la demanda, sin que ello signifique que el funcionario judicial no puede ordenar de oficio la práctica de las pruebas tendientes a verificar si en efecto los daños y perjuicios señalados en la demanda efectivamente sucedieron y si los mismos fueron ocasionados con la conducta punible, al igual que el monto de perjuicios. Consecuencialmente, la sentencia condenatoria deberá estar en concordancia con los hechos y pretensiones de la demanda.”
5.2.5 En síntesis, por éste motivo el cargo prospera y se casará el fallo impugnado, en el sentido de absolver a ASEO TOTAL E.S.P., vinculada como tercero civilmente responsable, de la condena al pago de perjuicios que le fue impuesta a favor de las Empresas Públicas de Neiva.
La absolución incluirá lo atinente a la condena al pago de las costas, que por valor de $ 53.700.000.oo, se decretaron a favor de la parte civil constituida por las Empresas Públicas de Neiva.
Por mandato del artículo 229 (aplicación extensiva a los no recurrentes de lo decidido en casación) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, las mismas determinaciones se adoptarán respecto de los procesados LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO y EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, quienes fueron condenados en forma solidaria con la firma ASEO TOTAL E.S.P., en calidad de tercero civilmente responsable, al pago de perjuicios por valor de mil (1.000) salarios mínimos legales vigentes, a favor de las Empresas Públicas de Neiva; y a pagar costas del proceso, en beneficio de la parte civil constituida por las mismas Empresas, en cuantía de $53.700.000.oo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. No casar el fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva el tres (3) de noviembre de 2004, por los cargos contenidos en las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, ÁLVARO LOZANO OSORIO, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO y JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ; ni por los cargos de la demanda presentada por el Procurador 137 Judicial Penal II; ni por el primer cargo de la demanda presentada por el apoderado de la firma ASEO TOTAL E.S.P., vinculada como tercero civilmente responsable.
2. Casar parcialmente el referido fallo, por el segundo cargo de la demanda presentada por el apoderado de la firma ASEO TOTAL E.S.P., vinculada como tercero civilmente responsable.
En consecuencia, absolver a la firma ASEO TOTAL E.S.P., vinculada como tercero civilmente responsable, de la condena al pago de perjuicios por valor de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, a favor de las Empresas Públicas de Neiva; y absolver a la misma firma del pago de las costas procesales en cuantía de $ 53.700.000.oo, a favor de la parte civil constituida en representación de las Empresas Públicas de Neiva.
3. Extender los efectos de la presente sentencia de casación a los procesados LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO y EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, quienes fueron condenados solidariamente a los mismos pagos que la firma ASEO TOTAL E.S.P., vinculada como tercero civilmente responsable.
En consecuencia, absolverlos de la condena al pago solidario de perjuicios por valor de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, a favor de las Empresas Públicas de Neiva; y absolverlos del pago de las costas procesales en cuantía de $ 53.700.000.oo, a favor de la parte civil constituida en representación de las Empresas Públicas de Neiva.
4. En todos los demás aspectos el fallo impugnado permanece incólume.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Comisión de servicio Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Impedido
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Concejal de Neiva, al tiempo de los hechos.
2 Concejal de Neiva, al tiempo de los hechos.
3 Miembro de la comisión evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.
4 Miembro de la comisión evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.
5 Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.
6 Concejal de Neiva al tiempo de los hechos.
7 Concejal de Neiva al tiempo de los hechos.
8 Miembro de la Comisión Evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva.
9 Miembro de la Comisión Evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva.
10 Gerente de las Empresas Públicas de Neiva al tiempo de los hechos.
12 El contrato fue adjudicado sin llevar a cabo audiencia pública con los proponentes, mediante Resolución No. 1457 del 26 de noviembre de 1997, suscrita por el Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, el implicado Jorge Eliécer Valderrama Díaz.
13 Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.
14 Se refiere a adjudicación de licitaciones en audiencia pública.
15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 9 de febrero de 2006. Radicación 23.700.
16 Miembro de la Comisión Evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva. .
17 Miembro de la Comisión Evaluadora de las Empresas Públicas de Neiva.
18 Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001).
19 Se trata de José Joaquín Perdomo Martínez (q.e.p.d.), comerciante de Neiva, quien sirvió de intermediario para que ASEO TOTAL fuera adjudicataria del contrato de aseo.
20 Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, al tiempo de los hechos.