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Proceso No 24488
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 245
Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil siete.
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 21 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual se condenó a ALONSO TEZNA BORRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA, a la pena principal de 144 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas por el mismo lapso y privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el término de 10 años, como coautores del concurso de delitos de homicidio tentado y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.
Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por la defensora de los procesados, presentadas las correspondientes demandas y concedida la casación, los libelos fueron declarados ajustados a las prescripciones legales.
Como la agencia del Ministerio Público en cabeza del señor Procurador Primero Delegado para la Casación Penal ha emitido su opinión, se apresta la Sala a resolver lo pertinente.
HECHOS
El Tribunal los sintetizó de la siguiente manera:
“Los hechos que originaron el adelantamiento del presente asunto ocurrieron el veintiocho (28) de abril de este año (se aclara, 2003), a eso de las nueve y media de la mañana, a la altura de la calle 147 con carrera 13 de esta capital, cuando Luis Alfonso Maquillón (sic) Amaya caminaba hacia el gimnasio “Hard Body” luego de dejar estacionado su vehículo en el parqueadero respectivo, cuando fue interceptado por un sujeto que le atacó con arma de fuego disparándole en varias ocasiones contra su humanidad, luego de lo cual ascendió a una motocicleta que lo esperaba con otro sujeto, en la que emprendieron la huída.
Los citados sujetos tomaron la carrera 13 en contravía y así colisionaron con un vehículo chevrolet Corsa de placas CRW428, ante lo cual resolvieron abandonar la moto y abordar el taxi de placas SHA499 del cual descendieron instantes después para, finalmente, ascender a un bus de placas SFL410 que fue interceptado por la Policía lográndose la captura de Alonso Tezna Borrero, en cuyo poder fueron encontradas dos armas de fuego con sus respectivas municiones y un silenciador, y de Alexander Cárdenas Cardona, quien presentaba heridas en su cuerpo a consecuencia de la colisión atrás mencionada”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Por los hechos anteriores, la Fiscalía 305 Seccional de Bogotá ordenó la apertura de la instrucción el 29 de abril de 2003 y vinculó mediante indagatoria a los capturados ALONSO TEZNA BOIRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA el 1 de mayo siguiente.
Con resolución del 5 de mayo del mismo año, la Fiscalía 3ª Seccional de Bogotá resolvió la situación jurídica de los sindicados, con la aplicación de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por la conducta punible de homicidio tentado.
El 13 de mayo de 2003, el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado de la víctima, Luis Alfonso Maquilón Amaya.
Al día siguiente, ambos procesados allegaron memorial en el que exteriorizaron su deseo de aceptar cargos.
La Fiscalía instructora, aduciendo incompetencia para continuar con el impulso del sumario, el 28 de mayo de 2003 remitió la actuación a Fiscalía Especializada de la ciudad, proponiendo colisión negativa de competencia. Trabado el conflicto entre ambas dependencias, finalmente la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 24 de junio de 2003, asignó la competencia a la Fiscalía 3ª Seccional de la ciudad.
Reasumida la investigación por la Fiscalía 3ª, el 9 de julio siguiente emitió decisión en la que adicionó al proveído resolutorio de la situación jurídica, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.
El 15 y 23 de julio de 2003, el ente instructor realizó sendas diligencias de formulación de cargos para sentencia anticipada, en las que los procesados ALONSO TEZNA BORRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA aceptaron ser coautores de las conductas punibles de homicidio simple tentado y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, tipificadas en los artículos 103 y 27, y 366, del Código Penal, respectivamente.
Asignado el conocimiento del asunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, el 28 de agosto del mismo año dictó sentencia condenatoria en contra de los sindicados ALONSO TEZNA BORRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA, por los delitos referidos anteriormente.
Consecuente con su determinación, el A quo les impuso las penas principal y accesorias reseñadas en la parte inicial de este proveído, los condenó a pagar el equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales por concepto de daños morales, se abstuvo de sentenciarlos al pago de perjuicios materiales, les negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y dispuso el comiso de las armas de fuego incautadas.
Contra el fallo de primera instancia la defensora de los sindicados interpuso recurso de apelación, lo cual dio lugar al fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de noviembre de 2003, que confirmó íntegramente el impugnado, y que hoy es objeto del presente recurso extraordinario de casación.
SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS
Como quiera que las demandas presentadas a nombre de ALONSO TEZNA BORRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA son sustancialmente idénticas, la Sala, siguiendo la propuesta del Ministerio Público, abordara su resumen y estudio conjuntamente.
Primer cargo.
Con fundamento en la causal segunda de casación, la defensora sostiene que la sentencia demandada “no está en consonancia con el cargo formulado en la diligencia de formulación de cargos, en relación con el delito de homicidio tentado”.
Acto seguido, la casacionista se refiere al instituto de la sentencia anticipada y rememora cómo se llevó a cabo dicha actuación en este proceso, al final de la cual sus representados manifestaron que entendían y aceptaban el cargo formulado por la conducta punible de homicidio tentado.
Destaca, también, que en la imputación jurídica allí elaborada, no quedaron contenidas las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 5° y 10° del artículo 58 del Código Penal, las que no obstante fueron endilgadas por los juzgadores de primera y segunda instancias.
Agrega la demandante que los falladores, en contraposición a lo sostenido por la Corte, dedujeron ambas causales “bajo el argumento que de la interpretación de la lectura de los hechos emergen” las mismas, desconociendo que en el pliego de cargos deben aparecer claramente especificadas, toda vez que este constituye el marco fáctico y jurídico dentro del cual el Estado ejercerá su función punitiva y es, de igual modo, garantía del derecho a la defensa del procesado.
Entonces, concluye, se vulneró el debido proceso, dado que, no hay conformidad absoluta entre el pliego de cargos y la sentencia, perjudicando la situación de sus defendidos, ya que al momento de la dosificación punitiva, el juzgador se ubicó en el segundo cuarto y no en el primero como lo presupuestaron aquellos, quienes de haber tenido conocimiento de la imposición de dichas causales, posiblemente no hubiesen optado por la sentencia anticipada.
Por último, la recurrente, que en una de las demandas se refiere más detalladamente al principio de congruencia y a las causales deducidas, elabora su propia tasación punitiva, significando, en una de ellas, que la rebaja de pena procedente es de la mitad, y, en la otra, de la tercera parte, reiterando aquí lo sostenido al apelar el fallo de primer grado.
Segundo cargo.
Con igual fundamentación, la impugnante señala que el fallo censurado “no está en consonancia con el cargo imputado en la diligencia de formulación de cargos, en relación con el delito de fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas”.
Retomando, por consiguiente, las disquisiciones contenidas en el desarrollo del primer cargo, hace saber la censora que en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, se dedujo simple y llanamente la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. Sin embargo, los juzgadores, adentrados en la tarea mensuradora de la sanción, tuvieron en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el ordinal 10 del citado artículo 58, generada en la coparticipación criminal.
Ello condujo a que se ubicaran en el primer cuarto medio, en claro perjuicio para sus representados, quienes aspiraban a una sanción menor dentro del primer cuarto.
Solicita la casacionista, para terminar, que en el evento de prosperar los cargos demandados, se emita sentencia de reemplazo, en la que sea redosificada la pena, para lo cual, una vez más, aventura un guarismo desde su propia perspectiva.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Luego de reseñar el acontecer fáctico, destacar la actuación procesal relevante, resumir los planteamientos de la defensora y anunciar el estudio conjunto de las demandas y los cargos, el Procurador Primero Delegado en lo Penal emitió su concepto en los siguientes términos:
Para el delegado del Ministerio Público debe precisarse, de nuevo, el alcance del concepto de congruencia entre la resolución de acusación –o su equivalente en el procedimiento especial de fallo anticipado- y la sentencia, como elemento integral del debido proceso, como quiera que es el marco conceptual y jurídico que delimita el ámbito sancionatorio del Estado.
En ese orden de ideas, añade, el juez no puede fallar en contra del procesado más allá de los precisos términos que involucren la imputación fáctica y jurídica contenida en la acusación. De ahí la exigencia legal, como elemento estructural de la sentencia, del resumen de los hechos y la acusación, lo que a su vez facilita el ejercicio del contradictorio y evita que el juez desborde los presupuestos de aquella, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte.
En el presente caso, afirma el Procurador, le asiste razón al libelista al denunciar la violación del principio de congruencia, pues, en la resolución acusatoria no se consignaron las circunstancias de mayor punibilidad aplicadas en los fallos de instancia.
En el caso del homicidio tentado, repasa el desarrollo de la diligencia de formulación de cargos, agregando que la sola referencia a si aceptaban la imputación por este delito, cometido en las circunstancias reseñadas en el acta, no bastaba para dar por satisfecha la exigencia de que todos los aspectos que impliquen incremento punitivo, específicos o genéricos, deben estar consignadas en la acusación, pues, como ha sostenido la Corte, es indispensable que se le ponga de presente al sindicado su configuración, y que por lo mismo, ello implica una mayor sanción penal, es decir, “que no quede duda de su imputación”.
Igual irregularidad acaeció, destaca el Ministerio Público, en el diligenciamiento concerniente al delito contra la seguridad pública, en el que si bien al procesado Alexander de Jesús Cárdenas Cardona, se le indicó que respondía a título de coautor impropio, de esta ilustración, relativa al grado de participación, no deriva la circunstancia de mayor punibilidad de la coparticipación criminal, en cuyo caso era necesario que se citara su adecuación típica, esto es, el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000.
Concluye el Procurador, entonces, que la pena se delimitó teniendo en cuenta circunstancias de mayor punibilidad no previstas en la acusación y por ello debe redosificarse, ajustándose a la imputación jurídica allí contenida, es decir, excluyendo las agravantes genéricas aplicadas equivocadamente por el A quo.
Pide, por consiguiente, se case parcialmente el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como el problema jurídico planteado en ambos cargos es el mismo –la inclusión en la sentencia de circunstancias de mayor punibilidad no consideradas en los pliegos de cargos-, la Sala, se itera, abordará el análisis conjunto de los mismos.
Debe precisarse, para empezar, que en desarrollo de la actuación fue menester realizar dos diligenciamientos de formulación de cargos para sentencia anticipada. El primero de ellos, como quedó reseñado en los antecedentes, el 15 de julio de 2003, en el que los procesados ALONSO TEZNA BORRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA aceptaron ser coautores de la conducta punible de homicidio simple tentado, tipificada en los artículos 103 y 27 de la Ley 599 de 2000; y, el segundo, el 23 de julio siguiente, en el que admitieron su responsabilidad en el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, contemplado en el artículo 366 Ibidem.
Ahora bien, a pesar de que la Fiscalía Seccional al momento de la formulación de los cargos en dichas actuaciones, no dedujo ninguna circunstancia de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 del Código Penal, el juzgador de primera instancia, al momento de la dosificación de la pena, tuvo en cuenta dos de ellas en contra de los enjuiciados ALONSO TEZNA BORRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA.
Al efecto, luego de delimitar los cuartos de movilidad punitiva para el ilícito de homicidio, consideró el A quo:
“De conformidad con lo reseñado por el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, una vez dividido el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, el sentenciador “sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.” (el subrayado es a propósito) Hemos de entender que las circunstancias atenuantes y agravantes a las que refiere esta norma, son las genéricas reseñadas por los artículos 55 y 58, respectivamente del mencionado Régimen Penal Sustantivo.
En el caso que nos ocupa, se tiene que los procesados carecen de antecedentes penales (véanse los folios 101 y 102 de los originales), situación consagrada como atenuante genérica según el numeral 1 del citado artículo 55.
Pero ante esta única circunstancia atenuante genérica hacen presencia dos agravantes genéricas:
“Artículo 58: Circunstancias de mayor punibilidad:…
…
5. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe.
…
10. Obrar en coparticipación criminal.” (Se subrayó)”.
Lo propio ocurrió en la delimitación de la sanción en el delito contra la seguridad pública, en la que consideró el juez de primera instancia:
“En lo atinente a este delito, nos moveremos dentro del primer cuarto medio de punibilidad, remitiéndonos en ese sentido al citado inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, por cuanto para este caso se cuenta con una circunstancia atenuante genérica –la ausencia de antecedentes- y una agravante genérica –obrar en coparticipación criminal-”.
A renglón seguido, el juzgado de conocimiento optó por aplicar a los dos procesados la pena máxima del segundo cuarto medio para el delito de homicidio, es decir, 188 meses y 6 días de prisión, y la mayor sanción establecida en el primer cuarto medio para la infracción de porte de armas, esto es, 78 meses de prisión.
Estimando, entonces, que la mayor sanción era la de 188 meses de prisión, la cual podría aumentarse hasta en otro tanto, en virtud del artículo 31 de la Ley 599 de 200 –regulatorio de las reglas del concurso de delitos-, pero sin sobrepasar la suma aritmética de ambas penas dosificadas, es decir, 266 meses de prisión, el A quo realizó un incremento de 28 meses, estableciendo así una sanción parcial de 216 meses que reducidos en una tercera parte, producto del acogimiento a la sentencia anticipada, finalmente quedó en 144 meses de prisión para cada uno de ellos.
Dicha dosificación punitiva fue avalada por el Tribunal en el fallo de segunda instancia.
Ahora bien, no penetrará a fondo la Corte, en los evidentes desaciertos que pueblan la argumentación presentada por el funcionario para despejar los cuartos y, particularmente, la materialización de las circunstancias de mayor punibilidad por él deducidas, dado que se hace necesario eliminar dichas causales ante la evidencia incontrastable de que ellas no fueron consignadas en la formulación de acusación, circunstancia que por sí misma informa de la flagrante violación al principio de congruencia, para no hablar del debido proceso y derecho de defensa, en que incurrió el juzgado penal del circuito, avalado en ello por el Tribunal.
En efecto, las actas de formulación de cargos para sentencia anticipada tan solo dan cuenta de la comisión de los delitos de homicidio simple tentado y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, previstos en los artículos 103 y 27, y 366, del Código Penal, respectivamente. Nada se dijo de circunstancias genéricas de agravación, en particular las dispuestas en los numerales 5° y 10° del artículo 58 de la citada codificación, así fuese en su componente fáctico.
Por ello, mal podía el juez de primer grado, deducir en la sentencia las circunstancias en mención, pues, a más de que se pasa por alto el principio de congruencia, en tanto, no fueron ellas incluidas en los hechos y delimitación típica específica de la formulación acusatoria, se limitó de gran manera el derecho de defensa, al sorprenderse a los acusados con unas agravantes de las cuales no tuvieron oportunidad de defenderse oportunamente.
En éste sentido, dentro de la evolución jurisprudencial que se ha dado en la Corte respecto del principio de congruencia, en sede de Ley 600 de 2000, se llegó a un punto final en el cual se estableció que las circunstancias de agravación genérica, o de mayor punibilidad, como se rotulan en el artículo 58 del Código Penal, deben ser definidas previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta, a efectos de garantizar la efectiva contradicción y respetar adecuadamente el principio de congruencia.
Al efecto, sostiene la Corte1:
“1. La resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación tanto fáctica como jurídica, para que el acusado conozca el marco conceptual en que se va a sustentar el juicio, y, por ende, pueda entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa.
2. De ahí que la jurisprudencia de la Sala ha sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”.
Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito”.
Por manera, entonces, que la patente vulneración de garantías fundamentales, impone de la Corte eliminar las circunstancias de mayor punibilidad deducidas por el juez de conocimiento en el fallo de primera instancia, las cuales fueron convalidadas por el Ad quem.
Debe la Sala, por tal virtud, proceder a dosificar de nuevo la pena imponible a los procesados, dentro de estrictos criterios de legalidad que impliquen, suprimiendo las causales de mayor punibilidad tomadas en cuenta por los juzgadores de primera y segunda instancias, respetar los criterios, dentro de lo establecido en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, que se tuvieron en cuenta para fijar la pena concreta a cumplir por los acusados.
Eliminadas las circunstancias de mayor punibilidad, es claro, ante la presencia de una causal genérica de menor punibilidad –la del numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, carencia de antecedentes penales de ambos sindicados-, que la pena ha de ser fijada en los cuartos mínimos, esto es, como se anotó en el fallo de primer grado, entre 78 y 114 meses 22 días de prisión en el homicidio, y entre 36 y 57 meses de prisión en el porte de armas.
El A quo, al momento de determinar el quantum sancionatorio final de ambos delitos respecto de los dos sindicados, optó por la máxima pena de los cuartos indebidamente seleccionados. Por ello, para respetar el criterio del funcionario de primera instancia, la Corte, pero ya dentro del límite de los cuartos mínimos, fijará las sanciones en 114 meses y 22 días para el homicidio, y 57 meses para el atentado contra la seguridad pública.
La pena mas grave es la de 114 meses y 22 días de prisión que aumentada hasta en otro tanto, en virtud del concurso, ascendería a 229 meses y 14 días de prisión, pero como no puede superar la suma aritmética de ambas penas dosificadas, el máximo en este evento no ha de ser mayor de 171 meses y 22 días de prisión.
De todos modos, debe acatarse la proporción determinada por el fallador, quien al momento de incrementar la sanción por el concurso, al mínimo de 188 meses, cuyo máximo era de 266 meses, aumentó 28 meses, es decir, el 35.8%. Este es, a su vez, el porcentaje que debe tenerse en cuenta dentro del nuevo marco punitivo -fijado entre 114 meses y 22 días y 171 meses y 22 días de prisión-, el cual corresponde a 20 meses y 4 días de prisión, lo cual arroja una penalidad parcial de 134 meses y 26 días de prisión.
Es parcial, toda vez que sobre dicha sanción procede la rebaja de la tercera parte regulada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, consecuencia del acogimiento a la sentencia anticipada durante la fase sumarial por parte de los procesados. No es, como lo menciona la casacionista en uno de sus libelos, reducción de la mitad de la pena, tópico este que apenas enuncia y que no corresponde a lo alegado en las instancias, donde en todo momento, como defensora de ambos acusados, abogó por la rebaja punitiva de la tercera parte.
Así las cosas, si la tercera parte de 134 meses y 26 días de prisión son 44 meses y 28 días, en definitiva, los sindicados ALONSO TEZNA BORRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA purgarán la pena principal privativa de la libertad de 89 meses y 26 días de prisión.
A la misma proporción se reducirá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Se han cubierto, así, las expectativas consignadas en los cargos propuestos por la demandante, sin que observe la Corte otros motivos que impongan, oficiosamente, modificar lo decidido por las instancias.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de modificar el numeral primero de la siguiente manera: los procesados ALONSO TEZNA BORRERO y ALEXANDER DE JESÚS CÁRDENAS CARDONA cumplirán, cada uno, la pena principal privativa de la libertad de 89 meses y 26 días de prisión; a la misma proporción se ajusta la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.
En lo demás queda incólume la sentencia demandada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Rad. 21.596.