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Proceso No 24400
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 193
Bogotá D. C., diez (10) de octubre de dos mil siete (2007).
VISTOS
Mediante sentencia del 9 de marzo de 2005, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá (Cundinamarca) condenó a ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO, en calidad de autora del ilícito de contaminación ambiental, a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa por valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Al desatar la apelación interpuesta por el defensor, con fallo del 16 de mayo de 2005, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia, con la modificación consistente, en suspender también la ejecución de la pena pecuniaria.
En esta oportunidad, la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO.
HECHOS
Fueron relatados de la siguiente manera, por el Tribunal Superior de Cundinamarca en la sentencia de segunda instancia:
“Tuvieron su génesis en la expedición de la resolución 00757 por parte de la Dirección Regional de Zipaquirá, adscrita a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), relacionadas con la iniciación de trámite administrativo sancionatorio con medidas preventivas contra ELSA IDALYTH RIAÑO RUBIANO, propietaria de la industria de cuero “PROCESADORA DE PIELES CAQUETÁ”, ubicada en la vereda Retiro de Blancos, jurisdicción del municipio de Chocontá en razón de los impactos ambientales negativos que generaba dicha factoría y que fueron detectados en visitas técnicas practicadas los días 16 de junio y 8 de agosto de 1999”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con oficio del 10 de diciembre de 1999, el Director Regional Zipaquirá, de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, remitió a la Fiscalía General de la Nación una copia de la Resolución No. 0075 del 10 de diciembre de 1999, “por la cual se inicia un trámite administrativo sancionatorio, se imponen medidas preventivas, se formulan cargos y se toman otras determinaciones contra la industria Procesadora de cuero Caquetá, representada por la señora ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO, en atención a los impactos ambientales negativos que están generando las industrias del curtido de cueros localizadas en los municipios de Villapinzón, Chocontá y Cogua respectivamente.” (Folio 1 cdno. 1)
2. Con base en aquel acto administrativo, el 1° de febrero de 2000, la Fiscalía Quinta Seccional de Cundinamarca inició averiguación preliminar y dispuso la práctica de pruebas, entre ellas, una misión de inteligencia a detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS., y una experticia a cargo de un ingeniero químico, para que determinara si la empresa de la implicada genera contaminación y afecta a personas y animales. (Folio 8 cdno. 1)
3. Agentes de la División de Seguridad Rural del DAS, presentaron el Informe No. 147 del 27 de marzo de 2000, en el cual señalan que el día 22 de ese mes acudieron a la curtiembre “Pieles Caquetá”, la cual estaba en pleno funcionamiento “vertiendo las aguas industriales y domésticas directamente al río Bogotá a través de una zanja de aproximadamente 70 mts, que desemboca en el río Bogotá”; e indican que entrevistaron a cuatro ciudadanos residentes en la vereda Chingacio, quienes se sienten afectados por los malos olores y la proliferación de plagas.
4. Posteriormente, el 13 de abril de 2000, la Fiscalía Quinta Seccional de Cundinamarca abrió investigación y dispuso vincular a ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO. (Folio 32 cdno. 1)
En su indagatoria, recibida el 4 de mayo de 2000, explicó que la fábrica es de su hermano Florencio Riaño Rubiano, quien la deja trabajar ahí, por “un mínimo”, que es su sueldo.
Dijo que su hermano compró la curtiembre en agosto de 1999 al señor Jaime Rodríguez Marín.
Ella desconoce qué clase de insumos químicos se utilizan en el proceso, ya que no ha recibido ninguna capacitación; porque el encargado de eso es el empleado Luis Alberto Lizarazo, “porque a él le han dado la técnica para cada proceso del cuero, él es el encargado.”
Anexó copia de la Resolución No. 4520 del 20 de octubre de 1992, por la cual la CAR otorgó una concesión de aguas al servicio de varios predios, entre ellos, el denominado “La otra Casa”, de propiedad de Jaime Rodríguez Marín, donde funciona la curtiembre “Pieles del Caquetá”. (Folio 32 cdno. 1)
5. Al definir la situación jurídica, con resolución del 6 de junio de 2000, la Fiscalía Quinta Seccional de Cundinamarca afectó a ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO con medida de aseguramiento, consistente en caución prendaria, por valor de un salario mínimo legal mensual, por el delito de contaminación ambiental, tipificado en el artículo 247 del Código Penal de 1980. (Folio 52 cdno. 1)
6. El defensor interpuso el recurso de reposición contra la medida de aseguramiento, con la pretensión de que fuera cambiada por caución juratoria, aduciendo que la implicada carece de recursos económicos.
El funcionario instructor, con proveído del 14 de junio de 2001, en atención a la “precaria situación económica por la que atraviesa” la implicada, redujo la caución prendaria a la suma de cien mil pesos. (Folio 66 cdno. 1).
7. Recaudada “la prueba necesaria”, el 20 de diciembre de 2001, se declaró cerrado el ciclo instructivo. (Folio 121 cdno. 1)
8. El mérito del sumario fue calificado el 30 de agosto de 2002, por la Fiscalía Quinta Seccional de Cundinamarca, con resolución acusatoria contra ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO por el delito de contaminación ambiental, tipificado en el artículo 247 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 491 de 1999. (Folio 118 cdno. 1)
9. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá. En la audiencia preparatoria, a solicitud de la defensa, decretó las siguientes pruebas:
-. Requirió a la CAR la remisión de una serie de documentos, relacionados con varios trámites de la empresa implicada en esa corporación.
-. Testimonio del Director de la CAR regional de Zipaquirá.
-. Solicitó al señor alcalde de Chocontá, información sobre lo ocurrido con un proyecto patrocinado por el Banco Interamericano de Desarrollo, para la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales.
De oficio, dispuso, entre otras cosas: i) “correr traslado a los sujetos procesales de los documentos, experticios y estudios obrantes al proceso y provenientes de la CAR y del DAS.”; ii) comisionar al Director de la CAR Zipaquirá, para que determine si en la actualidad la empresa de la señora ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO continúa funcionando y si aún contamina por manejo inadecuado de residuos sólidos o líquidos; si en la actualidad la mencionada es la propietaria, la responsable o la administradora de esa factoría.
10. Al iniciar la audiencia pública se recaudó el testimonio de la abogada Olga Li Romero Delgado, funcionaria de la CAR, quien hizo referencia a varios aspectos de la contaminación del río Bogota y aseguró que en visita practicada el 7 de mayo de 2004, se observó en funcionamiento a la curtiembre “Pieles del Caquetá”.
En lugar de hacer su intervención final, el Fiscal Delegado solicitó variación de la calificación jurídica de la conducta, puesto que si bien se acusó por el delito de contaminación ambiental, como lo tipificaba el artículo 247 del Código Penal de 1980, en realidad, a la fecha 7 de mayo de 2004, los vertimientos contaminantes no cesaron y la acción punible seguía consumándose, por lo cual debe aplicarse el artículo 332 del Código Penal, Ley 599 de 2000, con las circunstancias genéricas de agravación previstas en los numerales 14 y 16 del artículo 68 ibídem, porque se produjo un grave daño al ecosistema y la conducta recae sobre un área de importancia ecológica. (Folio 236 cdno. 1)
El Juez de conocimiento dio curso al procedimiento adecuado a la variación de la calificación, hizo los traslados pertinentes y el defensor solicitó suspensión de la vista pública para que se practiquen pruebas científicas, por un órgano imparcial, como es el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ya que en materia penal la problemática medioambiental no se puede verificar con testimonios únicamente, sino que la contaminación y el supuesto daño ecológico deben determinarse a través de experticias confeccionadas por un ente que garantice la ecuanimidad.
11. Por auto del 21 de julio de 2004, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá decidió que la CAR era el organismo idóneo y comisionó a esa entidad para la realización de una nueva visita y la práctica de las experticias necesarias para establecer:
-. Si la curtiembre “Pieles del Caquetá” aún se encontraba en funcionamiento.
-. Si como consecuencia de su ejercicio produce alguna forma de contaminación ambiental, al suelo, al aire o al agua.
-. Tomar las muestras necesarias “de acuerdo con los procedimiento legales” y “practicar los estudios técnicos pertinentes y necesarios para determinar si esas aguas industriales causan algún tipo de daño ambiental. En caso positivo registrar los niveles de contaminación encontrados y si los mismos sobrepasan los niveles mínimos legalmente tolerables y en qué proporción.”
(…)
“Insístase a la CAR, de un lado, que la respuesta a esta peritación es de vital importancia para los fines procesales y una recta impartición de justicia, y del otro, que se requiere la respuesta antes de la fecha programada la continuación de la audiencia.” (Folio 256 cdno. 1)
12. El defensor de ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO interpuso el recurso de apelación contra el auto anterior, con la pretensión de que se designe una entidad diferente a la CAR, para que elabore las experticias requeridas, toda vez que dicha Corporación Autónoma tiene intereses comprometidos en las resultas del proceso, fue la denunciante y no puede ser “juez y parte” al mismo tiempo.
Al desatar la alzada, con auto del 21 de julio de 2004, el Tribunal Superior de Cundinamarca concedió la razón al impugnante, en el sentido que la experticia “debe ser realizada por una entidad distinta a la CAR en aras a garantizar la transparencia e imparcialidad del dictamen” y dispuso que fuera realizada por una persona del Ministerio del Medio Ambiente “que no esté vinculada a la CAR”.
13. El Ministerio del Medio Ambiente designó como perito a la señora Laura Santoyo Naranjo, ingeniera química de profesión, para que realizara la visita técnica a “Pieles Caquetá”, la cual se cumplió el 30 de diciembre de 2004.
No se hizo el dictamen pericial para determinar los diferentes tópicos sobre contaminación, porque la curtiembre no se encontraba en funcionamiento.
Sin embargo, con oficio del 11 de enero de 2005, el Coordinador de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio del Medio Ambiente, informó:
-. En el momento de la visita, la curtiembre no está funcionando.
-. Según el señor Florentino Riaño, quien atendió la inspección, “la curtiembre lleva aproximadamente dos años sin procesar cueros”.
-. “No se evidenció presencia de aguas residuales industriales, residuos sólidos ni emisiones atmosféricas generadas por el proceso industrial.”
-. Por lo anterior, no se tomaron muestras para practicar los estudios técnicos pertinentes. “De otra parte…el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, no cuenta con los recursos técnicos ni económicos para realizar este tipo de monitoreos.”
-. “Teniendo en cuenta las determinantes relacionadas con las áreas para conservación y protección del medio ambiente y los recursos naturales, establecidos en el numeral 3 del Acuerdo CAR No. 16 de 1998, mediante el cual se establecieron los determinantes de ordenamiento territorial, la zona donde se localiza la curtiembre de la señora Riaño no se encuentra dentro de un área de conservación declarada por la Autoridad Ambiental.” (Folio 274 cdno. 1)
14. Al intervenir en la audiencia pública de juzgamiento, el Fiscal instructor solicitó sentencia condenatoria contra la implicada y, con relación a la calificación jurídica de la conducta, expresó:
“Debo dejar en claro que si bien es cierto este Delegado había solicitado al inicio de la diligencia de audiencia pública que se variara la calificación jurídica provisional que fuera al momento de calificar el proceso, pero como quiera que se allegó escrito procedente del Ministerio de Ambiente de desarrollo Territorial (sic), en virtud del la cual se realizó visita de inspección en la curtiembre “pieles Caquetá”, el tres de diciembre del año pasado, en la que se concluye que en la zona donde se localiza esa empresa no se encuentra dentro de un área de conservación declarara por la autoridad ambiental, lo que nos permite inferir que si ello es así, se debe tener en firme y de presente la calificación jurídica provisional que se hiciera por parte de la Fiscalía especializada de Cundinamarca, en el momento en que calificara el mérito del sumario y con fundamento en dicha calificación jurídica provisional emitir la sentencia condenatoria en desfavor (sic) de ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO.” (Folio 279 cdno. 1)
Por su parte, el defensor, en su alegato final, sostuvo que no se practicaron pruebas con bases científicas, para determinar si en realidad ocurrió la contaminación ambiental en niveles que pudiesen considerarse delictivos; sino que, la Fiscalía se ha fundamentado en resoluciones administrativas reproducidas en formatos, con el cambio del nombre del investigado y nada más; sin un análisis del caso particular. Además, solicitó tener en cuenta que la norma aplicable es el artículo 247 del Código Penal de 1980, puesto que sólo por error la Fiscalía promovió la variación de la calificación jurídica, para extender la conducta supuestamente cometida hacia la vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, lo cual rectificó posteriormente en la audiencia pública. (Folios 279 y 280 cdno. 1)
15. Culminada la fase de la causa, con sentencia del 9 de marzo de 2005, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá (Cundinamarca) condenó a ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO, por el delito de contaminación ambiental a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y al pago de multa por valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales; y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 281 cdno. 1)
16. El defensor interpuso el recurso de apelación, reclamando absolución para ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO; no obstante, con fallo del 16 mayo de 2005, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia, con la modificación consistente en suspender condicionalmente también el pago de la pena de multa. (Folio 4 cdno. Tribunal)
17. Inconforme con la determinación anterior, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuyo fondo resuelve la Sala en esta oportunidad.
Cabe anotar que al declarar el libelo formalmente ajustado, se solicitó al Procurador Delegado para la Casación Penal analizar, además, lo atinente al principio de legalidad y a la justicia de este caso con relación a las normas penales que fueron aplicadas.
LA DEMANDA
Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca postula el defensor de ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO, con base en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación de la ley sustancial derivada de errores en la estimación probatoria.
El censor postula un error de derecho por falso juicio de legalidad que atribuye a los jueces de instancia, por otorgar la calidad de dictámenes periciales y concederles el correlativo valor de experticias a unos medios que en realidad no reúnen las condiciones de tales, como son los actos administrativos emitidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR-, donde se refieren algunos hallazgos, de cuyo origen se desconocen los presupuestos que debieron seguirse en tratándose de experticias, se ignoran los procedimientos empleados para la recolección y análisis de las muestras; y nada se sabe acerca de la cadena de custodia, embalaje, almacenamiento y conservación de las mismas sin alteraciones.
Se vulneraron así las disposiciones que reglamentan la producción, confección y controversia de los dictámenes periciales, pues se tuvo en cuenta los informes enviados por la CAR que no fueron recopilados conforme a las exigencias del artículo 198 del Decreto 1594 de 1984, que consagra los procedimientos para la toma de las muestras.
El yerro, insiste el libelista, consiste en haber concedido la categoría de un dictamen pericial, a los informes confeccionados por la CAR, cuando las resoluciones que los contienen son sólo actos administrativos, que provienen de formatos que se aplican a todos los curtidores por igual, desconociendo que existen especialidades en ese oficio y que cada uno utiliza diferentes insumos químicos, cuyos efectos deben analizarse por separado y en cada caso concreto.
Además, ninguna autoridad judicial dispuso la práctica de las visitas técnicas iniciales, las cuales se efectuaron sin que la defensa pudiera intervenir y se desconoce si acataron o no los métodos establecidos por la ley para la recolección de las muestras.
Agrega que, por carecer de los requisitos legales, los informes y documentos remitidos por la CAR no podían estimarse como si fueran experticias y, entonces, descartada su entidad probatoria, no queda alternativa distinta a absolver a la implicada, ante la ausencia de certeza para decidir en contrario, máxime que la investigación fue muy deficiente y tampoco se practicaron las pruebas ordenadas por el A-quo, ratificadas por el Tribunal Superior en la etapa del juzgamiento.
De tal manera, no se logró “corroborar o desmentir los informes”, y ni siquiera se supo en qué terminó el proceso administrativo adelantado por la CAR en contra de la curtiembre “Pieles del Caquetá”, ocurriendo además que, como lo estableció el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 25 de agosto de 2004, al decidir una acción de popular, la responsabilidad por la contaminación del río Bogotá recae sobre varias entidades del sector público, entre ellas la propia CAR, el Inderena y los ministerios del ramo; y concedió un plazo de un año a las personas que ejercen esa actividad para arreglar su situación, con lo cual se ratifica una vez más que se trata de una actividad lícita y que la procesada no cometió delito alguno.
De otra parte, el libelista protesta porque en la tasación de la pena se aplicó el Código Penal de 2000, cuando lo correcto era dosificar la sanción con arreglo al artículo 247 del Código Penal de 1980, para no sacrificar el principio de favorabilidad.
En consecuencia, solicita a la Sala casar el fallo impugnado, en el sentido de revocar el fallo materia del recurso extraordinario.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal advierte inconsistencias de argumentación en el cargo propuesto por el libelista y concluye que no tiene razón en sus planteamientos, por lo cual, solicita a la Corte no casar el fallo recurrido.
Observa que el censor desacierta al indicar que fue soslayado el artículo 198 del Decreto 1594 de 1984, toda vez que no es en esa norma sino en los artículos 155 a 161 de ese Decreto donde se establecen los métodos de toma de muestras y análisis; conjunto de procedimientos que en el cargo no se especifica ni se indica de qué manera resultaron desconocidos.
Se trata –dice el Delegado- de pruebas válidamente practicadas en el proceso administrativo adelantado por la CAR, las cuales fueron trasladadas de manera legítima a la actuación penal, donde pudieron ser controvertidas; y con base en ellas el Fiscal del caso impartió comisión a detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, quienes corroboran la actividad contaminante de la plata “Pieles del Caquetá”, y se recaudó el testimonio de la abogada Olga Li Romero Delgado, quien ratificó las causas de la contaminación y aseguró que en mayo de 2004 esa empresa aún se encontraba funcionando; todo lo cual se tuvo en cuenta, además de la indagatoria de la implicada, para arribar a la sentencia condenatoria.
Acota que la conducta delictiva se cometió desde el 16 de junio de 1999 y prosiguió hasta el 8 de mayo de 2004, según la última visita reportada por la CAR, de modo que los jueces de instancia aplicaron en modo correcto el artículo 232 (contaminación ambiental) del Código Penal, Ley 599 de 2000, por estar vigente mientras se incurría en el ilícito, no obstante ser esta más gravosa que el Decreto 100 de 1980, que regía al comienzo.
Por lo antes expuesto, solicita a la Corte no casar el fallo materia del recurso extraordinario.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Contrario a lo conceptuado por el Procurador Delegado, después de analizar el asunto desde la óptica constitucional y legal del recurso extraordinario, se observa que el libelista tiene la razón y, por ello, se casará el fallo impugnado.
1. Más allá de la estricta corrección lógico argumentativa de la demanda y de los reparos que pudiesen hacerse en ese sentido, se declaró formalmente ajustada y se solicitó a la Procuraduría Delegada un análisis especial sobre la legalidad del asunto, ante la necesidad de que en este caso impere la justicia material.
Para conceptuar, el Ministerio Público se guió por la manera como la Sala de Casación Penal resolvió un recurso extraordinario, mediante la Sentencia 26 de octubre de 2006 (radicación 23519), en otro asunto de contaminación ambiental sobre el río Bogotá, por los vertimientos de una procesadora de cueros.
Si embargo, como se verá, ese precedente no se aviene con el presente caso, porque la situación fáctica, la actuación procesal y la apreciación jurídica concreta son muy distintas.
2. Para facilitar la cabal comprensión de la problemática a tratar, se estima necesario traer a colación de manera sintética los fundamentos del fallo:
2.1 El Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, en la sentencia de primera instancia, emitida el 2 de marzo de 2005, decidió condenar con la siguiente motivación:
-. La procesada ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO es responsable del delito de contaminación ambiental, porque la empresa “Pieles Caquetá”, vierte en el río Bogotá aguas que sobrepasan los valores máximos permitidos en las leyes, “de acuerdo con lo pasmado en la Resolución No. 00-757 del 10 de Diciembre de de 1.999 la cual a su vez originó el presente proceso.”
-. Su conducta es antijurídica, pues genera daño ambiental sin ninguna justificación.
-. Se le imputa la conducta a título de dolo eventual; “dolo indirecto que limita con la culpa con previsión…en cuanto en ambos casos el agente prevé el resultado como lesivo como consecuencia posible de su conducta, sin que su intención esté enderezada en forma directa a conseguirlo”.
-. Según lo declarado por una abogada de la CAR, en visita llevada a cabo el 7 de mayo de 2004 por empleados de esa Corporación Autónoma Regional, la industria continúa con vertimientos contaminantes, pues, aunque presentó un plan de manejo ambiental, y éste fue aprobado por la CAR, aún no se ha implementado.
-. La conducta punible es de tracto sucesivo y “conforme a la prueba sobreviniente arrimada al proceso en la etapa de la causa se ha establecido plenamente que la acá procesada ha persistido en su labor contaminante”, por lo cual el delito trasciende del Código Penal de 1980 para ubicarse en el artículo 332 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
-. La procesada “puede ejercer su actividad industrial del procesamiento del cuero, empero, está supeditada a las normas y reglas que se impone en orden a la preservación del medio amiente”.
2.2 En el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia el defensor esgrimió éstos argumentos:
-. No se practicaron pruebas técnico científicas para establecer si los vertimientos en realidad sobrepasaron los niveles no tolerados en el procesamiento del cuero; y por ende no se puede predicar certeza para condenar, “por cuanto las escasas probanzas no permiten determinar con exactitud si la contaminación supera o no los índices permitidos por la legislación que para el efecto rige.”
-. La misma CAR recomendó hacer un estudio técnico del agua vertida, para “demostrar su pureza o impureza”; no obstante, los funcionarios judiciales pasaron por alto realizar una prueba apta para el análisis requerido por esa entidad.
-. En informe presentado por agentes del DAS, el 28 de marzo de 2000, se explica que la empresa no está dedicada al curtido de pieles, “sino a la encarnación, pulimento y secado de las mismas”; por manera que no son verídicas la afirmaciones contenidas en los formatos de resolución de la CAR, aplicados por igual a todos los empresarios de la región, pues éstos formatos se refieren al curtimiento de las pieles y no a las otras actividades.
-. En la etapa de la causa, por el Juez y por el Tribunal Superior de Cundinamarca, se ordenó la práctica de unas pruebas técnico científicas esenciales para determinar si existió o no la contaminación por encima de los límites legalmente permitidos. Sin embargo, no se practicaron, omisión con la cual se vulneró el derecho a la defensa y se sumergió el asunto en la duda.
-. De otro lado, fue incorrecta la selección de la norma para dosificar la pena, puesto que, si en realidad alguna vez se tomaron muestras de residuos y vertimientos para tipificar el delito, ello tuvo que haber ocurrido antes de la promulgación de la Ley 491 de 1991 (enero 13)1, y por ende debió tenerse en cuenta el artículo 247 del Decreto 100 de 1980 en su redacción original, que sancionaba la contaminación ambiental con prisión de 1 a 6 años, en lugar del artículo 332 de Ley 599 de 2000, que reprime el mismo ilícito con prisión de 3 a 6 años.
2.3 En fallo del 16 de mayo de 2005, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la sentencia impugnada ofreciendo para ello estas razones:
-. Fue correcta la decisión de condenar a ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO, puesto que la Resolución No 000757 del 10 de diciembre de 1999, la CAR de Zipaquirá concluye que la empresa de su propiedad contamina el río Bogotá con el vertimiento de residuos industriales y genera riego para la salud humana; además, en un informe rendido por agentes del DAS rural, el 22 de marzo de 2000, se indica que la factoría continuaba vertiendo residuos contaminantes.
-. La CAR concedió un plazo a la implicada para que presentara un plan de manejo ambiental. Ella lo presentó y fue aprobado; no obstante, las obras necesarias no se implementaron.
-. En su testimonio, recaudado en la audiencia pública de juzgamiento, la abogada Olga Ly Romero Delgado, Coordinadora de Procesos de la CAR, corroboró lo antedicho y aseguró que en visita llevada a cabo el 9 de mayo de 2004, se verificó que la empresa aún se encontraba funcionando.
-. La procesada es reincidente en desatender las advertencias que le hizo la CAR; por ello se debe aplicar la sanción prevista en el artículo 332 de la Ley 599 de 2000, que tipifica el delito de contaminación ambiental.
-. En virtud del “principio de confianza legítima que nos merecen las entidades públicas”, debe entenderse que las muestras analizadas por la CAR tuvieron un adecuado manejo.
-. En consideración a que la implicada recibe ingresos no superiores a un salario mínimo legal mensual, el Ad-quem le suspendió la ejecución de la pena pecuniaria.
3. En la demanda de casación, el defensor de ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO plantea esencialmente errores en la estimación probatoria, porque se elevaron a la categoría de prueba pericial los informes y actos administrativos remitidos por la CAR, cuando esos documentos no reúnen los requisitos legales de las experticias. Ese reproche lo plantea como un falso juicio de legalidad, por omisión del debido proceso en materia probatoria, de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal, y en tratándose del tema ambiental.
Por ello, aspira a que se otorgue a esos actos administrativos e informe la valoración que en realidad les corresponde y asegura que, de ese modo, no existe prueba para condenar, porque la escasa y “casi nula” actividad investigativa impidió llegar al conocimiento de la verdad que debe irradiar este asunto.
4. La Ley 09 de 1979 (enero 24), “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”, contiene “Las normas generales que servirán de base a las disposiciones y reglamentaciones necesarias para preservar, restaurar y mejorar las condiciones sanitarias en lo que se relaciona a la salud humana” y “Los procedimientos y las medidas que se deben adoptar para la regulación, legalización y control de los descargos de residuos y materiales que afectan o pueden afectar las condiciones sanitarias del Ambiente”.
Mediante el Decreto 1594 de 1984, al que alude el casacionista, se reglamentó el Título I de la Ley 09 de 1979. Ese Decreto contiene una serie de definiciones y conceptos técnicos de los que no se puede prescindir al abordar los estudios de impacto ambiental generado por las industrias.
Por ejemplo, se definen los conceptos de vertimiento líquido, zona de mezcla, vertimiento no puntual, lodo, concentración de una sustancia, carga, toxicidad, toxicidad aguda, toxicidad crónica, sustancias de interés sanitario y bioensayo acuático.
El Decreto 1594 de 1984 menciona una serie de elementos y compuestos químicos, como plomo, selenio, acenafteno, acroleína, acrilonitillo, benceno, bencidina, tetracloruro de carbono, diclorobencen y cientos de sustancias más consideradas de interés sanitario.
Contiene pluralidad de formulas químicas, concentraciones de elementos y productos que clasifica de diversas maneras. En especial, se refiere a las “normas de vertimiento” e indica una serie de guarismos y mediciones que los vertimientos deberán cumplir para la preservación del medio ambiente.
A manera de ilustración para efectos de esta providencia, se alude al artículo 74 del Decreto que se viene describiendo:
“Artículo 74. Las concentraciones para el control de la carga de las siguientes sustancias de interés sanitario, son:
Sustancia Expresada como Concentración mg/l
Arsénico As 0.5
Bario Ba 5.0
Cadmio Cd 5.1
Difenil Concentración de agente activo
Tricloroetileno Tricloroetileno 1.1
Carbamatos Activo 0.1” (…)
¿Qué es todo eso, hasta qué nivel de compuestos químicos puede tener un vertimiento o desecho industrial para considerarse contaminante?
¿Todo vertimiento contamina? ¿Todo vertimiento merece una sanción? ¿Existen algunos vertimientos tolerados? ¿Bajo cuáles condiciones puede afirmarse que los procesos industriales son viables? ¿Cuál es el nivel de riesgo permitido por la ley y las autoridades ambientales? ¿Cuáles son las responsabilidades que debe asumir un fabricante que genera vertimientos y residuos? ¿Cuáles son las condiciones que deben cumplir los vertimientos y residuos de las curtiembres y en particular de la curtiembre “Pieles del Caquetá” según su objeto, para no sobrepasar los niveles legalmente admitidos?
Sería ideal que al interior del proceso penal, interrogantes como los anteriores fueran respondidos por expertos; y si ello ocurre, es preciso llevar las explicaciones a conocimiento de los funcionarios judiciales y sujetos procesales, no de cualquier manera, sino con las formalidades sustanciales de la prueba pericial; máxime que el delito de contaminación ambiental es uno de aquellos tipos penales que contiene elementos normativos y descriptivos que deben ser complementados con el auxilio de otras normas, reglamentos y postulados de distintas ciencias.
Lo anterior no significa, sin embargo, que en investigaciones penales por delitos de contaminación ambiental la única prueba admisible sea la experticia, pues en aquellas, como en todos las originadas en conductas punibles, existe libertad probatoria, en los términos del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, según el cual, el delito y sus consecuencias “podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales”.
5. Los artículos 155 y siguientes del Decreto 1594 de 1984 regulan los “métodos de análisis y toma de muestras”, que el libelista extraña en los informes y actos administrativos enviados por la CAR al proceso penal. (Aunque, quizá por equivocación, en la demanda se menciona el artículo 198).
6. En los artículos 260 a 273 del Código de Procedimiento Penal vigente en 1999, cuando inició la investigación (Decreto 2700 de 1991) y en los artículos 249 a 258 del régimen procedimental que reemplazó al anterior (Ley 600 de 2000), y en cuya vigencia se adelantaron la mayor parte de las actuaciones, se establecen detalladamente las características y condiciones para que un medio probatorio tenga o adquiera la calidad de una prueba pericial.
Los informes remitidos por la CAR, en actos administrativos y a través de oficios, no satisfacen ninguna de aquellas exigencias, ni respecto de los elementos o evidencias, ni de los peritos, ni de los resultados o dictámenes; de modo que las pruebas trasladadas a que se refiere el fallo nunca llegaron a ser experticias, como equivocadamente lo interpretaron los jueces de instancia.
En efecto:
i) Los empleados de la CAR que realizaron las visitas técnicas no fueron designados por los funcionarios judiciales; ii) no se acreditó ni demostró la idoneidad, conocimiento específico, ni la experiencia en la confección de los estudios relacionadas con el ramo; iii) no se logró determinar si los encargados examinaron determinados elementos materiales de prueba dentro del contexto del caso específico; iv) no se sabe si los técnicos cumplieron el deber de recolectar, asegurar, registrar y documentar las evidencias; v) sobre las anteriores actividades en concreto no se rindió ningún informe a la autoridad judicial; vi) no se respondió un cuestionario; vii) no se indicaron los métodos, procedimientos, estudios ni investigaciones pertinentes; viii) se ignora la fundamentación técnico científica, se desconoce el aseguramiento de calidad aplicado; y ix) por sobre todo, los informes y actos administrativos remitidos por la CAR con la denuncia, sólo contienen conclusiones sin explicación científica de ninguna clase, cuando, por expresa prohibición legal, “No se admitirá como dictamen la simple expresión de las conclusiones”. (Artículo 270, Decreto 2700 de 1991 y artículo 254, Ley 600 de 2000).
Es que la Resolución No. 0075 del 10 de diciembre de 1999, enviada por la CAR a la Fiscalía, sólo tenía como finalidad informar sobre unos hechos presuntamente constitutivos del delito de contaminación ambiental, y a manera de denuncia indicaban una serie de acontecimientos que debieron ser demostrados en la investigación penal, cosa que nunca sucedió, porque la instrucción fue a extremo deficiente y en lugar de haber dispuesto lo necesario para verificar o descartar la conducta punible, la Fiscalía entendió que era suficiente con lo afirmado en ese acto administrativo y otros complementarios, a los cuales se atribuyó equivocadamente la entidad de una verdad revelada y se les asignó la virtualidad de sustituir cualquier gestión técnico científica, para determinar los elementos del tipo.
7. En aquella Resolución se indica claramente su objeto: “por la cual se inicia un trámite administrativo sancionatorio, se imponen medidas preventivas, se formulan cargos y se toman otras determinaciones contra la industria Procesadora de cuero Caquetá, representada por la señora ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO, en atención a los impactos ambientales negativos que están generando las industrias del curtido de cueros localizadas en los municipios de Villapinzón, Chocontá y Cogua respectivamente.”
Solo se trataba de la iniciación de un trámite administrativo y de la imposición de medidas preventivas, cuya suerte final se desconoce, porque ni la Fiscalía ni el Juzgado de conocimiento, en la etapa pertinente, hicieron un seguimiento adecuado del caso.
No se tiene noticia de que la CAR u otra entidad encargada de la inspección y vigilancia hubiese impuesto a la señora ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO alguna de las sanciones a que se refieren los artículos 197 y siguientes del Decreto 1594 de 1984
De modo que esa Resolución y los informes que la complementan no constituían – como se entendió en el fallo- la demostración técnico científica fehaciente de que la implicada había incurrido en el delito de contaminación ambiental.
8. Por supuesto que las pruebas que hubiere practicado la CAR en su gestión administrativa podían trasladarse al proceso penal. Pero ello no se hizo, ya que la Fiscalía creyó agotar su labor con la lectura de los actos administrativos que contienen la narración de unos hechos y las conclusiones; pero nunca solicitó los estudios y prácticas periciales concretas que le sirvieron a esa Corporación para llegar a tales conclusiones preliminares, pues con base en ellas sólo se tomaron medidas preventivas y no sancionatorias, como parece haberse creído.
Tampoco se llamó a rendir testimonio a los empleados y técnicos de la CAR que realizaron los estudios; siendo éste otro mecanismo probatorio inobservado por el Fiscal instructor, cuando era viable acudir a ello, dada la libertad probatoria prevista en el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
Se desconoce por completo qué hizo la CAR, cómo lo hizo, qué procedimientos o técnicas aplicó sobre las muestras que dice haber tomado y nada se sabe sobre la idoneidad o experiencia de los empleados que intervinieron en las mismas, porque en la etapa instructiva no se decretaron los testimonios que hubiesen contribuido a despejar todas esas incógnitas.
9. Consciente de ausencia de la prueba pericial, cuando abrió la averiguación preliminar, la Fiscalía Quinta Seccional de Cundinamarca dispuso la práctica de una experticia.
En concreto, solicitó a la Corporación Autónoma Regional de Zipaquirá, designar un ingeniero químico:
“en orden a emitir un concepto técnico referente a los daños que al medio ambiente, la atmósfera, al recurso hídrico, al suelo, al subsuelo, a la salud de las personas y animales pueda ocasionar el uso inadecuado de sulfuro, cal, corrosón, oropón, bisulfito de sodio, sulfato de amonio, ácido sulfúrico, sulfato básico de cromo, anilinas y grasas, los cuales son utilizados en el proceso de curtido de pieles.
Igualmente deberá informar el funcionario designado si la existencia de los vertimientos de las aguas residuales industriales arrojados al río Bogotá, por la curtiembre denominada CURTIEMBRE PROCESADORA DE CUERTOS CAQUETÁ, ubicada en la vereda retiro de Blancos, jurisdicción del municipio de Chocontá, puede llegar a constituir en agentes contaminantes y si ello puede ocasionar o no problemas en la salud de las personas o animales, en caso afirmativo explicar las consecuencias negativas que general o anterior y por qué.” (Folio 9 cdno. )
Esta prueba fue decretada, pero no se practicó, porque ni siquiera enviaron los oficios respectivos.
10. Tan cierto es que durante toda la fase investigativa no se realizaron experticias, que sólo en medio de la vista pública, con motivo de la variación de la calificación jurídica que propuso la Fiscalía, el Juez de circuito decretó la prueba pericial y comisionó a la CAR para tomar las muestras necesarias “de acuerdo con los procedimiento legales” y “practicar los estudios técnicos pertinentes y necesarios para determinar si esas aguas industriales causan algún tipo de daño ambiental. En caso positivo registrar los niveles de contaminación encontrados y si los mismos sobrepasan los niveles mínimos legalmente tolerables y en qué proporción… esta peritación es de vital importancia para los fines procesales y una recta impartición de justicia.” (Folio 256 cdno. 1)
Quiere ello decir que si en ese estado procesal se decretó la experticia, es porque antes no existía y no era viable una “recta impartición de justicia”.
Por ello, son incoherentes las decisiones sucesivas adoptadas en distintos autos por el A-quo, quien primero, en la audiencia preparatoria, dio traslado a los sujetos procesales “de los estudios y experticias” que no existían y después de la variación de la calificación jurídica, ante la ausencia de éstos, recordada por la defensa, decretó esos estudios técnico científicos.
11. Como si fuera poco, el Tribunal Superior consideró que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR- que formuló la denuncia y tiene intereses comprometidos en el tema ambiental, por las obligaciones preventivas que le corresponde, era una entidad que no garantizaba la imparcialidad necesaria; y por ello encargó la elaboración de las experticias al Ministerio del Medio Ambiente, insistiendo en que los peritos no tuviesen vinculación con la CAR.
De todas maneras, las experticias nunca se realizaron, porque cuando acudió una ingeniera química de esa cartera ministerial, la curtiembre “Pieles del Caquetá” ya no estaba funcionando.
De ahí se resalta una nueva incoherencia, pues concediéndole la razón a la defensa, el Ad-quem puso en tela de juicio la imparcialidad de los funcionarios de la CAR y, sin embargo, en el fallo admitió sus informes y actos administrativos (no experticias) sin ninguna crítica, como si fueran fuentes de verdad impoluta con capacidad para sustituir la investigación penal.
12. Contrario a la manera como lo entendieron los funcionarios judiciales y lo sostiene el Ministerio Público, el informe de inteligencia presentado por detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, no constituye prueba en sí mismo. Las entrevistas que contiene no son testimonios.
De conformidad con el artículo 233 de la Ley 600 de 2000, son medios de prueba “la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio.”
Ese informe, rendido por detectives, no tenía más entidad que la de una guía adicional para el trabajo que debió adelantar la Fiscalía. Empero, no se llamó a declarar a los agentes ni se hizo comparecer a las personas lugareñas que refieren malos olores y molestias diversas por la industria del curtido.
Nunca se supo si tal estado de cosas es generado por la pluralidad de empresas de curtiembre que se ubican en Chocontá y Villapinzón, o por lo que genera la microempresa donde laboraba la implicada.
13. Como en realidad la Fiscalía no practicó las pruebas necesarias, porque asumió erradamente que lo informado por la CAR era suficiente, omitió otro de sus deberes, el consistente en el “aseguramiento de la prueba” (artículo 256 del Decreto 2700 de 1991 y artículo 241 de la Ley 600 de 2000), toda vez que no adoptó ninguna medida para evitar que las evidencias fueran alteradas, ocultadas o destruidas; no dispuso siquiera una inspección judicial a la sede de la curtiembre “Pieles del Caquetá”, no ordenó el aseguramiento, vigilancia del lugar o sellamiento; y especialmente, si tenía conocimiento de que la presunta conducta punible continuaba cometiéndose, nada hizo por evitarlo ni por descubrir a los implicados en situación de flagrancia.
14. No se supo a ciencia cierta si se trataba de una “empresa”, de una “industria” o de una actividad familiar, casera o artesanal. Aún así, en las providencias judiciales se dice que ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO es una empresaria y como tal fue procesada.
Se pasó por alto que ella manifestó en la indagatoria que no era la propietaria de la curtiembre “Pieles del Caquetá”, sino que el dueño era su hermano Florentino Riaño Rubiano, quien le permitía trabajar ahí y le pagaba un salario mínimo.
La Fiscalía creyó parcialmente en esa versión, puesto que, en consideración a su situación económica, impuso a la implicada una caución por valor de un salario mínimo y, posteriormente, reconsideró esa cifra y la disminuyó a cien mil pesos.
Entonces, al parecer, la señora ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO no era una empresaria o industrial del cuero, sino una asalariada, que no tenía la dirección de la fábrica.
Ni la Fiscalía ni el Juez de conocimiento se molestaron en decretar el testimonio de Florentino Riaño Rubiano, con lo cual se perdió la oportunidad de esclarecer ese tópico, no empece ser obligatorio para el funcionario instructor adelantar una investigación integral e imparcial.
La implicada también dijo en la indagatoria que el encargado de la planta y del manejo de los insumos químicos era el señor Luis Alberto Lizarazo, “porque a él le han dado la técnica para cada proceso del cuero, él es el encargado.” Tampoco se decretó su testimonio.
Señaló además que la curtiembre funciona hace más de 20 años en el mismo lugar, que dueño era el señor Jaime Rodríguez Marín, a quien la CAR le hizo una concesión de aguas, a través de una resolución cuya copia anexó.
Y dijo la procesada que su hermano Florentino Riaño Rubiano le compró ese negocio al señor Jaime Rodríguez Marín, en el mes de agosto de agosto de 1999.
Pese a que las gestiones administrativas de la CAR se adelantaron en el año 1999, la Fiscalía no hizo nada por dilucidar la cuestión; no llamó a declarar a Rodríguez Marín, ni le preguntó a esa entidad sobre el alcance y los fines de aquella concesión de aguas.
Como se observa, La Fiscalía omitió el deber de verificar las citas que ELSA IDALITH propuso “para comprobar sus aseveraciones”, tarea imprescindible prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) que regía la actuación cuando se llevó a cabo esa diligencia.
15. Claro que ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO realizó gestiones ante la CAR y durante algún tiempo ella fue tenida como la “representante legal” de la curtiembre “Pieles Caquetá”. Con todo, ella aparece cediendo unos derechos a su hermano Florentino Riaño Rubiano; y la CAR se entendió con este señor.
Basta recordar, a manera de ejemplo, que según “Concepto Técnico RSNA-CCAO-E- No. 1443 del 16 de septiembre de 2002, suscrito por un profesional especializado de la CAR, el 3 de septiembre del mismo año, se llevó a cabo una visita a la curtiembre Procesadora de Pieles Caquetá, atendida por Gabriel Lizarazo Arenas “Administrador de la planta”. El técnico conceptuó que “el plan de manejo se estaba implementando aún antes de que la Corporación lo requiriera oficialmente” y que a la fecha de la visita la empresa no estaba en funcionamiento; por lo cual recomendó “solicitar al señor FLORENCIO RIAÑO RUBIANO para que informe sobre su decisión de continuar o no con la actividad”. (Folio 20 cdno. 1)
Lo anterior enseña de alguna manera que ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO pudo haber dicho la verdad, en cuanto a que el dueño de la curtiembre era su hermano y a que el empleado de apellido Lizarazo era quien había recibido la capacitación sobre el manejo de los compuestos químicos, nada de lo cual se estableció ni se descartó.
Y no se determinó con precisión si la curtiembre funcionó durante todo el tiempo, si interrumpió actividades, si modificó su objeto fabril o si cerró definitivamente, ya que los informes remitidos son ambiguos e inclusive contradictorios.
16. No se allegó copia del expediente administrativo abierto por la CAR y tampoco se practicó una inspección judicial al mismo, de suerte que se ignora el contenido y se desconoce su destino final, lo cual contribuye a incrementar la perplejidad; que en todo caso es incompatible con la certeza necesaria para afirmar que la procesada debe responder penalmente por el delito de contaminación ambiental cometido dese 1990 hasta el año 2004.
17. En el anterior orden de ideas y por las razones expuestas, el cargo prospera y se casará el fallo materia del recurso extraordinario en el sentido de absolver, en aplicación del principio in dubio pro reo, a la implicada ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO del delito contaminación ambiental que le atribuyó la Fiscalía.
La decisión a adoptar releva a la Sala de ocuparse de la temática relativa a la posibilidad jurídica de aplicar o no el principio de favorabilidad, frente a un delito prolongado en el tiempo, cuando, mientras se está consumando cambian las normas penales que lo reprimen.
18. El Juez de primera instancia cancelará todo requerimiento y pendiente que la mencionada señora tenga por razón exclusiva de este proceso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar el fallo del dieciséis (16) de mayo de dos mil cinco (2005), proferido por el Tribunal Superior de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
2. En consecuencia, absolver a la ciudadana ELSA IDALITH RIAÑO RUBIANO, del delito de contaminación ambiental que le endilgó la Fiscalía.
3. El Juez de primera instancia cancelará todo requerimiento y pendiente que la mencionada señora tenga por razón exclusiva de este proceso penal.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Cita medica
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Ley 491 de 1991 (enero 13). “Por la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones”. Incrementó la sanción para el delito de contaminación ambiantal, tipificado en el artículo 247 del Decreto 100 de 1980, quedando en prisión de 2 a 8 años.