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Proceso No 24222
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 79
Bogotá D. C., dieciocho de octubre de dos mil cinco.
V I S T O S
Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia trabado entre el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo y el Primero Penal del Circuito de Sogamoso, en virtud del cual las citadas dependencias rehúsan conocer de la presente causa que se sigue contra WILSON DONCEL GARZÓN, por el delito de concierto para delinquir en la modalidad de conformar grupos armados al margen de la ley.
ANTECEDENTES DEL CASO
1. Según los hechos reseñados en la resolución de acusación, Alberto Cubillos Gómez, desmovilizado del bloque Centauros de las Autodefensas Unidas de Colombia, delató a varios de los miembros de la organización armada al margen de la ley, entre ellos al sujeto conocido con el alías de “Alvaro” o “El Burro”, quien comandaba al grupo de “Las Especiales” de Sogamoso, el cual se dedicaba a perpetrar “homicidios selectivos”.
El sujeto en mención resultó ser WILSON DONCEL GARZÓN, quien fue capturado y dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación.
2. La investigación se asumió por la Fiscalía Primera Especializada de Santa Rosa de Viterbo, despacho que luego de agotados los trámites pertinentes, con fecha 1º de diciembre de 2004, profirió resolución acusatoria contra DONCEL GARZÓN, como presunto coautor del delito de concierto para delinquir en la modalidad de conformar grupos armados al margen de la ley, decisión en el curso de la cual se afirmó que existía prueba demostrativa de que el procesado comandó “las especiales de Sogamoso”, grupo dedicado a perpetrar homicidios selectivos.
3. Ejecutoriada la acusación, el proceso fue remitido al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, despacho que en auto del 25 de agosto de 2005, envió el expediente al Juez Penal del Circuito, Reparto, de Sogamoso, tras considerar que la Ley 975 de 2005, había convertido la conducta que se imputa al aquí procesado en sedición al adicionar al artículo 468 del Código Penal el inciso que dispone que “también incurrirá en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional o legal”, norma que debía aplicarse a este caso por favorabilidad.
La competencia en tales eventos, agregó, es de los jueces penales del circuito ordinarios, razón por la cual ordenó el envío del proceso al reparto de esos despachos en la ciudad de Sogamoso, proponiéndole colisión negativa de competencia.
4. Por su parte, el Juez Primero Penal del Circuito de Sogamoso en auto del 5 de septiembre del año en curso, se aparta completamente del criterio anterior, advirtiendo que si bien la Ley 975 de 2005 entró en vigencia, “la competencia fijada para efecto del juzgamiento (allí regulado) no ha sido determinada por el Consejo Superior de la Judicatura ni creada la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz competente para conocer del trámite que le antecede”.
Además, agregó, el Gobierno Nacional no ha elaborado la lista de las personas que podrán acogerse a los beneficios establecidos en la misma.
Además, la competencia para conocer de las conductas desarrolladas por quienes no se han desmovilizado o reinsertado deben continuar su trámite ante las fiscalías y los juzgados que los vienen conociendo.
Así, aceptó la colisión negativa de competencias y remitió el expediente a esta Corporación para que fuera dirimida.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Contenido y alcance de la adición introducida en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 al artículo 468 del Código Penal.
En su potestad de regular los conflictos armados internos, el legislador expidió la Ley 975 de 2005, vigente desde su promulgación el 25 de julio del mismo año, normatividad que consagra “disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, todo conforme a una específica política criminal adoptada por el Estado Colombiano con el fin de facilitar los procesos de paz en la perspectiva de la convivencia y la reconciliación nacionales.
Para lo que interesa a la resolución de este caso, no se adentrará la Sala en esta oportunidad en el estudio de todo el contexto normativo contenido en la Ley, pues le bastará analizar el contenido y alcance de la adición introducida al artículo 468 del Código Penal, por ser sólo ese el punto de controversia, partiendo de la aceptación de que en materia penal y, en ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el Legislador está constitucionalmente autorizado para tipificar las conductas socialmente reprochables, para señalar y modificar las penas, e incluso para extinguir la responsabilidad penal (artículo 150 de la Carta Política), potestad que sólo se encuentra limitada por el respeto a los fines, valores, principios y derechos contenidos en la Carta Política.
Quiere decir lo anterior, que en desarrollo de sus atribuciones, el legislador puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad1.
Así entonces, en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 el legislador quiso introducir una modificación al ordenamiento jurídico, al adicionar un inciso al 468 del Código Penal del siguiente tenor:
“También incurrirán en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión.
“Mantendrá plena vigencia el numeral 10 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Psicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional mediante Ley 67 de 1993”.
El citado artículo 468 de la Ley 599 de 2000 tipifica el delito de sedición como aquella conducta ejecutada por quienes “mediante el empleo de armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes”, elemento último que la diferencia del delito de rebelión, pues mientras que con éste se busca, mediante el empleo de las armas, derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente (artículo 467 ídem), con la sedición se pretende impedir el funcionamiento del orden jurídico mediante la coacción armada, es decir, ataca la operatividad de los poderes públicos impidiendo el desarrollo constitucional o legal.
En los supuestos de la norma, mediante la sedición no se persigue derrocar al Gobierno nacional, ni suprimir el régimen constitucional o legal vigente, sino perturbar su operatividad jurídica, lo cual es incompatible con un Estado de Derecho.
Sea entonces lo primero entrar a analizar la naturaleza de la conducta en orden a verificar el alcance de la adición transcrita y su eventual repercusión en el tratamiento penal del delito de concierto para delinquir en la modalidad de conformación de grupos armados al margen de la ley, aspecto sobre el cual gira el debate planteado.
Dentro de las conductas que por afectar bienes jurídicos merecedores de protección se encuentran tipificadas en el ordenamiento jurídico-penal como hechos punibles, tradicionalmente se ha distinguido entre los delitos comunes y los delitos políticos, habiéndose ensayado en relación con los últimos variados criterios que pretenden soportar su naturalística diferencia con los primeros.
Así, aunque ni la Constitución ni la ley traen una definición del delito político, la doctrina y la jurisprudencia nacional se han encargado de elaborar un concepto que resulta atinado rescatar en esta oportunidad para la resolución del caso.
A nivel doctrinal, el tratadista Carlos Lozano y Lozano lo define así: “Por delito político social se entiende aquel que ha sido cometido exclusivamente por motivos políticos o de interés social”. Y agrega:
“Pero la palabra “exclusivamente” se debe entender en el sentido de que los motivos determinantes sean de naturaleza política y social, y por consiguiente, altruístas. Y a la vez se establece la igualdad en las sanciones para los delitos comunes y los delitos políticos, cuando éstos, a pesar de la apariencia exterior, no sean sino delitos comunes a causa de los motivos innobles y antisociales que los hayan determinado, o cuando el delito común se cometa por razones políticas. En efecto: los crímenes más graves, como el asesinato, el envenenamiento, el incendio, la destrucción por medios explosivos, la falsificación de moneda, no se convierten en infracciones políticas tan sólo porque sus autores invoquen la influencia de la pasión política”2.
En el ámbito de la jurisprudencia penal, de antaño esta Corte consideró que:
“(…).el delito político tiene que serlo objetiva y subjetivamente: la expresión así lo indica, esto es, que el bien, interés o derecho jurídicamente tutelado en las ocurrencias en que acontece es lo político, vale decir, la organización del Estado, el buen funcionamiento del gobierno; y, además, los móviles que deben guiar al delincuente tienen que ser, consecuencialmente, los de buscar el mejoramiento en la dirección de los intereses públicos. Tal es el sentido natural y obvio del vocablo.
“Mas, también ese es el sentido obvio y natural de la expresión que la ley emplea para consagrar los delitos políticos, cuando requiere el propósito específico de derrocar al gobierno legítimo, o de cambiar en todo o en parte el régimen constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del régimen constitucional o legal vigentes, o de turbar el pacífico desarrollo de las actividades sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita también la circunstancia de que las infracciones comunes que se realicen durante un movimiento subversivo, tales como incendios, homicidios y lesiones causadas fuera de un combate y, en general, los actos de ferocidad y barbarie, se sancionen por separado, acumulando, por excepción, las penas”3
.
A nivel de la jurisprudencia constitucional, se encuentra, entre otras definiciones similares, la contenida en la sentencia C-009 de 1995, donde se dijo:
“El delito político es aquél que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes proscritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y egoístas. Debe, pues, hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención”4.
Esta noción de delito político, es de vital importancia en nuestro ordenamiento jurídico porque la Constitución y la ley lo consideran como una infracción privilegiada, lo cual implica una serie de consideraciones especiales a su alrededor, entre ellas, la posibilidad de acceder a los beneficios de la amnistía o el indulto, concedida por la mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública (artículo 150, numeral 17 de la Carta Política); la no extradición de sindicados o condenados por delitos de esta naturaleza (artículo 35 ídem) y el derecho de asilo en favor de quienes incurran en ellos (36).
Tales beneficios se justifican porque en la realización del tipo penal va envuelta una motivación supuestamente altruista, en la que el sujeto activo pretende modificar la sociedad para su mejoramiento de acuerdo a la concepción del movimiento insurgente. Y es precisamente en este aspecto donde se evidencia la diferencia básica con el delito ordinario, pues en éste el actor siempre obra guiado por fines egoístas y muchas veces perversos.
De allí que en un móvil altruista se ubica el concepto de delito político en sus diferentes variantes como son la rebelión, la sedición y la asonada; mientras que en un móvil egoísta se entienden comprendidos aquellos comportamientos que se gestan en una estructura injusta, caracterizada por la concurrencia de conductas que violentan bienes jurídicos de las personas indiscriminadamente. Por lo tanto, los delitos que realmente pueden calificarse como políticos tienden a conseguir un fin abstracto, el mejoramiento de la sociedad, lo cual está muy distante de los delitos que tienen el carácter de comunes.
La distinción entre la naturaleza de los delitos políticos y los comunes no fue ajena a las discusiones de los legisladores en la adición al artículo 468 del Código Penal. Así, cuando se hizo la propuesta en las conclusiones del informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 211 de 2005, Senado, y 293 de 2005, Cámara, “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan disposiciones para acuerdos humanitarios”, se consignó por el ponente:
“6.12 Se advierte que es conveniente y acorde con los propósitos de la ley y sobre todo con sus principios, como es el de la universalidad, que respecto al tema de la sedición se proceda a sugerir la adición del artículo 458 (sic) del Código Penal mediante un inciso en donde se señale con claridad que también incurrirá en esta conducta punible quien conforme o haga parte de grupos de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal.
“Ciertamente, para viabilizar los procesos de desmovilización de quienes perteneciendo a estos grupos no han incurrido en delitos atroces, es necesario que el legislador en ejercicio de sus potestades de intérprete auténtico de la ley, aclare que los miembros de autodefensas que, por ejemplo, no permitan la realización de una jornada electoral o la presencia de los jueces, incurren en sedición, puesto que interfieren el orden constitucional y legal, mas no, como lo señalan algunos en distintos escenarios, están colaborándole al Estado en el mantenimiento de dicho orden” (se ha resaltado)5.
Esta propuesta que luego fue revisada por la Comisión Segunda del Senado, delegada para que presentara un informe de ponencia de la apelación al pliego de modificaciones propuesto con respecto a los artículos 61 y 64 del citado proyecto de ley, tuvo al interior de la misma un amplio análisis, del cual se extractan los siguientes apartes pertinentes al caso:
“(…) Saltan a la vista dos temores a la luz de la definición que establece el artículo 64, objeto de apelación: “También incurrirá en el delito de sedición quien conforme o haga parte de grupos de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal. En este caso, la pena será la misma prevista para el delito de rebelión” .
“El primer temor está relacionado con las conductas delictivas de los narcotraficantes o de criminales comunes, las cuales puedan acogerse a estos beneficios. El espíritu que acompaña el informe de esta ponencia no es oponerse a los procesos de paz que se pretendan realizar, ni a la reincorporación a la vida civil de estos actores, sino prevenir que quienes se han dedicado a cometer delitos atroces, no se puedan acoger a esta ley para lavar sus faltas indebidamente. Es cierto que los artículos 2°, 10 y 11 de este proyecto, aprobados en las Comisiones Primeras Conjuntas, tratan de prever esta circunstancia; sin embargo, por medio de este artículo no se puede prescribir lo contrario.
“El segundo temor hace referencia a que la definición de delito político se está enfocando desde un punto de vista meramente objetivo desconociendo los dos criterios generales: El criterio objetivo que es el que establece las conductas tipificantes de un hecho como delito; y el subjetivo que establece los móviles o motivaciones determinantes de tal hecho. En Colombia prima un criterio mixto que tiene en cuenta las dos nociones; es más, el artículo 12 del Código Penal vigente, establece que está erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
“Precisamente, si no se ponen límites claros al artículo 64, lo que se puede presentar es que cualquier delito puede ser considerado como sedición. Tal como fue presentado el artículo 64, toda conducta dirigida objetivamente por quien haga parte de un grupo de autodefensas “contra el orden constitucional y legal”, sin importar su móvil o propósito, sería considerado como delito político al tipificarse como sedición. Además, si el Congreso convierte en ley esta iniciativa, los fiscales y jueces podrían darle el tratamiento de delito político a cualquier conducta. ¿Qué pasa cuando un delincuente político comete otros delitos, como los de lesa humanidad o el de narcotráfico? Tal como está redactado el artículo 64, todo delito cometido por un miembro de un grupo de “autodefensa” alcanzará connotación política porque, ¿cuál es el delito que no interfiere con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal? (…)”6.
Apreciaciones estas que fueron respaldadas en la jurisprudencia constitucional sobre el delito político, las cuales llevaron a la comisión a proponer que el artículo fuera “blindado adecuadamente, adicionando unos incisos, siendo consecuentes con el artículo primero del proyecto de ley de la referencia, aprobado por las comisiones primeras conjuntas, y para evitar interpretaciones en contrario”7, como finalmente se hizo en relación con el delito de narcotráfico, pues a la propuesta le fue adicionado un inciso que hace expresa mención al reconocimiento de la plena vigencia del numeral 10º del artículo 3º de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 67 de 1993, norma que le niega al tráfico de estupefacientes la posibilidad de que se le considere como un delito de carácter político.
Las anteriores reflexiones llevan a la Sala a sostener que la adición al artículo 468 del Código Penal al tipificar como una forma de sedición la conducta de conformar o hacer parte de grupos guerrilleros o de autodefensas cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal, sólo puede mirarse dentro del contexto del delito político, lo cual descarta que el concierto para delinquir con propósito de cometer delitos comunes o de lesa humanidad pueda subsumirse en este tipo penal, independientemente de que sus autores pertenezcan a grupos armados al margen de la ley, entendiendo por estos “el grupo de guerrillas o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002”, según la definición traída en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 975 de 2005.
En realidad el delito de concierto para delinquir reviste una tipicidad tan diferente que se excluye con el delito político, dados los móviles que impulsan al infractor de la ley penal en cada uno de los casos, sin que sea admisible que conductas alejadas totalmente de los fines altruistas que se aceptan como característicos del delito político, puedan tenerse como tales, pues ello contradice principios y valores constitucionales.
En efecto, el artículo 2º de la Constitución consagra como uno de los fines esenciales del Estado el asegurar la “convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Y sería contraria a tales finalidades una norma que permita la asociación para cometer toda clase de delitos y asegure que sus partícipes sean tratados con benevolencia como delincuentes políticos, sólo porque son miembros de una organización armada al margen de la ley (llámese guerrilla o autodefensas).
Además, una interpretación de la norma que permita asegurar que los asociados para cometer delitos comunes o de lesa humanidad reciban tratamiento de delincuentes políticos viola el artículo 13 de la Constitución Nacional que consagra la igualdad de todos ante la ley, pues se establece un privilegio inaceptable para los autores de delitos comunes que pertenecen a un grupo armado al margen de la ley en los términos de la Ley 975 de 2005, frente al resto de la delincuencia organizada que comete los mismos delitos pero que no está adscrita a uno de tales grupos.
Pero también, una interpretación como la que se critica desconocería el artículo 229 de la Constitución, que establece el derecho de toda persona para “acceder a la administración de justicia”, pues las víctimas de los delitos comunes o de lesa humanidad cometidos por estas agrupaciones al margen de la ley, podrían ver disminuidas sus posibilidades de reclamar una adecuada justicia si se reconoce a tales delincuentes un carácter político que los haría acreedores a beneficios tales como el indulto y la amnistía.
La tipificación y el castigo de las conductas que quebrantan los derechos fundamentales de las personas ajenas a los conflictos armados, corresponde a la protección mínima a cargo del Estado que se integra en su núcleo esencial, cuya intangibilidad resultaría menoscabada con la disminución de la necesaria reacción penal.
Por lo tanto, una interpretación de la norma estudiada, que permita la desprotección penal de las víctimas de los hechos punibles comunes protagonizados por los grupos armados al margen de la ley (guerrilleros o autodefensas), no se compadece con la dignidad que la Constitución le reconoce a la persona humana, pues sus derechos y atributos constitucionales podrían violarse sin que ello diera lugar a la condigna respuesta del ordenamiento jurídico.
En ese contexto argumentativo, queda claro que aunque en la búsqueda de instrumentos encaminados a la obtención de la paz nacional, fue voluntad del legislador incluir a los miembros de las llamadas autodefensas como sujetos activos del delito político de sedición, en la modalidad de conformar o hacer parte de grupos armados al margen de la ley cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal, ello no los deja a salvo de que se les pueda procesar por delitos comunes ejecutados con desbordamiento de los límites razonablemente aceptados para el delito político.
Por lo tanto, en la aplicación de la norma analizada, debe discernirse cuidadosamente entre las conductas punibles que en su oportunidad fueron calificadas como concierto para delinquir en la modalidad de conformar grupos armados al margen de la ley y que ante la nueva realidad normatividad pueden quedar subsumidas en el delito político de sedición, de aquellas acciones demostrativas de que se está ante un género especial de delincuencia, como por ejemplo, aquellas asociaciones dedicadas a cometer homicidios selectivos o desplazamiento forzado de personas, sobre cuya conformación nada justifica que se las pueda considerar como delito político, pues, se reitera, contra las personas como sujetos de derecho universal no puede haber actos que puedan ser legitimados.
El deslindamiento del delito político de los hechos punibles que rebasan sus propósitos ha sido una tradición en la jurisprudencia nacional. Así, por ejemplo, en la sentencia C- 127 de 1993, dijo la Corte Constitucional:
“Es de tal gravedad la conducta terrorista que los beneficios constitucionalmente consagrados para el delito político no pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechando la situación de indefensión de la víctima… El delito político es diferente del delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aun políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o el indulto”.
Luego en la sentencia C-214 del mismo año ratificó:
“Es claro que el homicidio que se comete fuera de combate y aprovechando la indefensión de la víctima, para traer a colación apenas uno de los muchos casos en los cuales no hay ni puede establecerse conexidad con el delito político, no es susceptible de ser favorecido con amnistía e indulto dado su carácter atroz, ni podría por tanto ser materia de diálogos o acuerdos con los grupos guerrilleros para su eventual exclusión del ordenamiento jurídico penal ni de las sanciones establecidas en la ley”.
Por su parte, la jurisprudencia emanada de esta Corte, al analizar el fenómeno del concierto para delinquir y la rebelión, ha dicho que:
“La rebelión y el concierto para delinquir se repelen entre sí, son excluyentes: El concierto es precisamente todo lo contrario de la rebelión, ya que en ésta los autores persiguen fines ‘sociales’ y el bien común, al paso que en aquél los propósitos de la delincuencia se tornan meramente individuales, egoístas, y en estas condiciones un grupo así concertado constituye un franco y permanente peligro para los coasociados en general y sin distinción, mientras que, en principio, la delincuencia política (rebelión, etc.) tiene como objetivo de ataque el aparato estatal”8.
Y aunque en auto del 26 de noviembre de 2003, la Sala estimó que:
“(….) si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes.
“De lo contrario, se caería en el contrasentido de predicar el concurso entre el concierto para delinquir respecto de los actos de ferocidad y barbarie y la rebelión respecto de los que persiguen fines altruistas, sin tener en cuenta que unos y otros fueron realizados debido precisamente a su pertenencia al grupo insurgente y ejecutando las políticas trazadas por la dirección de la organización”9.
“Por el contrario, si los diversos comportamientos son escindibles, de manera que algunos de ellos son realizados por varias personas concertadas para cometer delitos en beneficio puramente individual, egoísta, sin ningún nexo con la militancia política, y otros, ejecutados por esas mismas personas, se materializan en tanto miembros de la organización subversiva, el concurso entre el concierto para delinquir y la rebelión surge con nitidez.
Posteriormente, en auto del 19 de mayo de 2004, precisó ese criterio para aceptar el concurso entre los delitos de rebelión y concierto para delinquir en los siguientes términos:
“(…) , es claro que para resolver la colisión (entre un juez especializado y uno ordinario) debe seguirse cuidadosamente el recaudo probatorio, pues de él deben desentrañarse tres aspectos importantes: a) La pertenencia de los sindicados a un grupo subversivo, bien sea milicias, guerrilla, comandos populares, etc., que tenga una finalidad política y mediante el empleo de las armas pretenda derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, caso en el cual se habrá tipificado el delito de rebelión10. b) La comisión de delitos inmediatamente relacionados con la militancia política y con la ideología que promulgan, hipótesis donde éstos ilícitos concursarían con la rebelión. c) La incursión por miembros del grupo en pluralidad de tipicidades desligadas de la finalidad política, con fines individuales o egoístas, eventualidad que podría configurar el delito de concierto para delinquir.
“El ejercicio anterior, permitirá establecer si en el presente caso se procede por rebelión, o por concierto para delinquir, o por delitos comunes, o por los anteriores en concurso; pues es claro que en cualquiera de los casos los delitos comunes que se hubiesen cometido podrían concursar con la rebelión, o con el concierto para delinquir, o con ambos”.
En este antecedente, después de admitirse que existía prueba de que los procesados eran “milicianos” de las FARC, del ELN o de los CAP, y que estaban señalados como posibles ejecutores de multiplicidad de ilícitos, entre ellos, homicidios, extorsiones, desplazamiento forzado y terrorismo, siendo víctimas de tales punibles, indistintamente, la fuerza pública y la ciudadanía ajena al conflicto, la Sala concluyó que la asociación para cometer tales conductas tipificaba el delito de concierto para delinquir agravado, adjudicando la competencia al juez especializado trabado en el conflicto.
Véase entonces que la propuesta interpretativa que aquí se esgrime no es una posición novedosa en el tratamiento de los casos donde converge el delito político y la ejecución de conductas que rebasan su ámbito por parte de miembros de organizaciones armadas al margen de la ley.
Por lo tanto, si lo que quiso la Ley 975 de 2005 fue equiparar en un plano de igualdad a los guerrilleros y las autodefensas, reconociéndole a estos últimos un status de delincuentes políticos a través de la adición al artículo que tipifica la sedición, todo para contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, su juzgamiento deberá guiarse entonces por las pautas jurisprudenciales esgrimidas para el bando contrario, garantizando así la igualdad en la aplicación de la ley penal.
Por lo mismo, una reflexión contraria desconocería el principio de igualdad, pues conllevaría un trato más benévolo para los autores de crímenes que no clasifican como de naturaleza política, sólo por el hecho de su pertenencia a los grupos de las llamadas autodefensas, lo cual no es admisible ni tiene justificación alguna en la Carta Política.
Así las cosas la tipificación contenida en el inciso adicionado al artículo 468 del Código Penal, sólo abarca las situaciones en que los grupos armados al margen de la ley (llámese guerrilla o autodefensas) obran con la finalidad de interferir el orden constitucional y legal, atacando exclusivamente la operatividad de los poderes públicos, como por ejemplo, cuando no permitan la realización de una jornada electoral o la presencia de los jueces en un determinado territorio; pero nunca cuando trasciendan esos comportamientos a ataques directos contra las personas inermes, ajenas al conflicto.
En tales casos, la pertenencia a grupos armados al margen de la ley cuyas finalidades sean, entre otras, cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro, extorsión, desaparición forzada o conformar escuadrones de la muerte o de sicarios, entre otras posibles conductas, siguen cobijadas bajo la descripción del artículo 340-2 del Código Penal, como concierto para delinquir, independientemente, por supuesto, de los demás tipos penales que se lleguen a configurar en el caso concreto.
2. Solución del caso concreto
Como quedó reseñado en los antecedentes de esta decisión, WILSON DONCEL GARZÓN fue acusado como coautor del delito de concierto para delinquir en la modalidad de conformar grupos armados al margen de la ley, endilgándosele de manera concreta su pertenencia al Bloque Centauros de las Autodefensas Unidas de Colombia, dentro del cual se afirma que ocupa el rango de comandante “de Las Especiales de Sogamoso, nombre que se le asigna a los grupos dedicados a perpetrar homicidios selectivos”.
Por lo tanto, si la imputación consiste en conformar un grupo organizado para perpetrar “homicidios selectivos”, su pertenencia al grupo Centauros de las autodefensas no le da status político frente a la conducta que de manera específica se le imputa en este caso como para pretender que se le siga juzgando como un sedicioso.
Así las cosas, la imputación jurídica hecha en la resolución de acusación contra WILSON DONCEL GARZÓN como coautor del delito de concierto para delinquir con fines de conformar grupos armados al margen de la ley para cometer homicidios selectivos, permanece incólume, por lo que la competencia sigue en cabeza del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo.
En el anterior sentido se resolverá la colisión, y a dicho Juez se enviará el expediente, no sin antes advertir que la reforma introducida al artículo 468 del Código Penal se aplica desde la vigencia de la ley 975 de 2005, independientemente de que aún no haya entrado en funcionamiento la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz, ni se hayan designado los magistrados que ejercerán las funciones de control de garantías y juzgamiento, competentes para conocer de los procesos contra los eventuales desmovilizados que decidan acogerse a los beneficios de la ley, pues una cosa es la reforma al Código Penal que opera ipso facto desde su vigencia, y otra la aplicación de la alternatividad para los eventuales desmovilizados que quieran acogerse a la misma, lo cual, como lo afirma el Juez Primero Penal del Circuito de Sogamoso, se encuentra sometido al funcionamiento de las autoridades competentes para su aplicación y al envío del listado que el Gobierno Nacional deberá remitir a la Fiscalía General de la Nación (artículo 10º de la Ley 975 de 2005).
Por lo tanto, la reforma introducida en el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 al artículo 468 del Código Penal, fruto de la libertad de configuración penal de que goza el legislador, no está vinculado ni reservado para los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley (llámense guerrilleros o autodefensas) que decidan desmovilizarse, sino que modificó la ley sustantiva para todos sus destinatarios, en el sentido de tipificar como “sedición” la conducta de quienes “conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal”, dentro del contexto aquí analizado.
De esta decisión se informará al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. Declarar que la competencia para seguir juzgando la conducta punible imputada en este caso a WILSON DONCEL GARZÓN radica en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, despacho al que se remitirá el expediente.
2. Enviar copia del presente auto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, para su información.
Comuníquese y Cúmplase
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
ACLARACION DE VOTO
Con el debido respeto y acatamiento por la decisión de mayoría, me permito manifestar que comparto la determinación adoptada en cuanto resuelve declarar que la competencia para seguir juzgando al procesado WILSON DONCEL GARZÓN radica en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo.
No obstante, tal como fue expuesto de mi parte en el curso de los debates orales, debo reiterar mi criterio en el sentido de que la jurisprudencia de esta Corte ha sido persistente en indicar que la calificación del mérito del sumario o su equivalente, vincula al juzgador quien debe adelantar el juicio acorde con la tipificación del comportamiento impartida por el Fiscal, y que sólo por excepción, el juez puede negarse a conocer del asunto cuando advierta que el Fiscal ha incurrido en error en la calificación jurídica de la conducta, y que la correcta determina una variación en la competencia11.
Sólo “en este evento le es permitido a la Sala, por vía de excepción, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la verificación de la existencia material del ilícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado”12.
En el presente caso, ninguno de los colisionantes afirma que la Fiscalía hubiere incurrido en error en la calificación jurídica de la conducta determinante de la variación de la competencia, sino que fundan la colisión en la circunstancia de haber aparecido una nueva realidad jurídica que según el Juzgado Especializado, convierte en delito de sedición, de competencia del Juzgado del Circuito, algunas de las conductas que en el artículo 340 del Código Penal aparecen definidas como concierto para delinquir.
Como quiera entonces que no se trata de error en la calificación jurídica del comportamiento, y en este caso se imputó al procesado el delito de concierto para delinquir y no el de sedición, ello, en mi criterio, resultaba suficiente para advertir que la competencia para conocer de la fase de juzgamiento corresponde al Juzgado Penal del Circuito Especializado.
Esto si se toma en cuenta que a mi modo de ver, el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 no modificó, derogó o subrogó el artículo 340 del Código Penal que define el delito de concierto para delinquir; tampoco modificó la competencia para conocer de este comportamiento, radicada en los jueces penales del circuito especializados, sino que simplemente adicionó el artículo 468 del Código Penal en el sentido de hacer extensivas las consecuencias punitivas del delito de sedición a quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal.
No puede perderse de vista que el concierto para delinquir “es un delito que afecta el bien jurídico seguridad pública; sus móviles son egoístas, individuales; la finalidad de los integrantes –cometer delitos – se colma en concreto cada vez que perpetran un delito; los asociados no tienen como objetivo el establecimiento jurídicamente reconocido, sino a la sociedad.”13
En tanto que la sedición, al contrario, por ser delito de naturaleza política, se enmarca dentro de los comportamientos que ponen en peligro el régimen constitucional, cuya finalidad de quienes lo realizan es apenas impedir transitoriamente, mediante el empleo de la violencia ejercida por medio de las armas, la vigencia de la Constitución Política o la aplicación de las leyes, o a cualquier autoridad pública el ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de las resoluciones administrativas o las decisiones judiciales que profiera, con independencia de la consecución o no de los fines pretendidos 14. No tiene, entonces, por finalidad afectar a la población civil, cometer delitos comunes o aquellos calificados como de lesa humanidad, como tampoco realizar conductas de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato.
Cada uno de dichos comportamientos, en consecuencia, trae delimitado el bien jurídico que pretende tutelar, la seguridad pública, en el caso del concierto para delinquir, y el régimen constitucional y legal, en el evento de la sedición. Cada cual tiene establecido su propio objetivo, su propia tipicidad, y sus propias características de antijuridicidad, que resultan suficientes para atribuirles absoluta independencia y alcance.
Significa lo anterior, que la sola atribución de la condición de autores de sedición para “quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa” a términos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, o, en otras palabras, tan sólo porque pertenecen a “grupos armados al margen de la ley” según previsión contenida en el artículo 340 del Código Penal, con independencia de la finalidad perseguida por la asociación ilícita, de los otros delitos que hubieren podido realizar, o de los resultados de su accionar, resulta insuficiente para que la Corte pueda calificar la conducta como delito político o como delito común, sobre todo si se tiene en cuenta que el bien jurídico es el que le confiere sentido al tipo penal y el que define la teleología de la conducta, más allá de su simple expresión material.
No puede dejarse de considerar que el asunto en que se propone el conflicto, corresponde a un proceso en curso con su propia dinámica, cuyo desarrollo puede o pudo servir para afianzar la convicción del juez en un sentido determinado.
En tales circunstancias, es allá, en el interior del proceso, donde el juez, contando con todos los elementos de juicio, con la posibilidad de examinar la plenitud de la actuación procesal y de la actividad probatoria, así como las alegaciones de las partes, puede optar por poner fin al proceso condenando o absolviendo por el delito de concierto para delinquir, o prorrogar su competencia si tal fuera el caso y condenar por el de sedición previsto en la ley de justicia y paz, siempre y cuando encuentre acreditados los supuestos fácticos de la mencionada disposición, esto es, la militancia del autor del comportamiento en un grupo guerrillero o de autodefensa, y la orientación en el accionar de los concertados, a la interferencia del orden constitucional y legal.
A este respecto se ofrece pertinente resaltar que el ordenamiento procesal confiere al juzgador variadas oportunidades para esclarecer cuál efectivamente fue la conducta realizada por el procesado y cuál la norma o normas sustanciales aplicables al caso, pudiendo incluso hacer uso de la facultad oficiosa en materia probatoria (art. 401 de la Ley 600 de 2000), ejercer la posibilidad de variación de la calificación jurídica provisional (art. 404 ejudem), prorrogar su competencia (art. 405) o incluso proferir el fallo reconociendo la operancia de una atenuante, excluyendo una agravante, o por una calificación jurídica diversa, según corresponda proceder, como así ha sido reconocido por la Corte15, pues, como allí se indicó, “habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas”.
A esta misma conclusión se arriba (en el caso de que se dé alguno de los supuestos referidos precedentemente), si se toma en cuenta que en el pronunciamiento que viene de ser mencionado, se precisó que “frente al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, si la conducta sigue siendo delito en la nueva legislación, pero cambia el nomen iuris, no es necesario variar la calificación, pues ésta sólo puede serlo cuando se incurrió en error al proferir el pliego de cargos, o por prueba sobreviniente, y aquí la calificación dada fue la correcta, al tenor de la ley entonces vigente, sino que, simplemente, la adecuación típica del comportamiento se modificó en la nueva ley”.
Por razón de lo expuesto, insisto en mi criterio, sentado y reiterado, además, por la jurisprudencia, en el sentido de que si no existe error en la calificación jurídica de la conducta, la acusación vincula al juzgador y por supuesto a la Corte, sin que pueda llegar a ser desconocida so pretexto de un conflicto de competencias propiciado tras considerar que la norma sustancial aplicable al caso es otra distinta de la señalada en la acusación.
Proceder de modo contrario por parte de la Corte, implica desde mi punto de vista no sólo correr el riesgo de atribuir la condición de delincuente político a quien carece de ella, o de negarla a quien sí la tiene, sino que también resulta desconociendo la facultad constitucionalmente atribuida a la Fiscalía de investigar los delitos y calificar las conductas, usurpando la función juzgadora y resolviendo el caso con prescindencia del juez natural.
MAURO SOLARTE PORTILLA
MAGISTRADO
Fecha ut supra.
1 Sentencia de constitucionalidad C-1404, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis.
2 “Elementos de Derecho Penal”, Lerner, Bogotá, 1961, págs. 148 y 149
3 Auto del 25 de abril de 1950, M. P. Agustín Gómez Prada.
4 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa
5 Gaceta del Congreso No. 221 de 2005.
6 Gaceta del Congreso No. 275 de 2005.
7 Ibídem
8 Auto del 23 de octubre de 1990, M. P. Guillermo Duque Ruiz
9 Radicado 21.639, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
10 Artículo 467 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
11 Auto de 10 de septiembre de 2003. Rad. 21.343. M.P. DR. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
12 Auto de 19 de mayo de 2004. Rad. 22103. M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
13 Auto de 10 de septiembre de 2003. Rad. 21.343. M.P. Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN.
14 Cfr. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal Español. Ramón García Albero. Ed. Aranzandi. Pg. 1559.
15 Auto de febrero 14 de 2002. Rad. 18457. M.P. Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA.