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Proceso No 23568
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 052
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio del dos mil cinco (2005).
VISTOS
Mediante sentencia del 14 de febrero del 2005, el Tribunal Superior de Bogotá declaró a la doctora Ana Elvia Hernández Hernández penalmente responsable del concurso de delitos de concusión y prevaricato por acción agravado, cometidos en su condición de Fiscal Seccional de esta ciudad.
Le impuso 114 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de 166 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2003 y la pérdida del empleo o cargo público. La eximió del deber de indemnizar perjuicios. Finalmente, le negó la condena condicional y la prisión domiciliaria.
La Sala resuelve la apelación interpuesta por el defensor.
HECHOS
Mediatos
Carlos Eduardo Piarpuzán Reina formuló denuncia contra unas personas que dijeron pertenecer a la policía nacional, porque abusivamente llegaron a su taller de mecánica, penetraron, afirmaron que los vehículos que allí se encontraban eran robados, agregaron que unos cilindros de gas que también se hallaban en el lugar serían usados con fines terroristas, lo intimidaron con armas de fuego, lo mismo que a un primo suyo que lo acompañaba, y luego le espetaron que para evitar la judicialización de lo descubierto les entregara una alta suma de dinero. Como no podía hacerlo de inmediato, acordaron que lo haría a plazos, circunstancia que aprovechó el denunciante para comunicar lo acontecido a las autoridades. El asunto llegó posteriormente al conocimiento de la fiscalía 328 seccional, regida por la doctora Ana Elvia Hernández Hernández.
Inmediatos
Mediante “Informe de Policía Judicial” del 30 de septiembre del 2003, Giovanny Gutiérrez Medina, Jefe de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación, y el investigador César Correa Bonilla, pusieron en conocimiento de la fiscalía que el señor Joselín Barrera Pinto se había hecho presente en esa dependencia para afirmar que en la Fiscalía 328 Seccional, a cargo de la doctora Ana Elvia Hernández Hernández, cursó un proceso en su contra, dentro del cual fue favorecido con preclusión de la investigación, y que -a raíz de esta determinación- servidores de esa entidad, a través de sus contactos, los abogados Jairo Gómez Santamaría y Miguel Hernández Oviedo, le estaban exigiendo dinero por el beneficio logrado.
El Fiscal 70 remitió copias de la actuación para que la Fiscalía del Tribunal realizara las averiguaciones sobre la funcionaria aforada. Simultáneamente –en relación con los abogados- ordenó varias pruebas, entre ellas, interceptaciones y grabaciones de los diálogos de quienes contactaran al ofendido, así como “diligencia de señalamiento en álbum fotográfico”.
Joselín Barrera Pinto fue escuchado en declaración el 3 de octubre del 2003. Dijo que los abogados le habían pedido treinta millones de pesos para darle a la fiscal con el fin de que decidiera a su favor. Reunió ocho millones que fueron entregados a los profesionales del derecho, quienes siguieron presionando por la suma restante. En los primeros días de agosto le mostraron el “borrador” de una resolución de preclusión.
Añadió que a finales de ese mes los togados le informaron que como la funcionaria habría de ser trasladada, se había visto obligada a proferir la providencia y exigía el pago de la totalidad del dinero. Una noche comparecieron en dos vehículos, a uno de los cuales subió. Allí estaba la doctora Ana Elvia Hernández Hernández, quien le dijo que, temerosa de que los letrados la “tumbaran”, había acudido personalmente a cobrar lo adeudado. Parte de la conversación fue grabada por el testigo.
En la misma fecha, el Fiscal Seccional practicó diligencia de reconocimiento fotográfico sobre tres álbumes y el sistema de la planta de personal de la Dirección Seccional de Fiscalías. Con la presencia del Ministerio Público, el señor Barrera Pinto señaló a la doctora Hernández Hernández.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la investigación, el 30 de enero del 2004 la procesada fue acusada por el concurso de delitos de concusión y prevaricato por acción, previstos en los artículos 404 y 413 y 415 del Código Penal del 2000, Ley 599, respectivamente.
Finalizado el debate público, se profirió el fallo anunciado.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Concluyó que se reunían las exigencias para condenar a la doctora Ana Elvia Hernández Hernández como autora de los delitos de prevaricato por acción agravado y concusión, porque se demostró que:
1. Al momento de producirse los actos investigados, la procesada ejercía como Fiscal 328 Seccional, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y otras Garantías y en esa condición le fue asignada la investigación seguida contra Joselín Barrera Pinto, César Julio Acosta Castro y Marlon Javier Rojas Arciniégas por el delito de extorsión, dentro de la cual, el 19 de agosto del 2003, resolvió abstenerse de proferir medida de aseguramiento en su contra y precluir en su favor.
2. Una decisión judicial no podía ser fundamentada, como dijo la sindicada, en una directriz administrativa encaminada a la descongestión de los despachos.
3. Dentro del proceso por extorsión, el escrito del investigador del “Gaula” contenía informaciones que debían ser investigadas por la fiscalía, sin que ello hubiera ocurrido, tales como:
(a) Los agentes implicados estaban asignados a servicios de aviación policial en el aeropuerto de “Guaymaral”, y no a perseguir bandas de desguazadores o de traficantes de drogas, como explicaron.
(b) Cuando un superior llamó la atención a Joselín Barrera Pinto, inicialmente no dio explicación pero luego pidió disculpas por el error cometido.
Se imponía, entonces, llamar a declarar al comandante que suscribió ese informe, pero la ex fiscal no lo hizo, y optó por precluir, cuando del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal surgía que esa decisión sólo era viable si no existía posibilidad alguna de investigación.
4. La ex funcionaria se limitó a contrastar las versiones del denunciante con las de los procesados para terminar otorgándoles credibilidad a las de éstos, sin analizar otras circunstancias que pudieran conferirle prevalencia a los cargos.
5. Los vacíos probatorios existentes impedían la demostración de la causal a la que se acudió para extinguir la acción penal, al extremo que uno de los defensores se mostró extrañado con la determinación, pues estaba convencido de que sus clientes serían afectados con medida de aseguramiento porque había elementos de juicio suficientes para ello.
6. La doctora Ana Elvia Hernández Hernández al proferir su providencia del 19 de agosto del 2003 incurrió en la conducta de prevaricato por acción.
7. El abogado Jaime Gómez Santamaría, pesimista sobre la suerte de sus defendidos –los procesados por extorsión-, les comunicó que lo mejor era buscar un acercamiento con la ex fiscal para lograr una decisión favorable. Por ello, Joselín Barrera Pinto contactó a Miguel Hernández Oviedo, de quien por el apellido se creía era familiar a la doctora Hernández Hernández. Aquél, dada la amistad existente, averiguó con ésta sobre la existencia del proceso.
8. Joselín Barrera Pinto contó a la justicia sobre los dineros pedidos y entregados a cambio de la decisión que los favorecía. Acosta Rojas y Rojas Arciniégas negaron el hecho por el miedo de resultar involucrados en cuanto la iniciativa que pudieron tener en la oferta de dinero.
9. Por su formación judicial, Barrera Pinto no solo denunció para librarse de quienes le exigían cumpliera con la entrega de la suma adeudada, sino que grabó parte de las conversaciones, lo cual indicaba que sus afirmaciones estaban revestidas de seriedad.
10. No se estableció fehacientemente que los sindicados de extorsión ofrecieran pagar por la providencia y Hernández Oviedo afirmó que la fiscal accedió a proferirla a cambio de una suma. Por ello se estructuró una concusión y no un cohecho.
11. Los descargos de la acusada no eran admisibles por sus incongruencias, contradicciones e inconsistencias:
11.1. Dijo que optó por la preclusión porque las pruebas no daban margen para una resolución distinta. Pero hubo vacíos probatorios que no quiso llenar y que generaban dudas.
11.2. Afirmó que prácticamente no atendió las indagatorias, pues fueron recibidas por sus empleadas. Por tanto, a partir de ese exclusivo hecho, no podía haber reconocido a Joselín Barrera Pinto cuando se acercó a dialogar con ella, lo que obligaba a colegir que ya conocía su identidad.
11.3. No era creíble su explicación en cuanto Hernández Oviedo la llevó a casa de Barrera Pinto con la excusa de que un hermano suyo estaba interesado en adquirir su vehículo. En ese tipo de negocios sucede lo contrario: el vendedor lleva el vehículo para que el potencial comprador lo observe.
11.4. La doctora Hernández Hernández afirmó que quiso convencer a los sindicados para que confirieran poder al abogado Hernández Oviedo con la finalidad de que adelantara una acción contencioso administrativa. Este comportamiento necesariamente era de inducción o constreñimiento, porque la relación fiscal-procesados no podía tener influencia sobre el ánimo de estos.
11.5. Las frases suyas grabadas no guardaban relación con esa excusa, sino que indicaban claramente que pedía el dinero por la ayuda brindada en el proceso penal. Esto es, coincidían con los cargos hechos por Joselín Barrera Pinto.
12. El abogado Hernández Oviedo dijo que la ex fiscal sí le entregó un borrador o proyecto de decisión. Por consiguiente, el denunciante fue corroborado, como también lo fue en lo relacionado con que la funcionaria quiso presionarlo con la entrega del remanente, circunstancia que también resultaba evidente en la grabación.
13. Las necesidades económicas de la funcionaria y la urgencia de retirarse de la entidad antes que aceptar un traslado explicaban tanto su aquiescencia a exigir, por medio del abogado Hernández Oviedo, dinero a los sindicados, como que hubiese ido en busca de Joselín Barrera Pinto para ponerle de presente que le cumpliera porque estaba “de afán”.
14. La excusa de la sindicada consistente en que todo obedecía a un montaje por la persecución desatada en su contra dentro de la fiscalía resultaba fantasiosa, porque ninguna de las pruebas indicaba que servidores de la institución se hubiesen confabulado con Barrera Pinto y Hernández Oviedo para generar los cargos.
Al fijar la sanción, el Tribunal, como delito base para aplicar las reglas del concurso, partió del de concusión. Dedujo como circunstancias de mayor punibilidad las del artículo 58.9.10 del Código Penal, esto es, “obrar en coparticipación criminal” y “la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”, y como atenuante la “carencia de antecedentes penales” (artículo 55.1, ibídem). Por ello, decidió ubicarse en los dos cuartos medios, es decir, de 84 a 108 meses de prisión, fijando el primer límite.
Realizó el mismo ejercicio para el prevaricato agravado, y se ubicó en 59 meses, tope inferior del primer cuarto medio.
Finalmente, a los 84 meses señalados por la concusión agregó 30 por el prevaricato para concluir en 114 meses, como pena principal imponible. Con idénticos criterios, estableció la multa en 166 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
EL RECURRENTE
Primero
El defensor solicitó la nulidad de lo actuado, con base en los siguientes motivos:
I. Violación del derecho de defensa
1. Como el Tribunal dijo que una petición de invalidación hecha por el apoderado inicial solo escondía el afán de desviar el proceso para eludir el fondo del asunto, es claro que de allí se deriva ausencia de defensa técnica.
2. En ninguna de las fases del proceso fueron tenidas en cuenta las pruebas que favorecían a la procesada, esto es, no hubo investigación integral.
3. El A quo negó la ampliación de los testimonios recibidos por considerarlos superfluos, con lo cual negó a la defensa la posibilidad de aclarar inconsistencias. Si hubiera accedido a la solicitud, se habría concluido que no había interés para favorecer.
4. Con un análisis imparcial de la prueba se habría concluido que Barrera Pinto faltó a la verdad.
5. No se verificó la explicación de la sindicada relacionada con que, engañada, se dejó conducir por Miguel Hernández, con el argumento de que un hermano de éste se encontraba interesado en comprarle el vehículo, pero que en realidad la llevó a casa del denunciante.
6. En la sentencia no se consideró el estudio realizado por la defensa. Los jueces simplemente se limitaron a expresar generalidades sobre su posición y callaron lo referente a que la investigación fue iniciada por funcionaria diferente, a que la acusada se redujo a practicar las pruebas ordenadas por ésta, a que ordenó acopiar otras y a que su valoración conjunta necesariamente conducía a la decisión adoptada.
7. El Tribunal omitió el análisis consistente en que el abogado Miguel Hernández Oviedo utilizó a la ex fiscal para conseguir dinero, con el auxilio de Saúl Quintero.
8. La grabación enseña palabras de la sindicada, pero no del denunciante, cuando ambas debían estar porque se trataba de un diálogo. Con ello se demuestra que hubo manipulación de la prueba.
II. Violación del debido proceso
El A quo no valoró las pruebas en su conjunto, de acuerdo con la sana crítica. Analizó lo actuado desde la óptica de la fiscalía, y con ello infringió la presunción de inocencia e hizo ineficaz el debate público.
1. Sobre la presunción de inocencia. La fijación de los hechos no dejó opción diversa a la condena; las pruebas fueron valoradas sesgadamente; se dio plena credibilidad a personas comprometidas con la conducta punible, en tanto le fue negada a quienes favorecían a la procesada, e, incluso, se ordenó investigación por falso testimonio.
2. Sobre la ineficacia del debate público. El Tribunal no hizo referencia a los puntos centrales de los argumentos del vocero y del defensor en la audiencia. Mientras tanto, sí se detuvo en los expuestos por la fiscalía.
Segundo
Subsidiariamente, pidió la absolución de la procesada, “teniendo en cuenta que ninguno de los delitos imputados existió”. Como razones, expuso:
I. Sobre el prevaricato
Tras reseñar los elementos acopiados en el proceso por extorsión, concluyó que con base en ellos jamás podría afirmarse que la investigación se orientó para beneficiar a los indagados. Agregó que la preclusión obedecía exclusivamente a la apreciación de las pruebas.
II. Sobre la concusión
1. La condena por este delito se fundamentó en la confesión de Miguel Hernández Oviedo, cuyo valor probatorio es inexistente, pues se trata de un delincuente con antecedentes por un delito similar. Urdió una estafa y para concretarla utilizó a la ex fiscal, de quien con engaños se hizo acompañar a casa de Joselín Barrera Pinto, tiempo después de que hubiera sido proferida la preclusión.
La confesión de este es inadmisible pues se hallaba influenciada por los aspectos mencionados, dirigidos por su interés en obtener un resultado que lo favoreciera. Por eso lanzó semejante infamia en contra de la ex funcionaria. Si sus palabras obedecieron a una estrategia para evadir su propia responsabilidad, no tienen validez alguna.
2. Luego de presentar un cuadro sobre la situación emocional de la acusada para la época de los hechos, incluida la persecución de que fue víctima por parte de las directivas de la fiscalía, afirma que fue capturada en un allanamiento oprobioso y que después fue conducida a rendir indagatoria en estado de alteración, circunstancia que permitía un fácil manejo del interrogatorio. Quiere demostrar lo anterior, arguyendo que la procesada llegó al extremo de reconocer una voz como la suya, sin que previamente hubiera escuchado la grabación, cuando la prueba pericial concluía que ésta era imposible de cotejar.
Se está, entonces, ante una falsa confesión, lograda por medio de un cuestionario bien manejado y sacando provecho a la inferioridad de la procesada.
3. Joselín Barrera Pinto, por sus conocimientos judiciales, no podía ser engañado con el argumento de que se anularía un cierre (que nunca se profirió) y que se echaría para atrás una preclusión ya ejecutoriada.
4. Si a la procesada le hubiera asistido algún interés, habría aparecido en escena desde el comienzo. Sin embargo, quien manejó todo fue Miguel Hernández, en tanto la funcionaria solo figuró al final.
5. La entrega de un supuesto borrador de providencia fue otra de las argucias de Hernández Oviedo, porque solo exhibió 4 ó 5 hojas, cuando la decisión constaba de 14.
CONSIDERACIONES
La Sala ratificará la sentencia recurrida. Para hacerlo, seguirá los lineamientos del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal del 2000. De acuerdo con esta norma,
En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.
Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.
I. Sobre las nulidades
1. El reclamo sustentado en la falta de defensa técnica, hecho con fundamento en un argumento al margen del Tribunal, es inadmisible.
En efecto, las palabras introductorias del A quo en su fallo en el sentido de que las peticiones del anterior apoderado, encaminadas a lograr la invalidación del trámite, “han constituido evidentemente más un esfuerzo para tratar de minar la validez del proceso, queriendo desviar la atención hacia la superficie antes que sobre el fondo del tema investigado”, de ninguna manera tienen el alcance que pretende el impugnante.
Solo una ilación extremadamente delgada permitiría inferir de ese enunciado que la frase plasmada en la sentencia apuntaba a una falencia en la asesoría técnica. Lo único que afirmaba era que la estrategia escogida por el abogado era la de mostrar supuestas irregularidades con el fin de lograr la nulidad y dilatar la averiguación de la verdad.
La referencia, entonces, solamente evidenciaba la táctica del profesional que, equivocada o no, reprochable o no, era solo eso. En modo alguno se dirigía a tachar de negligente su actitud al punto de considerarla equivalente a falta absoluta de defensor.
2. Lo relacionado con la inexistencia de investigación integral porque se negó la ampliación de unos testimonios ya fue resuelto en las dos instancias. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 25 de agosto del 2004 (radicado 22.316), contestó lo siguiente, que hoy reitera, pues las razones de hecho y de derecho no han variado:
1. No coincide con la verdad procesal el argumento defensivo apoyado en que durante la instrucción la parte defensiva no tuvo oportunidad de controvertir las pruebas trasladadas, pues estas obraban en los folios desde el comienzo de la investigación y fueron el soporte del inicio de tal fase. Así, a lo largo de la investigación y el juicio han podido ser consultadas por los intervinientes.
La sindicada y su apoderado tuvieron conocimiento preciso de tales elementos. Desde su temprana intervención procesal –en la indagatoria- supieron de su existencia y contenido.
De tal manera que la ausencia de una providencia que ordenara el traslado de esos medios de prueba no habría producido ninguna afectación puesto que lo sustancial, lo material, lo que importaba para respetar las garantías de las partes, era tener conocimiento claro y preciso del material, posibilidad cognoscitiva que se hallaba habilitada desde el comienzo de la investigación.
2. La fiscalía recibió las declaraciones cuya ampliación se reclama, previo señalamiento de fecha y hora, por medio de resoluciones conocidas con antelación por la acusada y por el defensor, quienes no consideraron necesaria su intervención.
Se ratificará la decisión que negó ampliar los testimonios, puesto que las pruebas que pueden ser repetidas en el juicio son aquellas respecto de las cuales las partes no han tenido la posibilidad jurídica de ejercer el contradictorio, como emana del artículo 401 del Código de Procedimiento Penal. Y esto, como se acaba de explicar, no sucedió en el evento estudiado.
Equivocadamente, por lo demás, el apelante considera que la única forma de controvertir las pruebas de cargo testimoniales es la del contra interrogatorio.
Lo cierto es que esa especie del derecho a la defensa se ejerce oponiendo otros elementos de juicio, ejerciendo la crítica sobre los mismos en las oportunidades procesales pertinentes y recurriendo las decisiones que ofrezcan un análisis contrario, entre otras posibilidades. Varias de estas estrategias fueron utilizadas en la vista pública y en la apelación.
3. Respecto de la obligación judicial de verificar las citas hechas por la indagada, el defensor no demostró cuál era la razón para que los jueces tuvieran que determinar si la funcionaria era propietaria o no de un campero.
El deber de constatación, como es obvio, tiene que ver con aquellos hechos y circunstancias indefectiblemente vinculados con el objeto de la investigación.
Como de las pruebas se infería con fundamento el motivo real que tuvo la procesada para acudir a la casa de Joselín Barrera Pinto, no era menester averiguar a quién correspondía el dominio sobre un vehículo.
Si el apelante entendía que esa prueba era imprescindible, debió hacer la propuesta correspondiente en el momento procesal oportuno. Como no lo hizo, mal puede ahora predicar irregularidad alguna, menos de carácter sustancial.
Pero, se reitera, si con base en testimonios y en una grabación el Tribunal comprobó que la visita de la ex fiscal a la casa de Joselín Barrera Pinto obedecía exclusivamente a cobrar el resto del dinero adeudado porque lo había favorecido con la preclusión, resultaba intrascendente para los fines del proceso establecer si la dama era dueña de un campero y si en verdad lo tenía en venta.
4. El fallo recurrido sí se ocupó de los argumentos de la defensa.
En principio, como es elemental, todo el discurso jurídico desarrollado en la sentencia contiene una respuesta, pues si la defensa aspiraba a una absolución y el texto de la sentencia encaminaba probatoria y jurídicamente hacia una condena, es claro que de esa forma se contestaba, clara y precisamente.
Así lo dejó sentado el Tribunal cuando afirmó que “Los alegatos de la defensa, vocero y procesada encontrarán respuesta en el análisis que más adelante se consigna”.
Sobre el punto concreto que causa inconformidad, el A quo hizo pronunciamiento concreto. Por oposición a la queja defensiva, se detuvo en la demostración de por qué la decisión preclusiva contrariaba la ley, luego de explicar que era necesario el aporte de pruebas que permitieran dilucidar las dudas existentes, y que éstas precisamente impedían la aplicación del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, norma que exigía demostración de la causal. Con ello, como es lógico, se contestaba a la defensa, que planteaba lo contrario.
El Tribunal, puntualmente, con esas palabras, no explicó si Miguel Hernández Oviedo pudo o no ser quien realizó toda la conducta y si, antes de engañarla, utilizó a la procesada como una estrategia más para hacerse a los dineros de Barrera Pinto.
Pero ello no significa que no hubiera estudiado el tema. Si de manera razonada, con apoyo en el análisis integral de las pruebas, dedujo que mancomunadamente sindicada y abogado decidieron pedir dinero por la providencia de preclusión, y que aquella entregó un borrador de la decisión al letrado y acudió personalmente a exigir la entrega del remanente, según lo demostraron sus palabras grabadas, es evidente que tal análisis entrañaba respuesta a la postura defensiva y negación a la afirmación según la cual la ex funcionaria fue utilizada como un “instrumento ciego”.
5. Sobre la infracción a las reglas de un proceso como es debido, tampoco asiste razón al apoderado.
Que el Tribunal hubiera partido de los cargos formulados por la fiscalía, no comporta parcialidad ni lesión alguna. Por el contrario, ese era su deber, porque el estudio que debía hacer se dirigía a concluir si procedía o no la condena, precisamente con base en si los cargos hechos en esa pieza procesal estaban o no demostrados.
6. Que la fijación de los “hechos” por parte del A quo coincidiera con la decisión finalmente adoptada, es apenas natural, pues ellos se establecen a partir del análisis judicial previo que lleva al juzgador a la convicción o certeza sobre lo realmente acaecido.
De cualquier manera, la opinión contraria al respecto, y un modo diverso de ver las pruebas, no generan lesión al debido proceso. Son aspectos propios de la controversia, que no generan nulidad sino que se resuelven con la confirmación o revocatoria del fallo de primera instancia.
Como el impugnante no tiene razón, y como no se percibe ninguna irregularidad sustancial dentro del proceso, no se acepta la propuesta de anulación.
II. Sobre las conductas punibles
1. El prevaricato
Se afirma que dentro del proceso seguido por el delito de extorsión la procesada no se inclinó por favorecer a los procesados y que, por tanto, se imponía la preclusión.
De la revisión de las copias del expediente por tal delito, resulta que:
a) En su denuncia, Carlos Eduardo Piarpuzán Reina hizo un relato claro y preciso de los actos extorsivos llevados a cabo por los imputados, concretó las placas de los automotores utilizados, los números telefónicos desde donde fue llamado, y citó como testigos a Heraldo Mahecha, a la “señora del segundo piso”, a dos vigilantes, y a Luis Alberto Quitiaquez Erira.
b) Mediante informe del 20 de febrero del 2003, un investigador del Gaula de la Policía puso de presente las averiguaciones realizadas con base en la denuncia. Dijo que escuchó a varias de las personas citadas por el ofendido, que verificó que las placas correspondían a vehículos de la policía que estaban asignados al suboficial Joselín Barrera Pinto para su trabajo en Guaymaral, y que éste en principio no supo explicar su presencia en sede diferente y luego ofreció disculpas.
c) El investigador que suscribió el documento, Ernesto Vera Contreras, rindió declaración. Se ratificó en el escrito y agregó que estuvo en la base aérea Guaymaral, donde vio los automotores y que el oficial al mando llamó a Barrera Pinto, a quien preguntó si sabía lo que pasaba, y éste, luego de callar, ofreció disculpas y admitió que sí había llamado varias veces al ofendido, pero que no le había solicitado dinero, sino que éste se lo ofreció.
d) La declaración de Quitiaquez Erira en parte corroboró la denuncia, pues personalmente fue abordado por varias personas que le exigieron ubicara al ofendido con el fin de que “arreglara las cosas”, y le dijeron que él podía resultar implicado.
e) El agente Ángel Antonio Torres Argüello declaró que en desarrollo de un operativo llegó al lugar y encontró a los imputados, policías del servicio aéreo, quienes le informaron que tenían conocimiento de unos vehículos que se hallaban en el inmueble, tras lo cual se fueron. En el mismo sentido rindió testimonio el capitán Orlando Ortiz Sandoval.
Estas versiones igualmente ratificaban parte de los cargos del denunciante, porque confirmaban que los sindicados, ajenos al grupo de automotores, estaban en el sitio. Y de la versión del oficial se desprende que su presencia era irregular, porque agregó que cuando explicó a aquellos que iba a informar lo sucedido a sus superiores, estos le dijeron que se retiraban sin problema alguno y así lo hicieron.
f) El 3 de marzo del 2003 el Jefe de Área de Aviación Policial hizo saber que los sindicados se encontraban al servicio de esa Unidad y que el día de los hechos no estaban cumpliendo ninguna misión especial. El documento aportaba un elemento adicional para admitir que la queja decía la verdad, por cuanto la presencia de los agentes en sitio y tareas no autorizados, evidenciaba que se dedicaban a actividades ilegales.
g) Las indagatorias de Joselín Barrera Pinto –pensionado de la policía nacional-, Marlon Javier Rojas Arciniégas –conductor de vehículos- y César Julio Acosta Castro –conductor instructor al servicio de la policía nacional- mostraban aspectos indicativos de su mendacidad que cuando menos merecerían aclaración.
En verdad, el primero, respaldado por los restantes, dijo que su presencia en el taller del denunciante obedeció a que casualmente por una vía observó un carro con un aviso ofreciéndolo en venta y con un número de teléfono, al cual -expuso- se comunicó y se contactó con el quejoso. Estos hechos debieron ser dilucidados con Piarpuzán Reina. Además, esas explicaciones sobre cómo llegó al sitio de los hechos, resultaban opuestas a las de sus compañeros de la policía que conocieron el caso.
h) A partir de esos elementos de juicio, el 19 de agosto del 2003 la ex Fiscal 328 Seccional resolvió la situación jurídica de los procesados. Al hacerlo, se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento y precluyó la investigación en su favor. Luego de que en 10 folios reseñara los medios de prueba, en los restantes tres plasmó las siguientes razones:
. La versión del ofendido no era creíble, porque si desde el 13 de febrero comenzaron las maniobras extorsivas no resultaba lógico que solo el 18 procediera a denunciar lo sucedido. Agregó:
quizás le asiste razón al señor Defensor cuando asegura que lo que pretendía era desviar la atención… para él demostrar que era inocente respecto de la existencia de esos vehículos en su bodega, o… que los habían dejado terceras personas en arreglos allí en su taller y que él nada tenía que ver con la procedencia de los mismos.
. El denunciante no pudo cambiar de sitio los automotores, como era su intención, porque fue sorprendido por la policía.
. Los indagados acudieron en horas del día en los vehículos oficiales sin esconder nada y se identificaron con sus placas.
. Por tanto, “este Despacho considera que contra los señores sindicados no existe ningún testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicio o documento que indique que estaban cometiendo el delito de extorsión…”.
. Solo existían la denuncia de una persona a quien le fueron encontrados varios vehículos desguazados; el testimonio de su primo Quitiaquez Erira, quien convivía con aquel a pesar de lo cual se mostró ajeno a lo que sucedía; la declaración de Ángel Antonio Torres, quien vio los vehículos, cuya presencia los sindicados explicaron porque estaban cumpliendo una cita para adquirir un carro ofrecido en venta, hecho éste que corroboraron varias personas.
. El denunciante no probó nada contra los sindicados, “por cuanto solo existe su dicho no soportado con ningún testimonio ni prueba documental”.
. Si realmente agentes de la policía realizaban la extorsión, resultaba imposible que llegaran en los carros de la Institución.
. Al momento del operativo, los sindicados acudieron a verificar lo de la venta del carro, y no tuvieron inconveniente en identificarse.
. Ni la materialidad del delito ni la responsabilidad estaban probadas “en autos y por el contrario abundan las pruebas que los exoneran de ello”.
. “Finalmente y dado el caudal probatorio en autos se debe ordenar la preclusión”.
i) Esos fueron los únicos argumentos de la ex funcionaria. Confrontados con el material probatorio y con los aspectos resaltados por la Sala, que surgían de una lectura desprevenida de las fojas del expediente, la conclusión solo puede ser una, opuesta claro está a los descargos de la doctora Ana Elvia Hernández Hernández y a los de su defensor: se alejó de manera abrupta de la ley.
En efecto, existe prevaricato cuando el servidor público emite resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley.
Lo manifiesto es lo que se presenta con claridad y evidencia, lo que es patente, que está al descubierto, que es notoriamente visible. La exigencia legal apunta, entonces, a que la simple comparación entre la ley con lo expresado en la providencia debe mostrar incuestionable la ilegalidad de la última. Si la contrariedad nace luego de elaborados análisis, la atipicidad del comportamiento deriva incuestionable, en cuanto no es ostensible.
De la observación desprevenida se desprende que los argumentos de la ex fiscal para nada hicieron referencia a los temas probatorios y jurídicos que surgían de las pruebas aportadas, tal como lo ha resaltado la Sala.
La ex funcionaria se limitó a acoger, sin mayor crítica, lo expuesto por la defensa. Partió, sin más, de que los sindicados decían la verdad. Solo miró los aspectos que favorecían sus dichos y dejó de hacerlo frente a los ya mencionados, que sin duda alguna demostraban la verdad de la denuncia, que había sido respaldada por diversas circunstancias.
Llegó al extremo de suponer circunstancias para desacreditar al denunciante, como que “quizás” “lo que pretendía era desviar la atención de los investigadores” sobre la presencia de vehículos en su taller; o como que “no pudo cambiar el sitio de los rodantes, como era su intención”. Lo cierto es que, de una parte, dentro del proceso por extorsión ninguna de aquellas excusas fue siquiera insinuada; y, de la otra, que la ex fiscal tampoco comprobó ese propósito, que dio por real.
No leyó en su integridad los testimonios de Quitiaquez Erira y Torres Argüello. Se redujo a citar sus nombres para inferir que ningún aporte de trascendencia hacían, cuando, según dejó sentado la Sala, suministraron aspectos de importancia que ratificaban los cargos del denunciante y que, al menos, debían ser clarificados.
El argumento basado en que era imposible que los agentes utilizaran los carros oficiales y se identificaran, es deleznable. Lo primero, porque identificación como tal, no hicieron; solamente dejaron ver alguna placa para que se supiera su condición, además de que no portaban uniforme. Nótese que su identidad fue posible a través de reconocimientos fotográficos; y lo segundo, porque es claro que no esperaban ser descubiertos y los carros fueron dejados afuera, no a la vista del denunciante. Pero una vecina, alertada por éste, tuvo la precaución de anotar una placa.
La actitud de los procesados ante la presencia de sus similares que realizaban un operativo, fue todo, menos la natural que resaltó la providencia. Ya se dijo cómo el oficial al mando del citado operativo se vio precisado a “amenazar” a los imputados con informar a sus superiores sobre su presencia. Por lo demás, resultaba apenas obvio que se identificaran ante quien dirigía el procedimiento.
j) La fiscal estaba obligada a refutar las imputaciones que emanaban de aquellos elementos de juicio. Sin embargo, incumplió su deber, pues no lo hizo.
En resumen, la ex fiscal dejó de lado la siguiente normatividad de la Ley 600 del 2000:
Artículo 20. El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.
Ya se hizo referencia a varios aspectos que debían ser dilucidados.
Pero también, en la resolución de apertura de diligencias preliminares del 21 de febrero del 2003, suscrita por funcionaria diferente a la acusada, se ordenó escuchar, entre otras personas, a Heraldo Mahecha, Orlando Ortiz Sandoval y Mauricio Villalba Gallardo.
Nada hizo la procesada para cumplir esa orden, a pesar de lo cual por vía directa precluyó la instrucción. Y, por el contrario, el 18 de junio de ese año, en respuesta a un pedido de la defensa, ordenó recibir los testimonios citados por ésta, los cuales recaudó.
Se observa, en consecuencia, que sí hubo una inclinación natural de favorecimiento a los sindicados de extorsión.
Artículo 39. La preclusión de la instrucción procede en cualquier momento, siempre que aparezca demostrado que, en el caso analizado, la conducta no existió. Ya se dejó en claro que no existía la certeza exigida y que, por el contrario, diversos elementos de juicio ratificaban la veracidad de los hechos denunciados.
Artículo 232. Las decisiones judiciales se deben fundar en las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. Las desconoció en su integridad.
Artículo 234. El funcionario judicial debe actuar imparcialmente en la búsqueda de la verdad real. No lo hizo. Solamente consideró los aspectos benéficos, desconoció las pruebas de cargo y se negó a practicar las ya ordenadas.
Artículo 238. Las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Desatendió el mandato.
Artículo 329. El término máximo para la instrucción en eventos como el estudiado, que se ocupaba de tres (3) sindicados, era de veinticuatro (24) meses.
Había pruebas ordenadas, cuya práctica era imperiosa, así como aspectos que podían y debían ser aclarados. La ex funcionaria no cumplió con esa obligación, a pesar de que entre la apertura formal de investigación –2 de mayo del 2003- y la decisión de cesar el procedimiento –19 de agosto del mismo año- escasamente transcurrían tres meses y medio, esto es, que aún le quedaban más de veinte (20) meses para averiguar lo realmente acaecido y tomar una decisión ajustada a derecho y a lo realmente probado.
Ese apresuramiento, inexplicable frente al caso concreto, solo se entiende por el nítido interés en beneficiar a los sindicados con una providencia que se alejaba de la ley.
Artículo 356. Como existía un testimonio creíble, respaldado por otros elementos de juicio, la ex fiscal tenía el deber de decretar la detención preventiva de los indagados o, por lo menos, de explicar y demostrar que la medida no era necesaria, en los términos del artículo 355 del Código de Procedimiento Penal.
La confrontación de las normas y de las pruebas, con los argumentos expuestos en la resolución cuestionada, muestra que estos se retiraron bastante, y manifiestamente, de aquellas.
2. La concusión
a) No es cierto que esta conducta punible se hubiera estructurado exclusivamente a partir del testimonio de Miguel Hernández Oviedo.
El fundamento principal fue la denuncia de Joselín Barrera Pinto, respecto de quien el Tribunal, en forma sensata, concluyó que narró lo realmente acaecido.
A ese elemento agregó las grabaciones logradas por éste, las que atinadamente consideró legítimas y que, reconocidas por la procesada, demostraban sin incertidumbre alguna que ésta exigía a aquel el cumplimiento del pago de la totalidad del dinero que debía entregar a cambio de la providencia preclusiva.
Finalmente, como prueba de cargo, el Tribunal esgrimió las inconsistencias en las posturas de la acusada.
En estas condiciones, la declaración de Miguel Hernández Oviedo, mirada con recelo, solo sirvió al A quo para ratificar los anteriores medios de prueba, especialmente en lo relacionado con que la ex funcionaria accedió a dictar la providencia a cambio de un dinero.
b) La defensa argumenta que la situación económica y emocional de la sindicada ante lo aparatoso de su captura, la pudieron llevar a una “falsa confesión” y a reconocer como suyas las palabras de la grabación.
Para responder, basta señalar que en la indagatoria inicial la doctora Hernández Hernández negó los cargos y, luego de escuchar la grabación, dijo que desconocía como suyas las palabras que de esta surgían. En ese momento, cercano a la aprehensión, podría ser aceptada la tesis de sus condiciones emotivas inferiores. No obstante, se mostró segura, respondió coherentemente y rechazó las imputaciones. Por tanto, razonablemente se infiere que para ese entonces había superado la supuesta crisis.
En esas condiciones, en la segunda sesión su situación necesariamente era mejor. Además, su cambio de postura se dio, no como consecuencia de un interrogatorio, sino que de un momento a otro, encontrándose en uso de la palabra, decidió “manifestar exactamente como fueron los hechos”.
Esa nueva posición tampoco significaba “confesión”. Simplemente, ante la evidencia de la grabación, dijo que acompañó a Miguel Hernández con el fin de convencer a Joselín Barrera Pinto de que le confiriera poder para la demanda contencioso administrativa, y explicó que sus palabras estaban dirigidas a ese fin. De tal manera que no aceptó su responsabilidad, sino que intentó acomodar su situación a las evidencias que se le ponían de presente.
c) Tampoco coincide con la verdad procesal la afirmación según la cual la acusada reconoció la voz grabada como suya, sin que hubiera oído la grabación. Este hecho ocurrió en la primera sesión, en la cual rechazó esas palabras como propias. Pero ya en la segunda, espontáneamente, sin que estuviera siendo cuestionada por ese hecho, decidió referirse al tema y admitir que sí era su voz, pero que la finalidad era ayudar a su amigo a conseguir el poder.
d) Si en su momento la fiscal dijo a Joselín Barrera Pinto que anularía el cierre y variaría la calificación provisional si no le cumplía con el pago del remanente, es claro que con sus palabras se obtenían efectos intimidatorios, a pesar de que sabía que no podía hacerlo, primero, porque la investigación nunca había sido cerrada, y segundo, porque la decisión en firme no admitía la nulidad.
De lo expuesto se deduce sin duda alguna que la doctora Hernández Hernández cometió los delitos de prevaricato por acción y concusión.
III. Sobre las penas impuestas.
Para respetar debidamente las garantías componentes del debido proceso, la Sala modificará oficiosamente las sanciones impuestas por el Tribunal.
Obsérvese:
1. Por principio, el juzgador está obligado a respetar los parámetros determinados por la fiscalía al formular la acusación.
Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala, como se verá un poco más adelante.
La fiscalía, en la resolución acusatoria del 30 de enero del 2004, no imputó a la procesada ninguna circunstancia de mayor punibilidad. Se concretó a tipificar las conductas en los artículos 404 (concusión) y 413 y 415 (prevaricato por acción agravado).
Sin embargo, el Tribunal, para fijar las penas, dedujo dos de las causales genéricas establecidas en el artículo 58 del Código Penal: la 9ª, “obrar en coparticipación criminal”; y la 10ª, “la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”.
Sobre este tópico, la Sala ha dicho:
La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí.
Así, por ejemplo, puede recordarse que la Corte, cuando despuntaba este decenio, dejó sentado con absoluta claridad que cualquier clase de circunstancia de agravación, específica o genérica, debía estar contenida en la resolución de acusación o su equivalente, al señalar que
“la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido”.
“Como ha sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante normas sacramentales predeterminadas, pero tampoco suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (Cfr. Casación de 30 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). (Sentencia del 4 de abril de 2001, Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll)”.
Es por eso que en la hora de ahora, de cara a una muy reciente reforma del proceso penal colombiano, contenida en la Ley 600 de 2000, la Corte ha dado en reconocer que en la acusación debe estar vertida, de manera clara, diáfana e inequívoca, tanto la imputación fáctica (atribución de la conducta objeto de reproche con la exacta indicación de todas sus circunstancias), como la jurídica (señalamiento preciso de las normas que recogen de forma abstracta aquellos condicionantes fácticos).
Esta última doctrina, que matizaba una que antecedía, según la cual no era necesario que las circunstancias genéricas de agravación objetivas o no valorativas estuvieran especificadas en la acusación para que pudieran deducirse en la sentencia, la mantuvo la Corte hasta el fallo del 23 de septiembre de 2003, cuando, con ponencia del Magistrado Herman Galán Castellanos (radicación 16.320), concluyó que las circunstancias de agravación deben estar en la acusación de modo fáctico y jurídico.
Este criterio viene siendo reiterado de modo sistemático, pues,
“Si bien la Sala tradicionalmente había sostenido, como corresponde a las providencias citadas por el Tribunal, que bastaba en el pliego de cargos con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, amplió su criterio en pronunciamiento de 23 de septiembre de 2003 (Cfr. Rad. 16320, M. P. doctor Galán Castellanos)”.
“A partir de esta decisión se viene en exigir que tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación –genérica y específica- debe ser determinada diáfanamente en la resolución de acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico”.
“Este criterio se reitera nuevamente en esta ocasión para señalar que el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que configura la circunstancia aludida, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia. Como está dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagrada. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación”. (Auto segunda instancia, del 5 de febrero de 2002, radicación 21.942, Magistrado Ponente Mauro Solarte Portilla)” (sentencia de casación del 9 de junio del 2004, radicado 20.134).
Además de lo dicho, la Sala de Casación Penal ha dejado sentado que si la estructuración de los delitos de prevaricato y concusión –en este caso- exige su ejecución por un sujeto activo calificado –un fiscal delegado-, mal se puede esgrimir esa misma situación como causal de agravación, pues en tal caso la vulneración al principio de prohibición de doble valoración resulta evidente, porque el mismo elemento es tomado como parte del tipo penal y, a la vez, como criterio para aumentar el castigo (véase sentencia de única instancia del 23 de febrero del 2005, radicado 19.762).
Es claro, entonces, que la procesada fue sorprendida, como que no se le permitió defenderse de esas circunstancias que le generaban una pena mayor, como en efecto sucedió, porque a partir de ellas y de una de atenuación, “la carencia de antecedentes penales”, la Corporación concluyó que se debía ubicar en los dos cuartos medios: de 84 a 108 meses en la concusión, y de 59 a 105 meses en el prevaricato agravado.
Para los dos supuestos dijo que las penas, individualmente consideradas, debían estar en el tope mínimo de los cuartos escogidos, en su orden, 84 y 59 meses de prisión.
2. Como en este caso no es posible argüir circunstancias de agravación, siguiendo los criterios de dosificación del A quo, la pena para cada conducta debe ubicarse en el cuarto mínimo y, dentro de éste, en el tope menor: 6 años para la concusión y 3 para el prevaricato agravado (artículos 60, 404, 413 y 415 del Código Penal). En razón del concurso, entonces, habrá de partirse de 6 años (72 meses).
Para aplicar el aumento “hasta otro tanto”, por la concurrencia de conductas, el Tribunal adicionó 30 meses, en el entendido de que al prevaricato podían corresponderle 59; esto es, agregó un 50,8% de esos 59 meses.
Por tanto, como realmente al prevaricato individualmente le podrían ser fijados 3 años de prisión, se tiene que el 50,8% de este guarismo equivale a 1,52 años, esto es, 18,24 meses (18 meses, 7 días).
La pena de prisión quedará, entonces, en 90 meses y 7 días. El mismo lapso será el de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Con los mismos lineamientos, la multa debe partir de 50 salarios (la cifra menor para la concusión), aumentados en el 50,8% de otros 50 (el mínimo para el prevaricato), para un total de 75,4 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2003.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Modificar el fallo del 14 de febrero del 2005, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de que las penas de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa que debe cumplir la doctora Ana Elvia Hernández Hernández, serán de 90 meses y 7 días para las dos primeras, y de 75,4 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2003 para la última.
2. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás.
Notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Permiso
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Permiso
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria