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Proceso No 22531
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 043.
Bogotá D.C., junio primero (1°) de dos mil cinco (2005).
VISTOS
Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GUILLERMO GONZÁLEZ DE LA CRUZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, de fecha 29 de enero de 2004, por cuyo medio confirmó en lo esencial la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, del 30 de noviembre de 2001, que lo condenó por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos formales.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
A través de informes elaborados por la Oficina Seccional de Auditoría de la Administración de Justicia de Cali, se revelaron irregularidades en el trámite de los contratos 056 del 24 de noviembre de 1997, suscrito con “Osorio Gálvez y cia. Ltda.”; contrato 057, del 29 de diciembre de 1997 con el representante de “XEROX” en Colombia por el arrendamiento de once máquinas fotocopiadoras por valor de $ 85.037.843,oo; en las órdenes de servicio 369 con la firma “CONTRATOS Y PERSONAL”, para la prestación del servicio de aseo, por valor de $ 43.286.188,oo; 347, 052 y 073 en relación con el mantenimiento de algunos vehículos; 386 con la firma INDUASEO; 071 de febrero 26 de 1998, para la reparación y mantenimiento de una fotocopiadora y, en el contrato de prestación de servicios 033 suscrito con “INGERESERCOP”, en todos los cuales intervino GUILLERMO GONZÁLEZ DE LA CRUZ en su calidad de director de la Oficina de Administración Judicial, Seccional Cali.
Con fundamento en los hechos anteriores, se dispuso inicialmente abrir investigación previa y, luego, se decretó la apertura formal de la instrucción, en cuyo marco fue vinculado, mediante diligencia de indagatoria, GUILLERMO GONZÁLEZ DE LA CRUZ, contra quien se dictó medida de aseguramiento de detención de preventiva como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos esenciales.
Clausurada la instrucción, se calificó el mérito del sumario el 20 de febrero de 2001 con resolución de acusación en contra del sindicado como presunto autor del delito que sustentó la medida detentiva.
La etapa de juzgamiento correspondió adelantarla al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, despacho que, una vez surtido el trámite legal pertinente, dictó sentencia el 30 de noviembre de 2001, por cuyo medio condenó al procesado como autor penalmente responsable del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a las penas principales de cinco (5) años de prisión, multa de 12.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por 15 meses y, a la accesoria de pérdida de empleo público u oficial, al tiempo que lo absolvió del pago de perjuicios.
Impugnada la anterior decisión por la defensa del procesado y el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Cali, mediante providencia de fecha enero 29 de 2004, la confirmó en lo esencial “con la MODIFICACIÓN de que la PENA ACCESORIA DE INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS, se impondrá por el mismo término de la pena principal”, atendiendo solicitud del sujeto procesal últimamente referido.
Contra esta determinación del Tribunal, el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, el cual sustentó mediante la demanda que se somete a consideración para su admisibilidad formal. LA DEMANDA
Tres cargos formula el defensor técnico del procesado en la demanda contra el fallo de segundo grado. Los dos primeros con fundamento en la causal primera por violación indirecta (principal) y directa (subsidiario) de la ley sustancial y, el último, por nulidad.
Los argumentos que presenta el actor en sustento de sus pretensiones, son del siguiente tenor:
1. Cargo primero. Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación de las pruebas:
Para el actor, esta forma de violación generó la aplicación indebida de los artículos 146 del estatuto penal sustantivo, modificado por el 1° del Decreto 141 de 1980, 1° y el 57 de la Ley 80 de 1993, por medio el cual se sanciona el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos formales; así mismo, de los artículos 24, 39, y 40 de la referida Ley 80, el 3° del Decreto 855 de 1996 y el 25 del Decreto 679 de 1994, disposiciones que transcribe en su integridad.
En el capítulo siguiente, que denomina del “error y su demostración”, transcribe los planteamientos contenidos en la sentencia impugnada respecto de las anomalías encontradas en la tramitación del contrato 057.
Luego pasa al contrato 056 e indica que éste no se llevó a cabo por mutuo acuerdo entre las partes y que en su reemplazo se realizó la orden de servicios 389 del 25 de noviembre de 1997, cuyo objeto era el mantenimiento preventivo de las máquinas fotocopiadoras; posteriormente, se ocupa de la orden de servicio 369 del 30 de diciembre de 1997, recordando las condiciones contractuales.
En relación con el contrato 057 precisa que se trata de un contrato de formalidades plenas, que de acuerdo con su monto exige dos ofertas, según se estipula en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, requisitos que a su juicio, “fueron cumplidos a cabalidad, pues el contrato fue de 494.39 salarios mínimos legales mensuales, se adjuntaron las dos ofertas y se celebró contrato por escrito” y, si bien hubo una adición, ésta no superó el 50 %, por lo que la autorización existente en ese sentido fue legal.
Señala igualmente que el Tribunal incurrió en un error al afirmar que la adición posterior de este contrato constituyó un solo acto jurídico “y que por lo tanto lo que inicialmente se pactó de (sic) 494.39 salarios mínimos legales mensuales paso a 610.99 salarios mínimos legales mensuales”. A su modo de ver este yerro fue “manifiesto”, pues al adicionarse el contrato inicial la limitante es que no pase del 50 % de su monto, sin que en momento alguno se hable de salarios mínimos, condicionamiento que “es apenas lógico porque no se está ante una nueva contratación sino ante un contrato que se realizó con todos los requisitos de Ley y además se encuentra en la etapa de ejecución”; de ese modo, agrega, no es un nuevo contrato y por ello se equivoca el fallador cuando considera que debía contratarse nuevamente y a partir de allí otorgó carácter delictivo al comportamiento.
Además, en la etapa de ejecución del contrato, cuando se adicionó, no se pactó la entrega de anticipos por monto superior al 50%, conforme lo señala el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80, lo que le permite concluir que el Tribunal confundió la entrega de los anticipos con su pago. Se incurrió así en un error “de interpretación y de sentido común” .
Ello llevó a que el Tribunal recayera “en error de hecho al tomar unos contratos legalmente constituidos y autorizados por la Ley y darle el alcance de violación a la Ley Penal cuando esto no ha sucedido”.
Acto seguido, se refiere al contrato 056 y la orden de servicios 389, cuyo tramite se regula de conformidad con los artículos 24 y 39 de la Ley 80, el 3° del Decreto 855 de 1994 y el 99, numeral 3°, de la Ley 270 de 1996, exigiendo únicamente que el representante legal consulte los precios del mercado. Sin embargo, acota, el Tribunal pasó por alto estas normas “y que si las hubiera analizado y visto los requisitos tenía que haber entrado a absolver, porque esa orden es legal como lo preceptúan las citadas normas”.
En lo que respecta con la orden 389, indica que era de contratación directa sin formalidades plenas y que, de acuerdo con su cuantía, tenía como exigencia exclusivamente consultar con los precios del mercado, pero el ad-quem derivó responsabilidad penal asimilando equivocadamente esta orden a un contrato administrativo con formalidades plenas.
Adicionalmente, “el sentenciador incurre en falsear en que la contratación (sic) se había estipulado pagar por anticipado la suma de $ 2.172.716, frase que no aparece en la orden de contratación y por ese medio le da a un hecho que no existe el carácter de delito cuando brilla por su ausencia” a lo que agrega que se canceló y que en el comprobante de egreso se certificó el pago por adelantado, cuando en realidad éste no es parte del contrato “y si allí se escribió que pagó por anticipado, es simplemente una afirmación sin connotación”, pues lo que realmente evidencia es que se está haciendo un pago y nada más.
Acto seguido, alude a la orden de servicios 369, precisando que el fallador aplicó indebidamente el artículo 146 del ordenamiento sustantivo penal al señalar que su valor fue de $ 43.288.188 y que debía pagarse por anticipado, como se estipuló en la orden, lo cual en su criterio es “irreal a todas luces”, dado que en el contrato no se pactó ese pago. Así, en torno a la orden 369 por cuantía de 212.36 salarios mínimos, su procedimiento encajaba en la contratación directa sin formalidades plenas, bastando con la presentación de más de dos ofertas.
La contratación que va de 100 a 300 salarios, continua, se regula conforme al artículo 3°, inciso primero, del Decreto 855 de 1994, que únicamente exige la presentación de dos ofertas, como en efecto se verificó en este caso y sin que se hubiera estipulado pago por anticipado, en sentido contrario a lo que sostuvo el Tribunal, motivo por el cual colige que se cumplieron los requisitos previstos en la ley.
Los errores reseñados son de tal magnitud, según el demandante, que distorsionaron la prueba. De esa forma, “en los contratos se hicieron figurar pagos anticipados cuando no fueron pactados”; además, se confunde un contrato con todas las formalidades y que autoriza adición con el pago de los anticipos y con la modalidad que sólo exige consultar los precios del mercado.
En virtud de lo expuesto, solicita se profiera fallo de reemplazo para que se revoque la sentencia proferida en primera instancia y, a consecuencia de ello, se absuelva a su defendido.
2. Cargo segundo. Violación directa de la ley sustancial “por ostensible y manifiesto error en la selección de la norma, lo cual determinó la falsa adecuación típica a los hechos”:
Señala el censor que el sentenciador incurrió en “graves juicios de interpretación de la norma, pues se le dio un alcance al artículo 146 del Código Penal que no trae”, derivado de haber considerado que los contratos se celebraron sin atender a los requisitos legales “pero todos fueron cumplidos tanto en la etapa de celebración del contrato que culminó con su firma, igual ocurrió con los contratos de contratación directa. Luego, si el señor GONZÁLEZ cumplió con todos los requisitos legales en los contratos, es ahí donde el tribunal cometió el error al aplicar una norma por extensión que no tiene ese alcance”.
Como el comportamiento de su representado se ajustó a la ley, agrega, se “incurrió en error al aplicar el Art. 146 del C.P. porque entre los verbos rectores que trae la norma no esta (sic) establecido como delito el comportamiento de GUILLERMO GONZÁLEZ DE LA CRUZ, es decir aplicó una norma inexistente, porque si no hay delito no puede entrar el juzgador a sentenciar”.
Por el contrario, señala, se dejó de aplicar el artículo 39 del ordenamiento procesal que se refiere a la preclusión de la investigación, por tratarse de una conducta atípica.
Con fundamento en lo anterior, depreca la casación del fallo y, a consecuencia de ello, se profiera sentencia absolutoria.
3. Cargo tercero. Nulidad:
Sostiene que para los efectos del tipo penal por el que fue condenado su defendido “se entiende por empleado oficial es el que (sic) ha sido nombrado por Decreto o Resolución y ha tomado posesión de su cargo ante el respectivo funcionario”. En este proceso, indica, no se acreditó esa calidad, por cuanto no se aportaron ni el decreto ni el acta de posesión.
Por tratarse de una norma imperativa que no señala una facultad discrecional, cuando el fallador presume esa calidad vulnera el debido proceso, lo que entraña nulidad “de pleno derecho desde la resolución de apertura de la investigación”, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda, es necesario señalar que la presentación de los cargos de la demanda no se ajusta al denominado principio de prioridad que rige el medio extraordinario de impugnación.
Según este principio, se ha dicho en forma reiterada por la Sala, las censuras deben proponerse de acuerdo con la cobertura procesal que generen. Significa lo anterior que, conforme con los efectos previstos en el artículo 217 de la Ley 600 de 2000 (en el mismo sentido 229 del Decreto 2700 de 1991 y 13 de la Ley 553 de 2000), si la eventual prosperidad del cargo entraña la nulidad de la actuación procesal o de la sentencia, dicha pretensión ha de ser formulada prevalentemente respecto de la que contrae el proferimiento de un fallo de reemplazo.
En otras palabras, el efecto de la nulidad de la actuación procesal o de la sentencia -pretensiones demandables por la causal tercera de casación- debe proponerse en forma prioritaria sobre la que tiene asidero en la causal primera -que no entraña ningún efecto invalidante-; de contera su estudio se impone preferente, pues en el evento de verificarse, haría innecesario el estudio de los demás reparos.
En el mismo orden de ideas, si son varios los cargos formulados al interior de la causal tercera, es preciso que se propongan de acuerdo con su nociva incidencia procesal.
Lo anterior lleva a la Sala a apartarse del orden en que el actor presenta los cargos formulados contra la sentencia, para en su lugar ocuparse en primer lugar del que enderezó por la causal tercera, so pretexto de vulneración de la garantía del debido proceso y cuyo efecto, según el actor, se remonta a la declaratoria de la nulidad desde la apertura de instrucción. Posteriormente, se acometerá el estudio de los demás cargos, que formula por la vía de la causal primera, en el mismo orden previsto en la demanda.
1. Cargo tercero de la demanda. Nulidad por violación al debido proceso:
Es evidente que el cargo que formula el actor por nulidad de la actuación procesal “a partir de la resolución de apertura de investigación”, no se allana ni técnica, ni conceptualmente a una tal propuesta.
Sobre la técnica para emprender el ataque de nulidad en sede extraordinaria, que corresponde a la causal tercera de casación –la cual ni siquiera cita el actor-, se ha dicho que si bien su acreditación es más flexible que la demostración de las otras causales, también lo es que exige del demandante exponer con precisión, claridad y nitidez la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, así mismo, debe especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio y la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
En el asunto que concita la atención, fácil se colige que el punto sobre el cual descansa la inconformidad plasmada en el cargo no tiene ninguna relación con la salvaguarda de garantías fundamentales que socavan el debido proceso, como lo indica el casacionista y, en consecuencia, no ostenta la entidad de generar el efecto que le atribuye, en el sentido de que se invalide la actuación procesal desde el momento mismo en que se decretó la apertura formal de la investigación.
La controversia que someramente se plantea en la censura gira en torno de la supuesta falta de demostración de la calidad de servidor público de GUILLERMO GONZÁLEZ DE LA CRUZ, en tanto al proceso no fueron allegados el decreto de nombramiento del mencionado, ni el acta de posesión que la corroboren.
Es claro que esa pretensión estaría orientada a demostrar que la conducta es atípica por no concretarse uno de sus elementos (sujeto activo calificado), aspecto que no es compatible con la eventual vulneración del debido proceso que postula el actor y que debió plantear por la causal primera de casación, por aplicación indebida del precepto que sanciona la conducta punible por la que fue condenado su defendido.
Así las cosas, si el tema que se propone no se aproxima a los motivos de nulidad previstos en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 (304 del Decreto 2700 de 1991), es evidente que no existe correspondencia entre los fundamentos expuestos y la causal de casación invocada, circunstancia que atenta contra la necesaria claridad y precisión que se exige legalmente de la censura para su admisión.
2. Primer cargo de la demanda. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la valoración de las pruebas:
Se ha señalado por la Sala que cuando el demandante tenga como propósito demostrar que en el fallo se ha incurrido en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de un error de hecho en la valoración de las pruebas, sobre la cual se cimienta esta censura, es necesario establecer si a éste se llegó con ocasión de un falso juicio de existencia, de raciocinio o de identidad, lo cual no se logra determinar en el reparo objeto de análisis. Para tal efecto, conviene recordar los matices que caracterizan a estas alternativas del error de hecho:
El primero se genera cuando un medio de prueba es excluido de la valoración que efectúa el juzgador no obstante resultar incidente de cara al fallo que se controvierte (ignorancia u omisión) o porque el juzgador lo inventa o crea a pesar de que no existe materialmente en el proceso, otorgándole un efecto trascendente en la sentencia (suposición o ideación).
A su turno, el segundo yerro se origina cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo los postulados de la sana crítica (raciocinio) y, el último, cuando la tergiversa o distorsiona su contenido objetivo para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente (identidad). En todos los casos, debe tratarse de prueba trascendente, esto es, que tenga la entidad de modificar las declaraciones contenidas en la decisión de forma favorable para quien lo alega.
Para la prosperidad de cualquiera de ellos, surge como condición necesaria que el actor se detenga en concretar la prueba sobre la cual recae el defecto que atribuye. Así, debe identificar la probanza ignorada si se trata de un falso juicio de existencia por omisión; o la supuesta, en los casos de falso juicio de existencia por suposición; o aquélla valorada en desatención de los postulados de la sana crítica, si lo que se invoca es un falso raciocinio o; por último, la que fue objeto de distorsión, cuando se endilga un falso juicio de identidad.
Si el demandante no individualiza la prueba objeto del yerro que atribuye, resulta imposible verificar su concreción. En la censura que se somete a estudio tal situación se patentiza porque el casacionista se limitó a exponer su criterio personal orientado a demostrar la legalidad de los contratos suscritos por su defendido, a diferencia de lo que estimó el fallador, para quien el análisis probatorio condujo a la conclusión opuesta y olvidó centrarse en el tema que debía ocupar su atención en procura de demostrar la causal invocada.
El criterio personal y generalizado que el actor tiene de la prueba no sólo no se adecua a los postulados del error que invoca, sino que permite afirmar sin ninguna duda que en definitiva el censor no desarrolló el único cargo que propone con fundamento en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho. Además, esa postura se aparta totalmente de la naturaleza del recurso extraordinario de casación, al concebirlo simplemente como una instancia adicional dentro del proceso.
Por otra parte, la exposición de su criterio con miras a que se case el fallo impugnado, tampoco tiene la entidad de resquebrajar la presunción de acierto y legalidad que le gobierna y, en esa medida, su esfuerzo se torna infructuoso, máxime cuando lo que se logra advertir es que su única pretensión se circunscribe a señalar que en los trámites contractuales no se desconocieron las normativas que regulan la materia, en algunos casos sin siquiera exponer los razonamientos que llevan a esa conclusión; como cuando refiere al contrato 057, en donde se limita a hacer una trascripción de los argumentos del fallador y al abordar el 056 y la orden de servicios 369, bastándole con recordar las condiciones de la contratación; en los demás, porque simplemente discrepa de sus conclusiones desde su perspectiva personal, pero sin precisar el error de apreciación probatoria inherente a la causal de casación que esgrime.
Refuerza lo anterior, el hecho de que en algunos pasajes de la censura señala tangencialmente que la interpretación del Tribunal no es lógica, con lo cual parecería que intenta desarrollar un falso raciocinio, mas lo cierto es que ese cuestionamiento surge como comentario aislado y ayuno de fundamento, porque ni siquiera identifica las reglas de la lógica que a su juicio se vulneraron.
Al no existir claridad ni precisión sobre el tipo de yerro que adjudica al fallo y cuando lo único que en verdad aparece diáfano es que propende por la primacía de su criterio personal a fin de que se llegue a una conclusión diferente a la de la sentencia recurrida, impera colegir que la censura no reúne los requisitos formales exigidos para su admisión.
3. Segundo cargo de la demanda. violación directa de la ley sustancial.
Ha señalado la Sala que cuando de desarrollar violación directa de la ley sustancial, como en forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación, el actor está compelido a respetar los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión impugnada para así concentrar su atención exclusivamente en el error de juicio que sin mediación alguna recae sobre la norma sustancial, pues si pretende ventilar discusiones en derredor de la apreciación de la prueba o de los supuestos fácticos del fallo, para ella cuenta con la causal que por antonomasia se prevé, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial.
Pues bien, el censor con el objeto de estructurar su pretensión plantea una discusión probatoria, pues a diferencia de lo que concluyó el sentenciador, precedido de un análisis de los medios de convicción, considera en este caso que los contratos fueron tramitados con arreglo a las previsiones legales y que por consiguiente la conducta de su defendido no se tipifica en el delito por el que fue condenado, dado que no se actualiza ninguno de sus verbos rectores.
Dicha propuesta ha debido proponerse con fundamento en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, como lo hizo en el cargo previamente analizado, pero demostrando con suficiencia que el juzgador incurrió en un error de apreciación de los medios de prueba que lo condujo a aplicar indebidamente la norma que tipifica la conducta por la que se condenó a su defendido.
Adicionalmente, encuentra la Sala que el censor cuando alude a la norma sustancial vulnerada, esto es, el artículo 146 del anterior estatuto represor, que contenía el delito por el que fue condenado el procesado, señala equivocadamente que se “aplico (sic) una norma inexistente”, afirmación que riñe con la realidad porque si bien dicha norma ha dejado de tener vigencia con la entrada en vigencia del artículo 410 de la Ley 599 de 2000, que sanciona el mismo comportamiento, como claramente se expuso en el fallo, estaba en vigor para el momento de comisión de las conductas y se aplicó por favorabilidad dado resultar benéfica punitivamente para el procesado.
Tampoco es atinado en este caso referir a la vulneración del artículo 39 de la Ley 600 de 200, que prevé los eventos en que procede la preclusión de investigación y la cesación de procedimiento, porque no es el momento oportuno para ello cuando ya se ha proferido sentencia que define la responsabilidad de su prohijado.
Todo lo anterior conlleva colegir que este reparo, como los precedentes, no se sujeta a los presupuestos formales y técnicos del recurso extraordinario incoado.
El principio de limitación que regenta este medio extraordinario de impugnación, y que por vía legal encuentra consagración en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, impide a la Sala subsanar las incorrecciones anotadas en las que incurre el casacionista, la cuales atentan contra la fundamentación clara y precisa de los cargos que formula y, por consiguiente, conducen a colegir que no reúnen los requisitos formales previstos en el artículo 212 ibídem.
Por todo lo anterior, es evidente que la decisión que corresponde adoptar es la de inadmitir la demanda presentada por el defensor del procesado GUILLERMO GONZÁLEZ DE LA CRUZ y devolver el expediente al despacho de origen, como lo indica el artículo 213 ejusdem. Además, porque no se advierte que se haya incurrido en violación de garantías fundamentales que reclame la intervención oficiosa de la Sala.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de GUILLERMO GONZÁLEZ DE LA CRUZ, por las razones consignadas en la anterior motivación.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase,
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Comisión de servicio
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria