22458(06-04-05)

2005

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 22458  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado  Ponente   

MAURO    SOLARTE  PORTILLA   

Aprobado acta número 021  

Bogotá  D.C.,  seis  (6) de abril de dos mil  cuatro (2004)   

          Resuelve  la  Corte  el  recurso  de  apelación  interpuesto por el  defensor  del doctor Gabriel Darío Montoya  en contra de la sentencia proferida el 7 de mayo de 2004 por medio  de  cual la Sala penal del Tribunal superior de Manizales lo condenó a la penas  principales  de  tres  años  de  prisión  y pérdida del empleo, al declararlo  penalmente  responsable  de la comisión del delito de prolongación ilícita de  privación de la libertad.   

HECHOS  

          Mediante  sentencia del 8 de junio de 2001, proferida por el Juzgado  Promiscuo   Municipal   de  Filadelfia  (Caldas),  Carlos  Humberto  Marín  fue  condenado  a  purgar una pena principal de 21 meses de prisión al ser declarado  penalmente  responsable  de  la  comisión  del  delito  de  hurto  calificado y  agravado,  la  cual  comenzó  a  cumplir  desde  el  día  27  de  diciembre de  2000.   

          A  pesar  de  haber  cumplido  la  pena, el Señor Juez Municipal de  Filadelfia,    doctor    Gabriel    Darío   Montoya  Mora,  mediante  decisión del 4 de septiembre de 2002  decidió  oficiosamente  negarle al convicto la libertad y la redención de pena  por  trabajo  y estudio, decisión que de inmediato fue recurrida en reposición  y  subsidiariamente en apelación por el Señor Personero Municipal, teniendo en  cuenta que la pena se había purgado en su totalidad..   

          El  28  de  octubre  de  2002 el Juez se pronunció al respecto, y a  pesar  de  reconocer  que  el  convicto  había  cumplido  la pena, resolvió no  reponer  la  providencia  aduciendo que era incompetente para pronunciarse sobre  el  tema,  pero  si para negarle una vez mas la redención de pena por trabajo y  estudio.   

Marín  Loaiza  solo  recuperó  su  libertad  mediante  la  acción  de  habeas  corpus que en su nombre interpuso el acucioso  personero de Filadelfia.   

ACTUACION PROCESAL  

          1.  Con  fundamento  en  las copias que el  Juez   séptimo   penal   del  circuito  de  Manizales  ordenó  que  se compulsaran al resolver la acción de  habeas  corpus  interpuesta  por  el  Personero  de Filadelfia a favor de Carlos  Humberto  Marín Loaiza, la Fiscalía tercera delegada ante el Tribunal superior  de  Caldas  abrió investigación previa el 28 de noviembre de 2002 (fl. 36).   

          2.  El 28 de febrero de 2003, la Fiscalía  abrió  investigación penal en contra del Juez Gabriel  Darío   Montoya  Mora,  ordenó  vincularlo  mediante  diligencia   de   indagatoria   (fl.  218),  la  que se realizó el 30 de abril (fs.,  292),  y  el 29 de mayo del mismo año se clausuró la  investigación     penal    (fs.,    62).   

          3.  Mediante providencia del 11 de julio de  2003,  la  Fiscalía  tercera  delegada  ante  el Tribunal, acusó al Juez de la  comisión   del   delito  de  “prolongación  ilícita  de  privación  de  la  libertad”,  descrito  en el Título III, capítulo IV, artículo 175 de la ley  599  de  2000, que trata de la “Detención arbitraria” (fl. 75 a 91 cuaderno  2).   

          En  la acusación,  estimó  la  Fiscalía  que  cuando  la  libertad  de  una persona depende de la  verificación   del   cumplimiento  efectivo  de  la  pena  mediante  la  simple  constatación   del   transcurso   del   tiempo,   no  se  requiere  de  mayores  interpretaciones.  Por  lo  tanto,  si  el  condenado, como se comprobó, estuvo  detenido  por cuenta del proceso desde el día 27 de diciembre de 2002, es claro  que  tenía  derecho  a  su  libertad  desde el día 4 de septiembre y con mayor  razón  el  28  de  octubre  de  2002,  pues había sido condenado a 21 meses de  prisión.   

          Esa  negativa a reconocer la libertad no se puede justificar  –  argumentó  la  fiscalía  -,  como  lo  pretende  el Juez, con la excusa de que  tenía  una  carga  laboral  importante que atender y porque las certificaciones  sobre  estudio  en  prisión  por  parte  del  recluso  no  le  convencían.  Al  contrario,   lo   que   el  proceso  demuestra  es  una  actitud  persistente  y  sistemática  del  funcionario dirigida a negarle la libertad al convicto, sobre  la  base  de  exigencias  que  ninguna  norma  consagra,  tornando  ilícita  la  prolongación de la privación de la libertad del condenado.   

          Ninguna  excusa se puede aceptar  – se dice en la acusación -,  pues  las rebuscadas y acomodaticias interpretaciones normativas de las que hizo  gala  el  juez  lo que demuestran es su voluntad irrefrenable de obstaculizar la  libertad  del  recluso, lo cual no se compadece en un hombre con una experiencia  de mas de 17 años en la administración de justicia.   

          4.  Durante  la  diligencia  de  audiencia  preparatoria  el  Tribunal  Superior  negó  las  pruebas  que solicitó la  defensa  ante  su  notoria  inconducencia  e  impertinencia,  pues  con ellas se  pretendía  demostrar  el  cúmulo de trabajo y la bibliografía que el despacho  tenía  a  su  disposición  con  el  fin  de  enterarse de los últimos avances  jurisprudenciales (fs., 126 a 138).   

          5.  El 28 de enero de 2004 se llevó a cabo  la  diligencia  de  audiencia pública y el 7 de mayo del mismo año el Tribunal  superior   de  Manizales  se  pronunció  condenado  al  procesado  a  la  penas  principales de tres años de  prisión  y  pérdida  del  empleo como autor del delito que se le imputó en la  resolución acusatoria.   

          6.  Contra esta decisión en forma oportuna  el defensor del procesado interpuso recurso de apelación.   

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA  

          Al  haber  cumplido  Carlos  Humberto  Marín  Loaiza la pena que le  fuera  impuesta  y  no  haberle  otorgado  la libertad, como correspondía a ese  supuesto  objetivo,  el  doctor  Gabriel Darío Montoya  Mora,   Juez   Promiscuo   de  Filadelfia,  prolongó  ilícitamente la libertad del ciudadano Marín Loaiza.   

          Mediante  la  decisión del 4 de septiembre de 2002 el Juez le negó  al  condenado  el  derecho  a  su  libertad personal – cuando ya para esa época  había  cumplido 21 meses y 12 días de prisión -, propiciando que el Personero  Municipal  le  solicitará  la  reposición  de  la  decisión, sin que por ello  lograse  la  salvaguardia  de los derechos del convicto, pues aun cuando el Juez  reconoció  expresamente,  para  la  fecha  en  que  se  pronunció,  que había  cumplido  la  pena,  le  escamoteó  su  derecho declarándose incompetente para  decidir sobre ella, siendo su deber hacerlo.   

          Ante  semejante  evidencia,  el  comportamiento del Juez no se puede  justificar   solo   porque   a   él  se  le  haya  ocurrido  no  creer  en  las  certificaciones  expedidas  por  el  centro  de  reclusión  acerca  del  tiempo  trabajado  por  el  recluso, como lo dice, o porque no entendió debidamente las  disposiciones   de   derecho,   incurriendo   de  esa  manera  en  un  error  de  interpretación,  ya  que  en múltiples oportunidades su decisión de prolongar  mas  allá  del  tiempo establecido en la sentencia la privación de la libertad  del  convicto  es inequívoca, como se infiere del contenido de las providencias  que al respecto profirió.   

          En  su  lugar,  le  bastaba  al  Juez realizar una simple operación  aritmética  para concluir que la pena se había purgado, de manera que ese tema  no   requería  de  grandes  procesos  de  construcción  teórica  y  menos  de  farragosas  providencias  que  dejan  al descubierto que la voluntad del Juez no  era  otra  que  la  de  prolongar  ilícitamente  la libertad de quien ya tenía  derecho a ella.   

          Es  mas, teniendo en cuenta que al condenado se le había reconocido  un  mes  y  tres  días  de  redención  por  trabajo, el sentenciado llevaba en  prisión  2  meses  y  cuatro días mas del requerido para obtener su libertad a  cuenta  de  la  tozuda postura del juez acusado, que no se justifica con base en  los errores de interpretación que aduce.   

          Menos  se  ha  de  justificar la conducta con el argumento de que no  era  competente para decidir la solicitud de libertad, porque teniendo en cuenta  su  amplia  trayectoria  podía  entender  cabalmente  que  era a él a quien le  correspondía resolver la petición.   

             FUNDAMENTOS    DEL    RECURSO    DE  APELACION   

          Para  la  defensa  el Juez se equivocó. En efecto, en el auto del 4  de  septiembre  de  2004,  el  funcionario  señaló  que  desde  el  día 17 de  diciembre  de  2004 el procesado llevaba efectivamente privado de la libertad 15  meses  y  19  días, tiempo al cual le agregó un mes y tres días de redención  por  trabajo, para un total de 16 meses y 19 días. También se equivocó cuando  le  negó  la  rebaja  de  pena  de  38 días mas por estudio, sobre la base los  enormes   vacíos   que   a   su   juicio  presentaban  las  certificaciones  al  respecto.   

          Además,  pese  a  que Marín Loaiza no pudo obtener su libertad, el  auto  en  que  se  consignó  esa  determinación  no  expresa  ninguna maniobra  destinada  a  impedir  la libertad del recluso, sino un afán por explicar tesis  argumentativas  que revelan que el Juez no tuvo conciencia de la antijuridicidad  de  su  comportamiento.  En  efecto,  si  bien las providencias son extensas, en  ellas  se  encuentran diversas razones para demostrar que el doctor Montoya  Mora consignó en 17 páginas los  antecedentes    y   la   actuación   procesal   y   transcribió   antecedentes  jurisprudenciales,  con  el  fin  de  justificar  por  qué  era necesario, a su  juicio,  solicitar  constancias  de  las  actividades  del  recluso,  que  ya se  encontraban en el expediente.   

Que  se haya abstenido de ordenar la libertad  del  recluso  tampoco  puede  ser delictual, pues esta determinación tiene como  razón  de  ser  el  hecho de que el sentenciado estaba cumpliendo la pena en la  cárcel  del  circuito  de  Manizales, motivo por el cual el doctor Montoya  Mora  lo  que  hizo fue seguir la  tesis  del  Tribunal  Superior,  según  la  cual,  “la  competencia cuando el  condenado  se halla privado de la libertad no depende de la naturaleza del hecho  o  del  territorio  donde  se  cometió,  sino de un factor relativo al lugar en  donde se encuentre expiando la pena.”   

          En  conclusión,  los argumentos expresados en las decisiones son la  manifestación  de  una  equivocación y no de un delito, porque el Juez aceptó  que  el  procesado había cumplido la pena, de manera qué solo a quien obra sin  conciencia  de  la  antijuridicidad  de su comportamiento se le ocurre hacer ese  tipo  de  afirmaciones.  En  otros  términos, ejecutar un comportamiento de esa  magnitud  equivale  a  un  auténtico  “suicidio  jurídico  penal,  judicial,  disciplinario,   administrativo,   laboral,   social,  familiar”,  a  lo  cual  seguramente no estaba dispuesto el funcionario acusado.   

          De  todo  ello  lo  que  queda  claro  es que el doctor Montoya  Mora  actuó  secundum  legem. No  tenía  animadversión  hacia  el  sindicado  y  antes por el contrario, el 4 de  septiembre  se  pronunció  de  oficio  sobre  la  eventualidad  de  una posible  libertad,  negándola. Sustentó todas sus decisiones, como corresponde; Plasmó  en  ellas  su  criterio jurídico y por tanto a lo sumo incurrió en un error de  prohibición insalvable e invencible. Debe ser absuelto.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

          Primero:  El  delito  que  se le imputa al  doctor  Montoya  Mora  está  vinculado  con  el  bien  jurídico  de la libertad, razón que impone -siempre-  conjugar  la  conducta  con  el  bien  jurídico  que el tipo penal protege para  entender  el  sentido  de  aquella  y  la  razón  de  ser  de  la prohibición.   

          En  esa  perspectiva  – desde la Constitución -, debe indicarse que  el  estado de derecho tiene una concepción antropocéntrica: no por otra razón  su  fundamento  es  la dignidad humana, (artículo 1 de la Carta Política), que  no  lo  es  sin  libertad,  pues esta le da sentido a la expresión plena de los  derechos  y  al  desarrollo  de  las aptitudes humanas como manifestación de la  libre expresión de la personalidad.   

No obstante, ese plexo de valores tan propio  de  la  dogmática  constitucional de los derechos humanos no es absoluto, y por  lo  tanto, también desde el Orden Superior, se materializa la máxima según la  cual  de  la libertad se puede hacer uso siempre y cuando no se atente contra el  orden jurídico y contra los derechos de los demás (artículo 95).   

Justamente por esta última razón el Estado  tiene  la  capacidad  constitucional  para  prohibir  ciertas  conductas bajo la  amenaza  de  una  pena,  precisamente  para  garantizar  la  realización de los  derechos  de  los  otros,  en  el  marco  de  una  política  criminal  que debe  diseñarse  sobre  la  base  de  la  protección  de  los mas importantes bienes  jurídicos  a  través de una respuesta punitiva inexorablemente vinculada a los  criterios de necesidad y de proporcionalidad.   

Esto significa que no puede el legislador, a  pesar  de su capacidad de configuración, penalizar ni legislar sobre todo, sino  solo  sobre  aquello  que  es  necesario  y  vital  para  lograr los fines de la  sociedad,  entre  los  cuales está, por supuesto, el de realzar la dignidad del  ser humano en el contexto de un orden justo.   

          Consolidada  la  protección  de  determinados  bienes  jurídicos y  diseñada  una  pena  proporcional  a  su  lesión o puesta en riesgo, el Estado  puede  imponerle al infractor una sanción, y mientras dura el procedimiento que  concluye  con  su  asignación,  puede ordenar la detención de aquella persona,  siempre  y  cuando  ello  sea  indispensable  para  lograr  la comparecencia del  sindicado  al  proceso  o  impedir  su  fuga  o la continuación de la actividad  delincuencial  o  las  labores  dirigidas a distorsionar la evidencia probatoria  (artículo 355 de la ley 599 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004).   

          Luego,  impuesta  la  pena, le es exigible a quien ha sido declarado  responsable,  cumplirla;  y  el  juez  puede y debe buscar que así sea, pues la  pena    –esa   amarga  necesidad,  en  los términos de Roxin- es la consecuencia que se impone a quien  ejecuta  voluntariamente  una  conducta contra el orden jurídico y los derechos  de  los demás, que es justamente el límite a su espacio de libertad. Mas allá  de  estas  posibilidades  la  privación  de la libertad es arbitraria, injusta,  abusiva e ilegal.   

          Este  diseño, entonces, permite explicar que la libertad, como bien  jurídico,  no  es  solo  una  creación  normativa,  sino  una relación social  concreta,  prejurídica y dialéctica que tiene origen en la interacción social  de  los  individuos  y  que  precisamente por su importancia para satisfacer las  necesidades   fundamentales,   el  derecho  reconoce  y  protege.  O  como  dice  Bustos   Ramírez,  es  una  relación  social  concreta  que adquiere significación en cuanto es confirmada  por  la  norma. 1   

          Segundo:  En  el  contexto que se acaba de  explicar,   la  libertad  se  protege  contra  los  actos  de  los  particulares  (secuestro,  por ejemplo), pero también contra los de los servidores públicos,  como  cuando  se  abusa  de  las  funciones  para  privar  a otro de la libertad  (artículo  174  del  código  penal) o como cuando se prolonga ilícitamente la  privación de la misma (artículo 175 idem).   

          Esta  última  conducta  desdice de la potestad que el constituyente  les  confiere  a  los  jueces de realizar materialmente la política criminal de  protección  de  bienes jurídicos, pues siendo en su origen la privación de la  libertad  lícita (artículo 28 de la Carta Política), su desvalor surge cuando  la  privación  de la libertad se prolonga mas allá de los límites permitidos.   

          Adviértase,  en  ese  margen,  que  si  el  legislador  solo  tiene  competencia  para  limitar la libertad apegado a los presupuestos materiales que  le  confieren  algún  grado  de  racionalidad  al  ius  puniendi,  entonces los  servidores  públicos  – y el juez más -, no pueden limitar los derechos de los  ciudadanos  mas  allá  de  las  barreras  infranqueables  que  el legislador ha  diseñado,  sobre  todo  si  las  restricciones  constituyen una excepción a la  libertad  como  principio  general.  De  hacerlo,  se  lesiona  la libertad como  expresión  de  la  relación  social  de  la  cual  es  síntesis la expresión  normativa  consignada  en  los  artículos 16 y 28 de la Carta y que se protege,  entre  otros,  en  el  capítulo  cuarto del título III del libro 2 del código  penal.   

          Tercero:   Es   claro:  desde  el  27  de  diciembre  de  2000,  Carlos Humberto Marín Loaiza fue privado de su libertad –  sindicado  de la comisión del delito de hurto calificado -, siendo condenado el  8  de  junio  de 2001 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Filadelfia a la pena  principal  de 21 meses de prisión, permaneciendo en reclusión hasta el día 29  de  octubre  de 2002, fecha en la cual el Juzgado séptimo penal del circuito de  Manizales   ordenó  su  libertad  al  resolver  la  acción  de  habeas  corpus  interpuesta  a  su  favor. Si al tiempo que estuvo efectivamente privado de ella  se  le  agrega  un mes y 3 días que corresponden a la rebaja de pena que le fue  reconocida  por  el  Juzgado  de  ejecución  de  penas,  ello  significa que el  convicto  purgó  la  pena  que le fue impuesta en exceso (2 meses y cinco días  mas).   

          Véase  que  para  el día 4 de septiembre de 2000, fecha en la cual  el  Juez  acusado  se  pronunció  “oficiosamente”  sobre  la  viabilidad de  otorgar  al  sentenciado  la  rebaja  por  trabajo  o  estudio,  había cumplido  efectivamente  20  meses  y  7  días  en  prisión,  tiempo  al cual había que  agregarle  la rebaja que le había sido otorgada antes, equivalente a un mes y 3  días,  lo  cual  significa  que  para ese tiempo el convicto había cumplido la  pena y se imponía su liberación.   

Podría  aceptarse,  pero solo en principio,  como  lo  expresó  el  defensor,  que  para  ese  momento  el Juez pudo haberse  equivocado  en  el  planteamiento, pues habría supuesto que el convicto llevaba  en  prisión menos tiempo del que requería para acreditar la pena cumplida, tal  y como lo manifestó en el siguiente aparte:   

          “Bajo  las  anteriores  consideraciones  se  tiene  que  el señor  Carlos  Humberto  Marín  Loaiza,  acredita  en  detención  efectiva  en  dicho  establecimiento  desde el día 17 de diciembre del año 2000 lo que indica que a  la  fecha  ha  purgado  efectivamente  15 meses con 19 días, a los cuales se le  suma  la  rebaja  de  la pena reconocida por el Juzgado de ejecución de penas y  medidas de seguridad de Manizales.”   

          No   obstante,   esa  situación  fue  advertida  por  el  Personero Municipal de Filadelfia, quien le  solicitó  que  repusiera su decisión por ser contraria a la evidencia procesal  (fs.  122). Desde esa fecha, el Juez se pronunció solo el día 28 de octubre de  ese  año,  cuando  declaró  su incompetencia para conocer del tema, reconoció  curiosamente  que  el  sentenciado  había  cumplido  la  pena  y  le  negó  la  redención  por  trabajo y estudio. Ya aquí, ante un hecho evidente y objetivo,  no  puede  alegarse  que  el  Juez  ignorase  o no supiese que la pena se había  cumplido  o  que  interpretó mal las disposiciones de derecho, pues 17 años de  experiencia  en  la  rama  judicial  son  suficiente  para  saber  que  ante  el  cumplimiento  de  la  pena  la  liberación  del  convicto  es  inevitable  y la  prolongación    de    la    privación    de    la    libertad    insostenible.   

          Quinto:   La  retención  ilegal  de  Marín  Loaiza,  mas  allá  del  tiempo señalado en la  sentencia,  no es el producto de una equivocación, sino la manifestación de un  acto  antijurídico  que  vulneró  en  su  momento  el  derecho  del  ciudadano  sentenciado a obtener su libertad.   

          Si  se  analizan  las  decisiones  relacionadas con estas situaciones, se comprende que estas últimas,  en  donde  se  materializa  la prolongación de la privación de la libertad mas  allá  del  tiempo  indicado en la sentencia, corresponden a una concepción muy  particular  del  funcionario  con relación a la concreta situación del penado.  En  efecto,  en  las  providencias  del 20 de abril de 2001, 15 de abril y 24 de  mayo  de 2002, sistemáticamente le negó la posibilidad de acceder al derecho a  la  libertad  condicional, sobre la base de su personalidad, que analizó en los  siguientes términos:   

                    “Es indudable que el  sentenciado  es una persona con personalidad (sic) proclive a delinquir, pues de  la  foliatura  se  desprende que ya ha sido condenado por injustos que tienen en  común  atentar  contra  el  patrimonio  económico  ajeno,  y  que  a  pesar de  brindársele   la   oportunidad   de   reivindicarse  y  de  serle  útil  a  la  colectividad,  vuelve prontamente a incurrir en esta clase de conductas nocivas,  tal  circunstancia  demuestra  que es una persona con tendencia delincuencial, y  que  en  poco  tiempo  ha  emprendido una llamativa carera delictiva que se hace  necesario  contrarrestar  con tratamiento penitenciario intramural, es indudable  que  la  administración  de  justicia  no  puede  convalidar a quien permanente  lesiona  bienes  de  la  comunidad,  puesto  que  alguien  que  actúa  bajo tal  presupuesto,  de  modo  alguno  puede  ser  acreedor  a  un  beneficio  como  el  solicitado.”     2   

          Pero  también  le  negó  ese  derecho  con apoyo en las exigencias  adicionales  que  le impuso a las actividades de trabajo y estudio desempeñadas  por  el  recluso,  de  las  cuales  pidió  que  deberían  precisar  el  tiempo  estudiado,  la condición de estudiante activo del sentenciado y adicionarse con  fotocopia  del  documento  que  acredite  la  idoneidad para ejercer la función  educadora  por  parte  de  las  personas  de quien Marín Loaiza recibía clases  (fs., 93).   

          De  este tipo de decisiones, como igual de las del 4 de septiembre y  del   28   de   octubre,   el   defensor   concluye  que  el  Juez  Montoya  Mora actuó secundum legem, según  la  ley; con la creencia de que obraba conforme a derecho. Sin embargo, la Corte  no  lo  estima  así, pues lo que ellas permiten inferir es que el juez utilizó  el  derecho  para  realizar  exigencias  que  él  no  contempla,  o  eludir  la  competencia,  con la finalidad de prolongar la libertad del convicto, lo cual es  distinto.   

          En  este  sentido,  nótese  que  el juez persistentemente, hasta la  última  providencia,  solicitó que se le probara la cualificación del docente  con  el fin de estimar la rebaja de pena por las horas de estudio realizadas, de  manera  tal que no solo pervirtió el sentido resocializador que a la educación  le  confiere la ley (artículo 94 de la ley 65 de 1993), sino que de ese modo le  impidió  al  condenado  la posibilidad de obtener la libertad, antes incluso de  cumplir   efectiva   y  materialmente  el  tiempo  que  le  fuera  impuesto  por  pena.   

          Así,  el  28 de octubre, para cuando ya el convicto había cumplido  la  pena,  parapetado en el argumento de que no tenía competencia para resolver  el  asunto,  porque  de  ello le correspondía ocuparse al Juez de ejecución de  penas  y  medidas de seguridad, consintió en reconocer que Marín Loaiza había  cumplido  la  pena,  pero  no  ordenó  su  libertad;  y  pese  a  que se decía  incompetente  para  resolver  el  punto,  si  le negó la redención de pena. En  otros  términos,  según  él  era  incompetente para decidir sobre su libertad  inmediata,  pero  no para negarle los beneficios que por su estadía en prisión  la misma ley le otorga.   

          Claro  y  por  supuesto  que  en  esta  sede no se acusa al Juez por  haberle  negado  el  derecho  a  la  libertad  condicional al recluso, pero esas  actuaciones  si  permiten  demostrar que las dos últimas decisiones, proferidas  cuando  ya el convicto había cumplido la pena, son la manifestación del querer  de  un  funcionario  que  apoyado  en  la artificiosa distinción entre buenos y  malos  consideró  que  el procesado debía purgar efectivamente toda la pena, y  aún mas de la que le fuera impuesta.   

          Entonces,  si, como ya se dijo, los servidores públicos solo pueden  ordenar  – y mantener – la  privación  de  la libertad en los casos y por los motivos previamente definidos  en   la  ley  3  (garantía  de  legalidad  de  la prohibición, de la pena y de la  ejecución),  es  ilícita  aquella  decisión  que  no respeta los límites del  poder  punitivo o que los arrasa o que los irrespeta, convirtiendo al ser humano  sometido  a proceso penal mas que en delincuente en un canalla, para decirlo con  la  expresión  de Nitzche. Y aún mayor, claro, es el desvalor si quien incurre  en  esos despropósitos es un juez ante el alto grado de exigibilidad personal y  social  que le corresponde, pues la sociedad toda espera, como lo expresa Carlos  Santiago  Nino,  que  entre el poder punitivo del estado y el ciudadano medie un  juez.   

          Sexto:  Si  el  artículo  175 del código  penal  define la conducta de prolongación ilícita de la libertad, como aquella  que  realiza  el servidor público que prolonga ilícitamente la libertad de una  persona,    entonces   no   cabe   duda   que   la   del   doctor   Montoya  Mora  se subsume en él, pues los  actos  jurisdiccionales  ya explicados demuestran que la decisión de mantener a  Marín  Loaiza  privado  de  la  libertad,  debiendo  en  su  lugar  ordenar  su  liberación  definitiva, corresponden al grado de ilicitud que el tipo reclama y  a  la  arbitrariedad  que  define  el  capítulo  en el cual el tipo se inscribe  (capítulo cuarto del título tercero del libro 2 ).   

             

Claro,   porque   la   conducta  del  Juez  Montoya   Mora  realiza  el  desvalor  de  acto que contiene el tipo como quiera que ella no es la expresión  de   una   interpretación   jurídica   plausible   ni   entendible,   sino  la  manifestación  de  una  voluntad  que  se  aleja  de  las normas jurídicas (la  ilicitud  del tipo) que le marcan un límite a la pena, la cual se manifiesta de  manera  palmaria  en  las  providencias  del  4 de septiembre y 28 de octubre de  2002,  con  las  cuales se consolida la lesión al bien jurídico de la libertad  (artículo 11 del código penal).   

Que no se diga que todo ello es consecuencia  de  un  error de prohibición, pues siendo la situación objetiva y evidente, no  había  lugar  a  otra  interpretación: el convicto había purgado la pena y se  imponía  su  liberación;  a nadie se le puede ocurrir que eso no sea así ¡ y  menos  a  un  juez con 17 años de experiencia ¡ Pero además su argumento para  no  hacerlo  es dilógico: asumía no tener competencia para ordenar la libertad  del  recluso, teniéndola, pero si tenerla para negarle el derecho a las rebajas  de  pena.  Ello,  entonces,  lo  que  demuestra es el conocimiento y la voluntad  (dolo)  dirigida  a  prolongar la privación de la libertad de Marín Loaiza por  mas tiempo del que él mismo le impuso como pena.   

Tampoco  encuentra  razón  la  Corte  para  admitir  (con ese fin se recibieron los testimonios de  Fabio  Arbeláez  García  y  Gilberto  Vargas  Gutiérrez, abogados litigantes,  Martha  Ospina,  ex  empleada  del  Juzgado,  Luz  Marina López Osorio y María  Villegas  Castaño) que la carga de trabajo, que ellos  consideran  voluminosa,  le  hubiese  impedido  al  Juez  resolver  el punto con  acierto  y  que obró con ligereza, cuando lo que las providencias, extensas por  demás  (la  última  consta  de  mas de 50 páginas), demuestran es que dedicó  suficiente  tiempo  a construir un argumento que le sirviera para consolidar una  línea  de pensamiento que elaboró deliberadamente a todo lo largo del proceso:  impedir  la  pronta  y  oportuna  libertad del preso. He allí la ilicitud de la  privación y el desvalor de la conducta.   

Séptimo: Acertó,  en   consecuencia,  el  Tribunal  al  condenar  al  doctor  Montoya  Mora,  pues  encontró,  como también la Sala, que la prueba es suficiente, en los términos  del  artículo  232  del  código  de procedimiento penal, para condenar al Juez  acusado. Se confirmará la decisión.   

Por  lo  expuesto,  LA  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACION  PENAL,  ADMINISTRANDO  JUSTICIA  EN  NOMBRE DE LA  REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,   

RESUELVE   

Confirmar  la  sentencia  impugnada   

  NOTIFIQUESE    y  CUMPLASE   

MARINA PULIDO DE BARON  

SIGIFREDO          ESPINOSA  PEREZ      HERMAN GALAN CASTELLANOS   

ALFREDO            GOMEZ  QUINTERO                  EDGAR            LOMBANA  TRUJILLO        

ALVARO         O         PEREZ  PINZON               JORGE  QUINTERO MILANES   

YESID            RAMIREZ  BASTIDAS               MAURO SOLARTE PORTILLA   

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria  

         

         

    

1 Busto  Ramírez,  Juan,  Lecciones  de  derecho  penal, 1997, Editorial Trotta, pag. 58   

2 Auto  del 15 de abril de 2002,  fs. 90   

3 Cfr,  en   este   sentido,   con   respecto   a  la  libertad  de  locomoción,  Corte  Constitucional, sentencia SU 257 de 1997.      

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