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Proceso No 22354
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 119
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).
V I S T O S :
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada de parte civil contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar el 11 de noviembre de 2003, en cuanto confirmó la providencia mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia de la Fuerza Naval del Caribe con sede en Cartagena, el 21 de julio de 2003, absolvió al Capitán de Fragata de la Armada Nacional CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA, al Capitán de Corbeta JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO y al Teniente de Fragata ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS del delito de peculado por apropiación; y por el defensor de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA, retirado del servicio cuando ostentaba el grado de Sargento Primero, en relación con la confirmación de la condena que le irrogara por la mencionada conducta punible.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL :
1. Los primeros fueron extraídos de la providencia acusatoria y resumidos por el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal así:
HECHOS
FECHA
VALOR
1
Celebración por el ascenso del Comandante Carlos A. Garzón Velandia
30 de junio de 1995
$1’137.250.00
2
Celebración del día de la Madre
Mayo de 1995
$347.000.00
3
Apoyo a la Comisión de Oficiales y Suboficiales
Mayo de 1995
Junio de 1995
Julio de 1995
Agosto de 1995
Septiem. de 1995
$202.350.00
$216.000.00
$216.000.00
$500.000.00
$335.000.00
4
Pago de un taladro al señor Jesús Elles
$400.000.00
5
Celebración del Día de los Servicios
Junio de 1995
$52.300.00
6
Llantas para el vehículo del Mayor José Gustavo Blanco Rivero
Julio de 1995
$250.000.00
7
Caja de whisky para el Teniente Óscar Mauricio Sarmiento Rojas
Septiem. de 1995
$180.000.00
“En relación con los cinco primeros hechos se llamó a responder en juicio criminal, en calidad de coautores, a todos los procesados por el delito de peculado por apropiación.
Por este mismo delito al mayordomo, Eliécer Marín Prada, conjuntamente con el Segundo Comandante José Gustavo Blanco Rivero respecto del sexto hecho, y el Oficial de Logística Óscar Mauricio Sarmiento Rojas por el último.”
2. Al proceso fueron vinculados mediante indagatoria los oficiales CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA, JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO, ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS, y los suboficiales JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA y Nelson Sanabria Jiménez, a quienes la situación jurídica les fue resuelta por la Fiscalía 40 de Instrucción Penal Militar de Cartagena, el 21 de mayo de 19981, oficina que les impuso detención preventiva por los delitos de peculado en las modalidades de apropiación y de aplicación oficial diferente, falsedad en documento privado y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales2.
3. El 7 de diciembre de 2001 la Fiscalía Penal Militar ante el Juzgado de Primera Instancia de la Primera y Segunda Brigada y Brigada Fluvial de Infantería de Marina de Bogotá acusó a los cuatro primeros del delito mencionado en primer término3 y los liberó de los restantes cargos imputados por prescripción de la acción penal. A favor de Nelson Sanabria Jiménez cesó procedimiento.
4. Tramitado el juicio, mediante sentencia del 21 de julio de 2003 el Juzgado de Primera Instancia Fuerza Naval del Caribe, radicado en Cartagena de Indias, produjo sentencia absolviendo a CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA, JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO y ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS.
Decisión opuesta adoptó en contra de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA a quien le impuso por el delito de peculado por apropiación las penas principales de ocho (8) años de prisión y multa de diez millones de pesos ($10’000.000.00); y las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, y suspensión de la patria potestad si la tuviere, ambas por un término igual a la pena privativa de la libertad.
5. De ese pronunciamiento conoció el Tribunal Superior Militar en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Penal Militar y la parte civil, alzada desatada en providencia del 11 de noviembre de 20034, mediante la cual le impartió confirmación a las absoluciones decretadas y al sentido condenatorio del fallo emitido en contra de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA, aunque le introdujo modificaciones consistentes en reducir a tres (3) años la pena de prisión, revocar la suspensión de la patria potestad irrogada como sanción accesoria y añadir la orden de separación absoluta de las Fuerzas Militares de dicho procesado, condenas cuya ejecución suspendió condicionalmente.
Además, impuso al condenado la obligación, en abstracto, de indemnizar los perjuicios ocasionados con la infracción.
6. La sentencia del Ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el defensor de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA y la apoderada de la parte civil.
LAS DEMANDAS:
EL DEFENSOR DE JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA
Nulidad por violación del derecho de defensa
Al amparo de la causal tercera de casación consagrada en le artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el demandante solicita declarar la nulidad de esta actuación por estimar que dentro de este asunto concurre el motivo consagrado en el artículo 306, numeral 3° del Código Penal Militar de 1999, porque el derecho de defensa de su representado ha sido objeto de vulneración por infracción al artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 297, 299, 567 a 570 del Código Penal Militar, según lo indican las siguientes actuaciones irregulares:
1. La ausencia del procesado a la audiencia pública producto de la citación a la dirección equivocada de su residencia no obstante ser conocida dentro del expediente la correcta sin que hubiera sido suplida con la declaratoria de persona ausente.
2. La inasistencia a dicho acto de la defensora de confianza que venía representándolo debida a incapacidad médica acreditada oportunamente, seguida de la renuncia que ella hizo del poder otorgado, no debió solucionar el Presidente de la Corte Marcial sustituyéndola oficiosamente sin enterar al procesado de dicha situación, en contravía del artículo 567, inciso 1° del Código Penal Militar, que solamente contempla tal designación para los casos en que el procesado no atienda la citación para la audiencia pública.
3. La asunción de la defensa por la nueva profesional sin tomar posesión del cargo discernido oficiosamente y su temporal retiro mientras se cumplía la lectura de las piezas procesales en el debate público, momento a partir del cual fue suspendido sin que otra de las defensoras firmara el acta respectiva; la reanudación en hora diferente a la señalada previamente; y la intervención improvisada e ilegal de la defensora últimamente designada pues no solicitó la lectura de documentos probatorios, ni formuló interrogatorios, ni propuso las nulidades existentes, y, además, hizo una exposición conclusiva incongruente, según algunas expresiones deshilvanadas que transcribe el libelista, y sin conocer el contenido del proceso conforme lo expresó en el transcurso de la audiencia, así como la omisión de constancia sobre la entrega de los alegatos de conclusión por ella elaborados, tornaron ineficaz la defensa técnica especialmente a partir del 27 de mayo de 2003, todo lo cual impone la respectiva declaratoria de nulidad.
LA PARTE CIVIL
Primer Cargo:
Al amparo de la causal primera de casación acusa la sentencia de segundo grado de violación indirecta de norma de derecho sustancial proveniente de un error de hecho por falso juicio de existencia.
1. La demandante estima que se incurrió en tal yerro por los juzgadores de instancia al omitir la valoración de la información que se pasa a relacionar:
1. Las funciones de CARLOS ARTURO VELANDIA TORRES, quien en su condición de Comandante de la Unidad Militar era el ordenador del gasto, suscriptor de la cuenta fiscal y de los contratos sin formalidades previas. También le correspondía efectuar la conciliación mensual con los proveedores y revisar los balances mensuales, presidir las juntas económicas y, de acuerdo con la “Resolución 1422 del 10 de febrero de 1994”, él era el único autorizado para celebrar contratos y fue quien al recibir la Unidad como Comandante solicitó al Batallón que los dineros asignados a la Comisión de Alimentación de los Infantes se los giraran directamente a él.
1. A JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO, en su calidad de Segundo Comandante de la Unidad, le estaban asignadas las siguientes funciones: efectuar la conciliación bimestral con los proveedores, revisar mensualmente los balances, verificar que la adquisición de víveres, enseres y demás elementos se ciñera a las normas respectivas, así como los inventarios, partidas y balances de gastos de la Comisión de Alimentación.
1. ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS tenía asignada la supervisión de la “Comisión administrativa” a través de los balances mensuales y el diligenciamiento de los libros de entrega de víveres al cocinero y de entrega de dineros en efectivo a las patrullas, adicionalmente llevaba los ficheros y las carpetas de los partes diarios, y elaboraba los balances de víveres.
De haberse apreciado tales elementos de prueba se habría concluido que los mencionados oficiales tenían la disponibilidad jurídica de los recursos mencionados en cuanto se hallaban dentro de la órbita de su administración y, en consecuencia, son responsables penalmente del destino que se les dio, más aún, en razón de la prohibición de delegación de las citadas funciones, lo cual a su vez derrumba la asignación exclusiva de responsabilidad a JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA, quien terminó siendo utilizado por sus superiores para desviar en provecho de ellos y de terceros los dineros asignados a la alimentación de los infantes.
Estima que en estas específicas circunstancias resulta inapropiado afirmar, como lo hizo el Tribunal, que los oficiales acusados actuaron dentro del riesgo permitido, tampoco ampara sus comportamientos el principio de confianza, ni la prohibición de regreso categorías dogmáticas lacónicamente invocadas por el Ad-quem.
1.4. Ignoró el juez plural la afirmación de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA sobre la compra simultánea de víveres para el consumo familiar de CARLOS ARTURO VELANDIA TORRES, JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO y ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS, y para la Comisión de Alimentación.
1.5. Excluyeron los juzgadores del análisis probatorio los testimonios de los proveedores Antonio Álvarez Joly, Abel Zabaleta y Janeth Flórez Galvis, y la injurada de JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO los cuales demuestran la entrega del dinero asignado a la Comisión de Alimentación al último nombrado para la adquisición de unas llantas para el vehículo de su propiedad, más no por orden de MARÍN PRADA, pues él no estaba autorizado para impartirla, y sin que resulte creíble la explicación injurada de BLANCO RIVERO en cuanto a que recibió el dinero en calidad de préstamo con la creencia de que lo cancelaría el suboficial procesado.
Si hubieran ponderado los juzgadores este grupo testimonial habrían concluido que los mencionados dineros estatales fueron destinados al provecho personal de los oficiales procesados y de terceros cercanos a ellos, pues no otra cosa se puede inferir de la financiación con tales recursos de la fiesta para celebrar el ascenso militar de CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA, según se demostró testimonialmente -empero no indicó las pruebas- pero que de todas maneras fue un hecho notorio, y la compra de las llantas y de whisky para JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO y ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS, respectivamente, gastos cuya completa ajenidad con actividades oficiales -pues están prohibidas las celebraciones institucionales-, les impedía a los juzgadores encuadrar los episodios investigados en el delito de peculado por aplicación oficial diferente.
1.6. Fue desconocido el dictamen del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación rendido en el año 2000, que determina el faltante existente en el Batallón de Infantería citado en $61’535.416.00.
1.7. No se tuvieron en cuenta los balances de mayo a septiembre de 1995 que demuestran los traslados presupuestales de la Comisión de Alimentación de Infantes a la Comisión de oficiales y suboficiales correspondientes a los ahorros del dinero asignado a la alimentación de los primeros por sumas que iban de $500.000.00 a $800.000.00, operación que fue confirmada por BLANCO RIVERO, el Cabo Sanabria Jiménez y el mismo JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA, así como por el proveedor Abel Zabaleta.
La evaluación del citado material contable unido al estudio de las funciones de cada uno de los acusados, estima la demandante,
“…permite concluir que la responsabilidad penal al igual que el pago de los perjuicios no es solo del Suboficial MARÍN PRADA, sino de los oficiales CF. GARZÓN VELANDIA, CC. BLANCO RIVERO y TF. SARMIENTO ROJAS, quienes dieron instrucciones, participaron, controlaron y se sirvieron directamente del rubro asignado a la Comisión de Alimentación, en la forma como detalla la Resolución de Acusación y que jamás su conducta fue culposa, todo lo contrario, dolosa por cuanto eran conocedores de la situación, quisieron y aprobaron su comportamiento, aún a sabiendas de que iba en detrimento del patrimonio del Estado.”
1.8. Discrepa de la condena civil y en abstracto impuesta al único sancionado penalmente por desobedecer el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y desconocer la pretensión de la demanda civil de $400’000.000.00, conforme se estableció a través del experticio del CTI emitido en marzo de 2000 que da cuenta de la existencia de un faltante de $166’914.512.00, más las órdenes de pago por la suma de $225’019.247.25 impartidas por el Ministerio de Defensa a los proveedores que demandaron dicha entidad por concepto de los suministros en beneficio de los oficiales implicados e imputados al Batallón de Infantería de Marina.
1.9. Los medios probatorios dejados de valorar conducen a la certeza que los oficiales CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA, JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO y ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS incurrieron en el delito de peculado por apropiación endilgado en la acusación, luego procede casar la sentencia y, por lo tanto, condenarlos “…a la pena de prisión y al pago de los perjuicios causados a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- ARMADA NACIONAL.”
Segunda Censura:
La enmarca dentro de la causal segunda de casación porque considera que no existe consonancia entre los cargos formulados en la resolución de acusación y la sentencia impugnada, pues mientras en la primera se endilgó peculado por apropiación en la segunda se sancionó por peculado por aplicación oficial diferente, a pesar de que el cambio en tal sentido propuesto por el defensor de ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS durante la audiencia de la Corte Marcial no fue acogido por el Fiscal ni por el Presidente.
PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES
El defensor del Teniente de Fragata ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS
1. Pide desestimar la pretensión de anulación contenida en la demanda presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA con base en las siguientes razones:
1.1. El reemplazo oficioso de la defensora de confianza de MARÍN PRADA durante la audiencia de la Corte Marcial encuentra justificación legal en la renuncia del poder a ella otorgado y en la inasistencia del procesado, así como en la necesidad de proseguir enseguida con su desarrollo, medida esta que ninguna de las partes objetó.
1.2. La ausencia de dos de las defensoras al momento de la lectura de las piezas procesales solicitada por otra de las partes, en el curso del referido acto, carece de efectos invalidatorios por cuanto el “principio de integración” la permite.
1.3. La intervención de los representantes de los acusados durante el debate se cumplió con amplitud y las discrepancias del casacionista con la forma como se surtió no constituye motivo de anulación.
2. Además, solicita no casar la sentencia impugnada por considerar que carecen de vocación de prosperidad los cargos formulados por la apoderada de parte civil.
2.1. Asegura que el primer reparo fue sustentado con argumentos subjetivos pues reprocha al juzgador de segundo grado la absolución de CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA con base en la indagatoria rendida por él y por los restantes oficiales procesados, respaldadas por sus esposas, desconociendo que el mérito otorgado a dicho material encuentra fundamento en “…argumentos jurídicos basados en su experiencia judicial y con apego al sistema probatorio y a la forma de su valoración.”.
2.2. Estima que el referido cargo no fue demostrado pues la accionante se abstuvo de indicar las pruebas testimoniales, documentales y periciales cuya omisión atribuye a los juzgadores.
2.3. Considera que el segundo reproche tampoco lo demostró la casacionista porque el delito de cuya discusión se encargaron todos los defensores en la audiencia pública fue el de peculado por apropiación y esta fue la conducta punible de la cual fue exonerado su representado en los fallos censurados.
El defensor del Capitán de Fragata CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA pidió no casar la sentencia impugnada.
1. Refutó la vulneración del derecho de defensa alegada por el defensor de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA porque la solución dada por el Presidente del debate público a la intempestiva renuncia de su defensora de confianza está prevista en el artículo 567 del Código Penal Militar. Además, la defensora que lo representó en adelante cumplió debidamente el encargo pues gracias a la apelación del fallo de segunda instancia logró la revocatoria de una de las penas accesorias impuestas.
2. Después de llamar la atención sobre la defectuosa enunciación del primer cargo contenido en la demanda de la parte civil en cuanto no identificó la norma de derecho sustancial presuntamente violada, le negó éxito argumentando la ausencia de demostración de los errores que predica del fallo impugnado pues no especificó la prueba que existiendo en el proceso no fue objeto de valoración.
3. Igual posición asumió sobre el segundo reparo formulado por la misma casacionista recurriendo a la reiterada jurisprudencia de esta Sala que admite la posibilidad de variación jurídica de los cargos endilgados en la acusación con la condición de que el desplazamiento se produzca dentro del mismo capítulo.
El Capitán de Corbeta JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO y su defensora:
Coinciden en negar solidez a los ataques formulados por la apoderada de parte civil a la sentencia impugnada con el argumento de la ausencia de determinación de las pruebas excluidas de evaluación en las sentencias atacadas.
CONCEPTO DEL PROCURADOR 4° DELEGADO:
1. En relación con la demanda presentada por el representante judicial de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA se inclinó por la improsperidad del cargo de nulidad planteado aduciendo las siguientes razones:
1.1. La declaratoria de ausencia del procesado prevista en el trámite de la audiencia pública no exige el agotamiento de todas las posibilidades para lograr su comparecencia pues el conocimiento que en este momento procesal tiene dicho sujeto procesal de la acusación, le implica estar atento al desarrollo del juicio. Tampoco conlleva a la anulación de la actuación el hecho de que no se hubiera enterado oportunamente de la fecha y hora fijadas para la citada diligencia debido a la equivocación en que se incurrió en la anotación de la dirección del oficio a él dirigido con tal fin, pues no es obligatoria la notificación personal de dicha información sino que es suficiente realizarla mediante estado, como en efecto se surtió en este caso5.
1.2. La remoción inconsulta de la abogada de confianza del citado procesado la encuentra ajustada al artículo 567 de la Ley 522 de 1999 pues estuvo precedida de la dimisión presentada por ella, y la inmediata prosecución de la audiencia, previa la designación del defensor de oficio según corresponde al Presidente para evitar maniobras dilatorias.
1.3. Suprimida de la Ley 522 de 1999 la exigencia de dejar constancia en el acta del debate público de la posesión del defensor, la ausencia de este tipo de anotaciones en la elaborada dentro de este asunto y de la relacionada con la entrega de los alegatos de conclusión redactados por la representante judicial de MARÍN PRADA, no configura trasgresión del artículo 574 del citado ordenamiento jurídico por cuanto en la redacción de dicha acta no es imperioso consignar la información señalada.
1.4. Tampoco tiene efectos invalidantes las correcciones realizadas al acta sobre la fecha y la hora de realización de la audiencia pública si se tiene en cuenta que se evacuó en debida forma.
1.5. El desacierto que atribuye el libelista a la intervención de la defensora en la audiencia se desvanece con el sentido absolutorio que le imprimió a su discurso en el cual también planteó una modificación de la tipicidad en busca de cesación de procedimiento y, lo diluye por completo, la presentación por escrito de su disertación, así en el acta se hubiesen dejado consignadas frases incoherentes.
1. Sobre la demanda de la apoderada de parte civil.
1. Le reconoció vocación de éxito al primer cargo expresando las siguientes razones:
2.1.1. Sin desconocer que la demandante al enunciarlo no elaboró la proposición jurídica completa en cuanto omitió el sentido final de la violación de la ley sustancial, asegura que la inconformidad expresada con la absolución impartida a favor de los oficiales revela que extraña la falta de aplicación de la norma que contempla el delito de peculado por apropiación y que discrepa del grado de incertidumbre al cual arribaron los juzgadores para exonerarlos de dicho cargo.
2.1.2. Encuentra que el Tribunal efectivamente omitió de su análisis las pruebas demostrativas de las funciones de cada uno de los oficiales procesados, los balances de la Unidad Militar, los dictámenes alusivos al faltante detectado en la Comisión de Alimentación y las declaraciones de Abel Zabaleta, Janeth Flórez Galvis y Antonio Álvarez Joly que conducen a establecer la responsabilidad de tales funcionarios en el peculado por apropiación de características apuntadas en el cuadro-resumen de la situación fáctica.
2.1.3. Considera contradictorio que en el fallo de primer grado se enmarcara en el delito de peculado por aplicación oficial diferente la destinación de los dineros asignados a la Comisión de Alimentación a la celebración del ascenso del Comandante del Batallón -asistieron 200 invitados a quienes se les ofreció un asado, whisky y otros licores, provenientes de la despensa de la Comisión, según testimonio de Guilbeth Valdez Pacheco, cocinera adscrita a dicha dependencia- y del día de la Madre, en cuantía de $1’137.250.00 y $347.000.00, respectivamente, y se imputara tan sólo al mayordomo JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA el peculado por apropiación de dichas sumas, más no al oficial CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA en virtud de los principios de confianza y de prohibición de regreso, cuando en realidad los referidos gastos eran ajenos a finalidades oficiales, y, además, porque según el Mayor BLANCO RIVERO y el Teniente Sarmiento fue el Comandante GARZÓN VELANDIA quien ordenó tales celebraciones con dichos recursos y los ganaderos solamente contribuyeron con las sumas de dinero que eventualmente faltaron.
2.1.4. Disiente del juzgado por exonerar de responsabilidad penal al Segundo Comandante JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO por la utilización de los dineros de la Comisión de Alimentación en la compra de llantas para el vehículo de su propiedad, pues a pesar de admitir que éste conocía la condición de proveedor de dicha Comisión de quien se las suministró, niega que hubiera actuado dolosamente en detrimento del patrimonio estatal y desconoce que el comerciante Álvarez Joly entregó con tal fin a BLANCO RIVERO $250.000.00, quien firmó el vale respectivo con lo cual se derrumba su explicación de que se trató de un obsequio que le hizo el nombrado mayordomo.
2.1.5. Igualmente tacha el razonamiento del fallador en relación con la caja de whisky suministrada por el comerciante Antonio Álvarez Joly para beneficio de ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS por un valor entre $180.000.00 y $200.000.00 y entregada al mayordomo con cargo a la Comisión, pues la estimó subsumible, a lo sumo, dentro del peculado culposo bajo el presupuesto de que esto ocurrió por desorden.
2.1.6. Rumbo privado asegura también tomaron los $400.000.00 provenientes de la misma Comisión y entregados a Jesús Elles por MARÍN PRADA para reponerle un taladro extraviado en la Cámara de Suboficiales y los $100.000.00 que el nombrado Comandante le dio personalmente, según testimonio por él rendido.
2.1.7. También extraña los testimonios del despensero Sanabria y de la cocinera Guibeth María Valdez Pacheco, así como las injuradas de SARMIENTO ROJAS y MARÍN PRADA, quienes conforme a la trascripción parcial de sus versiones, dieron cuenta de la utilización de los citados recursos en la compra de víveres para el consumo personal de los oficiales, en las cenas de navidad y año nuevo, y en la compra de regalos para oficiales, suboficiales, infantes y personal civil de la Unidad Militar mencionada.
2.1.8. Destaca la omisión de la diligencia de descargos administrativos de CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA en cuyo desarrollo aceptó haber ordenado al mayordomo de la Comisión de Alimentación que destinara los recursos asignados a ésta para festejar el día de la Infantería de Marina y del Batallón en enero y febrero de 1995, y la navidad.
2.1.9. A pesar de no haber sido incluidos dentro de la acusación, llama la atención sobre la admisión por parte de los proveedores y de los procesados absueltos de la entrega de dinero por aquellos a las patrullas, que posteriormente imputaban a las facturas de víveres suministrados a la Comisión, y sobre el testimonio de Alexander Simanca Cabrera quien compró hamacas en San Jacinto con cargo al mencionado presupuesto.
2.1.10. Concluye solicitando casar el fallo impugnado y dictar el de reemplazo en el que se imponga condena a los acusados absueltos por el delito de peculado por apropiación de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, en virtud del principio de favorabilidad y porque la cuantía de los comportamientos que se les atribuyeron no supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes.
2.2. La segunda censura no está llamada a prosperar porque el delito del cual fueron absueltos los oficiales fue el de peculado por apropiación sin que la consideración en la parte motiva del fallo sobre el posible encuadramiento de los episodios investigados en las especies de aplicación oficial diferente o culposo tenga efectos vinculantes, pues fue desechado ante la prescripción de la acción penal correspondiente, pero que de haberse consolidado tampoco sacaría avante el reparo por estarle permitido al juez degradar la imputación dentro del mismo género delictivo.
3. Estima impertinente la discusión introducida por la libelista sobre la condena en abstracto al pago de perjuicios por contar con la jurisdicción civil para demandarla pero que en todo caso ha debido presentarla en cargo separado.
4. Adicionalmente sugiere a la Corte casar oficiosa y parcialmente el fallo en cuanto a la pena de multa impuesta por la suma de $10’000.000.00 que a su juicio ha debido variar el Tribunal por el valor de $3’835.900.00, como quiera que en ésta cifra fue determinada la cuantía del peculado cometido por JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA, no obstante el Juzgado haberla determinado en la cuantía de $74’468.135.55, pues de acuerdo con el artículo 19 de Ley 190 de 1995 la sanción pecuniaria ha de ser igual al valor de lo apropiado, decisión con la cual se garantizaría la aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad de la pena.
También reclama modificación para la pena de interdicción de derechos y funciones públicas en virtud del principio de legalidad que estima que no ha debido ser impuesta como accesoria sino como principal, salvo que se privilegie la garantía de no reforma de lo peor.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DE JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA
Nulidad por conculcación del derecho de defensa.
Las irregularidades que enuncia el censor ocurridas durante la audiencia pública de la Corte Marcial carecen de la trascendencia necesaria para invalidar la actuación.
1. Sin desconocer que citación del procesado a una errónea dirección de su residencia pudo haber incidido en la ausencia de dicho sujeto al citado debate, lo cierto es que no tiene la capacidad para quebrantar el derecho de defensa material dada la claridad con la cual el artículo 569 del Código Penal Militar predica la obligatoriedad de comparecer a ese acto del fiscal, del agente del Ministerio Público, del defensor y del procesado privado de la libertad salvo enfermedad u otra causa grave comprobada o renuencia, luego si el legislador no consideró imprescindible la asistencia del acusado que se encuentra en libertad, sino que le atribuye naturaleza circunstancial, tema ya decantado por la jurisprudencia de esta Sala”6, carece de efecto invalidante la mencionada irregularidad.
Además, con razón llama la atención el Delegado sobre la forma como adecuadamente fue suplida la notificación personal del JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA del auto que fijaba fecha y hora para el debate público, con la comunicación procesal mediante estado7, según autorización del artículo 344 del Código Penal Militar.
Resulta sin fundamento la conculcación de la señalada garantía derivada de la omisión de la declaratoria de ausencia del justiciable pues observa la Sala que en el acta de la audiencia se cumplió dicho trámite8, aparte de que no es imperioso a tono con lo dispuesto en el artículo 568 del Estatuto Penal Militar.
Tampoco demostró el demandante la incidencia de la señalada falencia en la producción del fallo impugnado, conforme exige la propuesta anulatoria en sede casacional, luego el cargo no está llamado a prosperar.
2. Ninguna violación al postulado del derecho de defensa puede admitirse en la designación oficiosa de una defensora para el acto de la audiencia pública en reemplazo de la de confianza del citado procesado, sin enterarlo previamente, pues antes que infringir el artículo 567, inciso 1° del Código Penal Militar encuentra respaldo en los principios de economía y celeridad desarrollados en el artículo 568 ejusdem, en cuanto estuvo precedida de la renuncia de dicha profesional y porque la prerrogativa de contar con un defensor contractual por ningún motivo puede supeditar el funcionamiento del sistema judicial respecto de los restantes sujetos procesales, incluidas las víctimas, a quienes tal y como se predica frente al imputado, se les garantiza una impartición de justicia sin dilaciones injustificadas, luego el reemplazo surtido en las referidas condiciones no tiene la virtud de conducir a la invalidez de la actuación, menos aún si se tiene en cuenta que en ningún segmento procesal del debate público el procesado estuvo desprovisto de asistencia técnica. En similar sentido opinaron el Ministrio Público y los defensores de ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS y JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO.
3. La ausencia de constancia dentro del acta de audiencia pública de la posesión de la defensora oficiosa y sobre la entrega por su parte de los alegatos concluyentes no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa cuando la firma del acta respectiva por la doctora Vida Rocío Sabbagh de Díaz y el memorial obrante a los folios 3732-3734 no dejan duda del cumplimiento de la tarea procesal a ella asignada, además, según acota el Ministerio Público, el artículo 574 del Código Penal Militar no obliga a consignar en la señalada acta la información que extraña el accionante ni hay razón para negarle crédito por las correcciones efectuadas sobre la fecha y la hora de realización cuando las partes no han objetado la autenticidad del documento.
4. El escenario natural para la discusión concluyente de la presunta responsabilidad del acusado indefectiblemente lo es la audiencia pública y en él intervino en forma extensa y con variados argumentos la defensora de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA, a los cuales se refirieron en concreto los juzgadores de las instancias ordinarias, luego no le es dable al casacionista invocar como causal de casación por violación del derecho de defensa técnica el, a su juicio, deficiente desempeño de la defensora.
Tiene establecido la jurisprudencia de la Sala que no resulta suficiente en esta sede extraordinaria descalificar la labor defensiva sino que le corresponde al accionante demostrar cómo omisiones inexcusables comprometieron dicha garantía, tarea que en ningún momento emprendió.
5. Así, pues, evidenciado el desacierto de la censura no es posible casar el fallo impugnado con el fin de anular esta actuación a partir de la audiencia pública, en la forma pretendida por el recurrente, desestimación compartida por el Delegado de la Procuraduría y los sujetos procesales no recurrentes.
DEMANDA FORMULADA POR LA APODERADA DE PARTE CIVIL
Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
1. La incompleta elaboración de la proposición jurídica con la cual la libelista enunció este cargo, según destaca el Ministerio Público, en cuanto omitió la norma sustancial objeto de violación indirecta no le impide a esta Corporación proveer de fondo, porque el planteamiento en su desarrollo es comprensible en cuanto al error de hecho por falso juicio de existencia que predica del fallo impugnado, pues tácitamente propone que se derivó de la indebida aplicación del axioma jurídico del in dubio pro reo, consagrado en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, a favor de los oficiales absueltos, y de la falta de aplicación del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, normas vigentes por la época de los hechos investigados y que sancionaban con menor drasticidad el mismo comportamiento a como en la actualidad lo hace el artículo 397 del Código Penal de 1980, contentivo del delito de peculado por apropiación.
2. En la sentencia de primera instancia el juez razonó a cerca de la presunta coautoría y responsabilidad de cada uno de los oficiales procesados y arribó a las siguientes conclusiones:
* El ascenso militar del Comandante CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA y de otras personas fue celebrado socialmente con los dineros asignados a la Comisión de Alimentación de los Infantes; él no fue el único beneficiado con tal festejo; y los ganaderos ayudaron a financiarlo -no indicó quiénes-, por lo tanto, incurrió en el delito de peculado por aplicación oficial diferente, actualmente prescrito.
* El testimonio del proveedor ANTONIO JOSÉ ÁLVAREZ, prueba la entrega de la suma de $250.000,00 a JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO para la adquisición de unas llantas, previa la creación de un vale como garantía de ese préstamo, que si bien posteriormente fue imputada a la Comisión de Alimentación, fue por orden exclusiva del suboficial MARÍN, actitud aquella reprochable aunque carente de tipicidad penal.
* No se demostró con la declaración del citado ÁLVAREZ que él hubiese suministrado una caja de whisky al Teniente ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS, cuya cancelación se cumplió con los recursos de la Comisión de Alimentación, porque siendo dicho proveedor el único testigo de tal suceso, se retractó.
* Sin especificar el sustento probatorio, admite la entrega del referido licor a SARMIENTO ROJAS por intermedio del suboficial Marín, pero excluye cualquier participación dolosa de aquel en el pago de dicho producto con cargo al presupuesto oficial.
* El incumplimiento de los controles fiscales observado por SARMIENTO ROJAS y los restantes oficiales procesados sobre los referidos recursos, conllevó a los descalabros económicos investigados luego configura peculado culposo cuya acción también se encuentra prescrita.
* Empieza por admitir que se acreditó -aunque no indicó con qué medio- que la reposición de un taladro y los pedidos de carne, pollo y frutas para las casas del Señor Comandante y segundo Comandante se cumplió con recursos de la pluricitada comisión, empero concluye la presunta constitución de peculado por aplicación oficial diferente.
3. En el fallo de segundo grado el Tribunal impartió confirmación al apelado y aunque no estuvo de acuerdo con algunos argumentos del A-quo, lo cierto es que orientó la argumentación a sostener la existencia de incertidumbre acerca de la concurrencia dolosa de los oficiales en el delito de peculado por apropiación recaído sobre los recursos económicos de la Armada Nacional.
3.1. La Corporación inició sus consideraciones con el estudio de la situación de CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA:
“…se le incrimina para el caso de análisis, el hecho de obtener víveres como carnes, frutas, licores, tanto para su casa como para sus actividades sociales, no se especifica en qué cantidad y cuál valor, es posible, y puede pensarse que se esté en presencia del mal acostumbrado comportamiento de subalternos de querer congraciarse con sus superiores y para ello no ahorran esfuerzo alguno para estar pendientes de que a la nevera del jefe no le falten frutas, de que a la casa se le deben llevar detalles, y el superior, con esa habitualidad lo que le interesa es que esté satisfecho, sin importar la procedencia; esta Corporación en proveído anterior, cuando se decretó el corte procesal, precisamente llamaba la atención ya que no es de recibo que estos comportamientos se consideren de pronto aislados del conocimiento del beneficiado, (…) sin embargo, muchas de estas apreciaciones con el transcurso no solo del tiempo sino del mismo acerbo probatorio se fueron debilitando hasta crear cierta incertidumbre; hoy no solo algunas conductas como la de aplicación oficial diferente, pierden eficacia jurídica al presentarse el fenómeno de la prescripción de la acción penal, (…) y la verdad, es que aún se desconocen a plenitud muchos de estos aspectos y si estos fueron lo suficientemente capaces de causar un deterioro tan voluminoso como para atribuirles a los oficiales la suma motivo del desfase; lo que queda en abierta evidencia es que no se dio el debido control y en ese orden el señor Coronel, a pesar de ser el ordenador del gasto descuidó notoriamente su labor, quizá se excedió en dar confianza a sus subalternos por las mismas razones invocadas inicialmente…”
Después el Tribunal relacionó el contenido de las siguientes pruebas:
De la injurada de JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO reseñó:
“..acepta que algunos gastos se efectuaron con dineros de la Comisión como el arreglo de la despensa, pago de servicios, cena de navidad y se adquirió una hamaca, lo demás no es cierto (fls. 295 al 300 c.o.3)…”
De la versión indagatoria de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA extrajo la siguiente síntesis:
“…es cierto que él le llevaba unos 20 kilos de pollo y unos cien mil pesos en frutas al TC. GARZÓN (fls. 52 al 56 c.o.2), y en diligencia obrante a folios 114 al 117 del cuaderno original 2, dice que le llevaba whisky, frutas, lácteos; en otra diligencia dice que los gastos eran ordenados verbalmente por el Coronel GARZÓN (cena de navidad, regalos, construcción de la despensa de la Unidad para almacenamiento de víveres) y se cancelaban con dineros de la COAL y que la orden de conseguir proveedores emanó del Coronel GARZÓN y del Teniente SARMIENTO; que el Coronel Garzón llevaba cada quince días una caja de wisky (fls. 138 al 143 c.o.3); (…) ni el Segundo, ni el Presidente de la COAL le revisaban nada; que el Coronel siempre le pedía wisky sello negro (fls. 432 al 437 c.o.3). (…) que el ordenador del gasto era el Coronel GARZÓN y el Jefe del Presupuesto era el TFLAM. SARMIENTO, pero ellos no le dijeron cómo debía gastar el presupuesto, la orden era comprar.”
El testimonio de Yaneth Flórez Galvis lo invocó porque:
“….respecto del TCCIM. GARZÓN afirmó que llevaba a su casa lácteos, carne, pollo, jugos y otras cosas (fls. 317 al 318); (…) que el particular Álvarez Joly le llevaba a su casa cajas de whisky sello negro y su esposo se lo llevaba al Coronel GARZÓN.”
La declaración rendida bajo juramento por el CSCIM. Nelson Sanabria Jiménez la resumió así:
“….manifiesta que a la casa del Mayor BLANCO y del Coronel GARZÓN enviaban carne en pequeñas cantidades, 10 kilos cada 20 días (fls. 98 al 99 c.o.2).”
Las manifestaciones testimoniales de Abel Zabaleta Figueroa fueron rememoradas en la siguiente forma:
“….propietario de la Distribuidora La Princesa, respecto al TCCIM. GARZÓN, después de registrar las deudas, dice que nunca se enteró que no tenían respaldo presupuestal y cuando fue a hablar con el Comandante el SVCIM. MARÍN le dijo que tranquilo que él era el único responsable… (fl. 112- c. o.2).”
El relato juramentado de Guibeth María Valdez Pacheco, cocinera de la Comisión, lo resumió así:
“…que muchas veces sacaba mercado como frutas, licores y carne para el Coronel y el Mayor (fl. 182 c.o.2), a folios 119 y 130 del cuaderno original número 3 dice que ella lo único que hacía era cocinar, que el Coronel le decía al Jefe que comprara whisky, frutas, etc., y que le mandaban carne a la casa, y que para navidad le encargaron un pavo asado y el día del ascenso hubo un asado con todas las de la ley, que todos estos gastos y la compra de la hamaca, un taladro, unos trabajos en la Cámara de Suboficiales, una caja de whisky para el Teniente SARMIENTO, se pagaban con dinero de la Comisión, que las órdenes las daba el Comandante, se las pasaba al Segundo Comandante, éste al S-4 y así hasta legar al Sargento MARÍN (fls. 119-120 c-o-3); en otra diligencia obrante a folios 332 y 333 del cuaderno original número 3, dice que ella vio cuando el Sargento sacó frutas para llevarle al Coronel GARZÓN, (…) para el Coronel GARZÓN nunca empacó carne.”
Del proveedor Antonio José Álvarez Joly destacó:
“…respecto al Coronel GARZÓN, dice que nunca fue a su negocio (fls. 146-147 c.o.3), que recuerda una sola vez el Sargento llevó whisky para el Coronel porque tenía una reunión con ganaderos, que no le adeudaban nada (diligencia del 15 de abril de 1998 fls. 327 al 331 c.o.3).”
El testigo Miguel Torres Badín, antiguo ganadero de la región, fue citado en cuanto expresó que con otras personas del mismo gremio,
“…apoyaban conjuntamente las actividades del Batallón, agrega que para el licenciamiento de los Infantes regaló carne y para el ascenso del Coronel whisky (fls. 299 c.o.5); lo anterior es corroborado por Augusto Beltrán Pareja, abogado y ganadero (fls. 465 al 466 c.o.7).”
El anterior material fue evaluado por la Corporación en la siguiente forma:
“…las incriminaciones contra el TCCIM. GARZÓN VELANDIA fueron resquebrajándose en la medida en que éstas se originaron principalmente en las versiones del SVCIM. MARÍN PRADA JORGE ELIÉCER y su esposa señora Yaneth Flórez Galvis, quien desde luego no iba a desvirtuar lo expuesto por su esposo; pero que a pesar de ello se presentan algunas inconsistencias; la señora Guilbeth María Valdés Pacheco, persona que dice ser contratada por el Sargento MARÍN, que él era eran quien le pagaba, refiere inicialmente todo el manejo interno con gran uniformidad, a pesar de que solo cumplía la función de cocinera; habla de obras, actividades, pago de un taladro, etc., con cargo a la Comisión de Infantes de Marina, luego afirma que envolvió carne para el Mayor, termina diciendo que muchas de sus afirmaciones fueron porque le comentaron y pide disculpas al Mayor por haber faltado a la verdad; ¿qué clase de testimonio es este?, es posible, y así se registró en acápite anterior, que la complacencia del suboficial MARÍN lo condujo a hacer erogaciones para mantener una buena amistad con sus superiores, pero luego éstas las hacía incluir como víveres a cargo de la COAL, sin que pueda estructurarse como una conducta intencional de parte del Coronel GARZÓN; tampoco se puede demostrar en qué dimensión fue ese costo, que permita radicar responsabilidad penal de orden penal, máxime cuando el procesado ha negado tales situaciones, dice que ante la labor que cumplía el Suboficial MARÍN, conocedor de los proveedores, le encargó tal función, confió en él, le pedía el favor que le comprara en algunas ocasiones carne, coordinara las actividades, pero que para las reuniones con los ganaderos éstos le brindaban apoyo, inclusive para actividades de la Unidad como fue lo de su ascenso, los ganaderos le auxiliaron con carne y whisky.
Y, concluyó:
“…no cabe duda que si se presentó un uso oficial diferente de estos fondos, pero ello ya no es objeto de esta decisión por las razones expuestas; igualmente pudiera contemplarse un peculado culposo al permitir que muchos de estos dineros del fondo COAL fueran objeto de ese desgreño por falta de control y al haber delegado funciones de esa manera; situación que escapa a esta instancia por las mismas razones del anterior punible.”
3.2. JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO
El Tribunal estima reprochable que en su condición de Segundo Comandante de la Unidad Militar y Fiscalizador del gasto, hubiera acudido a su subalterno para obtener $250.000.00 para la adquisición de dos llantas para el vehículo de su propiedad.
“…según él, en calidad de préstamo, algo poco ético, si se tiene en cuenta que se trataba precisamente de quien desempeñaba una función de orden administrativo y que podía generar situaciones comprometedoras como las que precisamente se presentaron.”
Después relaciona al proveedor Antonio José Álvarez Joly en cuanto aseguró
“…que él le entregó al Mayor BLANCO $250.000.00 para la compra de las llantas de su vehículo, dinero que después lo legalizó el Sargento MARÍN, dándole la orden de incluirlo como víveres (fls. 147 c.o.3).”;
De Yaneth Flórez Glavis rescata:
“el Mayor BLANCO no canceló las llantas porque el señor llamó a su esposo exigiéndole la plata, lo mismo hicieron con el whisky (fls. 167 al 173 c.o.4).”;
Del Mayor JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO invoca:
“…que él al regreso de vacaciones le canceló al Sargento MARÍN los $250.000.00, que es falso que enviara víveres a su casa (fls. 127 al 139 c.o.5), que cuando fue lo hizo porque le encargaba carne dándole la plata; lo que es corroborado por Rocío Paternina, esposa del Mayor, quien agrega que solo fue unas 3 veces, pero que no es cierto que llevaran víveres (fl. 159 c.o.6).”
Este grupo de pruebas lo ponderó el Tribunal como se pasa a transcribir:
“De estos hechos, concretamente el relacionado con la plata para las llantas del carro, al no haber testigos presenciales del pago de esta suma, todo queda en lo expuesto por el Mayor BLANCO y el SVCIM. MARÍN; el uno que pagó, el otro que no; lo cierto es que ya estaban alterados los ánimos, especialmente del Suboficial a quien se le atribuían los hechos; el Oficial acusa al Suboficial de falsificar facturas; se sabe que recibió la suma de $250.000.00 a manera de préstamo, hasta el punto de que el señor Álvarez llamó al Sargento, quien era la persona que lo había solicitado y éste le ordenó incluirlo como víveres a cargo de la Comisión; lo correcto era que el Sargento MARÍN hubiera exigido tal cancelación, no disponer que ello se incluyera como víveres; puede concebirse como una situación independiente “préstamo de una suma de dinero”, ¿cómo puede erigirse en peculado por apropiación en cabeza del Mayor BLANCO?, acaso éste le insinuó siquiera al Suboficial que eso lo tramitara a cargo de la Comisión o del presupuesto del Batallón?, al menos de ello no hay prueba, en cambio sí constituye una situación comprometedora para el Suboficial MARÍN al cargar esto al presupuesto como víveres; y en cuanto a los víveres (carne y frutas) llevados al Mayor BLANCO queda en entredicho por las contradicciones que se observan, quien se desempeñaba como cocinera.”
3.3. ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS
“…el Oficial acepta que sí le solicitó al Suboficial una caja de whisky para una atención familiar pero que al recibirla le faltaban 3 botellas, que él le reclamó al Sargento MARÍN quien le dijo que no se preocupara, que dejara así, que era que se habían tomado unos whiskys.
El proveedor Antonio José Álvarez Joly dice que el Sargento MARÍN le pidió una caja de whisky para el TE. SARMIENTO, que él se la llevó a la casa del Sargento y después la incluyeron como víveres, el TE. SARMIENTO dice que pensó que al decirle que dejara así se trataba de un obsequio de parte del Suboficial. Es posible que se haya concebido como una de las tantas atenciones del Sargento MARÍN, quien da la sensación de ser muy generoso, pero a costa del presupuesto de la Unidad Militar y de la falta de delicadeza de quienes acudía (sic) a un subalterno, en ese sentido, sin embargo, no hay tampoco prueba que permita concluir que el TE. SARMIENTO le hubiera ordenado conseguirle esa caja de whisky e incluirla como víveres con cargo al presupuesto; sigue comprometiéndose el suboficial MARÍN, sin que se pretenda que sobre él deba recaer todo el peso de la justicia por ser el de menor jerarquía; lo que sucede es que desafortunadamente él fue quien comprometió esos dineros del presupuesto de la Comisión para satisfacer y complacer a sus superiores.”
3.4. En conclusión:
* No se demostró la cantidad ni el valor de los alimentos enviados a la residencia de CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA o a las reuniones sociales organizadas por él.
* Se admitió, al principio, la posibilidad que dichos bienes hubieran sido adquiridos con los recursos de la Comisión de Alimentación según malsana costumbre de los subalternos de congraciarse con sus superiores, eventualmente constitutiva de peculado por aplicación oficial diferente -actualmente prescrito-, pero al final se atribuyó tal comportamiento -aunque retornándole la calificación de peculado por apropiación- exclusivamente a JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA.
* La indagatoria de CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA prueba que él no tuvo conocimiento de la utilización de los recursos oficiales a su cargo en el cubrimiento de gastos ajenos a la alimentación de los infantes; que JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA es él único responsable de tales hechos los cuales ejecutó abusando de la excesiva confianza que le delegó, aunque admite la incidencia adicional de la falta de control oficial; y que el festejo de su ascenso se realizó con la carne y el whisky obsequiado por los ganaderos Miguel Torres Badín y Augusto Beltrán, entre otros.
* Niega mérito a la afirmación injurada de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA sobre la compra en abundancia de alimentos y whisky con dineros de la Comisión para ser entregados en la casa de GARZÓN VELANDIA, pues tan sólo lo respalda su esposa.
* El testimonio del proveedor Abel Zabaleta acredita que a él no le fueron pagadas oportunamente las cuentas que presentó a la Armada Nacional porque según le confió JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA, los pedidos que éste le hizo carecían de respaldo presupuestal.
* Descalifica a Guibeth María Valdez Pacheco en cuanto aseveró testimonialmente que los gastos del asado con el cual se celebró el ascenso del Comandante, y la compra de las hamacas y de un taladro se cumplieron con los dineros de la Comisión, por órdenes de los oficiales sucesivamente subordinados, dada su condición de cocinera, por ser la fuente de sus manifestaciones comentarios y por haber presentado al Mayor BLANCO RIVERO disculpas en razón de las incriminaciones que hizo en contra de él.
* La inexistencia de testigos presenciales sobre la entrega de $250.000.00 a JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO por parte de Antonio José Álvarez Joly para que comprara llantas para el vehículo de su propiedad le resta mérito a dicha información, sin embargo, más adelante da por demostrado tal hecho pero explica que tuvo como origen el préstamo que le hiciera MARÍN, quien a su vez le pidió a Álvarez que imputara dicho valor a la cuenta de la Comisión, sin contar con la autorización del Oficial.
* Niega valor a JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA cuando confirma la entrega de la referida suma a BLANCO RIVERO y el conocimiento de éste del pago con los fondos oficiales porque cuando así depuso su ánimo ya estaba alterado por el avance de investigación penal en contra suya.
* La injurada de JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO indica que la cena de navidad y la compra de hamacas se efectuó con dinero de la Comisión.
* Acoge la explicación de ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS de haberle solicitado a MARÍN una caja de whisky de cuyo pago se abstuvo porque estimó que se trataba del obsequio del suboficial para opacar la falta de tres botellas por él detectadas.
1. No obstante la unidad jurídica inescindible conformada por las sentencias de instancia cuando son complementarias, es necesario advertir la coincidencia parcial existente entre los argumentos que precedieron a las decisiones en ellas adoptadas, pues si bien el A-quo absolvió previa la subsunción de algunos hechos en el delito de peculado por aplicación oficial diferente y otros los adecuó a la especie culposa para eximir de responsabilidad penal a los oficiales ante la prescripción de la acción penal, el Ad-quem se refirió de manera superficial e hipotética a dicho cambio de calificación jurídica, y confirmó tal decisión por duda probatoria, razonamientos que comportaron una valoración probatoria diferente en cada caso con algunos puntos de convergencia a los cuales se hará referencia más adelante.
5. Retomando el estudio del primer cargo formulado en la demanda de casación consistente en error de hecho derivado de falso juicio de existencia por omisión de varias pruebas que específicamente determinó la actora, así en algunos apartes de su libelo hubiera hecho anuncios generalizados -luego desde este punto de vista la crítica de los sujetos procesales no recurrentes resulta infundada-, aprecia la Sala, en parcial distanciamiento del concepto del Delegado que:
5.1. El juez plural no dejó de estimar todo el material reseñado por la censora, pues según se dejó trascrito en precedencia, admitió la asignación de funciones de disposición, fiscalización y control de los referidos dineros públicos a los oficiales CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA, JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO y ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS, respectivamente, con base en los documentos obrantes a los folios 274 a 284 del cuaderno original N° 2; igualmente evaluó los testimonios de los proveedores Antonio Álvarez Joly, aún cuando le negó crédito, y el de Abel Zabaleta del cual tuvo por cierta la confidencia que asegura le hizo JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA sobre su exclusiva responsabilidad en los excesivos gastos que dio lugar al impago de numerosas facturas. Además aludió a Yaneth Flórez Galvis y Guilbeth María Valdez Pacheco pero para demeritar sus aseveraciones, luego hasta aquí el cargo resulta infundado.
5.2. Situación diferente se observa en relación con el restante material cuyo análisis extraña la demandante, pues no obstante haberse aludido en el fallo impugnado a la información suministrada por el Cabo Nelson Sanabria Jiménez sobre el envío de carne al Teniente Coronel GARZÓN, al Mayor BLANCO y al Sargento MARÍN en obedecimiento de las órdenes verbales impartidas por el primero, en la valoración del caudal probatorio no fue incluida esta prueba. Igual sucedió con los balances de la Comisión de Alimentación correspondientes a los meses de mayo a septiembre de 1995, escasamente mencionados por el A-quo.
Luego, de los medios de convicción relacionados en la censura en realidad los únicos excluidos del análisis de los juzgadores fueron los dos acabados de señalar y el dictamen del CTI que da cuenta del faltante por la suma de $61’535.416 de los fondos de la Comisión de Alimentación de los Infantes, omisión constitutiva de equivocación, aunque corresponde avanzar en el estudio de si tal falencia trascendió en el sentido absolutorio del fallo impugnado.
1. Prueban dichas fuentes de convicción:
* El testimonio del Cabo Segundo Nelson Sanabria Jiménez9, ayudante del Mayordomo de la COAL MARÍN PRADA en el año de 1995, encargado de verificar que los víveres recibidos correspondieran a los incluidos en las facturas, rendido en el curso de la investigación disciplinaria, informa del extravío temporal de los “…libros de partes diarios, entrega de víveres y libro de guardia de la COAL…” pero también de su hallazgo y entrega al Teniente ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS, así como de la total ausencia de control directo de dichos documentos y de la verificación de balances por parte de los Oficiales procesados. Posteriormente, libre de juramento dentro de la misma actuación, observa la Sala, que confirmó los envíos periódicos de carne de la COAL al Comandante más no al Mayor BLANCO RIVERO y que refiriéndose a MARÍN PRADA expresó que “…él manejaba la Comisión de Alimentación con autonomía…” Además dijo:
“Observé que las órdenes que daba mi Coronel Garzón eran verbales, por ejemplo, reaprovisionar las patrullas y los puestos destacados, que atendiera los eventos de la Unidad tales como licenciamientos de Infantes de Marina, el día de la Infantería de Marina, el día de la madre y otros, en los cuales se gastaba comida de la que estaba almacenada para el Batallón para que no faltara nada en el evento; siempre faltaba algo. Las partidas que asignaban para los eventos no eran suficientes para dicho gasto, a lo cual el Mayordomo me comentaba que estos gastos iban a ser cubiertos por las economías de los meses siguientes y el manejaba sus cuentas a criterio propio.”10
* Según información suministrada por el Mayordomo del Batallón de Fusileros N° 3 de la Armada Nacional, rendida el 28 de diciembre de 199511, efectivamente entre los meses de marzo a septiembre de dicho año de los dineros recibidos por la COAL de Infantes de Marina fueron trasladados a la de los Oficiales y los Suboficiales aportes mensuales por la suma total de $1’671.250.00, desviándose de esta manera los recursos que estaban destinados al pago de la alimentación de los primeros.
* El perito contable del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación al rendir el dictamen N° 0534 del 13 de marzo de 200012, convalidó el faltante existente en el Batallón Fusileros de Infantería N° 3 de Malagana, Bolívar, a raíz de los hechos investigados, en la suma de $61’535.416, adiciona la Sala, acogiendo el valor establecido por experto de la misma institución en el dictamen N° 0627 del 9 de agosto de 199813.
Las dos primeras probanzas indican que los oficiales procesados no sólo abandonaron intencionalmente la administración y control de los citados fondos estatales a ellos encomendados explícitamente en los respectivos manuales de funciones14, además, funciones estas indelegables, sino que el Comandante CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA impartió órdenes verbales al Mayordomo JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA para que parte de esos recursos en lugar de ser destinados a la alimentación de los Infantes de Marina se aplicaran a la compra de alimentos para él y para la realización de festejos en provecho propio que extendieron a un importante número de personas, sin contar con autorización legal alguna para hacer este tipo de gastos, los cuales dentro de la rígida y vertical disciplina castrense no podía organizar y desarrollar en el seno del Batallón un suboficial como MARÍN PRADA, de reducidos ingresos económicos y jerarquía, sin contar con la anuencia de sus superiores.
5.4. En las condiciones antes descritas resulta inadmisible la imputación del millonario desfalco determinado en la resolución de acusación, exclusivamente a la supuesta “acción generosa” del Mayordomo MARÍN PRADA y la exoneración de responsabilidad de los oficiales que tenían la disponibilidad jurídica y vigilancia de los recursos de la Armada Nacional, sin que en favor de CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA resulte aplicable el principio de confianza, pues si de acuerdo a la Resolución N° 6403 del 10 de mayo de 199615 del Ministerio de Defensa Nacional, el Jefe de la Jefatura Administrativa del Comando General de la Armada Nacional (artículo 1°, numeral 16) está delegado para celebrar contratos en cuantía comprendida entre 0 y la equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para ordenar gastos y autorizar pagos, no podía delegar a su vez en el Mayordomo estas funciones, además, porque así expresamente lo prohíbe el articulo 8° de la misma resolución.
Es preciso evocar con jurisprudencia de esta Sala que el mencionado principio opera en la administración pública pero dentro de ciertos límites:
“Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida.”16
No desconoce la Sala que en un Batallón de Fusileros de Infantería de Marina el trabajo es dividido y que el Comandante no sólo tiene funciones operativas, de instrucción, disciplinarias y judiciales, sino también administrativas, dentro de las cuales están:
“1. Organizar y dirigir los servicios administrativos de la Unidad por medio de planes y normas de carácter permanente, en concordancia con las disposiciones legales.
1. Suministrar en forma oportuna los elementos necesarios para atender las necesidades del personal de acuerdo con las dotaciones que le corresponden e invertir en forma acertada y metódica las partidas presupuestales.
2. Controlar la correcta fiscalización del rol administrativo de la Unidad por parte del Sr. Segundo Comandante.
3. (…)
6. Implantar adecuados sistemas de control interno tendientes a optimizar los recursos y la salvaguarda de los bienes.”17
Este modelo de organización le imposibilita al Comandante asumir directamente todos los asuntos -a su vez lo convierte en administrador del riesgo en el manejo de los recursos públicos- motivo por el cual cuenta con una serie de colaboradores con quienes establece -o debe hacerlo- una relación de confianza de doble vía en que, por efecto de la que él deposita, puede incurrir en hechos típicos originados en la actividad de sus dependientes, como ocurre cuando frente a ellos ha actuado de manera deficiente al no ejercer la vigilancia debida y/o al abandonar su rol creando situaciones de riesgo jurídicamente desaprobadas, generadoras a su vez de resultados dañosos para los bienes estatales sobre los cuales ostenta la posición de garante, razón por la cual la actuación del Comandante GARZÓN VELANDIA, del Segundo Comandante BLANCO RIVERO18 y del Jefe de Logística SARMIENTO ROJAS, estos dos últimos encargados de la fiscalización y control de los mencionados recursos, roles de los cuales también se apartaron, no está cubierta por el referido principio, según esbozó la casacionista.
Luego prospera el primer cargo formulado por la apoderada de parte civil pues algunos de los medios probatorios a cuya omisión se refiere en la demanda no fueron considerados por los juzgadores, yerro de valoración que resquebraja el contenido absolutorio de la sentencia en cuanto fue sustentada en la aplicación del principio de confianza a favor de los nombrados oficiales.
5.5. Pero, además, la Sala encuentra que el reconocimiento de la existencia de duda probatoria a cerca de dichos procesados tuvo origen en otros errores in iudicando en los cuales también incurrió el Tribunal, a saber:
5.5.1. Ignoró pruebas como la declaración jurada de Jesús Antonio Elles Vélez19 -omisión sobre la cual llamó la atención el Delegado- y al hacerlo incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia con incidencia en la absolución atacada por la casacionista, como quiera que dicho medio indica con claridad la utilización de los recursos de la Armada Nacional en gastos sin ninguna autorización legal y para cubrir el extravío de objetos prestados irregularmente por uno de sus miembros, por el cual debía responder individualmente la persona que dio lugar a él.
Del siguiente tenor fueron sus manifestaciones:
“El taladro yo se lo presté al Sargento Garzón para unos trabajos que ellos iban a realizar ala (sic) eso fue el año pasado (la declaración la rinde en septiembre de 1997) pero no recuerdo la fecha ni se que clase de trabajo (…) se trataba de un taladro BLACK & DECKER de tres cuartos de capacidad avaluado según cotización en $860.000.00 Mil pesos (sic) no era nuevo pero estaba en perfecto estado de funcionamiento (…) Me cancelaron $500.000.00 Mil pesos (sic) de los cuales 100.000 me los entregó el comandante CARLOS GARZÓN y los otros 400 me los entregó MARÍN…”
5.5.2. Erró el Tribunal también al valorar otros testimonios.
Se trata del inicialmente recepcionado el 16 de octubre de 1997 a Antonio José Álvarez Joly quien declaró:
“Siendo yo proveedor del BAFIM3 cuando estaba el SVCIM MARÍN PARADA JORGE se presentó el Mayor BLANCO RIVEROS GUSTAVO a mi negocio en una mañana no recuerdo la fecha, solicitándome la suma de $250.000.oo para la compra de unas llantas para un vehículo que supongo era de su propiedad y que posteriormente me las legalizaría SV MARÍN PRADA JORGE con una factura de víveres a nombre de la comisión de alimentación de Infantes de Marina del BAFIM3, también dijo que él había hablado con el Sargento MARÍN y yo creyéndole procedí a entregarle el dinero en efectivo en la suma de $250.000.00. Unos días después le comenté a MARÍN y me dijo que en una factura de las que yo mandaba para el BAFIM3 incluyera esa suma en víveres, así se hizo y fue pagada con el procedimiento que mencioné anteriormente por la Brigada de Infantería de Marina como si se tratara de víveres para el BAFMI3. (…) Él (se refiere al Mayor BLANCO RIVERO) me firmó un memo en papel blanco por la suma de $250.000.oo, recuerdo bien que en la parte de arriba yo le escribí Mayor BLANCO, efectivo $250.000.00. (…) A veces se presentaba MARÍN con una lista hecha en media hoja de papel de block blanco con un pedido de frutas de manzanas, peras, ciruelas cajas de whisky diciéndome que era para el Mayor GARZÓN comandante de la unidad en esa época que era para que se legalizara como víveres de la Comisión de Infantes de Marina; MARÍN me comentaba que en la compra de estos elementos mencionados anteriormente eran para su jefe el Mayor GARZÓN y que a él le quedaba difícil decir que no porque era para el Comandante (…) Esto no llegó como a cinco veces, era en forma esporádica los pedidos no eran muy grandes (…) El (alude al Teniente ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS) me pidió una caja de whisky con cargo a la comisión de alimentación de infantes de Marina del BAFIM3, en ese tiempo estaba de mora el whisky sello negro que tenía un vasito en la parte superior la caja trae 12 Doce botellas yo la compré en San Andresito fluctuando entre $180.000.oo y $200.000.oo, yo la llevé a la casa de MARÍN en el barrio Crespo de Cartagena, no recuerdo quien se la entregué, pero a MARÍN no fue porque hay (sic) siempre permanecía la esposa o la suegra, lo que sí dije que era para el teniente SARMIENTO.”20
Este relato fue confirmado en ampliación testimonial recibida el 15 de abril de 199821 y el 18 de febrero de 2003, corroboró lo dicho excepto la entrega de la caja de whisky al Teniente SARMIENTO suceso que dijo no recordar y al ser interrogado por la razón del olvidó acotó:
“…Que uno no es computadora por el tiempo que ha pasado y de ese tiempo acá han pasado siete u ocho años y la memoria va perdiendo capacidad de retención, ya tengo 68 años.”22
Testimonio tan claro, circunstanciado, coherente y firme -pues el último olvido generado por el paso del tiempo resulta perfectamente razonable- no podía ser descalificado por el juez plural por el hecho de no existir testigos presenciales sobre la entrega de los $250.000.00 a JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO, pues de esta manera la Corporación desbordó los criterios de la sana crítica al construir una regla de la experiencia errónea para valorarlo, dada la falta de generalidad de que adolece y el elevado grado de fabilidad de su contenido23, dejando su argumentación en el plano de lo hipotético, episódico y accidental, y al hacerlo incurrió en error de hecho derivado del falso raciocinio.
También minó contundencia al dicho objetivamente descriptivo y circunstanciado de Guibeth María Valdés Pacheco, cocinera de la COAL a partir de enero de 1994 y por lo menos hasta el 31 de julio de 1998 cuando rindió la última declaración, con el argumento desacertado de haber sido la fuente de sus manifestaciones comentarios y porque presentó al Mayor BLANCO RIVERO disculpas en razón de las incriminaciones que hizo en contra de él, con lo cual distorsionó el relato y las claras e imparciales explicaciones sobre los hechos por ella conocidos directamente, estilo de ponderación probatoria que configura error de hecho por falso juicio de identidad según se pasa a demostrar con transcripciones parciales de dicha prueba.
La citada deponente inicialmente contó:
“…él (menciona al Comandante) le decía al Sargento MARÍN que comprara whisky, frutas, le mandaba carne a su casa, para la Navidad le encargaron un pavo asado y por lo general le compraba mucho whisky para el Comandante, el día del ascenso se hizo un asado con todas las de la ley fue el Comando de la Segunda Brigada del Pacífico, todos los ganaderos hubo invitados de él por lo bajo fueron 200 personas dieron whisky Sello negro, cerveza, aguardiente se dio el asado, chicharronada, chorizos, picadas y otras cosas más todo el gasto salió de la COAL, yo fui testigo de que todos los víveres fueron sacados de la despensa de la COAL, yo varias veces le pregunté al SVCIM MARÍN por qué no anotaba los víveres aparte de la COAL, me decía como eso es para el Comando (…) Me enteré que los libros (se trata de los que sustentaban las cuentas de la COAL) se habían perdido y los habían sustraído de la oficina del Teniente SARMIENTO, también me enteré que los libros se los habían dado a él con una señal el Cabo SANABRIA pero se desaparecieron…” 24
En ampliación rendida el 16 de abril de 1998, confirmó el narración anterior y explicó:
“…todo salía de la Despensa de la COAL porque el Sargento MARÍN me entregaba como cocinera todos los víveres de la despensa de la COAL por eso es que yo digo que todo salía de la COAL (…) En una ocasión yo envolví una carne iba para la casa del Mayor BLANCO, pero el Mayor BLANCO un día me dijo después de que yo había venido a declarar a la flotilla él me dijo que a su casa nunca había llevado víveres, yo le recalqué que me perdonara pero que la carne que había salido de hay (sic) la habían llevado con destino para su casa…”25
La última vez que fue interrogada sobre la refutación del Mayor BLANCO RIVERO expresó:
“…a raíz de esto tuve problemas con el Mayor BLANCO porque él me tenía una persecución, aunque él decía que no pero yo si me daba cuenta porque yo anteriormente nunca había tenido problemas con ellos, con ningún oficial…”26
5.5.3. Las equivocaciones antes mencionadas condujeron al Tribunal a negarle crédito a las múltiples manifestaciones injuradas de JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA a través de las cuales incrimina a los acusados absueltos, así como los argumentos ajenos a la sana crítica esgrimidos al valorarlas, consistentes en que únicamente las hubiera confirmado su esposa Janeth Flórez Galviz, aseveración esta inexacta pues con prolijos detalles las respaldaron José Antonio Álvarez Joly y Guibeth María Valdés Pacheco; y porque depuso en un estado de ánimo alterado por el avance de la investigación penal promovida en su contra, cuando desde el mismo momento en que fue llamado a diligencia de descargos disciplinarios el 11 de septiembre de 1997, dio cuenta del desorden administrativo en el manejo del presupuesto de la COAL y expresó:
“En el mes de febrero de mil novecientos noventa y cinco, donde se registró el pase y las deudas que se tenían por parte de la Comisión de Alimentación. Sin embargo, el teniente Sarmiento no le paró bolas al asunto, dejando en mis manos que yo solucionara el problema, rebajando el menú y efectuando otra clase de economías para poder saldar la deuda, cosa que era imposible, vista que no había ninguna forma de hacer economía. Al contrario, cada día se acrecentaba más la deuda por los diferentes actos que se llevaban a cabo en la Unidad, como eran el festejo del día de las madres, reuniones sociales con los ganaderos y otros invitados, almuerzos especiales para la familia del Señor CAAFIM-3 y el mismo Teniente Sarmiento. Dichos gastos iban todos con cargo a la Comisión de Alimentación de Infantes. (…) Aproximadamente le traía (al Comandante) tres, cuatro veces por mes unos 20 kilos de carne y veinte kilos de pollo, lo mismo que unos cien mil pesos en frutas (…) La mayoría de veces se le pedían al señor Antonio Álvarez; otras veces se le compraban personalmente en Magali Paris o en Almacenes Carulla y personalmente las traía a casa de mi Coronel. (…) PREGUNTADO: A la casa del señor Mayor Blanco, Segundo Comandante del batallón también le enviaban carne de la Comisión de Alimentación. CONTESTO: Afirmativo.”27
En ampliación, señaló:
“Inicialmente en el mes de enero se llevaron dos actividades que fueron el día de la Infantería de Marina y un licenciamiento de personal de Infantes lo cual ascendió más o menos a un millón de pesos, en ese mismo mes quedaron incorporados treinta seis Infantes de Marina Voluntarios los cuales se les suministró comida por espacio de unos cuarenta y cinco a sesenta días, los cuales nunca fueron dados de alta, (…) está pérdida equivalía más o menos a unos tres millones y medio de pesos, posteriormente se celebró el aniversario del Batallón el cual tuvo un gasto de un millón y medio de pesos, (…) vino la celebración del día de las madres el cual se desarrolló en el área de Turbaco por más o menos un millón de pesos, para el día de la Armada Nacional se desarrolló un evento que se llevó un costo igual al anterior, seguidamente vino al celebración del ascenso del señor Comandante que tuvo un costo de más o menos un millón setecientos. (…) PREGUNTADO: Cómo obtuvo usted dinero en efectivo para cancelar a algunos proveedores (…) con plata que le solicitaba a otro proveedor como al señor Francisco Arango de San Jacinto o a otras personas particulares (…) plata que fue conseguida por intermedio de mi esposa…”28
5.5.4. Es censurable que el juez plural haya fraccionado las pruebas en la medida en que conforman un todo y no son susceptibles de escindirse, en aras de edificar una posición parcializada que desconoce el poder suasorio que ostentan en conjunto, proceso en el cual otorgó mérito solamente a las versiones exculpatorias de los oficiales y de la esposa del oficial BLANCO RIVERO, Rocío Paternina, y de los ganaderos Miguel Torres Badín y Augusto Beltrán Pareja, orientadas a negar la recepción de alimentos, licor y dinero por los tres procesados absueltos, en la forma previamente especificada, bienes estos provenientes de los recursos asignados a la Comisión de Alimentación de los Infantes, también utilizados para realizar grandes festines en provecho personal y de terceros, forma de razonar esta de innegable incidencia en la construcción de la sentencia absolutoria atacada y que resquebraja el fundamento de la existencia de duda probatoria, pues las pruebas omitidas, distorsionadas y erróneamente valoradas por los jueces de instancia demuestran la realización por los oficiales CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA, JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO y ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS del supuesto de hecho del peculado por apropiación, luego prospera la censura analizada.
6. Al haberse evidenciado que las instancias motivaron equivocadamente el contenido absolutorio del fallo impugnado, la Sala lo casará y, en su reemplazo, dictará sentencia condenatoria en contra de los oficiales procesados por los cargos de la acusación, conforme a los argumentos que enseguida se consignan.
La conducta punible de peculado por apropiación la describía el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 199529
, este último vigente cuando se presentaron los sucesos averiguados, aplicable en el presente caso por favorabilidad, por cuanto el artículo 397 la Ley 599 de 2000, que entró a regir el 24 de julio de 2001 y actualmente en vigor, sanciona el mismo comportamiento en forma más drástica cuando el valor de lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes30.
La trascripción previa de las funciones asignadas al Comandante del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina N° 3 de Malagana, Bolívar, cargo ocupado por la época de los hechos por el Oficial CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA, permite predicar de él la posición de garante -categoría consagrada en el artículo 25, numerales 1° y 2° del Código Penal de 2000, perfectamente aplicable al presente caso conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala31- respecto de los recursos asignados a la Comisión de Alimentación de los Infantes de la Armada Nacional y el deber jurídico concreto de organizar y aplicar metódicamente las partidas presupuestales destinadas a atender las necesidades de dicho personal, así como la obligación de controlar la fiscalización del rol administrativo del Segundo Comandante y Jefe de Plana Mayor -posición ocupada por JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO- e implantar adecuados sistemas de control interno dirigidos a optimizar los recursos y salvaguardarlos -tarea que debía cumplir el Jefe de Logística ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS-, todo con el fin de impedir la producción de resultados típicos evitables.
Conforme al Manual de funciones del citado Batallón, al Segundo Comandante y Jefe de Plana Mayor le corresponde, entre otras tareas, las siguientes:
“17. Fiscalizar los siguientes aspectos de las comisiones administrativas:
a) Controlar la adquisición de elementos, víveres y enseres, así como su cancelación y adecuada distribución.
f) Establecer las normas que regulan el funcionamiento de los gastos efectuados en la Unidad, teniendo en cuenta las disposiciones de la Controlaría General de la República.
(…)
19. Revistar mensualmente la Sección de Logística constatando lo siguiente:
a) El saldo bancario.
a. El saldo resultante, el cual se confrontará con los libros correspondientes.
b. Los asientos de los libros para evidenciar que se ajusten a las normas vigentes.” 32
Mediante Manual también están reglamentadas las funciones del Jefe de Logística:
“1. Llevar los cuadros y relaciones del control presupuestal de la Unidad.
(…)
3. Controlar y supervisar las comisiones administrativas, verificando los balances mensuales.
(…)
6. Proponer al Comandantes las medidas que considere necesarias para optimizar la utilización de los recursos.
(…)
9. Verificar los inventarios de la Unidad.”33
No cabe duda, entonces, que los servidores públicos procesados en razón de este asunto tenían la administración y custodia de los referidos fondos estatales conforme a un concreto marco normativo del cual estaba excluida la posibilidad de delegación en el Mayordomo de la Comisión -en el caso del Comandante por prohibición expresa, según se dejó dicho- cuyo abandono consciente lo demuestra el resultado de la inspección judicial practicada el 22 de diciembre de 1995 por el Juez de Instrucción Penal Militar de Malagana, Bolívar, a través de la cual se conoció el caos existente en la administración del presupuesto de la Comisión mencionada y la falta de control, con base en los partes diarios de alimentación, algunos incompletos y otros de contenido incongruente; en los registros de las facturas de compra de productos algunos carentes de soportes; en la falta de los inventarios mensuales correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de 1995; y en la constatación del extravío de numerosos kardex de registro del ingreso de alimentos.34
Situación similar detectó el perito contable del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, autor del dictamen 0627 del 9 de agosto de 199835, al señalar:
“Otro aspecto por lo demás fundamental en el presente estudio, es la inexistencia de documentos que permitan conocer en forma exacta y veraz la ejecución presupuestal, los registros y certificados de orden presupuestal que amparen las adquisiciones de víveres que dieron origen a las facturas objeto de estudio.
(…)
… octubre, noviembre y diciembre de 1995, y sobre estos meses no aparecen reportes financieros que permitan tener una idea sobria y ponderada respecto de la omisión de registros contables de estas facturas en los reportes financieros de la COAL BAFIM 3 de Malagana…
(…).
Después de un juicioso estudio mostrado en los acápites precedentes respecto de las facturas expedidas por los proveedores Distribuidora La Princesa y Variedades Joly, se deduce inequívocamente que la COAL BAFIM 3 de Malagana (Bol.) se ve afectada por un desfalco que ascendió a $61.535.416,18 el cual tuvo ocurrencia durante los siguientes meses:
Mensualidad
Valor del faltante
Enero de 1995
$1.043.148,oo
Febrero de 1995
$771.640,oo
Marzo de 1995
$6.084.070,oo
Abril de 1995
$3.608.566,oo
Mayo de 1995
$4.754.112,18
Junio de 1995
$4.190.400,oo
Julio de 1995
$14.733.520,oo
Agosto de 1995
$26.349.960,oo
Valor total del faltante
$61.535.416,18
El crédito que infunde a la Corte los testimonios de José Antonio Álvarez Joly y Guibeth María Valdés Pacheco, por las razones previamente consignadas, evidencian que los oficiales acusados no solo abandonaron el deber objetivo de cuidado que les era exigible sino que impartieron órdenes verbales de disposición de los recursos de la Armada Nacional para actividades ajenas a su funcionamiento y, además, prohibidas, como los festejos -realizados con dichos fondos según explicó en la indagatoria ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS36-, compra de obsequios, alimentos, licores y llantas para beneficio directo en algunos casos de los nombrados oficiales, actividades que materializó el Mayordomo JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA, quien dada su posición de subordinación fue fácilmente manejable, conforme reveló a través de la narración circunstanciada que vertió en su injurada y las diferentes ampliaciones37.
Es de advertir que la relativa discrecionalidad que observó en la ejecución de las mencionadas órdenes JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA no permite cubrir la actuación conjunta de los oficiales acusados con el principio de confianza -según se concluyó al discutir este tema en respuesta a planteamiento de la censora-, además, porque en la división vertical del trabajo siempre hay una o más personas dentro de cuyo ámbito de competencia está vigilar que los “subordinados” cumplan a cabalidad las instrucciones dadas, rol cuyo abandono comporta, en este caso, la configuración del tipo de peculado por apropiación en la medida que produjo resultados patrimoniales perjudiciales para la Armada Nacional.
No cabe duda que la conducta de dichos servidores y el ejercicio desbordado del poder a ellos encomendado le acarreó a la administración pública detrimento material en la cuantía de $61’535.416, conforme indica el experticio del Cuerpo Técnico de Investigación N° 0627 del 9 de agosto de 199838, antes reseñado, convalidado por el N° 0534 del 13 de marzo de 200039, asi en el pliego de cargos se hubiera imputado a los acusados la apropiación ilícita de $3’835.900.00, cifra esta que se tendrá en cuenta al determinar las consecuencias punibles del acontecer analizado con el fin de mantener la congruencia fáctica que debe existir entre la acusación y la sentencia.
La culpabilidad de los coautores se infiere no sólo de su capacidad de comprender la ilicitud de sus comportamientos dada su formación académica y su vasta experiencia militar derivada del reconocimiento de los cargos de dirección y control por ellos desempeñados, sino, también, del desvalor que merece frente al compromiso de ajustar su comportamiento a los parámetros socialmente establecidos, de mayor envergadura en este caso en razón de su preeminencia jerárquica dentro de la Armada Nacional, generadora de mayores deberes frente a sus subordinados y a los asociados.
7. En consecuencia, acogiendo la Sala el Concepto del Delegado, casará el fallo recurrido y procederá a dosificar las penas dentro de los extremos fijados por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, en virtud del principio de favorabilidad, según recomendación acertada del mismo sujeto procesal, debido a que la cuantía de los comportamientos que se les atribuyeron no superó en ninguno de los casos los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1995 ($5’946.800.00), época de los hechos.
Luego merecen pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas dentro de los mismos topes, reducidos los límites inferiores en las ¾ partes y los superiores en la ½ de conformidad con el inciso 2° de la invocada norma sustantiva, operación que arroja como resultado un mínimo de un (1) año y seis (6) meses de prisión y un máximo de siete (7) años y seis (6) meses, y, en igual proporción, la pena interdictiva.
A tono con los parámetros de individualización punitiva fijados en el artículo 61 del Código Penal de 2000 en vigor, se partirá de los mínimos sancionatorios antes determinados, es decir, un (1) año y seis (6) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en razón de la carencia de antecedentes penales de los procesados, prevista como circunstancia de menor punibilidad en el artículo 55, numeral 1° ibídem, y de la ausencia de factores genéricos de incremento punitivo, lo cual impide que se supere el primer cuarto del ámbito punitivo previamente fijado, es decir, tres años.
De todas maneras, en atención a la gravedad del injusto revelada por el hecho de que el monto total de lo apropiado fue considerable pues alcanzó la suma de $3’835.900.00, es decir, 32.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1995 (en ese año, un salario mínimo legal mensual equivalía a $118.936.00), y debido a la afectación de la ración de la comida de los infantes con incidencia en su calidad de vida, las sanciones principales se fijarán en dos (2) años de prisión, multa de $3’835.900.00 e igual tiempo de interdicción solamente de derechos públicos, pues en obedecimiento del último inciso del artículo 122 de la Constitución Política, corresponde imponerles también la inhabilidad intemporal para el desempeño de funciones públicas.
Por permitirlo el monto de pena privativa de la libertad a imponer y considerarse que no existen razones para deducir que en el presente caso haya necesidad de ejecutar la pena privativa de la libertad, se suspenderán condicionalmente las sanciones principales por el lapso de dos años (artículo 63 del Código Penal), previo el pago de una caución por cada uno de los sentenciados por la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que habrán de constituir a favor del Juzgado de 1ª instancia o el de Penas y Medidas de Seguridad respectivo, quien se encargará también de hacerles suscribir acta de compromiso de conformidad con el artículo 65 del Estatuto Punitivo de 2000.
Se les condenará solidariamente, por último, a pagarle al Ministerio de Defensa, Armada Nacional, los perjuicios materiales causados con sus conductas, que corresponden al valor de lo apropiado actualizado de acuerdo con el índice de precios al consumidor para el momento en el que se produzca su pago, más no en la cuantía reclamada por la casacionista, como quiera que no fundamentó por separado el cargo relacionado con dicha pretensión, según destacó acertadamente el Delegado.
CASACIÓN Y ACLARACIÓN OFICIOSA:
1. En la forma solicitada por el Procurador Delegado en su concepto, el principio de legalidad de los delitos y de las penas inmerso en el artículo 29 de la Constitución brinda la certeza a los sujetos pasivos de la acción penal de ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley, luego para salvaguardar esta garantía, así como los principios de igualdad de las personas ante la ley y de seguridad jurídica, se revisará la tasación de la pena de multa impuesta a JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA.
Comporta lo anterior que como el sentenciador de segunda instancia confirmó la pena de multa de $10’000.000.00 irrogada a dicho condenado en la sentencia de primer grado, excedió la facultad punitiva otorgada en el articulo 19 de la Ley 190 de 1995, pues estaba obligado a fijarla en igual cantidad a los recursos que fueron objeto de apropiación ilícita, y, por ello, se violaron los axiomas jurídicos antes invocados.
En consecuencia, corresponde a la Sala restablecer oficiosamente el daño causado y con tal fin dispondrá casar parcialmente el fallo en cuanto atañe a la pena de multa impuesta a JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA, para en su lugar establecerla en $3’835.900.00.
2. La advertencia del Ministerio Público sobre el yerro en el cual también incurrió el Tribunal al imponer al único condenado la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en virtud del delito de peculado por apropiación cuando el legislador determinó que debía ser irrogada como principal no cabe duda se configuró.
En consecuencia, la Sala aclarará que dicha sanción se deberá entender fijada como principal y no como accesoria, en respeto del principio de legalidad de las penas, máxime cuando tal circunstancia no conlleva en la práctica a una reforma en peor, de acuerdo con lo previsto por el artículo 31 de la Constitución Política.
En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.
A mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E :
1. NO CASAR con base en la demanda presentada por el defensor del condenado JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA.
2. CASAR la sentencia absolutoria recurrida por la apoderada de la parte civil, y, en su lugar, imponer a los procesados Capitán de Fragata de la Armada Nacional CARLOS ARTURO GARZÓN VELANDIA, al Capitán de Corbeta JOSÉ GUSTAVO BLANCO RIVERO y al Teniente de Fragata ÓSCAR MAURICIO SARMIENTO ROJAS, las siguientes condenas:
2.1. De carácter principal: dos (2) años de prisión; multa de $3’835.900.00 que deberán cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura en el Banco Popular Cuenta N° 110-0050-0118-9 o en el Banco Agrario Cuenta N° 3-0070-000030-4, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta providencia; e interdicción de derechos públicos por dos (2) años, como coautores y responsables del delito de peculado por apropiación.
2.2. Inhabilidad intemporal para el desempeño de funciones públicas prevista en el último inciso del artículo 122 de la Constitución Política.
2.3. La obligación de pagar solidariamente al Ministerio de Defensa, Armada Nacional, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $3’835.900.00, actualizados para el momento en el que se produzca el pago de acuerdo con el índice de precios al consumidor, dentro del mismo plazo fijado para la pena de multa.
3. DECLARAR que los oficiales antes mencionados tienen derecho a la suspensión condicional de la ejecución de esta sentencia, durante un periodo de prueba de dos (2) años, en las condiciones estipuladas en la parte motiva final.
4. CASAR oficiosamente el numeral quinto de la sección resolutiva de la sentencia de segundo grado, y en consecuencia, fijar en tres millones ochocientos treinta y cinco mil pesos ($3’835.900.00) la que deberá pagar JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA con la pena de multa destinación y en el plazo fijados en el numeral 2.1. de esta sección; e imponerle como pena principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor del delito de peculado por apropiación
5. PRECISAR que los restantes ordenamientos de la sentencia condenatoria proferida contra JORGE ELIÉCER MARÍN PRADA se mantienen incólumes. Y,
6. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
MAURO SOLARTE PORTILLA
Excusa justificada
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 C. orig. N° 4, fols. 1-19.
2 C. orig. N° 1, fols. 44-50.
3 C. orig. N° 6, fols. 2746-2788.
4 C. orig. N° 20, fols. 3942-4028.
5 Folios 3513 y 3588.
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents. del 8 de julio de 2004, rad. N° 15.001; y del 16 de marzo de 2005, rad. N° 21.446.
7 C. orig. N° 19, fols. 3619.
8 C. orig. N° 19, fol. 3625.
9 C. orig. N° 1, fol. 19.
10 C. orig. N° 1, fol. 319.
11 C. orig. N° 1, fol. 260.
12 C. Incidente procesal N° 21, fols. 184-190.
13 C. orig, N° 13, fols. 2075-2108.
14 C. orig. N° 2, fols. 274-285.
15 C. orig. N° 3, fols. 179-186.
16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent, de única instancia del 21 de marzo de 2002, rad. 14.124; y Sent. de casación del 16 de marzo de 2006, rad. N° 20.669.
17 C. orig. N° 8, fols. 257-258.
18 Manual de Funciones, numeral 17°, inciso a. “Controlar la adquisición de elementos, víveres y enseres, así como su cancelación y distribución oportuna.”
19 C. orig. N° 3, fols. 130.
20 C. orig. N° 3, fols. 146-148.
21 C. orig. N° 3, folios 327-331.
22 C. orig. N° 17, fols. 3269-3270.
23 Sobre dicho tipo de reglas la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 29 de junio de 2003, rad. N° 19.199, ha expresado: “Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.”
24 C. orig. N° 3, fols. 119-120.
25 C. orig. N° 3, fls. 332-33.
26 C. orig. N° 4, fol. 226.
27 C. orig. N° 1, fol. 322.
28 C. orig. N° 1, fols. 285-286.
29 “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le hayan confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (½) a las (¾) partes.
30 “….la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.”
31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents. del 12 de junio de 2000 rad. N° 11.541; del 14 de junio de 2001, rad. N° 12.443; y, del 27 de julio y del 28 de septiembre de 2006, rads. N° 25.536 y N° 24.031, respectivamente.
32 C. orig. N° 2, fols. 274-277.
33 C. orig. N° 2, fols. 278-279.
34 C. orig. N° 1, fols. 57-59.
35 C. orig. N° 13, fols. 2075-2083.
36 C. orig. N° 3, fls. 169-178.
37 C. orig. N° 3, fols. 131-143.
38 C. orig, N° 13, fols. 2075-2108.
39 C. Incidente procesal N° 21, fols. 184-190.