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Proceso No 22300
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.36
Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor del procesado ÁLVARO CORTES MORILLO, contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Antioquia, a través del cual confirmó el emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial en cuanto lo condenó como autor del delito de concierto para delinquir modificando las penas principales impuestas a ciento nueve meses de prisión y multa de dos mil dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año mil novecientos noventa y siete.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los hechos los resumió el ad quem así:
“A mediados del año 1995, empezó a operar en el Oriente Antioqueño un grupo de peligrosos delincuentes asociados, cuya finalidad primordial era la de eliminar a todo aquel que tuviera algún vínculo con la insurgencia, lo mismo que a personas drogadictas o que registraran antecedentes penales, o sea, también para cumplir el macabro objetivo de realizar en varios municipios de esa zona una labor de “limpieza social”. Ricardo López Lora, más conocido como “ROBER” o la “MARRANA”, un tenebroso convicto procedente de Urabá, actuaba como jefe o líder de ese consorcio criminal, tarea para la cual contaba con el apoyo económico de algunas personas adineradas de la región y, paralelamente, con el auspicio y la contribución activa y omisiva de varios miembros vinculados al Ejército Nacional y a la Policía Nacional, según pudo descubrirse en una exhaustiva y meticulosa investigación realizada por la Procuraduría General de la Nación.
Merced precisamente a su captura el 23 de enero de 1998 en el municipio de la Ceja, fue hallado en su poder un beeper o buscapersonas de la empresa Electrónica Bolivariana, distinguido con el Código 70003, cuyo rastreo permitió comprobar que por lo menos el Mayor del Ejército Nacional ÁLVARO CORTES MORILLO, jefe de operaciones del “Grupo de Caballería Mecanizado No. 4 Juan del Corral”, con sede en la vereda “Mampuesto” de Rionegro, era uno de quienes sostenían un contacto permanente con López Lora, para facilitar los movimientos de su séquito y auspiciar y fomentar de esta forma todas (sic) sus delitos y fechorías. En los registros de ese beeper, por ejemplo, se halló una importante serie de evidencias que demostraban la vinculación del Mayor CORTÉS MORILLO con la organización criminal, a partir del año de 1997, razón por la que justamente se ordenó escucharlo en indagatoria y su actual detención cautelar que hoy cumple en la Quinta División del Ejército Nacional de Bogotá.
Con fundamento en la prueba testimonial y documental recaudada en la investigación, inicialmente adelantada, entre otros, contra el teniente coronel LUÍS ALFONSO ZAPATA GAVIRIA, se dispuso vincular a la misma al mayor ÁLVARO CORTÉS MORILLO. Oído en indagatoria el 21 de Febrero de 2001, un Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos le resolvió la situación jurídica el 12 de julio del mismo año, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concierto para delinquir en la modalidad de fomentar y promover grupos de justicia privada, por hechos ocurridos en el Departamento de Antioquia, en el año 1997.
Posteriormente, previa clausura de la investigación, el 26 de marzo de 2002, la Fiscalía procedió a calificar el mérito sumarial acusando al mayor ÁLVARO CORTÉS MORILLO en condición de autor del delito de concierto para delinquir contemplado en el artículo 340 del Código Penal, en la modalidad de fomentar y promover grupos de justicia privada, a quien, además, le negó el derecho a la libertad provisional por no acudir, en su caso, alguna de las causales del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
En relación con el teniente coronel LUÍS ALFONSO ZAPATA GAVIRIA, dispuso la preclusión de la investigación “por los cargos de concierto para delinquir que le fueron hechos en la diligencia de indagatoria”.
Decisión que cobró ejecutoria el 10 de abril de 2002, según constancia secretarial que yace al folio 278 del c.o. 21.
Surtidos los trámite correspondientes a la fase del juicio y finalizada la audiencia pública el 14 de marzo de 2003, la cual inició el 29 de octubre de 2002, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, el 4 de junio de 2003, proveyó la respectiva sentencia condenando al mayor del Ejercito Nacional ÁLVARO CORTES MORILLO a las penas principales de ciento treinta y seis meses de prisión y multa en cuantía de tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la conducta punible como responsable del delito de concierto para delinquir, previsto en el Título Quinto, Capítulo Primero de la Ley 599 de 2000.
Sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia al desatar el recurso de apelación que interpuso la defensa, en cuanto consideró que al beeper que portaba Ricardo López Lora (alías “LA MARRANA” o “ROBER”) llegaron 41 mensajes que le fueron enviados por el sujeto denominado “PONCHO”, en los cuales suministraba los números de teléfono asignados a la jefatura de operaciones del Grupo Mecanizado Juan del Corral y de su oficina de inteligencia, así mismo los instalados en la Junta de Acción Comunal, Hotel Cacique y bomba de gasolina del corregimiento “La Piñuela”, de cuyo contenido, coligió, el autor de los mismos fue el mayor del Ejército Nacional ÁLVARO CORTÉS MORILLO.
Fundamentó la conclusión en que entre el 19 de julio y el 11 de diciembre de 1997 se enviaron siete mensajes al beeper 70003, solicitándole comunicación urgente con “PONCHO” a los teléfonos 5300223 y 5300057, instalados ambos en el “Grupo Mecanizado “Juan del Corral” de Rionegro. El primero en la oficina de operaciones de la cual era jefe el mayor CORTÉS MORILLO y el otro en la sección de inteligencia.
Igualmente, que de los abonados 8220920, 8220921 y 8220922 instalados en la Junta de Acción Comunal, Hotel Cacique y Bomba de Gasolina del corregimiento “La Piñuela” del municipio de Cocorná, entre el 2 de octubre y 7 de noviembre de 1997, se enviaron siete mensajes al beeper aludido mediante los cuales “PONCHO” le solicita a “ROBERT” comunicarse vía telefónica con esos abonados, constando en el proceso que por orden del coronel Luís Alfonso Zapata García, comandante del Batallón Juan del Corral, el mayor ÁLVARO CORTÉS MORILLO fue trasladado en “comisión indefinida” a la base militar situada en la vereda “La Piñuela”, del 22 de septiembre al 18 de noviembre de 1997, es decir, durante el tiempo que el jefe del grupo paramilitar fue requerido a través de aquél medio para que se comunicara con “PONCHO” a los números de teléfono citados.
De aquellos mensajes destaca los emitidos el 4 de agosto y el 7 de noviembre de 1997, porque en el primero se le solicita a alías “ROBER” llamar al mayor CORTES al 5300223, el cual se pudo establecer se encontraba instalado en la jefatura de operaciones del Grupo Mecanizado “Juan del Corral” del Ejército Nacional, que estaba a cargo del procesado. Y, en el otro mensaje no obstante pedir comunicación con “PONCHO” a los teléfonos 8220921 o 8220922 de la “Piñuela”, se añade “espero llamada, preguntar por Álvaro” (subrayas del ad quem).
También destaca que en el lapso comprendido entre el 4 de agosto y el 4 de septiembre de 1997, durante el cual el mayor CORTÉS MORILLO disfrutó de vacaciones, se interrumpieron los mensajes al beeper 70003, que en forma sistemática y continua le dirigió “PONCHO” a “ROBERT”, los cuales se reanudaron a partir del 7 de septiembre siguiente, es decir, tres días después de que aquél oficial se reintegró a sus labores, utilizando el mismo sistema electrónico.
Lo anterior, constituyó, para el Tribunal, una alta probabilidad de que el mayor CORTES MORILLO sea la persona que utilizó el seudónimo de “PONCHO” para comunicarse con el jefe del grupo ilegalmente armado que operaba, por aquella época en la región oriental del departamento de Antioquia, con lo cual desdibuja las hipótesis aludida por aquél en la indagatoria de haber sido objeto de persecución. Al respecto, recuerda que con base en el decomiso del beeper utilizado por Ricardo López Lora (a. “Rober” o “La Marrana”), elemento que pertenecía a Electrónica Bolivariana, se obtuvieron las planillas de los registros de los mensajes, por lo que es utópico afirmar la existencia de cualquier montaje o manipulación de terceros para perjudicar injustamente al procesado, pues se trata de prueba indiciaria preconstituida involuntariamente durante la comisión del delito.
Seguidamente, establece con categoría de certeza que “PONCHO” sí era el mayor del Ejército ÁLVARO CORTÉS MORILLO. En tal sentido, puntualiza que mediante Resolución No. 000898 se ordenó su traslado al Grupo de Caballería Mecanizado “Juan del Corral” de Rionegro, al Batallón de Contraguerrilla “Macheteros del Cauca” con sede en Palmira, Valle, en calidad de comandante, cargo que empezó a desempeñar el 5 de enero de 1998 y el 15 de los mismos mes y año, compró al soldado Horacio Bautista Lizcano el teléfono celular número 4931380 de COMCEL, el cual suministró a Ricardo López Lora, a través del beeper aludido más arriba, con el siguiente mensaje: “ROBER, LLAMA AL 93.493.13.80. DESEA HABLARTE PONCHO. SALUDOS”.
Juzga de lo anterior que si desde que el mayor CORTÉS viajó de Rionegro, Antioquia, a Palmira, Valle, no se registraron otros mensajes en el aludido beeper, sólo hasta el 28 de enero en los términos resaltados, él fue quien se identificó con el seudónimo de “PONCHO” en los diferentes mensajes y califica de inverosímil la hipótesis que plantea de que maliciosamente alguien pretende perjudicarlo, por ejemplo, un superior suyo que haya venido actuando ilegalmente, pues sus enemigos del Oriente Antioqueño sin saber que había comprado el celular al soldado Horacio Bautista Lizcano no podían estar detrás de su número entre el 15 y el 28 de enero de 1998, para simular el aludido mensaje. Además, nadie en el Batallón Macheteros del Cauca estuvo en condiciones físicas de enterarse del decomiso del beeper el 23 de febrero, como tampoco en condiciones de enterarse que durante el último semestre de 1997, “PONCHO” y “ROBER” tuvieron aquellas comunicaciones en el Departamento de Antioquia.
Afirma que es verdad apodíctica que el mayor CORTÉS MORILLO era quien utilizaba el seudónimo de “PONCHO”, y que es falsa la afirmación de última hora que el mismo era utilizado por el cabo Juan Carlos Loboa Bonilla, integrante, por aquella época, del Grupo de Caballería Mecanizado “Juan del Corral” de Rionegro, como lo manifestara Ricardo López Lora en ampliación de su testimonio y que pretendieron confirmar algunos suboficiales que declararon a solicitud de la defensa.
Por otra parte, que los requerimientos que el mayor CORTÉS le hizo a Ricardo López Lora, evidencian promoción y fomento a la agrupación criminal, en su condición de militar. Además, el contacto permanente, de la naturaleza que comenta, por espacio aproximado a seis meses, demuestra por sí mismo que no se trató de una relación lícita ni socialmente adecuada, pues el disimulo de los seudónimos y el “tapujo” de los mensajes cifrados dejan al descubierto la picardía y la malicia.
“La patente simetría que se advierte entre el contenido de algunos de aquellos mensajes y varias operaciones dispuestas por el Coronel Luís Alfonso Zapata, como Comandante del Grupo Mecanizado “Juan del Corral” de Rionegro, constituye una prueba certera e irrebatible sobre la forma mancomunada como actuaban el mayor CORTÉS, en su calidad de Jefe de Operaciones del batallón, y Ricardo López Lora, director del grupo ilegalmente armado.”
Así, destaca que el 7 de septiembre de 1997 el coronel Zapata dispuso, mediante la orden 257, una infiltración del equipo de combate “Victorioso-5” hasta la vereda Mazorcal” del municipio de la Unión, dada la presencia de un grupo de “narcobandoleros”. Y, en esa misma fecha, con intervalo de un minuto PONCHO le envió dos mensajes a ROBER a través del citado beeper, el primero para preguntarle si tiene “trabajadores en la parcela Mazorcal”, porque “voy a enviar unos míos”, y el segundo para advertirle que es para “no tener problemas con los trabajadores suyos”.
Igualmente, que el 1 de diciembre de 1997, de acuerdo con la orden 354, se dispuso el registro y control del área del municipio de La Ceja, por parte del Escuadrón B “Gustavo Matamoros” con el equipo de combate “Montaña 4”, con el fin de evitar acciones terroristas de “narcobandoleros”. Y el mismo día, a través del aludido medio, “PONCHO” le envía un mensaje a “ROBER” solicitándole le confirme si tenía “trabajadores” entre Rionegro y la Ceja.
Actuación que se repitió el 10 de diciembre del mismo año, cuando por orden 359 se dispuso el registro y control en las veredas “San Jorge” y “Las Piedras” de la Ceja, en busca de grupos de delincuencia organizada, pues nuevamente, “PONCHO” le envía un mensaje a “ROBER” para averiguarle de la salida de trabajadores de la finca que habían hablado, porque “envío esta noche otros míos”.
Así, concluye el ad quem que los mensajes enviados por el mayor CORTÉS a Ricardo López Lora tenían la finalidad de evitar la presencia simultánea de las tropas regulares con el grupo de autodefensas a la misma hora en sitios predeterminados del Oriente Antioqueño, al punto que el coronel Zapata sostuvo que el grupo de antisociales comandado por López Lora tenía un infiltrado en el batallón bajo su mando.
Destaca que de otros mensajes enviados al beeper de López Lora, como el de 2 de octubre de 1997, en el cual “PONCHO” le solicita enviar tres obreros a la Piñuela para un trabajo, pedimento en el cual insiste en otros dos mensajes de la misma fecha, se desprende que estaban realizando actos ilícitos violatorios de la ley penal, pues otro sentido no tiene la nota de urgencia de tres obreros del grupo ilegal para realizar un trabajo, cuya naturaleza no se anunció.
Como corolario, afirmó el Tribunal, existe certeza de que el procesado pretermitió su deber jurídico que como militar tenía de impedir la consumación de conducta punible y a través de precisas y claras acciones de manera voluntaria fomentó y promocionó el grupo ilegalmente armado de autodefensas que operaba en el oriente del Departamento de Antioquia, por lo que confirmó el fallo dictado por el a quo modificando la condena a ciento nueve meses de prisión y multa de dos mil dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1997.
El defensor de ÁLVARO CORTES MORILLO impugnó extraordinariamente la sentencia de segunda instancia y presentó la respectiva demanda, la cual se declaró ajustada a los requisitos de forma, y acerca de la misma se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público.
LA DEMANDA
El censor formuló dos cargos contra la sentencia de segundo grado, con amparo en la segunda parte de la causal primera de casación, los cuales fundamento así.
Cargo Primero
Afirma que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas, en cuanto el beeper o buscapersonas señala escriturariamente (sic) el mensaje que previamente se envía a la central a la cual pertenece desde cualquier teléfono, y, a su vez, esta lo retransmite. Dispositivo que no registra el número de abonado empleado para enviar el recado, en razón a que, en este caso, la empresa Central Electrónica Bolivariana no podía identificarlo por carecer de los mecanismos tecnológicos respectivos.
En las anteriores condiciones, afirma, se infringió el artículo 340 del Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, artículo 8, bajo la denominación jurídica de concierto para delinquir, por aplicación indebida como consecuencia de error de hecho proveniente de la apreciación de la prueba documental o “técnica como la señaló el a quo”, aducida para demostrar que los mensajes recibidos en el beeper de Ricardo López Lora fueron colocados desde los números telefónicos que en ellos se consignó, por lo que se quebrantó de manera indirecta, por falta de aplicación, el artículo 7, inciso 2 del Código de Procedimiento Penal al darle a la prueba una “acepción” que no tiene, “ya que por sustracción de materia por carecer del aparato que identificara las llamadas, se incurrió en FALSO JUICIO DE IDENTIDAD”, pues al apreciarla distorsionó su alcance y le suministró un contenido diferente al que en realidad le corresponde, de modo que la inferencia lógica deducida de la interpretación de esa prueba es equivocada y contraria a la realidad, pues jamás se pudo demostrar que el mayor CORTES MORILLO enviara los mensajes a la Central Electrónica Bolivariana para que fueran retransmitidos al beeper 70003.
Agrega, que los teléfonos que estaban a disposición del mayor CORTES, no eran de su uso exclusivo, pues a ellos tenían acceso diferentes personas, luego no puede tenerse certeza de que él hubiese sido el autor de los mensajes, ya que cualquiera de los miembros del “S3” o del batallón pudo haberlo sido. Así, en criterio del casacionista, surge duda acerca del autor de los mensajes y, por ende, no existiendo certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad debió absolverse al procesado con fundamento en el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal por “no ser procedente dar aplicación a la conducta punible descrita en el artículo 340 del Código Penal”.
Cargo Segundo
Aduce que el ad quem también incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión en cuanto no averiguó acerca del número y lugar de los abonados consignados en los mensajes, quiénes podían utilizarlos y quiénes tenían conocimiento de las diferentes órdenes de operaciones emitidas por el Comando.
Para demostrar el cargo, luego de referirse a la imposibilidad de determinar que los números telefónicos desde los cuales se llamaba a la central de beeper para enviar los mensajes al código 70003 corresponde con los consignados en éstos, expresa que nadie puede afirmar que se trataba de teléfonos de uso exclusivo del mayor CORTES y que él era el único que los utilizaba. Sin embargo, nunca se indagó cuáles personas tenían posibilidad de usar esos abonados desde donde enviaban y podían recibir mensajes, no existiendo certeza de que el aludido oficial era la única persona que los utilizaba.
Acerca del celular utilizado en el Batallón “Macheteros del Cauca” del cual el mayor CORTES era comandante, al ser utilizado por todo el personal, aún suponiendo que se hubiera identificado la llamada que hizo el 28 de enero de 1998 a la central de beeper, la misma pudo haberse realizado por cualquier otro miembro de la guarnición militar. Empero, no se estableció cuál teléfono se utilizó para dejar el mensaje. Además, está acreditado que el teniente coronel Alfonso Zapata Gaviria conocía de la existencia de ese número, pues fue la persona que lo suministró a la Fiscalía, adjuntando copia de una hoja de su agenda personal.
En relación con las órdenes de operación destaca que las mismas eran conocidas por los oficiales de la plana mayor y los suboficiales que laboran en la sección tercera, de donde se enviaban a los comandantes de compañía, quienes a su vez las entregaban a los encargados de ejecutarlas, motivo por el cual afirma sobre la existencia de un infiltrado dentro de sus filas.
Igualmente, que el Tribunal desconoció la prohibición de responsabilidad objetiva contenida en el artículo 12 del Código Penal, porque dedujo de la ubicación de los abonados telefónicos señalados en los mensajes, que éstos provenían de cada uno de ellos por estar instalados en sitios cercanos a donde se encontraba el mayor CORTES, y que él los enviaba con el seudónimo de “PONCHO”.
La deducción del Tribunal de que el mayor CORTES es el mismo “PONCHO” mencionado en los mensajes enviados al beeper 70003 por ser el propietario y portador del celular 4931380, queda descartada porque, como se dijo, el teléfono era utilizado por todo el personal del Batallón “Macheteros del Cauca”.
Finalmente, con fundamento en apartes de la resolución de acusación, específicamente, aquellos que relacionan la versión del Teniente Coronel Zapata Gaviria, en el sentido de que el cabo primero Elibrando León Manosalva le había dicho que en una ocasión, estando en el municipio de la Ceja en desarrollo de funciones del cargo, un sujeto le manifestó que le llevara saludes a “PONCHO” y que al preguntarle de quien se trataba le respondió que era el mayor CORTES, tal aseveración no fue respaldada por aquel suboficial, quien refirió que al aludido mayor en ocasiones lo llamaban “MI CHINO”, expresión que él usaba con frecuencia.
Por todo lo anterior, demanda de la Corte se case la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia y en consecuencia se absuelva a ALVARO CORTES MORILLO del cargo de concierto para delinquir por el cual fue acusado por la Fiscalía General de la Nación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
En tal sentido destaca que las censuras formuladas por el casacionista no cumplen las exigencias formales y materiales necesarias para obtener éxito en sede extraordinaria de casación.
Para el Delegado el fallo fue edificado en prueba indiciaria derivada de la documental, por lo que el casacionista debió orientar su ataque a desvirtuar los medios demostrativos de los hechos indicadores (citas al responder los mensajes. Informes para evitar enfrentamientos armados), pues la inferencia lógica o la manera como los indicios se articulan, convergen y concuerdan entre sí, y no simplemente limitarse a hacer una crítica probatoria en confrontación de criterios con las apreciaciones de los falladores procurando desestimar las conclusiones de responsabilidad que pesan contra el procesado.
Si el ataque de la prueba se dirigió hacía los hechos indicadores, los errores susceptibles de ser planteados eran el falso juicio de existencia, el falso juicio de identidad y el falso raciocinio. Y si pretendía cuestionar la inferencia lógica o la fuerza demostrativa que el fallador otorgó al conjunto de la prueba indiciaria, testimonial o documental, la postulación y el desarrollo del cargo debió orientarlo por la vía del falso raciocinio demostrando la violación de las reglas de la sana crítica.
Aun cuando el censor planteó la existencia de dos tipos de error de hecho (identidad y existencia por omisión), los concreta al cuestionamiento del análisis y valoración por medio de un nuevo y particular examen de las pruebas incriminantes, enfrentándolo al realizado por los jueces de instancia, pero sin lograr desestimar el valor persuasivo que éstos dedujeron del análisis conjunto de los elementos de juicio que obran en el proceso.
En relación con el cargo primero (falso juicio de identidad) afirma que el cuestionamiento de la defensa no corresponde a ninguna de las modalidades de error de hecho, pues centró el ataque en la inferencia lógica y la fuerza demostrativa que el fallador otorgó al conjunto de la prueba indiciaria, por lo que la postulación y desarrollo debió hacerla exclusivamente a través de la vía del falso raciocinio por posible violación a la sana crítica, indicando el principio de la lógica, experiencia, sentido común o datos de la ciencia que fueron vulnerados, demostrando la trascendencia en la parte resolutiva del fallo, sin limitarse a contraponer su criterio particular al del Tribunal, porque en tal confrontación prevalece el de éste, el cual se encuentra amparado por la doble presunción de acierto y legalidad.
De otra parte, advierte, que aun cuando el casacionista hace referencia a las conclusiones del fallador, procurando demostrar un posible falso raciocinio, entremezclado con la postulación de falso juicio de identidad, lo expresa de manera incompleta al aseverar que en la apreciación probatoria se distorsionó el alcance suministrándole un contenido diferente al que la realidad contiene.
También indica que el demandante no señaló la clase de infracción posible a la sana crítica, porque es diferente la censura cuando el error deviene de la falta de apreciación conjunta del acervo probatorio por parte del juzgador, para formar su convencimiento sobre la realidad de los hechos, que cuando el yerro surge de los desaciertos en que incurre el juez, respecto del análisis o valoración de cada medio probatorio en particular. Recuerda que cuando se cuestiona la contemplación netamente objetiva o material de un elemento de juicio por tergiversación, cercenamiento, o que se le haga decir lo que no dice la prueba, es procedente el falso juicio de identidad; pero si se trata de cuestionar su valoración con fundamento en la sana crítica, el reproche debe formularse a través del falso raciocinio con la indicación del principio de la lógica, la experiencia, el sentido común o la ciencia, transgredido y su trascendencia en el fallo. Situaciones que deben plantearse en cargos separados y no en forma conjunta o entremezclada, como lo hizo el casacionista.
En la pretendida demostración del cargo, afirma el defensor desconoció el principio lógico de no contradicción, en cuanto de un lado admite que en la Central Electrónica quedaba grabado el mensaje y el número telefónico correspondiente, pero seguidamente dice que la central no podía identificarlo y que lo único comprobable era el mensaje y que los números dejados en él coincidían con los de las oficinas o celular del mayor CORTÉS o con los ubicados en sitios cercanos a donde se encontraba, más no significa que desde ellos necesariamente tenían que ser enviados. Apreciaciones carentes de respaldo probatorio de contenido subjetivo contrarias a las construidas por los falladores, quienes a partir de hechos indicadores demostrados, infieren la prueba de cargo, la cual no fue desvirtuada con los argumentos defensivos que esgrime el censor contra las fundadas razones expresadas en el fallo de segundo grado.
Que ante la conclusión del Tribunal de que el mayor CORTES fue el autor de los múltiples mensajes remitidos al beeper de Ricardo López Lora, fundamentada en la evaluación de varios hechos indicadores relativos a los aludidos mensajes, sobre ellos debió dirigir el ataque, si era que pretendía desvirtuarlos por falso juicio de identidad. Sin embargo, al revisar al proceso no se advierte que el sentenciador haya incurrido en distorsión probatoria alguna, como lo plantea del libelista.
Acota que el Tribunal hizo referencia a los mensajes remitidos al beeper de López Lora, con indicación de la fecha y hora en que fueron enviados, el abonado del cual se emitieron y luego los cotejó con los operativos adelantados por las tropas del Batallón “Juan del Corral” y Batallón “Macheteros del Cauca”, unidades en las cuales el mayor CORTES fue Jefe de Operaciones y Comandante, respectivamente, concluyendo que la finalidad de esos mensajes era advertir a López Lora sobre la presencia del Ejército que procuraba su captura y en otras oportunidades solicitar colaboración para realizar “trabajos” cuya naturaleza no anunció.
Conducta con la cual, afirma el Delegado, el mayor CORTES fomentó y promocionó el grupo ilegalmente armado de autodefensas que operaba en aquella región del Departamento de Antioquia, como acertadamente el Tribunal lo exteriorizó en el fallo impugnado.
Después de referirse a los mensajes que fueron enviados al beeper de López Lora el 4 de agosto de 1997 y el 28 de enero de 1998 y a su interrupción durante el tiempo que el mayor CORTES disfrutó de vacaciones, concluye que el problema no está en determinar quién utilizó los teléfonos referidos, cuando del contenido de los recados fue posible inferir el nexo de aquel oficial con la organización ilegal, comandada por Ricardo López Lora.
En relación con el cargo segundo, falso juicio de existencia por omisión, considera que el libelista incurre en desacierto lógico al reclamar como tal la pretermisión de averiguar acerca de la identidad de las personas que tuvieron acceso a los teléfonos desde los cuales se enviaron los mensajes al beeper 70003. Censura que debió plantear por vía de la causal tercera, como violación al principio de investigación integral por omisión de prueba y posible quebranto al principio de contradicción y derecho a ejercer la defensa.
Afirma que la jurisprudencia tiene precisado que cuando se reclama la transgresión del principio de investigación integral se debe demostrar la pertinencia, conducencia, utilidad e incidencia de las pruebas que echa de menos, en la decisión final, la cual no surge del medio de convicción en sí mismo considerado, sino de su confrontación lógica con las probanzas que fundamentaron el fallo, de modo que aparezca que de haberla llevado a cabo el resultado hubiera sido distinto y favorable al procesado.
También se ha reiterado, señala, que no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser indefectiblemente objeto de prueba, porque la omisión de cualquier diligencia no constituye de por sí transgresión a la garantía fundamental de investigación integral, pues el funcionario judicial con fundamento en la sana crítica debe seleccionar de oficio o a petición de parte, los medios de prueba conducentes para el esclarecimiento de la verdad, como lo dispone el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, en armonía con los principios de economía y celeridad, por lo que la omisión de diligencias inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.
En relación con la crítica que, en este cargo, el censor hace a los razonamientos del Tribunal insistiendo en la duda sobre la identidad de la persona que enviaba los mensajes y en la determinación del mayor CORTES como la persona que responde al alías de “PONCHO”, para el Delegado apenas son cuestionamientos sin respaldo probatorio basados en especulaciones, en cuyo ámbito cualquier conclusión es posible, pues en la sentencia el ad quem fundada y razonadamente se opuso y desechó esas apreciaciones personales.
Puntualiza que el problema subyacente radica en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal otorgó a las pruebas recopiladas, tema en el cual prevalece el criterio de la Corporación, porque no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito de las pruebas, pues con fundamento en el método de la sana crítica el juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para lograr un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede ser de certeza o de duda, según las circunstancias específicas de cada evento concreto, margen de movilidad que encuentra límite en los postulados de la ciencia, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia común.
En consecuencia, no observa en el presente caso suplantación, distorsión o cercenamiento de los hechos indicadores, o suposición u omisión de los mismos, sino que el Tribunal con apoyo en valoración razonable de los medios de prueba, dedujo la autoría del mayor ÁLVARO CORTÉS MORILLO en el delito de concierto para delinquir.
Dadas las circunstancias en las cuales se desarrollaron los hechos, considera desacertado solicitar prueba directa de su comisión (existencia de identificador de los abonados en la Central Electrónica) para incorporar credibilidad sobre el número telefónico anotado en los mensajes enviados al beeper 70003. Lo cual compele a buscar, de acuerdo con los principios de la sana crítica de la prueba y los que tutelan el derecho a la preservación de la seguridad pública, el camino de la prueba indiciaria para salvaguardar los bienes jurídicos de orden personal y social de nuestra sociedad.
En tales condiciones, expone el Delegado, no se derrumban los presupuestos fácticos de la inferencia, “ni se hace evidente la falta de lógica en las conclusiones, pues se trata a la postre de la subjetiva formulación de alternativas para la interpretación de unos hechos demostrados, se reitera, dentro de los cuales ninguna preferencia tiene el criterio del actor para entrar a sustituir los bien fundados argumentos que consigna la sentencia, con un enfoque diferente y particularizado en favor de los intereses de Cortés Morillo, que resulta de recibo frente a las instancias, más no ante el recurso extraordinario de casación.”
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala asumirá el estudio de los reproches, advirtiendo desde ahora, como señala el representante del Ministerio Público, que ninguno está llamado a prosperar.
Cargo Primero. Error por falso juicio de identidad.
Ante el argumento del defensor, que en el caso bajo examen no se determinó el número telefónico del cual provenían las llamadas efectuadas a la Central Electrónica Bolivariana, empresa prestadora del servicio de beeper y que el abonado incluido en los diferentes mensajes no es prueba que el mismo corresponda con el utilizado para enviar los mensajes que se atribuyen al mayor CORTES, dirigidos al confeso paramilitar Ricardo López Lora se hace indispensable acotar lo siguiente.
Probar es derivar una cosa de otra, un concepto de otro; o lo que es lo mismo, deducir una proposición desconocida de principios conocidos. Un hecho viene a ser argumento de otro, por su causa o por su efecto, de suerte que si entre muchos hechos hay uno que demuestra haber sido producido por una determinada causa o hace palpable que sólo es capaz de producir un especifico efecto, la prueba que dimana de él debe considerarse segura, así lo que convence en el intelecto es la relación de necesidad, no la simple coincidencia fortuita que tiene correspondencia entre la circunstancia indicante y el delito o la circunstancia indicada.
En el caso bajo examen, observa la Sala que el Tribunal tuvo en cuenta las anteriores premisas y, con fundamento en ellas, dedujo con categoría de certeza que el procesado hizo parte en el concierto para delinquir que se le atribuyó en la acusación, en cuanto auspició y facilitó las labores del grupo ilegal de autodefensas que dirigía el confeso paramilitar Ricardo López Lora (a. “Robert” o “La Marrana), mediante el envío de mensajes al beeper con código 70003 de la empresa Central Electrónica Bolivariana en los cuales anunciaba los movimientos de las tropas regulares del Grupo de Caballería Mecanizado “Juan del Corral” con asiento en la vereda Manpuesto del municipio de Rionegro, Antioquia; o le solicitaba enviar hombres del ilegal grupo a lugares determinados para realizar trabajos, no se sabe de qué linaje.
Para tal fin el ad quem partió de la existencia demostrada de los siguientes hechos indicadores acreditados en el proceso de los cuales dedujo la coparticipación del procesado en el ilícito: 1. Que el beeper con código 70003 fue incautado a Ricardo López Lora. 2. Los reportes de la empresa prestadora del servicio de beeper, en los cuales se informa la fecha, hora y contenido de los mensajes enviados por alías “PONCHO”. 3. Durante el tiempo que el procesado estuvo a cargo de la Oficina de Operaciones del Grupo Mecanizado “Juan del Corral” se enviaron múltiples mensajes a aquél beeper. 4. En el período de vacaciones que el mayor CORTES disfrutó durante el lapso del 4 de agosto al 4 de septiembre de 1997, se suspendió el envío de esos recados. 5. Cuando el mayor CORTES fue remitido por orden de operación indefinida expedida por el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado “Juan del Corral” al corregimiento “La Piñuela” del municipio de Cocorná, al beeper de Ricardo López Lora, entre 2 de octubre y 7 de noviembre de 1997, llegaron siete mensajes en los se le solicitaba comunicarse con “PONCHO” a los abonados 8220920, 8220921 y 8220922 instalados en la Junta de Acción Comunal, Hotel Cacique y Bomba de Gasolina del citado corregimiento y uno de ellos de forma expresa le dice que pregunte por ÁLVARO.
Hechos de los cuales dedujo la probabilidad que el sujeto denominado “PONCHO” es el mayor del Ejército Nacional ÁLVARO CORTÉS MORILLO; empero, a tal conclusión le atribuyó la categoría de certeza al articularlos con lo ocurrido después de que el citado oficial fue trasladado al Comando del Batallón Macheteros del Cauca, situado en Palmira, Valle, desde donde restableció la relación con el mencionado paramilitar mediante mensaje que le envió el 28 de enero de 1998, solicitándole se comunicará con “PONCHO” al celular 4931380, mismo que él le compró a un soldado de esta unidad militar.
El tal sentido, el razonamiento del Tribunal fue el siguiente:
“Pondérese bien: si desde que el Mayor Cortés Morillo viajó de Rionegro a Palmira, no se volvió a registrar ningún mensaje en el precitado beeper, más si aquél 28 de enero en los términos resaltados y siendo él el propietario y único portador del celular 493.13.80, si será posible que “Poncho” sea alguien distinto a Álvaro Cortés? ¡Definitivamente y absolutamente no!
”Tanto que el mismo procesado, ante el imperativo de reconocer la posesión que ejercía como dueño de ese abonado allá en Palmira, con el siguiente singular absurdo explicó ese insoslayable y comprometedor mensaje: alguien malintencionado, como por ejemplo un superior suyo que habría venido actuando ‘en forma ilegal’ y necesitaba borrar alguna pista, prevalido de la oportunidad que él dio al facilitarle ocasionalmente el celular a sus ‘subalternos’, pudo de mala fe haberle tendido una celada (fls. 229, 233 c.o. 18).”
No obstante lo anterior, el casacionista plantea error de hecho por falso juicio de identidad, sin satisfacer las exigencias de técnica, pues indica, en su criterio, cual es el yerro pero no lo demuestra, o dicho de otro modo, atendiendo que la declaración de certeza acerca de la responsabilidad del acusado se fundamentó en prueba indirecta, no desarrolló el cargo en debida forma, pues omitió, como lo tiene precisado la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que en tratándose del indicio es viable presentar el reproche respecto del hecho indicador, la inferencia lógica o la conclusión.
En tal caso, el falso juicio de identidad solamente es posible alegarlo respecto de los medios de prueba que demuestran el hecho indicador, porque en torno de la inferencia lógica y la conclusión la única especie de error viable es el falso raciocinio.
El casacionista no señala cuál fue la prueba cuyo contenido material deformó el ad quem, se restringió a afirmar que la inferencia lógica derivada a partir del documento aportado por la empresa Central Electrónica Bolivariana es equivocada y contraria a la verdad, involucrando, de esta forma, el error por falso raciocinio, que tampoco desarrolló, pues, en síntesis, presenta una serie de consideraciones que opone a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, desconociendo de este modo la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.
En la argumentación del cargo el censor quebró el principio lógico de no contradicción en cuanto no tuvo en cuenta que es de la naturaleza de la postulación del falso juicio de identidad la demostración del desacuerdo objetivo entre los que dice el medio de prueba y lo que sobre él consideró el sentenciador, es decir, no se acepta el valor probatorio que le confiere, porque se juzga que su contenido material fue transformado por supresión, distorsión, cercenamiento, tergiversación o cualquiera otra forma de alteración. En tanto que en el falso raciocinio se aceptan los medios de convencimiento y su contenido estimándose que en su apreciación se desbordaron los contornos de la sana crítica. De modo que se trata de dos formas opuestas de reproche que no se pueden proponer y desarrollar respecto de un mismo elemento probatorio.
Aun cuando el casacionista demanda el reconocimiento de error por falso juicio de identidad, intenta desenvolver la censura, como lo anotó el Delegado, por falso raciocinio, es decir, acepta el contenido de los medios de prueba que demuestran los diferentes hechos indicadores y hasta el mérito suasorio que les asignó el sentenciador, planteando al final, desde su perspectiva, una alternativa de apreciación diferente que quiméricamente desemboca en la duda razonable, que no concurre de ningún lado del proceso.
Razones por las cuales el cargo no prospera.
Cargo segundo. Falso juicio de existencia por omisión.
Frente a este reproche también es evidente el desacierto en cuanto el censor lo fundamenta en la omisión de haberse identificado a las demás personas que tenían acceso a los abonados telefónicos desde los cuales se enviaron los mensajes al beeper 70003, falla que no constituye falso juicio de existencia porque, en tal caso, el sentenciador no omitió la valoración de prueba presente en el proceso ni supuso la existencia de otras.
Tal reproche, como acertadamente lo refirió el Delegado, debió plantearlo por la senda de la causal tercera por violación al principio de la investigación integral por omisión de prueba y posible infracción al principio de contradicción, pues tal defecto puede afectar el derecho de defensa, pero no la prueba de los hechos indicadores que consideró el ad quem en la construcción del indicio.
No todo lo que se mencione dentro del proceso debe ser objeto de verificación probatoria, pues esta labor ineludiblemente está vinculada a los principios de conducencia, pertinencia y necesidad, de suerte que la omisión de diligencias inútiles o superfluas no se puede erigir en causa de quebranto de los derechos al debido proceso y defensa.
El defensor en desarrollo del cargo hace hincapié en su personal evaluación probatoria frente a los juiciosos razonamientos del Tribunal, reiterando que existe duda sobre la identidad de la persona que enviaba los mensajes y falta de certeza en torno a que el mayor CORTÉS y alias “PONCHO” sea la misma persona. Frente a lo cual tampoco señala cuáles son los elementos probatorios que dan crédito a ese análisis.
Aspectos sobre los cuales el ad quem fue prolijo en argumentos para rechazar esas apreciaciones que surgen de la subjetividad de la defensa. En tal sentido puntualizó:
“Como ‘tanta coincidencia no parece ser mera coincidencia’,para la Sala es muy alta la probabilidad de que sea el Mayor CORTÉS MORILLO la persona que utilizó el seudónimo de “PONCHO”, para comunicarse con quien fungía como jefe del grupo ilegalmente armado que operaba para aquella época en esa región del departamento. La persecución torticera que aquí se ha sugerido en contra del procesado, para morigerar la solidez y el poder subyugante de acontecimientos tan significativos y singularmente uniformes y armónicos, no es siquiera posible como hipótesis lógica razonable. Simple y sencillamente, porque si fue merced al decomiso del beeper que utilizaba Ricardo López Lora (a ‘Rober’ o ‘La Marrana’), que se conoció su pertenencia a Electrónica Bolivariana en cuyo archivo se hallaron las planillas continentes de los registros mencionados, utópico resulta cualquier montaje o manipulación de terceros para perjudicar injustamente al procesado. Frente a una prueba indiciaria que se preconstituye involuntariamente durante la misma comisión del delito y a través de un sistema electrónico como el beeper, no cabe, la hipótesis de la celada o componenda que se ha insinuado sin soporte ni sustento.
”Pero he aquí, ya no a nivel de probabilidad sino de certeza, que ‘PONCHO’ si era el Mayor del Ejército ÁLVARO CORTES MORILLO. Mediante Resolución No. 000898 se ordenó su traslado del Grupo de Caballería Mecanizado “Juan del Corral” de Rionegro, al batallón de contraguerrillas “Macheteros del Cauca” con sede en Palmira (Valle) en calidad de comandante, cargo que empezó a desempeñar el 5 de enero de 1998 (fls. 74 –vto., cuad. 13). Y el 15 de enero siguiente, le compró al soldado Horacio Bautista Lizcano, adscrito a esa base militar, en la suma de $115.000, un teléfono celular distinguido en la empresa Comcel con el número 493.13.80 (fls. 257- 259 cdno. 20).
”Ocurrió, entonces, que en el beeper 70003 que utilizó ‘PONCHO’ para comunicarse en el Oriente de Antioquia con el jefe de la agrupación criminal, exactamente en ese mismo beeper, se dejó el 28 de enero de 1.998 a las 6:22 de la tarde, el siguiente mensaje: ‘ROBER, LLAMA AL 93.493.13.80, DESEA HABLARTE PONCHO. SALUDOS’”. (Negrilla y subrayas del original).
En consecuencia, se colige que la inconformidad del censor descansa en la credibilidad que el Tribunal concedió a las pruebas regular, legal y oportunamente aportadas al proceso, tema sobre el cual, como lo advierte el Delegado, predomina el criterio del sentenciador ante la inexistencia de valor ex ante a la estimación probatoria, lo cual reñiría con la sana crítica como método de evaluación probatoria, respecto de cuyos elementos (leyes de la ciencia, principios de la lógica y máximas de la experiencia) el censor no se atrevió a realizar ningún tipo de reproche, solamente se limitó a presentar otras posibilidades que pugnan con lo que demuestran las pruebas aportadas.
Motivos por los que tampoco prospera este cargo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo recurrido.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Impedido
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Permiso
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria