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Proceso No 034
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Aprobado Acta No. 034
Bogotá D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004).
Sería del caso calificar el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ; no obstante, los suscritos magistrados manifestamos nuestro impedimento, como pasa a explicarse.
1 El ciudadano VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ fue condenado por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá a las penas de 9 años de prisión, multa por $ 60.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 4 años y 4 meses, como autor de los delitos de peculado por apropiación, concusión y estafa agravada por la cuantía.
El Tribunal Superior de Bogotá, al revisar por apelación el fallo, declaró prescrita la acción penal respecto de los delitos de concusión; anuló el proceso con relación al punible de estafa; confirmó la condena por peculado por apropiación y disminuyó las penas, fijándolas definitivamente en 84 meses de prisión (7 años), $ 40.000 de multa, e interdicción de derechos y funciones públicas por 36 meses.
Inconforme con la anterior determinación, por medio de apoderado, el procesado VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ interpuso el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, postulando un cargo en el marco de la causal tercera, nulidad, porque no se practicaron pruebas destinadas a establecer que la Caja de Crédito Agrario no sufrió detrimento patrimonial; por “omitir estudiar la abundante documentación arrimada al paginario”; por no citar a varios funcionarios de esa entidad que realizaron complejas operaciones de crédito; y por tratar con “banalidad y superficialidad” temas como reestructuración y arreglo de cartera.
El expediente arribó a la Secretaría de la Sala el 10 de marzo de 2004; correspondió por sorteo reparto al magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
2. Al revisar el expediente en punto del aspecto formal del libelo casacional se encuentra un memorial donde el procesado VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ informa que con anterioridad interpuso acción de tutela contra los jueces de instancia, por estimar que fueron vulnerados sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad y a la igualdad, porque no valoraron las pruebas recaudadas y, en cambio, acogieron plenamente las posiciones expuestas por el auditor de la entidad ofendida –Caja de Crédito Agrario- y por los apoderados de la parte civil.
3. El seguimiento del asunto permitió establecer que efectivamente, mediante sentencia del 1° de octubre de 2003 (radicación 14.730, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), la Sala de Casación Penal negó la tutela solicitada por VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ, argumentando, entre otras cosas, lo siguiente:
“Como se sabe –porque lo dice la ley y porque todos los días lo repite la jurisprudencia-, mientras existan vías judiciales expeditas, no procede la tutela. Sin embargo, proferida la sentencia del Tribunal, el señor Velásquez Hernández, de una parte, acude al amparo, y luego, de la otra, interpone el recurso de casación.
Y esto es suficiente para desechar totalmente la tutela.
No obstante, dígase al actor:
…
En este asunto, el denso y detallado análisis realizado por los jueces de instancia excluye la presencia del puro arbitrio en la función judicial, conclusión que obliga a negar la protección demandada en el escrito inicial.
Basta observar cómo el A quo, después de reseñar los argumentos expuestos por los intervinientes en el proceso, se ocupó de verificar en detalle la materialidad de las conductas imputadas al señor VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ, examinando una a una las operaciones bancarias irregulares que dieron lugar a los plurales delitos de peculado por apropiación, tarea en la cual valoró razonablemente la prueba documental, testimonial y pericial recaudada en el curso de la investigación. Luego de realizar igual procedimiento con relación a las demás ilicitudes reprochadas, procedió a establecer el compromiso que en tales hechos podía caberle al señor VELÁSQUEZ, para concluir que “se hallan demostrados en grado de certeza los presupuestos objetivos y subjetivos exigidos por el inciso segundo del artículo 232 del C. P. P. para condenar” al procesado “en calidad de autor responsable del delito de Peculado por Apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo”.
Y cómo el Tribunal, tras analizar el tema relacionado con la prescripción y la necesidad de anular por la estafa, hizo un examen minucioso jurídico-probatorio para hallar demostrada la participación de Velásquez Hernández a título de determinador de los peculados.”
Aquella sentencia de tutela fue signada por los nueve magistrados que actualmente integran la Sala de Casación Penal.
4. En atención a lo verificado en el recuento procesal, los suscritos magistrados manifestemos nuestro impedimento para conocer el asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4° del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, por haber “dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”.
Ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que la opinión erigida en motivo de impedimento tiene que ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso.
Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente.
5. En este evento particular, por excepción, y por ser estrictamente necesario según los tópicos planteados en la tutela, la Colegiatura conceptuó de modo sustancial y vinculante al decidir dicha acción, al punto que para descartar las vías de hecho fue al fondo del asunto; y esa temática coincide parcialmente con lo planteado posteriormente con ocasión del recurso extraordinario.
6. Lo anterior, se insiste, puede predicarse por excepción de este caso específico, pues precisamente para no dar lugar al impedimento la Sala de Casación Penal, cuando conoce de una acción de tutela por regla general no se inmiscuye en la labor funcional de los Jueces de instancia.
De no ser así, bastaría instaurar una acción de tutela contra los funcionarios de instancia, para preconstituir una causal de impedimento en los dignatarios de la Sala de Casación Penal y de ese modo remover del conocimiento al Juez natural.
7. Bajo tales premisas, los suscritos magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal manifestamos nuestro impedimento.
De conformidad con el inciso final del artículo 54 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, se hace necesaria la integración de una Sala de Conjueces, con el fin de que resuelva sobre el impedimento, como se desprende de los artículos 103 y 104 del Código de Procedimiento Penal.
Por Secretaría, a través del sistema de sorteo intégrese la Sala de Conjueces y déjese a su disposición el expediente.
8. El trámite del incidente de impedimento produce como efecto la suspensión de la actuación procesal, desde cuando se manifieste la excusa hasta cuando se resuelva definitivamente, según lo señala el artículo 108 del Código de Procedimiento Penal.
9. Cabe señalar que a través de memorial radicado posteriormente, cuando el expediente ya se encontraba a Despacho del magistrado sustanciador, el procesado VÍCTOR MANUEL VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ recusa a los miembros de la Sala de Casación Penal, por las mismas razones antes anotadas, es decir, por haber proferido la sentencia en la acción de tutela por él interpuesta.
No obstante, al versar la recusación sobre idénticos supuestos fáctico jurídicos que los sopesados por la Sala con antelación, para declararse impedida, no se abrirá a trámite el incidente de recusación, sino el pertinente a la manifestación de impedimento, en los términos y a indicados.
Cúmplase
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria