21322(07-09-05)

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Proceso No 21322

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta No. 065

Bogotá, D. C., septiembre siete (7) de dos mil cinco (2005).

V I S T O S :

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados ÓMAR PABÓN MONROY y CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ, y el representante de la parte civil contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2002 por el Tribunal Superior de Neiva mediante la cual revocó la dictada el 30 de mayo de ese mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad que había absuelto a los procesados, y, en su lugar, los condenó como coautores penalmente responsables de los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad en documento privado en concurso homogéneo y heterogéneo y, se abstuvo de condenar por perjuicios materiales a favor de la parte civil.

H E C H O S :

Ocurrieron de la siguiente manera:

Con el objeto de adelantar obras de construcción en las bodegas de la Sociedad Central de Abastos del Sur, “Surabastos S.A.”, en Neiva, empresa de economía mixta con más del 50% de acciones del Estado, el gerente CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ suscribió, entre muchos contratos, ocho que son la causa de investigación y juzgamiento en este proceso, para cumplir fines de obras sanitarias, hidráulicas y de mampostería, con trabajadores de confianza y parientes de Juan María Gordillo conforme se lo solicitó el interventor ÓMAR PABÓN MONROY, para que fuere él, en vista de que no podía contratar directamente, quien ejecutara finalmente las labores de la contratación.

Fue así como, a pesar de que nunca realizaron esas labores, se consiguieron de los terceros las firmas de las actas de liquidación de los trabajos, de los demás documentos que les servían de soporte, les hicieron cobrar los cheques, cuyo dinero entregaron a los empleadores, pero dejaron de cancelar el pago correspondiente a Juan María Gordillo quien los denunció por esos comportamientos con el objeto de reclamar lo adeudado.

Los ocho contratos cuestionados son los siguientes:

No.

Fecha

Valor

Contrato

Valor pagado

Objeto

Contratista

100

15 12-1996

29.507.020

41.865.459*

Estructura en concreto bodega “G”

James Orlando Sánchez.

014

29-02-1996

24.621.530

25.728.170*

Mampostería bodega “E”

Héctor Iván Camacho

048

24-06-1996

23.255.010

Pisos, sardineles y andenes bodega “G”

Juan Hermes Gordillo

074

27-09-1996

5.655.190

5.475.190

Baños, acabados y puertas bodega “E”

Olivar Navarro Betancur

076

7-10-1996

26.022.960

26.860.680*

Mampostería bodega “G”

Ever Quintero Vargas

078

10-10-1996

19.176.600

27.640.000*

Pavimentación carril sur frente a bodegas “A,B,C”

Luis Gonzalo Sánchez

092

26-10-1996

24.040.650

35.966.500*

Pavimentación carril norte bodegas “D,E,F”

Rudesindo Charry Gómez

104

26-10-1996

19.816.650

30.492.000*

Pavimentación carril norte frente a bodegas “A,B,C”

Armando Rodríguez Celis

*Mayor valor por obra adicional o reajuste.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L :

1. Abierta la investigación y vinculados al proceso ÓMAR PABÓN MONROY y CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ, a través de indagatoria, la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva mediante pronunciamiento del 9 de mayo de 2000 les dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación, interés ilícito en celebración de contratos y falsedad en documento privado en concurso homogéneo y heterogéneo.

2. Cerrada la instrucción, la citada Fiscalía, el 7 de septiembre de 2000, profirió en contra de los mencionados resolución acusatoria por las mismas conductas punibles que les imputó al resolverles la situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 30 de octubre siguiente cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva la confirmó parcialmente al resolver el recurso de apelación interpuesto por sus defensores, revocando el cargo del peculado por apropiación y respaldándola en lo demás.

3. Correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva adelantar el juicio e iniciada la audiencia pública el 27 de marzo de 2001 y culminada el 10 de mayo de 2002, absolvió a los procesados PABÓN MONROY y TOBAR GUTIÉRREZ de los cargos por los que se les había acusado.

4. La providencia anterior fue apelada por la fiscalía, el apoderado de la parte civil y el representante del Ministerio Público, y el Tribunal Superior de Neiva el 9 de septiembre siguiente la revocó para condenar a los acusados ÓMAR PABÓN MONROY y CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ a la pena de 58 meses de prisión, multa de 14 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, inhabilitación para ejercer cargos públicos y celebrar contratos con entidades estatales por un lapso de 10 años, como coautores de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y falsedad en documento privado, en concurso material y sucesivo. Y, se abstuvo de condenar en perjuicios materiales y morales a los acusados aduciendo ausencia de causa lícita.

5. La sentencia del ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por los defensores de los procesados PABÓN MONROY y TOBAR GUTIÉRREZ, y por el apoderado de la parte civil.

LAS DEMANDAS:

1. En defensa de ÓMAR PABÓN MONROY.

1.1. Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante formula un único cargo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, acusando que incurrió en error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las pruebas que llevó a la violación indirecta de los artículos 145 y 221 del anterior código penal que rigió el asunto, con la exclusión del 7 y 24 del Código de Procedimiento Penal vigente (Ley 600 de 2000) aplicables por favorabilidad prevista en el artículo 6 ídem.

1.2. Manifiesta el casacionista que el ad quem quebrantó también el artículo 232 del estatuto procesal penal, porque en relación con el delito de interés ilícito en la celebración de contratos no se podía concluir con certeza que concurren sus ingredientes esenciales típicos ni hubo dolo, ni lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el legislador, tampoco se configuró el punible de falsedad documental.

1.3. Considera que el juzgador colegiado incurrió en los siguientes errores, al dar por probado sin estarlo:

1.3.1. Violación de los principios de transparencia y selección objetiva en la celebración de los 8 contratos porque el Comité de Surabastos S.A., conformado por el Gerente, CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ, el Director de la Obra, ÓMAR PABÓN MONROY, el arquitecto Germán Trujillo, el ingeniero civil Ernesto Granados, el topógrafo Fernando Ortega, el ingeniero eléctrico Julio César Restrepo y el contador público Benjamín Mosquera, en su condición de revisor fiscal y delegado como auditor especial de la Junta Directiva, era el encargado de recomendar a la Administración la adjudicación del contrato al proponente mas conveniente, y si PABÓN MONROY no estaba facultado en forma personal, no puede afirmar el Tribunal que gestionó la adjudicación de los contratos a los amigos y familiares de Juan María Gordillo y que éste fue quien finalmente ejecutó la obra.

Reclama del fallo que no precisó en qué consistió el perjuicio económico causado a la entidad ni explicitó el supuesto provecho del procesado, por cuanto a través de un dictamen pericial se estableció que no existió sobrecosto en las obras realizadas, contrariando así la exigencia de la certeza sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal de su representado.

Destaca que se cumplieron las disposiciones de la contratación directa, toda vez que se hicieron las invitaciones de manera pública; se recibieron no menos de dos ofertas y las presentadas no provinieron necesariamente de familiares y amigos de Juan María Gordillo; la adjudicación de cada uno de los contratos se realizó con la orientación del Comité Técnico de Surabastos S.A., por lo que no se trasgredieron las exigencias contractuales de donde se infiere que el procesado cumplió con sus obligaciones y en esas condiciones no violó la ley.

1.3.2. El interés indebido por parte del interventor. La prueba testimonial le permitió al Tribunal inferir el interés personal en provecho propio o de un tercero al suscribir los contratos a través de intermediarios. Esa apreciación constituye una flagrante violación a los principios de la sana crítica en el análisis del conjunto probatorio porque los testimonios de quienes pretendieron corroborar que el verdadero contratista fue Juan María Gordillo y ellos se limitaron a prestar sus nombres para figurar en los convenios, se les debe sustraer todo mérito demostrativo porque algunos de ellos, en principio, dijeron haber estado al frente de las obras pero luego señalaron que sólo Gordillo dirigió esas labores y de esa forma testimoniaron maliciosamente preparados para repetir al pie de la letra esas “lecciones aprendidas”. O, que se hubieran reunido en el apartamento del interventor para liquidar cuentas con Juan María Gordillo, no debió tomarse como un hecho irrefutable de la calidad de contratista de éste porque por ejemplo, James Orlando Sánchez se dirigió a PABÓN MONROY para solicitarle incremento salarial para los trabajadores a su cargo y no precisamente a Gordillo.

1.3.3. El provecho ilícito a favor de los procesados y de Juan María Gordillo. El Tribunal no especificó en qué consistió el interés ilícito ni el provecho de los acusados solamente se limitó a formular la hipótesis que el interés no fue de carácter económico pero no aclaró en qué consistió, incurriendo en grave error de apreciación, al pretender dar por demostrada la existencia de un hecho mediante inferencia carente de toda razón lógica como que dar por sentado un hecho sin expresar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió.

1.3.4. El Gerente e Interventor se confabularon y acordaron dividir acciones encaminadas a producir un fin ilícito. No se indica la deducción jurídica que llevó a la conclusión en el fallo de la existencia de una responsabilidad penal en calidad de coautores en que se precisen las modalidades del acuerdo para cometer los delitos. Violó el Tribunal las más elementales reglas de la sana crítica porque ni siquiera se ocupó de indicar la prueba indiciaria ni su estructura partiendo del hecho probado. Además omitió una consideración de elemental sentido común, al no incluir los oferentes el costo correspondiente a los ingresos del supuesto maestro de obra Juan María Gordillo que sí permitiría elucidar el favorecimiento de este.

1.3.5. La condición de verdadero contratista de las obras de Juan María Gordillo respecto de los 8 contratos suscritos por terceros. Es posible que haya supervisado algunos otros trabajos aprovechando su estadía o permanencia en las instalaciones de Surabastos S.A. pero esto no revela una situación contractual, a lo sumo una relación de orden laboral que podría facultarle para reclamar ante la jurisdicción del trabajo más no para acudir a la penal en busca del reconocimiento de esos supuestos derechos por contravenir cláusulas contractuales dada su inexistencia. Eran los profesionales quienes ejercían esas labores de interventoría en las obras, en ningún momento le habían sido diferidas a Gordillo.

Las pruebas de cargo compuestas por la denuncia y sus ampliaciones así como los testimonios de familiares y amigos de Gordillo, pedieron credibilidad debido a la cercanía y amistad existente entre ese grupo de declarantes, quienes a su vez fueron desvirtuados por otros medios de mayor convicción dada su idoneidad, conducencia, pertinencia.

1.3.6. En cuanto a la imputación por el delito de falsedad en documento privado, niega la existencia del punible, al considerar que nunca se tramitó un proceso de contratación en el cual los documentos incluyeran una situación diferente a la real y porque esos actos administrativos gozan de presunción de legalidad inatacable por la jurisdicción ordinaria. Resulta inane el cargo de falsedad en tanto la naturaleza y objeto del contrato estuvieron encaminados al suministro de personal, y eso hicieron los contratistas sin que sea relevante que el adjudicatario no haya trabajado como oficial u obrero en las labores propias del contrato suscrito.

1.3.7. Esos errores fueron de tal entidad trascendentes porque de no haberse incurrido en ellos, la decisión de la segunda instancia sería totalmente contraria, esto es, habría confirmado la sentencia absolutoria a favor de su representado.

1.3.8. En virtud a que no existen los presupuestos sustanciales para producir certeza de condena y si eventualmente no se acepta la plena prueba de inocencia del acusado, resulta forzoso huir al principio de in dubio pro reo al tenor de los artículos 7 y 24 del Código de Procedimiento Penal para su aplicación.

Así, solicita el censor que se case la sentencia y se absuelva a su defendido. Además, que se disponga la cancelación de órdenes de captura en su contra, se levante la medida de aseguramiento impuesta, se anule cualquier registro de antecedentes, se ordene la inmediata devolución de la caución prendaria constituida al momento de sustituir la detención preventiva por domiciliaria y se archive definitivamente el expediente.

2. En defensa de CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ.

Formula dos cargos, nulidad como principal y violación indirecta de la ley sustancial como subsidiario.

2.1. Primer cargo: Nulidad.

Con base en las causales 2 y 3 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad.

2.1.1. Porque en la indagatoria no se interrogó al sindicado de manera concreta sobre todos los delitos por los cuales se le profirió resolución acusatoria.

En relación a la falsedad no se indicó su clase, ni el documento supuestamente espurio; la fiscalía no preguntó por las actividades de falsificar o usar, consustanciales a esta especie de conductas ilícitas. Fue tal confusión que inicialmente dirigió la investigación hacia una falsedad en documento público, aunque posteriormente en la resolución acusatoria se enmendó el error.

Y, al aludir a la celebración indebida de contratos sólo genéricamente mencionó la trasgresión de la ley 80 de 1993 pero no imputó concretamente alguno de los tipos que engloba dicha clase de delitos como la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, o el interés indebido en la celebración de contratos, o el contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.

2.1.2. Inmotivación de las providencias judiciales. Las resoluciones interlocutorias intermedias proferidas por la Fiscalía Doce delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva en este proceso, tales como, la que resolvió situación jurídica y la acusatoria, y la sentencia de segundo grado, no contienen fundamentación relacionada con la coautoría por la que, a posteriori, se le dictó sentencia condenatoria. Ante la inexistencia de razones jurídicas sobre esa forma de participación criminal privó a su poderdante de la oportunidad procesal de refutar los cargos aludidos, de ahí la trascendencia de la censura.

2.2. Segundo cargo (subsidiario): violación indirecta de la ley sustancial.

Al concebir el Tribunal una coautoría imputable a TOBAR GUTIÉRREZ, incurrió en error de inferencia pues le dedujo la responsabilidad de lo afirmado por los testigos respecto del otro co-procesado. Si la responsabilidad penal es personal e intransferible, la prueba debió examinarse respecto de cada uno de los procesados, especialmente si se tiene en cuenta que el verbo rector “interesarse” en provecho propio o de un tercero es de carácter subjetivo. Se abstuvo del esmerado análisis requerido pues si bien la evidencia podría indicar interés en el uno no necesariamente en el otro.

Los errores de hecho los escinde y fija así:

2.2.1. Falso raciocinio.

Refiere a las etapas de preparación, selección y ejecución de los contratos descritas por los testigos para evidenciar que ninguno de ellos especificó la actuación directa de TOBAR GUTIÉRREZ, excepto el declarante Héctor Iván Camacho Celis quien no descartó que el procesado debía conocer las anomalías del proceso de contratación, apreciación que el censor reduce a una simple opinión.

El fallo presenta un defecto de lógica consistente en una falsa inferencia porque los ocho contratistas y Juan María Gordillo no aludieron a ninguna intervención de su procurado ya que de antemano estaba asegurada la adjudicación de los contratos, por tanto, no se violó el principio de transparencia y selección objetiva. Además, el Comité de Obras de Surabastos S.A. estaba excluido de cualquier maniobra fraudulenta porque Gordillo podía manejar a su antojo las propuestas u ofertas de cotizaciones, deducción que surge de comparar lo dicho por ÓMAR PABÓN con lo expresado por James Orlando Sánchez y Héctor Iván Camacho, al asegurar que el contrato lo firmaron para hacerle un favor al denunciante.

2.2.2. Falso juicio de identidad en relación con la transparencia y selección objetiva.

El Tribunal se abstuvo de examinar, no obstante haber resumido, apartes de las declaraciones del Gerente, el Interventor, el Fiscal Benjamín Mosquera y de otros funcionarios de la empresa, la forma en que se cumplió la supervisión del proceso de recepción y evaluación de las cotizaciones. Esta omisión condujo a la equivocación de afirmar que antes de concluir el proceso de contratación estaba garantizada la adjudicación. Sin embargo, de haberse valorado integralmente esas pruebas, la conclusión habría sido de absolución.

2.2.3. Falso raciocinio respecto de la prueba que alude al manejo, control y verificación del pago a los trabajadores de las obras.

En cuanto al cobro de cheques y entrega de los dineros correspondientes a esos títulos valores a TOBAR GUTIÉRREZ, se dio plena credibilidad a los testigos para construir un indicio de oportunidad por haberle dado un manejo indebido a esos recursos, indicativo de interés ilícito, cuando en realidad se trataba de ejercer un control para garantizar el pago oportuno a los obreros de sus mesadas por las labores realizadas y así evitar futuras demandas contra la empresa. De esta forma, el juzgador incurrió en un error de lógica, por falsa inferencia, porque de existir una dualidad de causas deducibles del manejo de los dineros, no podía inclinarse por lo desfavorable al procesado sino aplicar, al menos, la duda a su favor.

2.2.4. Falso juicio de existencia deducible de las declaraciones de Jairo Garzón e Isauro Garzón Correa.

La imparcialidad de estos testigos porque no les asiste ningún interés ni ánimo de mentir, y quienes fueron, como contratistas, objeto del control por parte de los procesados del pago material y real de los salarios a los obreros, demuestra que era un procedimiento generalizado y no sólo respecto de los contratos que tenía Gordillo o los demás contratistas. De esta manera lo expresado por TOBAR GUTIÉRREZ demerita el supuesto indicio de oportunidad para delinquir.

2.2.5. Falso raciocinio respecto de las declaraciones de Juan María Gordillo, Julio César Restrepo Moscoso, la intervención en la audiencia pública de ÓMAR PABÓN MONROY y el informe 433 del 27 de abril de 2000 del Cuerpo Técnico de Investigación, sobre el desaparecimiento de los documentos referidos a las nóminas del pago a los trabajadores.

Presenta el fallo errores ostensibles de lógica como:

* Suponer la necesidad que las nóminas debían formar parte del archivo de Surabastos como complemento de los documentos de contabilidad, y a la vez soporte de pago a los trabajadores.

* Concluir a partir de esa suposición, falta de credibilidad del dicho del procesado para ocultar el monto del dinero pagado a los obreros.

Como esos documentos sobre la nómina no tenían virtud demostrativa, restablecía el valor probatorio de esos hechos los recibos correspondientes al pago de los obreros en la oficina o en el apartamento del Interventor con suficiente evidencia de la falta de interés ilícito imputado a los procesados.

2.2.6. Falso juicio de identidad relacionado con el informe del Cuerpo Técnico de Investigación.

Lo liga al falso raciocinio sobre la prueba alusiva a la pérdida de las nóminas, porque sólo se tuvo en cuenta parcialmente el informe más no la conclusión del perito acerca de la ineficacia de esos documentos como soporte del pago a los trabajadores.

El extravío de las nóminas no podía tenerse como indicativo del interés ilícito que se le atribuye a CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ porque su inexistencia no era indebida ni incidía de manera relevante. Por esto, de haberle negado el Tribunal trascendencia y haber admitido la falta de lesión a la fuerza probatoria de las nóminas contentivas de los pagos, hubiera descartado cualquier reproche penal por este motivo.

De la ausencia de prueba eficaz, concluye el censor, de la que pudiera derivarse la imputación por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, surge la atipicidad del comportamiento de su representado y de esa forma no puede ser autor ni coautor de conducta penal alguna.

1. En representación de la parte civil.

Con el objeto de obtener la condena por el pago de perjuicios se formulan dos cargos.

Causal primera, cuerpo primero (cargo principal).

Se infiere falta de aplicación de los artículos 1494 del Código Civil en concordancia con el 105 del Código Penal de 1980, debido a que la preclusión de instrucción a favor de Juan María Gordillo, impedía argüir como razón para abstenerse de imponer condena civil al pago de perjuicios ocasionados con la infracción, la existencia de causa ilícita en los referidos contratos. Solicita entonces, que se case el fallo y se ordene la reparación de ese derecho de su representado.

Causal segunda (cargo subsidiario).

Enuncia la falta de congruencia de la sentencia con la resolución acusatoria por dejar de condenar en perjuicios y por ello el Tribunal se habría salido del marco del pliego de cargos que no podía evitar legalmente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal al ocuparse de los cargos formulados por los recurrentes, lo hace de la siguiente forma:

1. En nombre de ÓMAR PABÓN MONROY (Cargo Único).

Parte de censurar la pretensión del casacionista en la afirmación de la inexistencia de los dos delitos que originaron la condena, sin asumir la claridad y precisión que demanda el rigor técnico propio del ámbito casacional, porque la misma argumentación en torno al falso raciocinio en la valoración de la prueba la combina tanto para los delitos contra la Administración como la Fe Pública en tanto la estructura que caracteriza a uno y otro punible impone la discusión del proceso de adecuación típica en forma independiente y separada.

Respecto del delito de falsedad en documento privado según el libelista, asegura que no concurren los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para configurar el hecho punible sin mas argumentación, sin postular tampoco cargos autónomos como le era imperativo hacerlo, pues de acuerdo con la sucesión de las categorías de todo injusto punible, la ausencia de la primera hace innecesario el estudio de las otras.

Rechazar la existencia del delito de falsedad por incompetencia de la jurisdicción penal para determinar el carácter simulado del acto administrativo porque este goza de la presunción de legalidad solamente desvirtuable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo resulta equívoco e inexacto porque:

“se debe precisar que de acuerdo con la acusación el objeto material del delito de Falsedad se radicó en la mutación de las actas de entrega, ni siquiera respecto de los contratos, y en esa forma no se trató de una actuación de naturaleza jurídica como manifestación de la voluntad de la Administración, equivalente a la liquidación unilateral de un contrato conforme lo prevé el artículo 61 de la Ley 80, sino de un acta de formalización de la conformidad entre partes sobre la terminación satisfactoria de la ejecución de una obra, constitutiva, a no dudarlo, de un simple documento privado”.

No se advierte ausencia de dolo en el comportamiento de PABÓN MONROY porque sus funciones como interventor le exigían la comprobación del cumplimiento de los contratos por quienes lo suscribieron y si él vio laborando a Gordillo reconoció su legitimidad para trabajar a instancias suyas.

“La alteración de la verdad de los documentos la confirma el hecho de la confesión por parte del interventor de su conocimiento del abandono de la ejecución de la obra por parte de algunos contratistas (contratos 100/95, 014 y 076/96), que sin embargo aparecen firmando las respectivas actas de entrega. Por lo demás, en su propio apartamento, se reunía para la elaboración de éstas con el verdadero ejecutor de los trabajos, donde también recibía el dinero producto de cambio de los cheques con los cuales se pagaba a los supuestos contratistas”.

Destaca la utilidad de los documentos porque contienen una situación jurídica concreta y entidad probatoria al permitir el pago como consecuencia de la terminación de la obra acordada entre las partes contratantes.

A pesar de que el censor denuncia un falso raciocinio en la valoración de las pruebas y le atribuye al tribunal inferencias que, según él, carecen de validez por partir de premisas erróneas al concluir que el procesado es coautor de los delitos imputados, no precisa si se trató de cuestiones relacionadas con ausencia de elementos de convicción, o si en la prueba construida el supuesto fáctico fue producto de la invención judicial, que diera origen quizás a la configuración de un falso juicio de existencia.

El objeto del debate no sólo se refiere a la legalidad de los contratos, “sino a la incolumidad moral y ética de quienes tomaron parte en su celebración en detrimento de la transparencia y la igualdad de oportunidades como pilares del proceso de contratación estatal”, de ahí que poco valor adquiere las argumentaciones del defensor que fija la atención en los pasos previos a la adjudicación contractual realizados con total apego a la ley o descalificar la mano de obra por ineptitud de los aparentes contratistas que se prestaron para que fuera Gordillo quien ejecutara las obras, o la manera como cobraban los cheques y le entregaban el dinero a PABÓN algunas veces en su apartamento o en su almacén, o a TOBAR en su oficina, que lejos de evidenciar arbitrariedad del juzgador en el proceso intelectivo, expresa llanamente una simple oposición a las conclusiones judiciales “al enfrentar su criterio a la fuerza probatoria que sirvió de sustento a la condena”.

La selección no objetiva “sino a dedo” como se conoce en el argot de la contratación directa, no permitida por la ley, se demuestra con las declaraciones de varios supuestos contratistas nominales como Héctor Iván Camacho, Ever Quintero Vargas, Luis Gonzalo Sánchez, Armando Rodríguez y Rudesindo Charry Gómez, algunos de ellos se desempeñaron como obreros de Juan María Gordillo, quienes afirman que el Interventor -PABÓN MONROY- los contactó con el objeto de que fueran solidarios con Gordillo para seguirle dando trabajo, pero ellos tenían que firmar los contratos, incluso fue la persona que tramitó las pólizas y que no presentaron ninguna documentación para las propuestas, ni siquiera se identificaban para firmar los contratos, pero, eso sí, tenían una vigilancia muy cercana del Interventor cuando iban a cobrar los cheques al banco y debían entregarle inmediatamente el dinero que, algunas veces, recibió directamente el Gerente de Surabastos S.A. TOBAR GUTIÉRREZ.

El acuerdo criminal no debe constar en un documento previo pues el se deduce de los actos desencadenantes del ilícito que evidencian la común voluntad de su realización por las actuaciones tanto del Interventor como del Gerente al

“interesarse en los contratos; el primero, al solicitar que se buscaran las personas de mayor confianza de quien debía ejecutar en realidad la obra y ayudarles en la obtención de los documentos, y el segundo, con la suscripción de los convenios. Respecto de ambos también se puede predicar el manejo de los dineros producto de las obras contratadas, y todas las situaciones anotadas sin duda evidencian el obrar parcializado en el trámite buscando el provecho particular”.

El Procurador calificó de inaceptable la posibilidad de aplicar el principio del in dubio pro reo, no sólo porque su postulación carece del rigor técnico que exige la casación, sino también en razón de que la fundamentación del libelista no quiebra la certeza de la comisión de los delitos a que llegó el Tribunal.

Por los defectos de la demanda expuestos y, sustancialmente, por la falta de razón de la pretensión, solicita la desestimación de la censura.

1. Respecto de CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ.

Presenta el censor dos cargos: con el primero pretende la nulidad de la actuación procesal y subsidiariamente al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, la absolución del procesado en relación con el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

2.1. Primer cargo: Nulidad.

Al omitir el fiscal en la indagatoria interrogar de manera precisa por todos los delitos investigados y ante la falta de motivación de las providencias judiciales para imputar la coautoría, solicita que se anule la actuación procesal desde la resolución que ordenó el cierre de la instrucción.

Considera deficiente tanto la técnica empleada como la argumentación que presenta el desarrollo de la pretensión porque combina varias irregularidades, unas referidas a la estructura básica del proceso y otras a la pretermisión del derecho de la defensa pero no las escinde de manera precisa para su confrontación, a tal punto, que hace cargos de vulneración simultánea.

Fácticamente se le puso de presente no sólo los hechos objeto de la denuncia sino también las declaraciones de los supuestos contratistas y además se le hizo de manera concreta el cargo de la violación a la ley 80 de 1993, conocida como de contratación administrativa, y por el delito que se consideraba, en ese entonces, como de falsedad en documento público sobre las obras que se ejecutaban en la Central de Abastos bajo su gerencia, luego no hubo un sorprendimiento para que desconociera de que se le investigaba, por qué se le acusaba y sobre qué debía defenderse en el juicio público que se le seguía.

El censor anuncia la falta de motivación sobre la coautoría que se le imputó a su defendido.

Destaca la participación del dúo: Interventor y Gerente de Surabastos S.A. El primero, porque consiguió a personas fácilmente manejables, y el otro, porque suscribía los contratos y las actas de entrega de trabajo por quienes nunca los ejecutaron con la adición de recibir mancomunadamente dineros producto de esa supuesta terminación de obras. Hubo de forma manifiesta una división material de trabajo en esa sociedad criminal entre los procesados en donde se destaca un dominio conjunto de la conducta reprochada en el que cada acción era necesaria para el objetivo propuesto.

El contenido mentiroso de las actas de liquidación de los contratos por aparecer personas que no ejecutaron la labor indicada en esos convenios, como ellos mismos lo destacan, demuestra la necesidad de esos documentos y la utilidad al liquidar los contratos y exigir el pago correspondiente. He ahí la existencia del punible de falsedad en documento privado.

2.2. Segundo cargo: al amparo de la causal primera, cuerpo segundo.

Fundamentalmente el libelista afirma que las pruebas que comprometían solamente al co-procesado fueron extendidas para dar por cierta la coautoría de su representado. Pero elucida graves desaciertos del desarrollo del cargo que no alcanzan a demeritar el fallo, en razón a que reúne vicios relacionados con la aprehensión probatoria al no tener en cuenta algunas pruebas y al tiempo ubica yerros en el momento de la asignación de su mérito.

Pretende el demandante eludir la responsabilidad de su representado diciendo que el Tribunal incurrió en la violación del principio lógico de la correcta inferencia para llegar a una conclusión falsa, pero en nada contribuye su análisis sobre las fases del proceso contractual pues si bien es cierto que no hay ninguna prueba que lo sindique de haber insinuado la búsqueda de personas de confianza de Gordillo para adjudicarles los contratos o influenciar en la decisión del Comité Técnico de Surabastos S.A., por vía indiciaria se demostró su compromiso directo en la operación por su posterior manera de comportarse particularmente por haber recibido dinero de los supuestos contratistas inmediatamente después de cambiar los cheques .

Tan cierto es el compromiso penal que le asiste a su prohijado que el Tribunal estimó como irregular la desaparición de las nóminas de los trabajadores precisamente en los contratos objeto de investigación porque si la existencia de ese documento -la nómina- servía como control para que los contratistas pagaran los salarios y así evitar futuras reclamaciones, debían custodiarse con sin igual celo para que pudieran servir de prueba en el inmediato futuro a mas de ser muy útiles en el manejo contable de Surabastos S.A.

Si el Revisor Fiscal no percibió alguna irregularidad, de ninguna manera le inviste de ilegal el fallo porque no encontró eco su declaración, pues la prueba dominante demuestra que varios contratos fueron realmente dirigidos por el denunciante.

Solicita in fine que la censura invocada no puede prosperar.

1. En representación del actor civil.

La demanda de la condena del pago de perjuicios, debió sustentarse en las causales y la cuantía que regulan la casación civil y no las causales prescritas en el Código de Procedimiento Penal como lo plantea el libelista.

3.1. Primer cargo.

No acepta el demandante que su representado de manera voluntaria y consciente se haya prestado a colaborar con la empresa criminal para la celebración indebida de contratos, por ausencia de causa lícita.

La preclusión de la instrucción a favor de Gordillo no releva de ninguna manera la responsabilidad penal de los demás procesados y no le esquivan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos especialmente por ese acuerdo verbal sobre la contratación de terceros amigos y de confianza para que a través de ellos recibiera una remuneración por adelantar trabajos pese a que la ley no se lo permitía.

“Así se tiene, que si bien la prestación de la actividad era lícita, el móvil determinante de la voluntad fue ilícito, sin que se pueda admitir la condición de engañado del contratista, porque tanto él como sus contratantes sabían de la inhabilidad legal y actuaron por la necesidad de hacerle un esguince a la ley”.

Así es que esa pretensión indemnizatoria deviene del incumplimiento de la obligación demandada pero nacida de un contrato que tuvo una causa ilícita y no propiamente del delito de la indebida celebración de contratos por interés ilícito, razón suficiente para afirmar que no se advierte ningún error de juicio del fallador por abstenerse de ordenar el pago de perjuicios.

Los desaciertos de orden técnico y ante todo por la falta de razón del demandante conducen al fracaso de sus pretensiones.

Solicita finalmente a la Sala que desestime todos los cargos propuestos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Las demandas presentadas a nombre de los procesados y la parte civil no solo adolecen de las inconsistencias técnicas advertidas por el Ministerio Público en su concepto, sino que las acusaciones lanzadas por los libelistas contra el fallo del Tribunal, carecen por completo de fundamento.

En el orden propuesto y por separado la Sala responde a los cargos de la siguiente manera:

1. SOBRE EL CARGO ÚNICO DEMANDA A NOMBRE DE ÓMAR PABÓN MONROY.

FALSO RACIOCINIO.

1.1. La jurisprudencia ha señalado que se debe acudir al error de hecho por falso raciocinio, cuando en la valoración de los medios de prueba el juzgador desconoce los principios de la lógica, los postulados de la ciencia y las reglas de la experiencia, debiéndose demostrar, por consiguiente, la trascendencia del error en la decisión impugnada.

La simple manifestación de opiniones, reclamos o conceptos acerca de la forma como debió orientarse la investigación o evaluarse el material probatorio, o de aquellas circunstancias no probadas dentro del proceso, no suplen el deber del libelista de demostrarle a la Corte, de manera clara y acorde a las pautas de orden técnico y jurídico, el verdadero defecto sustancial de que adolece la sentencia, con apoyo en las directrices que incansablemente la Sala ha precisado frente a cada una de las hipótesis de violación de la ley en que los juzgadores pueden incurrir.

Tampoco interesa a la Sala la opinión que le merezca al recurrente la tarea del Tribunal en la emisión de la sentencia, porque no es un parámetro que sirva para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a los fallos de instancia. Es el razonado juicio técnico jurídico a través del cual el recurrente se propone desarticular cada uno de los fundamentos probatorios del fallo más no la subjetiva apreciación de los hechos y de las pruebas.

Estas inconsistencias se pueden advertir en el cargo, donde el libelista atribuye al fallador la inexistencia de ambos delitos pero sin hacer una precisión para cada uno ellos, como lo exige la técnica casacional, porque elaboró la misma fundamentación para sustentar el falso raciocinio en la valoración probatoria tanto para el delito contra la administración pública como contra la fe pública siendo que su configuración es diferente, luego cada ilícito exigía per se su ataque en forma autónoma y separada.

1.2. En relación a la alteración de la verdad en los documentos y por ende su falsedad, deriva probatoriamente no solo de la inconsistencia en las firmas de las actas de entrega y recibo de la ejecución de las obras, por quienes supuestamente habrían realizado esos trabajos, sino por la aceptación del Interventor de su conocimiento sobre el abandono de la ejecución de la obra por algunos de los contratistas, como los contratos No. 100 de 1995, 014 y 076 de 1996, que dieron lugar a la suscripción de las actas de entrega de la obra. Pero, es el mismo PABÓN MONROY quien admite que se reunía en su apartamento con el verdadero ejecutor de los trabajos, aquel a quien él le vendió la idea de seguirlo contratando a través de terceros, pero que tenía la rienda total del manejo de los contratos, incluso hasta recibir los dineros derivados de ellos para después distribuirlos entre los trabajadores, como si fuera él el contratista y no quienes los suscribieron. Luego, el uso y la utilidad de esos documentos asume gran relevancia penal pues con el contenido declarativo de esas actas era el que permitía finalmente el pago de la obra, sin ellas era imposible que se pagaran los contratos.

1.3. Respecto del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, dirige de manera preferente su ánimo para tratar de demostrar los errores en la valoración de la prueba por inadvertencia de las reglas de la sana crítica de parte del fallador y que determinaron en él la certeza de la existencia de los hechos y de la responsabilidad del procesado.

La secuencia del fallo del Tribunal demuestra que la valoración hecha respecto de los testigos de cargo, James Orlando Sánchez1, Juan Hermes Gordillo Perdomo2, Ever Quintero Vargas3, Rudesindo Charry Gómez4, Luis González Sánchez5, Armando Rodríguez Celis6 y Oliver Navarro Betancourt7, quienes de una u otra manera declaran, no en la forma como dice el demandante para dar una lección aprendida sino como consecuencia de la inocultable verdad de los episodios, que por su misma uniformidad, sin ser una declaración calcada, sin ningún interés en beneficiar a nadie, cobra relevancia. Igual ocurre con el testimonio de Navarro Betancourt, al señalar que:

“A mi me llamaron para ser contratista en Surabastos, en el año 1996, estaba estudiando todavía. Juan Gordillo me dijo que me necesitaba, yo fui con él a Surabastos y hablamos con el ingeniero ÓMAR PABÓN y el ingeniero PABÓN me comentó que había unas bodegas que había que hacerle unos trabajos de mampostería, es decir, baños y todo eso, y PABÓN me dijo que si yo podía ser contratista, que con eso le ayudaba a que Juan María Gordillo durara más en Surabastos. Hablamos con PABÓN eso y les dejé mi número de teléfono y el ingeniero me dijo que me llamaba cuando saliera lo de las bodegas. Y si, como a los quince días me llamó y firmé el contrato allá en la obra donde había una oficina de Surabastos, yo firmé un contrato que decía para hacer un trabajo de mampostería y grifería en unas bodegas, no recuerdo cuáles, fueron más de tres millones de pesos pero no recuerdo el valor exacto y pues a los días después de firmar el contrato llegó un muchacho a mi casa en una moto y me mandaban un cheque del banco Colombia sucursal Quirinal frente a donde ahora es el almacén Olímpica, no recuerdo el valor del cheque, fuimos y yo lo cambié porque estaba a nombre mío y le llevé el dinero al ingeniero PABÓN allá en la oficina de Surabastos; me parece que recibí como tres cheques del mismo banco y el último dinero se lo llevé al Gerente de Surabastos don CARLOS TOBAR, era la suma más grande de todas, no estaba el ingeniero y el muchacho que siempre me recogía incluso cuando me llevó el último cheque yo tenía un trabajo del colegio entonces le dije que si se lo podía endosar y llamaron al Ingeniero PABÓN y él me dijo que no que lo cobrara yo porque el muchacho de la moto que iba conmigo ya había cobrado antes otros cheques, por eso lo cambié y se la di al ingeniero CARLOS TOBAR”.

Al preguntársele si él había ejecutado las obras a que aludía el contrato respondió:

“No yo no, yo sólo firmé el contrato y cambiaba los cheques, no se quien hizo esos trabajos yo de mampostería no tengo ni idea”.

Luego al ser interrogado si había hecho alguna gestión para la adjudicación de contrato dijo:

“Yo no hice nada, todo lo hizo el ingeniero PABÓN yo solamente fui y firmé el contrato, a mí no me tocó hacer vueltas para nada”

Mas adelante se le hizo la siguiente y precisa pregunta:

“Ha dicho el ingeniero ÓMAR PABÓN que el contrato adjudicado a usted le fue pagado en su totalidad a usted, pero las obras usted la sub-contrató con Juan María Gordillo, por lo tanto los dineros de los trabajadores eran suministrados por usted a don Juan. Que él no tuvo acceso a dinero alguno de ese contrato. Qué responde al respecto: CONTESTO: No con Juan escasamente nos veíamos en la casa, yo nunca le di plata a Juan porque casi no me veía con él, la plata la cogía la sacaba del Banco y se la llevaba a ÓMAR PABÓN y al Gerente CARLOS TOBAR. Una vez si me dijo que si quería fuera a supervisar la obra, como quien dice para que me vieran, pero yo estaba estudiando once grado de bachillerato en el Colegio Reynaldo Matíz y el estudio no me daba tiempo para eso”.

Los testimonios practicados y su valoración por el Tribunal resulta del todo coherente y ponderada luego no se puede predicar de dicha corporación el desconocimiento de las reglas de la persuasión racional. Además, de la revisión integral del fallo de instancia se deriva que al procesado ÓMAR PABÓN MONROY se le condenó porque del análisis en conjunto de estos testimonios con los demás elementos de prueba, el fallador obtuvo la certeza para condenar, como lo requería la norma procesal vigente para la fecha de emisión de la sentencia.

1.4. Para responder a la censura que hace el demandante sobre la falta de demostración del interés ilícito en la celebración de contratos, la Sala recurre a la decisión de la CORTE CONSTITUCIONAL8 que sobre el punto ha dicho:

“Al respecto no sobra recordar que en la exposición de motivos con la cual el Gobierno presentó el proyecto que se convertiría en la Ley 80 de 1993 se expuso lo siguiente:

“Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público. Por ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados.(…)

El principio contemplado en el artículo 3° del proyecto, según el cual tanto los servidores públicos como los particulares que contratan con la administración deben obrar bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites, requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo. Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior no contemplaba de manera explícita.

En ese sentido, los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta la del interés público.”9 (subraya la Corte)

Más adelante la Corte Constitucional, en la sentencia citada expresa:

“Al respecto cabe recordar que el establecimiento como delitos contra la administración pública de conductas relacionadas con la contratación estatal se remonta al Código penal de 1936 en el que dentro del título III relativo a este tema, el capítulo IV se refirió a las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas y en el artículo 167 se prescribió que “el funcionario o empleado público o el que transitoriamente desempeñe funciones públicas, que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, incurrirá en interdicción perpetua de derechos y funciones públicas y en multa de ciento a tres mil pesos (…)”

En tanto que en el capítulo III del mismo título relativo a los delitos contra la administración pública, el artículo 162 señaló que “El funcionario o empleado público, que al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato o licitación pública, en la liquidación de efectos o haberes públicos, o en el suministro de los mismos, se concertare con los interesados o especuladores para obtener determinado resultado, o usare de cualquier maniobra o artificio conducente a ese fin, incurrirá en prisión de uno a ocho años”

La forma como quedaron redactadas estas normas fue objeto de numerosas críticas como lo recordó ya esta Corporación en la Sentencia C-917/01 en la que se declaró la exequibilidad de los artículos 146 del Decreto 100 de 1980 y 410 de la Ley 599 de 2000. Por ello, quienes participaron en la elaboración de los proyectos encaminados a modificar el Código Penal de 1936 (modificación que culminó con la expedición del Decreto Ley 100 de 1980), concluyeron en la necesidad de identificar conductas que protegieran de manera específica la contratación estatal y que estas conductas ocuparan un capítulo propio en el Código Penal10. Así quedó establecido en el capítulo IV del título III denominado “de la celebración indebida de contratos” en el que se tipificaron tres delitos: 1- violación de régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (art. 144); 2- interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145); y, 3- contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 146)”.

1.5. En vista que el tema en cuestión gira alrededor de la celebración indebida de contratos por interés ilícito, nuevamente se aludirá a la sentencia de constitucionalidad invocada, en cuanto compara los delitos comprendidos dentro de dicho género delictual.

“Estos tres tipos penales (se refiere a los artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000) si bien protegen todos el bien jurídico administración pública y en particular, dentro de la clasificación que hace generalmente la doctrina11, la transparencia, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública12, cada uno se refiere a un ámbito específico de protección de la contratación estatal que impide confundirlos, tanto entre si, como con otros tipos penales destinados a la protección de otros aspectos del citado bien jurídico que puedan resultar vulnerados por situaciones acaecidas con ocasión de la actividad contractual, pero sin que abarquen la actividad contractual en si misma, como puede suceder con el cohecho, la concusión o el peculado, por ejemplo13”.

Al avanzar en el planteamiento la citada Corporación Constitucional señala:

“Los artículos 145 del Decreto 100 de 1980 y 409 de la Ley 599 de 2000, describen de manera idéntica la conducta tipificada como interés “ilícito” o “indebido” en la celebración de contratos. Si bien la denominación del tipo penal es diferente14 en uno y otro caso y las consecuencias punitivas son mas severas en el caso del artículo 409 de la Ley 599 de 200015, la descripción típica de la conducta es la misma. Por ello la Corte efectuará el análisis simultáneo de dichos textos penales.

3.4.1. El sujeto activo del delito es el servidor público, sometido como ya se dijo a precisas obligaciones en relación con el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y a quien corresponde en sus actuaciones en materia contractual asegurar exclusivamente la realización del interés general que de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos deba perseguirse de manera específica por la actividad contractual en el que interviene.

3.4.2. La conducta reprochada al servidor consiste en el hecho de que éste se interese en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo o de sus funciones.

Ello implica la actuación del servidor público con miras a la obtención de un determinado resultado que beneficie al propio agente o a un tercero.

Ese interés se penaliza, en la medida en que se han dado manifestaciones externas del mismo por parte del servidor, las cuales en la medida en que traducen el abandono por el servidor de sus deberes de imparcialidad y transparencia en la gestión contractual evidencian la configuración de la conducta reprochada penalmente.

Cabe precisar al respecto que el verbo a que alude la norma es el verbo “interesar” dentro de cuyas acepciones figura las de “dar parte a uno en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés”, así como “hacer tomar parte o empeño a uno en los negocios o intereses ajenos como si fueran propios” y en que el pronominal es “adquirir o mostrar interés por alguien o algo”16.

El tipo penal no sanciona entonces los simples pensamientos, la personalidad o tendencias del servidor, sino el interés indebido que se manifiesta externamente a través de actuaciones concretas del servidor publico.

3.4.3. El momento consumativo del delito lo constituyen las actuaciones del servidor que evidencian ese interés.

Así lo ha reiteradamente expresado la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia. Al respecto resulta ilustrativo el siguiente aparte de la Sentencia del 18 de Abril de 2002 en la que la Sala Penal de esa Corporación explicó el alcance del artículo 145 del Decreto 100 de 1980 para su aplicación en un caso concreto.

Dijo la Corte Suprema de Justicia:

“Como puede verse, la interpretación que hace el Tribunal del tipo penal a estudio se ajusta a la efectuada por esta Corte, pues lo que reprocha de la conducta del procesado es precisamente el haber infringido los principios que orientan la actividad estatal de la contratación, como un valor que se configura con la plena observancia de las reglas que garanticen a los co-asociados una administración transparente, objetiva y por supuesto imparcial, en los términos señalados al iniciar estas consideraciones.

No demuestra el libelista el error aducido y en cambio pone en evidencia su pretensión de imponer una interpretación del precepto que responda a sus intereses, tratando de limitar las faltas del procesado a simples irregularidades de carácter disciplinario como habría sido el hecho de no haberse declarado impedido en la adjudicación del contrato por estar participando un amigo cercano y haberse referido con expresiones groseras a otro de los participantes. Pero tal como lo destaca el Procurador Delegado, precisamente su activa participación en la negociación no obstante su cercana amistad con el contratista, fue lo que facilitó que pudiera influir en los demás miembros de la junta para lograr la adjudicación del contrato a su amigo.””

……..

“3.4.4. Por lo demás es claro, según la redacción del tipo penal, y la jurisprudencia referida, que el provecho a que alude la norma puede ser para el servidor público o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no frente a la consumación del delito, basta el interés entendido como la falta de imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese elemento subjetivo del tipo penal.

Dicho provecho no es, de otra parte, necesariamente económico. Al respecto resulta pertinente referirse así mismo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia en la que se ha hecho énfasis en este aspecto.

Ha dicho esa Corporación (alude a la Corte Suprema de Justicia):

“El procesado (…) y su defensor han sostenido hasta el final, que la conducta atribuida es atípica, por cuanto la Fiscalía acogió para ello la definición gramatical de “interés”, que resulta más gravosa, al hacerla consistir en la “inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona, narración, etc.” (f. 204 cd. 5 Fisc.), y no la que se refiere a su contenido de “provecho, utilidad, ganancia”.

En contra de ese criterio, se observa que en el Acta N° 82 de la Comisión Redactora de 1974 de lo que vino a convertirse en el decreto 100 de 1980, se analizó el ahora artículo 145, estimándose adicionado el 167 del anterior estatuto, pues tal precepto únicamente contemplaba la ilicitud para “El funcionario o empleado público… que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo”, y la disposición actual abarca “provecho propio o de un tercero”, así mismo sin hacer referencia a que sea de carácter económico. De tal manera, el interés previsto por esta norma tampoco tiene que contener una significación pecuniaria, ni el provecho en sí debe ser ilícito, sino que esa ilicitud se circunscribe al interés.

……

Dijo la Corte Suprema de Justicia17:

“El artículo 145 del derogado Código Penal de 1980, modificado por el 57 de la ley 80 de 1993, señalaba que incurre en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”. La descripción típica así determinada fue recogida en idénticos términos en el hoy artículo 409 de la ley 599 de 2000, nuevo Código Penal, bajo la denominación de “interés indebido en la celebración de contratos”.

De acuerdo con el Libro Segundo, Título III del Código Penal que rigió el presente caso (hoy título XV del nuevo código), el bien jurídico protegido en el delito examinado es el correcto funcionamiento de la administración pública. La distribución de los tipos legales en capítulos, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública, pues sería diverso el amparo según se trate del peculado, o la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, etc. Y es distinto el ámbito de protección, siempre dentro de la administración pública, no sólo por la variedad existencial de las conductas y los modos de comisión, sino también por los sujetos que en cada caso se ven involucrados.

Ahora bien, es cierto como lo afirma el demandante que la misma definición de los tipos legales, como conductas prohibidas, delimita el ámbito de protección penal del bien jurídico de la administración pública, que de otra manera quedaría expuesto a interpretaciones amplias y extrajurídicas nocivas a los principios de seguridad jurídica y legalidad.

Pero con el fin de establecer en un primer plano el marco de protección del bien jurídico “administración pública” y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, ha de recurrirse a la norma superior porque es en ella donde se sientan los principios que regulan toda la actividad de la administración.

Así, el artículo 209 de la Constitución Política, en lo pertinente, dispone:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.

Este precepto es desarrollado en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, que sienta los principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente se hace en su artículo 23, al señalar:

“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

A estos principios se refirió la Corte in extenso en el fallo de única instancia de diciembre 19 de 2000, con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en los siguientes términos (…)

“Si como lo alega el impugnante la norma superior irradia todo el ordenamiento jurídico, es lógico concluir que en delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor no actúa con sujeción absoluta y franca a tales principios que se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal, generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados. (Énfasis agregado originalmente)

De allí que tiene absoluta vigencia frente a la Carta Política de 1991, el análisis que la Corte hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo siguiente:

“… la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un “desdoblamiento de la personalidad del funcionario”, quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión.

“… Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se ‘interesa’ de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado.

“Es más, si el interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios “prohibidos” sino disconformes con el ejercicio de la función pública”

La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al “interés” que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, según lo ratificó la Sala en sentencia de septiembre 27 de 2000, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, al señalar:

“El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.”

1.6. Sobran mayores explicaciones sobre el asunto que plantea el libelista respecto de no haberse probado el interés ilícito en la celebración de contratos, pues si conforme a la variada jurisprudencia previamente trascrita, de ninguna manera se trata solo y exclusivamente de un interés pecuniario, sino precisamente de cualquier maniobra que en contra de los principios de imparcialidad, objetividad y transparencia incurra no solamente el servidor público sino quien se asimila como tal en el proceso de contratación estatal. Fue notorio el interés mostrado por el Interventor Ingeniero ÓMAR PABÓN MONROY y el Gerente de Surabastos CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ. De ahí que la sentencia demandada por esa supuesta ilegalidad no tenga ninguna posibilidad de ser atendida y por lo tanto el cargo no prospera.

1.7. Igual destino le asiste a la pretensión del censor al plantear la aplicación del in dubio pro reo pues es inaceptable su presentación que padece del mínimo rigor técnico para su invocación, pues sus estériles argumentaciones no quiebran la certeza a que llegó el juzgador sobre la existencia de los hechos y la consecuente responsabilidad penal del procesado PABÓN MONROY, por lo tanto se impone desestimar la censura.

1. Respecto de CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ.

Las deficiencias ostensibles de orden técnico que se vienen de ver, agregadas a la carencia absoluta de razón del recurrente, muestran que ninguno de los cargos presentados tiene vocación de éxito, como se declarará.

1. 2.1. Primer cargo: Nulidad.

2.1.1. Refiere el censor que el instructor omitió interrogar en la indagatoria por todos los delitos que se le imputaron a su representado TOBAR GUTIÉRREZ, pretendiendo que se anule la actuación procesal desde la resolución que ordenó cerrar la etapa instructiva.

2.1.2. Para acreditar la existencia de una nulidad en sede de casación, es necesario que el impugnante indique de manera clara y precisa los fundamentos mediante los cuales demuestre el menoscabo a las garantías de los sujetos procesales o de las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, con identificación precisa de las irregularidades ocurridas a lo largo del proceso y su incidencia en la sentencia recurrida.

La Sala ha sido insistente en señalar que si el motivo invalidante de la actuación lo constituye el debido proceso, debe acreditarse la existencia de una irregularidad con capacidad de socavar las bases de la actuación. En cambio, si se trata de la violación del derecho a la defensa material o técnica, es indispensable determinar los defectos que lesionaron esta garantía y que por su gravedad y trascendencia resulta inevitable su declaratoria, sin que sea admisible invocar el desconocimiento de ambas garantías sobre un mismo supuesto de hecho porque cada una implica la presencia de vicios de diferente contenido y alcance.

2.1.3. En este caso el recurrente pregona que a CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ no se le preguntó concretamente en la indagatoria por todos los delitos que se le imputaron. Olvida el censor que desde la primera injurada que duró varias sesiones, en cada una de ellas, a tono con el desarrollo de la diligencia de descargos o de defensa, sí se le pusieron de presente, incluso con la propia lectura cada una de las declaraciones de los supuestos contratistas, en las que de manera muy clara se le hacía conocer fácticamente todas y cada una de las irregularidades por las que le fue proferida medida de aseguramiento, acusación y posterior sentencia condenatoria de segundo grado, todas esas arbitrariedades cometidas bajo la función del cargo de Gerente de Surabastos S.A. y que se relacionan con el notorio interés en la celebración indebida de contratos y con la falsedad de documento privado en concurso material homogéneo y heterogéneo.

2.1.4. Es cierto que el artículo 360 del anterior Código de Procedimiento Penal, vigente para el momento en que TOBAR GUTIÉRREZ rindió sus descargos, determinaba que el imputado fuera interrogado en relación con los hechos que originaron su vinculación en orden a obtener las explicaciones que estimara necesarias acerca de su comportamiento y así garantizarle el ejercicio de su derecho a la defensa, pero sin implicar ese mandato que el funcionario agotara en ese mismo instante todas las preguntas acerca de las circunstancias en las cuales sucedieron los hechos materia de investigación porque era propósito que dependía en gran parte de la postura que asumiera el indagado, quien podía mostrarse completamente ajeno a la ilicitud o simplemente negarse a suministrar los datos que fueran de su conocimiento.

2.1.5. El demandante no superó el plano de las afirmaciones descalificadoras de la actividad defensiva, para entrar a demandar, sin más, la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria sin que al final haya logrado concretar la existencia de alguna actuación irregular de carácter sustancial.

2.1.6. Advierte también la falta de motivación judicial sobre la coautoría que se le ha imputado a su defendido.

Evidencian los medios de convicción allegados al proceso la participación combinada del binomio delictual que surgió en la manipulación del proceso contractual consistente en que mientras PABÓN MONROY consiguió el personal para suplantar a un potencial contratista que realizó las labores propias de quienes convinieron en los papeles realizar los roles respectivos, sin hacerlo, pero sí firmando los contratos, cobrando los cheques, entregando el dinero al Interventor y en ocasiones al Gerente, recibiendo dádivas económicas por ello, el otro, TOBAR GUTIÉRREZ, permitía y como le correspondía, firmaba los contratos y las actas de entrega de trabajos por quienes jamás ejecutaron las obras, aunque estas sí se hicieron pero bajo la dirección no precisamente de los contratistas sino de un tercero, -el denunciante de este proceso a quien le incumplieron con el pago ofrecido-, y en esa calidad de Representante Legal, al tener la facultad de ser ordenador de gastos, canceló la contraprestación respectiva de los trabajos y recibió el dinero de los cheques que entregó a los supuestos contratistas. Fue una verdadera coautoría impropia en la que los participantes realizan de manera conjunta pero con división de trabajo la conducta punible, como da cuenta la prueba testimonial de los supuestos contratistas.

No surgió -entonces- para el sentenciador ninguna duda en cuanto a la responsabilidad compartida de los procesados en el interés indebido en la celebración de contratos y falsedad en documento privado, ni en cuanto a la falta de certeza respecto de los partícipes que con su actuar deprimieron el grado de honestidad que se les exige a quienes participan en la celebración de contratos con el Estado, demostrando que la acción delictiva se ejecutó con división de trabajo en una empresa criminal común, figura conocida como coautoría impropia.

De otra parte, el libelista ataca las diferentes decisiones tanto de la Fiscalía como del Tribunal con el argumento que sobre la coautoría no hubo la suficiente motivación.

La Sala al respecto ha dicho que cuando se plantea en casación la trasgresión del debido proceso por defectos en la motivación de la sentencia, le corresponde al recurrente precisar qué aspectos de la apelación, o cuáles inescindiblemente vinculados no resolvió el superior jerárquico y si ello ocurrió por carencia absoluta de motivación, por motivación incompleta o por motivación contradictoria o anfibológica, e igualmente está obligado a acreditar que la irregularidad es trascendente porque le impide discutir la decisión a través del recurso extraordinario.

En el caso examinado se limitó el casacionista a afirmar que la motivación del fallo impugnado es precaria o deficiente, que se desconocen las razones que condujeron a las conclusiones de las decisiones y, en suma, que no se tienen claros los fundamentos de los pronunciamientos y que, en esa medida, no es posible ejercer el derecho de contradicción. Empero estas afirmaciones de tipo general no permiten identificar cuáles fueron concretamente los aspectos del fallo atacados. Por tanto, falló el demandante en la construcción del cargo.

Así las cosas, ante las evidentes imprecisiones técnicas y la falta de razón del demandante, la censura está condenada a la improsperidad.

2.2. Segundo Cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial.

2.2.1. Como atinadamente lo sostiene el colaborador del Ministerio Público, la fijación de la censura se dirige a que las pruebas que comprometían únicamente al procesado ÓMAR PABÓN MONROY fueron extendidas a CARLOS EUGENIO TOBAR GUTIÉRREZ para dar por cierta la coautoría de este.

Destaca ante todo el censor que el Tribunal violó el principio lógico de la correcta inferencia para arribar a una conclusión falsa porque ninguna prueba le imputa el hecho de haber insinuado la búsqueda de personas de confianza de Juan María Gordillo para adjudicarles los contratos o ejercer algún tráfico de influencias ante el Comité Técnico de Surabastos S.A., pero olvida el censor que la prueba indiciaria es la que conduce a revelar su compromiso personal en la fase operativa de la contratación relacionado con el recibo y manejo de dineros que los contratistas en algunas ocasiones le entregaron después de haber cobrado los cheques, y esto sí está plenamente demostrado con los testimonios.

2.2.2. Ahora bien: la demostración de los falsos juicios de identidad por distorsión, cercenamiento o adición del contenido material de los medios de convicción pretendidos por el libelista, exige la precisión de esos errores, para lo cual es necesario acudir al cotejo del contenido material de las pruebas que se dicen tergiversadas, con lo expresado por el juzgador y luego de ello, su correlación con los demás elementos de juicio que sirvieron de apoyo a la sentencia y así demostrar la incidencia del error en el sentido y alcance del fallo.

Resulta por tanto inadmisible asumir parcializadamente la estructura del fallo e incursionar en una crítica probatoria, para derivar supuestos errores que, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, no son más que un pretexto para anteponer el análisis de las pruebas y el mérito que debe asignárseles, conforme al interés personal del censor.

La Corte debe decir desde ya que los planteamientos expuestos por el libelista desconocen de lleno el análisis sopesado y completo del fallador respecto de los elementos de prueba en conjunto con la conducta de ambos procesados, antes, durante y después de cometido el hecho punible, así como de las circunstancias que rodearon el íter críminis.

2.2.3. Hasta este punto, como lo dijo el Ministerio Público, las inconsistencias del cargo serían motivo suficiente para predicar su improsperidad. Pero, en aras de demostrar la falta de razón del libelista, resulta conveniente efectuar algunas precisiones de orden fáctico y probatorio.

2.2.4. De la prueba recopilada a lo largo de la actuación, se logró establecer que la fortaleza de la decisión atacada a través de la vía casacional sobre la responsabilidad penal de TOBAR GUTIÉRREZ, sin duda radica en las declaraciones de Ever Quintero Vargas, Rudesindo Charry, Luis González Sánchez, Armando Rodríguez y Oliver Navarro, quienes dan cuenta de la actuación previa del Interventor solo en la fase preparatoria de los contratos, por ejemplo, la búsqueda afanosa de personas de confianza de Juan María Gordillo, la elaboración de todos los documentos necesarios para la presentación de ofertas, la consecución de las pólizas de los seguros, para luego entregar a la fase siguiente el protagonismo del Gerente TOBAR GUTIÉRREZ, esto es el momento de la contratación y la suscripción de las actas de ejecución de las obras para proceder al pago por ellas, pero sin desprenderse de asumir personalmente tanto PABÓN MONROY como TOBAR GUTIÉRREZ el manejo directo de los dineros producto de los cheques entregados apenas para su cambio y con un control hombre a hombre con cada uno de ellos para evitar algún acto de desposesión de esa plata por estos señores.

2.2.5. De otra parte, no resulta acorde a la técnica propia de este recurso, fraccionar el contenido de una prueba y opinar si ella merece o no credibilidad, máxime cuando el fundamento del fallo no puede desvirtuarse sobre el análisis individual de los elementos de convicción, sino de su conjunto, que es lo que no advierte el libelista en ninguno de sus reproches. Por ello, si los miembros del Comité Técnico manifiestan su desconocimiento de las actuaciones que merecen reparo y reproche contra los procesados, ello no significa que los hechos no hayan ocurrido, lo que pasa es que, en el mejor de los casos, desconocían lo que hacían el Interventor PABÓN MONROY y TOBAR GUTIÉRREZ a sus espaldas, de ahí que la valoración probatoria de esta fuente del conocimiento sobre los hechos, no revela más allá de lo que a ellos les consta pero no releva lo probado en el proceso sobre las maniobras fraudulentas contra la objetividad, transparencia y honestidad con que debieron obrar los procesados.

Es evidente que el libelista confunde la acción de tergiversar el contenido fáctico de un medio probatorio (que conduce a hacerle producir efectos que no se derivan de éste) con la de apreciarlo al momento de fijarle su mérito, actividad dentro de la cual el juzgador goza de cierta libertad para apreciar los elementos de juicio, siempre que no se aparte de los parámetros de la sana crítica. De ser así, estaría incurriendo en error de hecho por falso raciocinio y su demostración exige acreditar los principios de la lógica, la ciencia y/o la experiencia que fueron vulnerados y que llevaron a conclusiones que en realidad no emergen del conjunto probatorio.

La argumentación del casacionista no pasa de ser una percepción personal que en nada influye en la fortaleza estructural del fallo atacado y por lo tanto permanece incólume.

3. Respecto de la parte civil.

El libelista no acudió a las causales del ordenamiento procesal civil, sino a la primera, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal por violación de los artículos 1494 del Código Civil en concordancia con el 105 del Código Penal de 1980, y a la causal 2ª ibídem que trata sobre la incongruencia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación.

Como lo sugiere el Procurador delegado ante la Sala, este último cargo no guarda ninguna correspondencia con las causales de casación en materia civil y ante la precaria sustentación y desarrollo, adolece de todo orden técnico casacional, por lo que habrá de desatenderse.

No sucede lo mismo con la clamada al tenor del cuerpo primero de la causal primera porque esta sí está prevista en el artículo 368 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

Amparándose el casacionista en que por haber sido privilegiado su representado por una resolución preclusiva de instrucción, quedó exonerado de cualquier señalamiento delictivo por la celebración indebida de contratos, lo que traduciría en su decir, que Juan María Gordillo habría entonces procedido en una causa lícita.

La Fiscalía no le hizo cargos a Gordillo por el delito de interés indebido en la celebración de los contratos, sino que se limitó al cargo de la falsedad documental y así lo dejó consignado en la resolución que calificó el mérito del sumario:

“Respecto a Juan María Gordillo, se le han hecho cargos por Falsedad pero teniendo en cuenta que al igual que los anteriores sólo buscaba continuar trabajando para el sostenimiento de su familia y que aprovechando esta situación los sindicados PABÓN MONROY y TOBAR GUTIÉRREZ lo utilizaron para ejecutar la obra, trayendo para ellos beneficios económicos, se ordena precluir la investigación a su favor”.

Por esta razón, la preclusión hizo tránsito a cosa juzgada por la firmeza que adquirió pero sólo por el delito de falsedad en documento privado pero no guarda relación ni le es extensivo ese fenómeno procesal inalterable por una investigación posterior respecto del delito contra la administración pública que precisamente se materializó por el acuerdo verbal sobre la contratación de terceros y la promesa remunerativa que recibiría el denunciante por adelantar esas labores.

Precisamente los testigos de cargo dan cuenta que fue a través y para que Juan María Gordillo pudiera seguir al frente de las obras, que se prestaron para simular ser contratistas, administradores de los trabajos de las bodegas, de la mampostería y demás obras civiles realizada por otras personas pero no bajo la dirección de los contratistas. Razones suficientes para afirmar sin ambages ni hesitación alguna que sí hubo un propósito innoble y por tanto la voluntad estuvo viciada de ilicitud, porque tanto él como los demás contratistas estaban inhabilitados legalmente para contratar.

El Tribunal Superior de Neiva en acertada síntesis dijo:

“Por lo que respecta a los perjuicios materiales y morales reclamados por el señor Juan María Gordillo por intermedio de su apoderado, en razón del incumplimiento por parte de los acusados del acuerdo a que llegaron de asignarle los trabajos objeto de los contratos que suscribiera por interpuestas personas, la Sala considera que no hay lugar a la condena en el pago de los mismos por ausencia de causa lícita, toda vez que el citado contratista de manera consciente y voluntaria se prestó a participar en la empresa delictiva para la celebración indebida de los contratos tantas veces mencionados, máxime cuando del plenario se vislumbra que al denunciante si se le cancelaron los emolumentos que le correspondían por su gestión, sólo que no en la proporción que él esperaba, dado el monto de las contrataciones y lo acordado con aquellos.”

Y en un todo de acuerdo con el colaborador del Ministerio Público quien expresó:

“En suma, su pretensión indemnizatoria proviene del incumplimiento de la obligación que nació de un contrato que tuvo una causa ilícita y no propiamente del delito de interés ilícito en la celebración de contratos por el cual se condena a los procesados, en forma tal que no se advierte ningún yerro de juicio del Tribunal por abstenerse de ordenar el pago de perjuicios”.

En consecuencia, ante la abundancia de tanto desacierto técnico en la presentación de la demanda y sobre todo por la absoluta falta de razón del casacionista, el cargo no está llamado a prosperar.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

PRIMERO: No casar la sentencia impugnada. Y

SEGUNDO: Contra esta providencia no cabe ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

1 Folio 27 Cuad. 1.

2 Folio 30 Cuad. 1.

3 Folio 31 Cuad. 1.

4 Folio 36 Cuad. 1.

5 Folio 39 Cuad. 1.

6 Folio 41 Cuad. 1.

7 Folio 42 Cuad. 1.

8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-128 de 2003. M. P., Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS.

9Exposición de motivos a la Ley 80 de 1993. Jorge Bendeck Olivella . Gaceta del Congreso, N° 75. 23 de septiembre de 1992

10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-917/01, Magistrado Ponente, Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, salvó voto el Dr. JAIME ARAUGO RENTERÍA.

11 Como lo ha señalado reiteradamente la doctrina en este campo los diferentes tipos penales que buscan proteger el bien jurídico administración pública, pueden clasificarse por lo menos en tres grandes grupos, a saber (i) aquellos que protegen el patrimonio público; aquellos que protegen el ejercicio de la función pública propiamente dicha, que puede verse afectada particularmente cuando el comportamiento de los servidores públicos vulnera el buen nombre, la eficiencia o la legalidad de la misma y (iii) aquellos que protegen los agentes de la administración .Ver en relación con la clasificación tradicional Bernal Pinzón Jesús Delitos contra la Administración Pública, Editorial Temis, Bogotá 1965.

12 Artículo 209 de la Constitución Política.

13 Puede suceder en efecto que conductas que puedan tipificarse como cohecho, concusión, peculado se den en relación con actuaciones de servidores públicos con ocasión de un proceso de contratación estatal. Sin embargo ellas protegen aspectos diferentes del bien jurídico administración pública –por lo esencial en los ejemplos planteados el patrimonio de la administración-, y la conducta que se sancionará será la que configure cada uno de esos tipos penales y no el interés indebido en la celebración de contratos.

14 En la Exposición de motivos de la Ley 599 de 2000 se señaló que el cambio de denominación tiene más un sentido pedagógico que una incidencia sobre la identificación del tipo penal estudiado. Allí se dijo “ el tipo penal ya no habla de interés ilícito sino indebido. Lo ilícito podría hacer pensar en infracción a la ley, lo cual no es cierto, puesto que el contrato puede incluso ser perfecto; empero se quebrantarían los deberes de transparencia imparcialidad y moralidad”

15 Ver al respecto las consideraciones hechas en esta misma sentencia en el punto 3.1.

16 Ver Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Vigésima primera edición pag 1179

17 Se refiere a la sentencia de la Sala de Casación Penal del 18 de abril de 2002.

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