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Proceso No 21187
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 128
Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006)
Conoce la Corte del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado FABIO CARABALÍ contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2003 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 8° Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 13 años, 9 meses, 1 día de prisión, como autor responsable del concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego y, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 10 años.
HECHOS
En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, hizo la siguiente síntesis:
“El 21 de marzo de 2000, a eso de las siete de la noche, en el barrio Pízamos, sector Aguablanca, se presentó un altercado verbal entre JEFERSON AMBUILA ARBOLEDA – quien se hallaba en compañía de otro sujeto de nombre Andrés Fabián Correa Rodríguez a. ‘motitas’ y ÁLVARO ROSERO, porque éste no le entregaba a aquél un maletín que le tenía y cuando este vio que iba a ser golpeado por aquél fue y llamó a su tío Fabio Carabalí quien intervino en respaldo de su sobrino y como JEFERSON, en actitud agresiva le respondió con palabras soeces, FABIO sacó un revólver – que portaba sin permiso – lo accionó contra éste pero como no le percutió – instante en que JEFERSON se agachó -, lo hizo nuevamente, pero en vez de hacer blanco en su contendor, el proyectil impactó en la cara del joven FERNANDO FAJARDO, quien siendo totalmente ajeno a la discusión, se hallaba detrás de JEFERSON y dentro del grupo de personas que se aproximaron a curiosear lo que ocurría. Como consecuencia del impacto FAJARDO murió minutos después en el Hospital Universitario del Valle…”
ACTUACIÓN PROCESAL
1.- Con base en la diligencias practicadas en la fase de la investigación preliminar, la Fiscalía 43 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cali, adscrita a la Unidad de delitos contra la Vida, la libertad sexual y la dignidad, mediante resolución del 12 de mayo de 2000 (fl. 20 c # 1), profirió resolución de apertura de instrucción, ordenando, entre otras diligencias la vinculación de FABIO CARABALÍ a quien se le recibió indagatoria el 27 de septiembre de 2001 (fl. 44 c # 1) resolviéndose la situación jurídica el 28 de septiembre con detención preventiva por el concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego (fl. 67 c # 1).
Perfeccionada en lo posible la investigación, se clausuró el ciclo instructivo, mediante resolución del 7 de diciembre de 2001 (fl. 152 c # 1) y luego de surtido el traslado de ley, la Fiscalía 43 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cali, calificó su mérito mediante resolución acusatoria del 25 de enero de 2002, imputándole al procesado FABIO CARABALÍ el concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fl. 178 c # 1).
2.- Recibido el proceso por el Juzgado 8° Penal del Circuito de Cali, se dio cumplimiento a la fase de la causa y, una vez, concluida la diligencia de audiencia pública, se dio paso a la sentencia de primer grado de fecha 9 de agosto de 2002 (fl. 275), condenando a FABIO CARABALÍ a 165 meses y 1 días de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 10 años, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Recurrida la anterior sentencia por el procesado FABIO CARABALÍ y su defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, la confirmó el 12 de marzo de 2003. Contra ésta, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación (fl. 398 c # 2), que le fue concedido por auto del 21 de abril de 2003.
LA DEMANDA
Contra la sentencia de segundo grado, el defensor del procesado FABIO CARABALÍ presentó 2 cargos, el primero al amparo de la causal primera por violación directa de la ley sustancial y, el segundo, soportado en la violación indirecta de la ley sustancial.
1.- Cargo primero, causal primera violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 6°, 23, 27, 60, 61 y 109 del Código Penal y, el artículo 230 de la Carta Política.
Señala, inicialmente, que con fundamento jurisprudencial de esta Sala de la Corte, sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, en la que, en un caso similar adecuó la conducta del acriminado en tentativa de homicidio en cuanto a la persona contra quien se dirigía la acción y homicidio culposo en relación con la persona contra la que recayó la agresión que vulneró el bien jurídico de la vida.
Precisa que los fallos de primera y segunda instancia, al obviar la hermenéutica rechazaron ostensiblemente los criterios auxiliares de la actividad judicial reconocidos en la Constitución, porque de haberse observado, atendiendo la similitud en la cuestión fáctica, el proceso de adecuación típica hubiera apuntado a que si bien la acción iba dirigida en contra de AMBUILA ARBOLEDA por circunstancias ajenas de FABIO CARABALÍ el proyectil no impactó en aquél, sino que, infortunadamente se dirigió contra el menor FERNANDO FAJARDO. En consecuencia, en este evento la pena a imponer, atendiendo el principio de legalidad, el fenómeno jurídico de la tentativa y la modalidad culposa del reato contra el obitado, siguiendo los lineamientos de los artículos 60 y 61 del Código Penal, emergería inferior a la impuesta en primera instancia y confirmada por el ad-quem.
2.- Cargo segundo, violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad.
Indica que la prueba testimonial allegada a los autos, como las declaraciones de SEGUNDO ÁNGEL FAJARDO, NELSON GARCÍA CARABALÍ, JEFERSON AMBUILA ARBOLEDA, ANDRÉS FABIÁN CORREA RODRÍGUEZ apuntan a establecer que en el momento de los hechos JEFERSON y “MOTITAS”, armados, el primero con cuchillo y, el segundo, con un changón o arma de fuego de fabricación artesanal pretendían agredir a un familiar de FABIO CARABALÍ y que esta fue la razón por la cual lo llamaron a éste a la escena, quien fue agredido verbal, moral y psíquicamente por los pandilleros, de ahí que se dispusiera a desenfundar su arma porque sus contrincantes, pese a su minoría de edad, ostentaban un prontuario delictivo, además, eran reconocidos atracadores del sector, situación que comportaba tomar las precauciones necesarias, puesto que sus reclamos no eran en buenos términos y su actuar era violento, a tal punto que su familia había sido víctima de ellos.
Las sentencias de instancia, consideraron que no existía peligro inminente en contra de FABIO CARABALÍ por el comportamiento de los pandilleros que lo increpaban a él y a su familia, es decir, infirieron que quien empezó la reyerta fue CARABALÍ, pues solamente recibió agresión verbal, considera que no se puede desconocer el sentido común que indica, que cuando estos pandilleros enfrentan a las personas, lo hacen en estado de drogadicción, como JEFERSON AMBUILA lo confesó se hallaba en el momento del insuceso, estado en el cual las personas desenfrenan todo su poder violento, es por ello que el mayor alto grado de homicidios y delitos se cometen en estado de alucinación.
Sostiene que las sentencias desconocieron que los pandilleros se encontraban armados, lo mismo que FABIO CARABALÍ tenía derecho a proteger su integridad, su vida y la de su familiar involucrado en la riña. La prueba testimonial apunta que FABIO CARABALÍ no provocó la controversia, sino que fueron AMBUILA ARBOLEDA y CORREA RODRÍGUEZ quienes gestaron la reyerta y primeramente esgrimieron las armas con que pretendían agredir a sus adversarios, pese a ello las instancias yerran deformando el contenido del hecho que les resultó de la prueba testimonial.
El error de hecho por falso juicio de identidad reseñado conlleva a deducir que los juzgadores soslayaron la aplicación de la diminuente advertida, razón por la cual el quantum de la pena a imponer devendría mas bajo de la que le fue impuesta.
3.- Cargo tercero, error de hecho por interpretación falsa.
Considera el actor que a la prueba de balística se le dio un alcance que no tiene, desconociéndose la inferencia que surge de la distancia entre CARABALÍ y JEFERSON AMBUILA así como la aparición de FERNANDO FAJARDO en la escena de los acontecimientos.
Según el perito del Instituto de Medicina Legal, el disparo realizado por CARABALÍ fue dirigido en el plano horizontal donde se ubicaba su contrincante y que posiblemente como el primer intento de accionar el arma no percutió, ya JEFERSON AMBUILA se había agachado y, por tal razón no impactó en su humanidad, haciendo blanco en FERNANDO FAJARDO.
Es simple concluir, entonces, como lo enseña la lógica, el sentido común y las reglas de la sana crítica que si la intención de FABIO CARABALÍ hubiese sido la de dirigir el proyectil contra JEFERSON AMBUILA, teniendo en cuenta que el primer disparo no funcionó, le era mas fácil dirigir el arma contra el pandillero porque no tenía que volver a levantar su extremidad, ya que su objetivo estaba genuflexo, es decir, no podía errar el tiro y como exmilitar o expolicía le era fácil acertar.
Desde ese punto de vista, se pregunta cuál fue el alcance que le otorgaron para deducir el dolo eventual en la conducta de CARABALÍ, desnaturalizando el dolo de ímpetu que ha reiterado en sus escritos y así deducir el fenómeno jurídico de error en el golpe en la humanidad de FERNANDO FAJARDO, además, de la intención homicida de CARABALÍ contra AMBUILA ARBOLEDA, cuando todas las pruebas indican que el procesado no dirigió el arma contra nadie, porque la aparición del hoy occiso en el área de confluencia, no fue advertida por el sindicado, ya que aquél se localizaba a una cuadra de distancia momentos antes del desenlace fatal y por el flanco derecho de donde se ubicaba CARABALÍ.
Insiste en que el alcance que le otorgan los juzgadores a esta prueba pericial, no es el que la lógica, el sentido común y la sana crítica establecen en la ley procesal, porque el lógico análisis de la misma y su verdadera apreciación, conduciría a inferir que FABIO CARABALÍ cuando alzó el arma para percutir, por segunda vez, no quiso matar a nadie porque JEFERSON se encontraba agachado y la aparición de FERNANDO FAJARDO no había sido observada por el procesado.
Por lo anterior, solicita a la Corte realizar un proceso de adecuación típica, en la que de acuerdo con la jurisprudencia, el procesado deba responder por tentativa de homicidio simple, homicidio culposo y porte ilegal de armas.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1.- En relación con el primer cargo formulado al amparo de la violación directa de la ley sustancial, por desconocimiento de la jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial, precisa que el ataque se formula de espaldas al contenido del artículo 230 de la Carta Política. La claridad del texto constitucional no admite la interpretación y efectos que le asigna el recurrente, pues el constituyente del 91 sólo estableció una fuente formal y obligatoria del derecho, esto es, la ley.
Sólo en materia constitucional la jurisprudencia tiene un carácter diferente y prevalente, pues el artículo 243 de la Carta así lo dispone. De esta manera, la inconformidad del actor relativa a que las instancias supuestamente ignoraron algunos pronunciamientos jurisprudenciales similares al caso objeto de estudio, no es motivo válido para sustentar un ataque en casación, por violación directa del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Señala que como la imputación que sugiere el casacionista involucra un concurso de delitos contra la vida y no la acusación de un solo delito de homicidio doloso, en su modalidad eventual, la solución de acoger dicho planteamiento, obligaría a declarar la nulidad parcial de lo actuado por violación al debido proceso para retrotraer la actuación a la audiencia pública y poder realizar la variación de la calificación jurídica provisional en la forma establecida en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual se impone su denuncia y remedio por la vía de la causal tercera de casación.
En lo sustancial tampoco le asiste razón al censor, como quiera que no logró demostrar que los sentenciadores incurrieron en error al adecuar el comportamiento del procesado de la modalidad denominada dolo eventual, pues dicha especie de culpabilidad se configura cuando el sujeto agente, en desarrollo de su propósito criminal se representa la probabilidad de materializar una conducta delictiva que no le interesa, pero que la acepta al no intentar evitarla, dejando su no producción al azar (artículo 22 Ley 599 de 2000), pues el Tribunal es claro en el análisis de las circunstancias que concurrieron en la materialización del homicidio de FERNANDO FAJARDO, para desechar la tesis de que se trató de una acción culposa.
Por lo anterior, el cargo no debe prosperar.
2.- Referente al segundo cargo soportado en un error de hecho por falso juicio de identidad, afirma que el libelista sostiene que de los testimonios que menciona se deduce el carácter violento de JEFERSON AMBUILA y ANDRÉS FABIÁN CORREA RODRÍGUEZ, alias “Motitas” y que era de esperarse que el procesado y su familiar iban a ser atacados; sin embargo, las instancias, consigna el demandante, no consideraron que existiera peligro inminente de parte de los pandilleros, desconociendo que el sentido común indica que tales sujetos atacan bajo el efecto de drogas, siendo esta una deducción del funcionario judicial.
De otra parte, para el Ministerio Público, es claro que el procesado CARABALÍ no actuó en estado de ira cuando atacó a JEFERSON AMBUILA, dando muerte a FERNANDO FAJARDO, quien, como muchos, observaba el suceso. Agrega, que el hecho de que los sujetos estuvieran armados, que fueran peligrosos y que antes hubieran insultado a un familiar de CARABALÍ son circunstancias que no pueden ser admitidas como una agresión grave capaz de generar un impulso violento.
Considera que lo anterior, es suficiente para rechazar el cargo.
3.- En relación con el tercer cargo, refiere que el casacionista acepta que el arma fue dirigida en el plano horizontal donde se encontraba JEFERSON AMBUILA, en el mismo en que apareció FERNANDO FAJARDO para curiosear lo que estaba sucediendo. De otra parte, la apreciación de los hechos que realiza el Tribunal resulta lógica y admisible, pues como lo consigna en la sentencia la prueba testimonial deja claro que JEFERSON AMBUILA escapó al impacto, no porque se agachara a una velocidad superior a la del proyectil, sino porque el procesado accionó el revólver en dos oportunidades.
No es que el procesado no hubiera querido matar a nadie, lo que ocurrió fue que cuando CARABALÍ falló en su primer intento, AMBUILA puede moverse para evitar el disparo que se dio de manera inmediata sólo que al evadir el proyectil dio contra la humanidad de FERNANDO FAJARDO quitándole la vida.
La ubicación de cada curioso es intrascendente, lo fundamental es que ellos se encontraban alrededor de los contrincantes y, por lo tanto, alguno podría estar detrás de JEFERSON AMBUILA, lo cual debió advertirlo el procesado y no obstante percutió el arma en dos oportunidades, impactando a una persona que quedó desguarnecida al agacharse AMBUILA, contra quien iba dirigido el tiro, ocasionándole la muerte al menor FERNANDO FAJARDO.
En estas condiciones, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Cargo primero, causal primera violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 6°, 23, 27, 60, 61 y 109 del Código Penal y, el artículo 230 de la Carta Política.
Atendiendo la preceptiva del artículo 4° de la Carta Política, la Constitución es norma de normas y, por contera, firme e inmutable en sus principios, pero dialéctica en su desarrollo, por consiguiente el imperio de la ley no se perpetúa indefinidamente, sino que se halla circunscrito a los límites que determina la ley y, desde esa perspectiva, la Constitución en el artículo 230, señalado por el actor como vulnerado, dispone de manera categórica que los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. Y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares.
Ahora bien, la discrepancia del actor que la enfoca en una eventual violación directa de la ley sustancial, en la supuesta interpretación errónea del inciso 2° del artículo 230 de la Carta Política, particularmente, respecto de la jurisprudencia, como criterio auxiliar de la actividad judicial, dado que, los juzgadores de instancia no aplicaron la jurisprudencia en un caso similar que conoció esta Sala de la Corte; no tiene vocación de éxito porque del estudio del proceso, se observa sin la menor dificultad, que no le asiste razón al recurrente, toda vez que, el proceso de adecuación típica efectuado por la Fiscalía en el momento de la calificación jurídica fue acertado, al punto, que fue compartido por los funcionarios de instancia, para concluir que atendiendo el desarrollo de los hechos y la prueba incorporada en la actuación, la responsabilidad de FABIO CARABALÍ se enmarca en el concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Por consiguiente, como con acierto lo advierte la Delegada del Ministerio Público, una propuesta de tal entidad conllevaría, no a un quebrantamiento de un precepto sustancial, en una cualquiera de las hipótesis (interpretación errónea, falta de aplicación o aplicación indebida), sino a retrotraer la actuación hasta la diligencia de audiencia pública, para enmendar un supuesto error en la calificación jurídica siguiendo el sendero del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, situación que debió ser atacada en sede casación por la vía de la nulidad prevista en la causal tercera de casación.
Así mismo, de la actuación procesal se evidencia que los funcionarios de instancia no incurrieron en alguno de los sentidos de la violación directa de la ley sustancial, que les endilga el casacionista, puesto que se ajustaron al principio de legalidad previsto en el artículo 6 del Código Penal, porque precisaron que la conducta ilícita desarrollada por FABIO CARABALÍ fue dolosa en la modalidad de dolo eventual, en oposición a la propuesta del censor que se afianza en el homicidio culposo; así mismo, el delito de homicidio se consumó en FERNANDO FAJARDO, desestimando la tesis del recurrente en una comisión del delito en la modalidad de tentativa respecto de AMBUILA ARBOLEDA en los términos del artículo 27 de la Ley 599 de 2000, igualmente, no se explica de qué manera los juzgados de instancia quebrantaron las preceptivas de los artículos 60 y 61 ibídem, atinentes a la dosificación punitiva, ni la eventual arbitrariedad en el ejercicio aritmético de tasación de la pena y, finalmente, desestimaron la posibilidad de la concurrencia del delito de homicidio culposo previsto en el artículo 109 del Código Penal.
Lo anterior, por cuanto los juzgadores de instancia llegaron a la conclusión que el procesado FABIO CARABALÍ tenía la intención de matar a JEFERSON AMBUILA ARBOLEDA, siendo previsible la muerte de cualquiera de los curiosos que se acercaron a observar la discusión que trascendió al uso de las armas, por parte del procesado conocedor de las mismas, dada su formación militar o policial, aspectos en que se afianzan de manera clara para desechar la eventual culpa con representación, dado que, en la mente del agente la representación del resultado punible no se acompañó de una actitud encaminada a eludirlo, sino que lo asumió y aceptó como alternativa posible; siendo esta circunstancia una característica del dolo eventual que, en el presente caso, ocurrió cuando el procesado FABIO CARABALÍ salió esgrimiendo el arma de fuego y la accionó en repetidas ocasiones, con la elocuente intención de causar un resultado previsible, que no se dio respecto de JEFERSON AMBUILA ARBOLEDA contra el cual, inicialmente, había dirigido el arma, sino, en contra de FERNANDO FAJARDO que se encontraba curioseando en la línea de fuego y dentro del alcance de los proyectiles.
De esta manera, es claro que no le asiste razón al casacionista, por consiguiente el cargo no prospera.
2.- Cargo segundo, violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad.
Sobre la base de la incursión en un supuesto error de hecho por falso juicio de identidad, el actor acusa a los juzgadores de instancia en la apreciación de los testimonios de SEGUNDO ÁNGEL FAJARDO, NELSON GARCÍA CARABALÍ, JEFERSON AMBUILA ARBOLEDA y ANDRÉS FABIÁN CORREA RODRÍGUEZ a través de los cuales se establece el momento en que JEFERSON y “MOTITAS”, armados, el primero con cuchillo y, el segundo, con un changón o arma de fuego de fabricación artesanal pretendían agredir a un familiar de FABIO CARABALÍ siendo esta la razón por la cual llamaron a éste a la escena, quien fue agredido verbal, moral y psíquicamente por los pandilleros, de ahí que dispusiera desenfundar su arma porque sus contrincantes, pese a su minoría de edad, ostentaban un prontuario delictivo, además, eran reconocidos atracadores del sector, de ahí que debía tomar las precauciones necesarias, puesto que sus reclamos no eran en buenos términos y su actuar era violento, a tal punto que su familia había sido víctima de ellos.
Aunque el actor ubica el reproche bajo el error de hecho por falso juicio de identidad, de su ejercicio argumentativo se observa que la crítica que realiza a los juzgadores de instancia, se concreta en una eventual infracción a las reglas de la sana crítica, condiciones para efectuar el cargo por falso raciocinio; empero, la Sala observa que ningún reproche amerita el ejercicio dialéctico de los funcionarios judiciales consignado en las sentencias, que condujeron a no tener en cuenta la diminuente punitiva derivada del estado emocional de la ira que embargó en esos instantes a FABIO CARABALÍ, pues de la revisión de las sentencias y los testimonios mencionados por el actor, se desprende que el hecho fáctico que originó el proceso, fue la discusión que se suscitó entre ÁLVARO ROSERO sobrino de FABIO con JEFERSON AMBUILA ARBOLEDA y la posibilidad que éste arremetiera a golpes contra el pariente de aquél, originándose la reacción del procesado quien accionó el arma de fuego en contra AMBUILA ARBOLEDA sin lograr impactar en su objetivo.
Ahora bien, las condiciones del sector, la agresividad de sus habitantes y su modo de vida, no son, precisamente, los únicos aspectos en los que se debe examinar el estado emocional de las personas en la comisión de los delitos, pues la ley no favorece con diminuentes punitivos al irascible o al violento por el hecho de serlo, sino, a quien llevado a ese estado emocional por virtud de un comportamiento grave, ajeno e injusto que lo ofende se ubica como sujeto pasible de la ley, aspectos que no se precisan del desarrollo de los hechos, ni de las condiciones particulares en que reaccionó FABIO CARABALÍ con ocasión a la confrontación que se presentaba entre JEFERSON AMBUILA y su sobrino ÁLVARO ROSERO.
Son de recibo, en consecuencia, las consideraciones del Ministerio Público, cuando refiere que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, no pueden ser admitidas como constitutivas de una agresión grave capaz de generar en el ahora procesado un impulso violento que afectara su estado de ánimo al punto de llegar a accionar en dos oportunidades un arma letal.
3.- Tercer cargo, error de hecho por interpretación falsa.
Considera el recurrente que a la prueba de balística se le dio un alcance que no tiene, desconociéndose la inferencia que surge de la distancia entre CARABALÍ y JEFERSON AMBUILA así como la aparición de FERNANDO FAJARDO en la escena de los acontecimientos. Para el censor, es simple concluir, como lo enseña la lógica, el sentido común y las reglas de la sana crítica que si la intención de FABIO CARABALÍ hubiese sido la de dirigir el proyectil contra JEFERSON AMBUILA, le era mas fácil dirigir el arma contra el pandillero porque no tenía que volver a levantar su extremidad, ya que su objetivo estaba genuflexo, es decir, no podía errar el tiro y como exmilitar o expolicía, le era fácil acertar.
Aunque el recurrente no menciona el error en que hipotéticamente incurrió el Tribunal, adviértase que el análisis efectuado en la sentencia de segundo grado, no se distancia de la lógica argumentativa, pues al concluir que “La prueba testimonial deja claro que JEFERSON AMBUILA escapó al impacto, no porque se agachara a una velocidad superior a la del proyectil, sino porque el aquí encausado accionó el revólver en dos oportunidades, en la primera de las cuales no se produjo el fenómeno del disparo – lo que permitió que instintivamente AMBUILA se agachara -, pero de manera inmediata accionó el arma por segunda vez en la misma dirección ocasión en la cual hizo blanco en el hoy occiso.”1
El anterior análisis encuentra pleno respaldo en la necropsia practicada, pues allí el facultativo del Instituto de Medicina Legal, estableció que el obitado tenía una talla de 165 centímetros, presentando como heridas por proyectil con arma de fuego “1.1. Orificio de entrada: Ovalado, de bordes invertidos de 0.9×0.5 a 13 cm del vértice y 4 cm de la línea media localizado en la región infraorbitaria derecha, presenta anillo de contusión, no presenta tatuaje ni ahumamiento.” 2
Si lo anterior se confronta con la estatura del procesado 170 centímetros, debe señalarse inevitablemente que las reflexiones efectuadas por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, se sujetaron a las reglas de la sana crítica con fundamento en los medios de convicción allegados a la actuación, pues a no otra conclusión se arriba, cuando el Tribunal sostiene que inmediatamente después del primer disparo – fallido – se efectuó el siguiente con la misma orientación, dado el sitio de impacto en el menor FERNANDO FAJARDO.
No es atendible, entonces, como lo sugiere el casacionista, la ausencia en el procesado de la intención de matar a alguien, sino, que al fallar en el primer instante al accionar el arma, le permitió a JEFERSON AMBUILA moverse, para que instantes después, ya no fuera el blanco del disparo que efectuaba FABIO CARABALÍ con la clara intención de segarle su existencia.
En estas condiciones, el cargo no prospera y, consecuente con lo anunciado, no se casará el fallo impugnado.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada de fecha origen y contenido por los motivos propuestos en el cuerpo de esta sentencia.
Devuélvase al Tribunal de origen.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Excusa justificada
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI. Sentencia 2ª instancia, marzo 12 de 2003, folio 391.
2 PROTOCOLO DE NECROPSIA, MLOO-0843 DE 00 – 03 – 22 folio 38 cuaderno 1.