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Proceso No 19408
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 84
Bogotá D.C., Agosto diez (10) de dos mil seis (2006).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ LUIS RIVERA CANO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de agosto de 2001, mediante la cual confirmó el fallo de condena dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, al hallarlo penalmente responsable, junto con Luis Fernando Pérez Jaramillo, como coautores de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y hurto calificado agravado. En la misma decisión, el ad quem absolvió a los incriminados por el delito de rebelión que fuera objeto de condena en la sentencia de primer grado.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
En la tarde del 13 de octubre de 1995, los agentes del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, Leonardo Mosquera Mosquera y Juan Fernando Henao Noreña, quienes adelantaban labores de inteligencia en el sector de la calle 123 con carrera 51 de Medellín, fueron interceptados por tres sujetos que se anunciaron como miembros de grupos milicianos y tras intimidarlos con armas de fuego, los despojaron de una motocicleta, un radio de comunicaciones, sus armas de dotación y documentos, y luego de conducirlos a las afueras de la ciudad en un vehículo de servicio público que previamente otro grupo había retenido junto con su conductor y ayudante, les dispararon proyectiles de arma de fuego, causándole la muerte de forma inmediata al primero de los nombrados, en tanto que el otro resultó lesionado ante la pronta atención médica que recibió.
Con base en las diligencias preliminares adelantadas, el 6 de octubre de 1996 la Fiscalía Regional de Medellín declaró abierta la instrucción. Una vez capturados, entre otros, Luis Fernando Pérez Jaramillo, y JOSÉ LUIS RIVERA CANO, fueron escuchados en indagatoria y les fue resuelta su situación jurídica el 21 de octubre y 20 de noviembre de la anualidad en cita, respectivamente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a libertad provisional, como presuntos coautores del concurso de delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en la modalidad de tentativa, rebelión, hurto calificado agravado y secuestro simple.
Clausurada la investigación, el sumario fue calificado el 2 de octubre de 1997 con resolución de acusación en contra de los procesados, por el referido concurso delictual, pero al conocer del recurso de apelación interpuesto por sus defensores, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Medellín declaró, por proveído del 23 de septiembre de 1998, la nulidad parcial de la decisión de situación jurídica de JOSÉ LUIS RIVERA CANO en lo referente a los ilícitos contra el patrimonio económico y libertad personal, en cuanto no fueron objeto de interrogatorio en la injurada, al tiempo que confirmó la acusación que afectó a ambos procesados respecto de las demás conductas punibles.
La etapa del juicio correspondió inicialmente al Juzgado Regional de Medellín y al entrar en actividad los Juzgados Penales del Circuito Especializados continuó su conocimiento en el Juzgado Primero de tal categoría.
De otro lado, en el diligenciamiento que tramitó la Fiscalía relacionado con los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple respecto de JOSÉ LUIS RIVERA CANO, el 24 de marzo de 1999 se lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva y posteriormente se lo acusó el 23 de agosto siguiente, correspondiendo la fase de juzgamiento al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín.
El defensor de JOSÉ LUIS RIVERA CANO solicitó al Juzgado Especializado la acumulación de las causas adelantadas en contra de su representado, así como su libertad provisional por vencimiento de los términos del juicio sin que se hubiera llevado a cabo la vista pública, y mediante auto del 30 de septiembre de 1999 se accedió a lo último — decisión que cobijó también a Luis Fernando Pérez Jaramillo—. No obstante, a petición del Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín que requería a RIVERA CANO en el proceso cuya fase se encontraba en el término de solicitud de pruebas, fue dejado a disposición de este.
El 1° de octubre siguiente se ordenó la acumulación de causas y en aras de la uniformidad de la actuación se dispuso la suspensión del proceso cursante en el Juzgado Especializado por encontrarse más adelantado.
Rituado el acto público de juzgamiento, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín emitió fallo el 15 de diciembre de 2000 mediante el cual absolvió a JOSÉ LUIS RIVERA CANO y a Luis Fernando Pérez Jaramillo por los delitos de secuestro simple y hurto de la motocicleta, pero los condenó como coautores de los punibles de rebelión, homicidio agravado, homicidio agravado en la modalidad de tentativa y hurto calificado y agravado, a las penas principales de cincuenta (50) años de prisión y cien (100) salarios mínimos legales mensuales de multa, así como al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios.
Impugnado el fallo por los defensores, el Tribunal Superior de Medellín lo confirmó, pero absolvió a los acusados por el ilícito de rebelión y ante la entrada en vigencia de la nueva normatividad (Ley 599 de 2000) por razones de favorabilidad redosificó la pena fijándola en treinta y ocho (38) años y tres (3) meses de prisión.
Contra la expresada sentencia el defensor de JOSÉ LUIS RIVERA CANO interpuso recurso extraordinario de casación, allegó la demanda en su oportunidad la que se declaró ajustada y se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público.
LA DEMANDA
Tres cargos formula el censor contra la sentencia, los dos primeros al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, y el último al socaire de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial.
1. Primer cargo: Nulidad por violación del principio de investigación integral
Fundamenta la solicitud de nulidad de la actuación en la pretermisión del debido proceso ante el desconocimiento del principio de investigación integral, porque se dejaron de practicar pruebas vitales que habrían dado un giro radical en el compromiso penal del procesado y por ello, depreca retrotraer el diligenciamiento a la etapa instructiva para disponer la práctica de tales medios de convicción.
En concreto echa de menos la realización del reconocimiento en fila de personas por parte de los testigos Carlos Enrique Valderrama Arango y Wilmar Alonso Gómez Mejía, conductor y ayudante, en su orden, del vehículo de transporte público utilizado para movilizar a las víctimas, probanza que fuera oportuna y fundadamente solicitada por los sindicados pero de la que los funcionarios judiciales hicieron caso omiso, pues estima que habría permitido aclarar las múltiples dudas y contradicciones que se desprenden del reconocimiento en fila de personas efectuado por la víctima que sobrevivió al atentado, única prueba que a la postré soportó el fallo de condena.
2. Segundo cargo: Nulidad por violación del debido proceso
Bajo la misma causal tercera, el casacionista denuncia la infracción del debido proceso por no haberse hecho efectiva la libertad provisional concedida a su prohijado por el vencimiento de los términos en la etapa de la causa dentro del trámite adelantado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Medellín, pese a que consignó la caución impuesta y firmó la respectiva diligencia de compromiso.
Precisa que no opta por la causal primera de casación para postular la violación directa de la ley, ya que la norma sustantiva que consagra el derecho fundamental a la libertad provisional fue debidamente aplicada, solo que no se materializó.
Para el libelista, aunque no obre en el expediente una decisión respecto de la suspensión del proceso que establecía el artículo 93 del Decreto 2700 de 1991, considera que al parecer la libertad provisional no se hizo efectiva por la aplicación de tal precepto, cuando lo cierto es que no había razón para unificar las actuaciones ya que la situación de ambas era similar al encontrarse vencido el término probatorio y pendientes de fijar fecha para la realización de audiencia o citación para sentencia.
En consecuencia, solicita la anulación de lo actuado a partir del auto del 1° de octubre de 2000 por cuyo medio se ordenó la acumulación de las causas adelantadas contra su asistido.
3. Tercer cargo: Violación indirecta por falso juicio de identidad
Bajo el cuerpo segundo de la causal primera de casación, el defensor acusa el fallo de violación indirecta de la ley de carácter sustancial debido a un error de hecho.
Funda el yerro fáctico en un falso juicio de identidad respecto de la declaración de la víctima sobreviviente a la agresión, única prueba de cargo, porque el atestante manifestó que sólo podía reconocer a los sujetos que describió inicialmente, y pese a ello reconoció a JOSÉ LUIS RIVERA CANO como uno de los autores, sin que sus rasgos encajen en alguna de las descripciones que previamente suministró a las autoridades.
Tilda de sospechoso y equívoco al deponente toda vez que mostró interés en el proceso al utilizar su cargo para investigaciones personales y con señalamientos indiscriminados que fueron incluso desechados por el superior del instructor.
Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo impugnado y proferir sentencia de reemplazo, en la cual se reconozca que no existe prueba para condenar a su representado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto no casar la sentencia impugnada ante las falencias técnicas del libelo y la sinrazón del actor.
1. Primer cargo: Nulidad por violación del principio de investigación integral
El Delegado advierte en primer lugar la falta de legitimidad del actor para postular el reproche, dado que el reconocimiento en fila de personas que echa de menos fue solicitado por otro procesado y de presentarse la irregularidad denunciada no afectaría directamente sus intereses, sin que tampoco haya argumentado el censor qué ventaja podría reputar para su asistido.
Destaca que contrario a lo afirmado por el recurrente, en respeto del principio de investigación integral y del derecho de defensa, el instructor ordenó la práctica del reconocimiento en fila de personas y dispuso citar a los testigos; no obstante, no se pudo realizar dicha diligencia por la falta de colaboración de los declarantes.
Además de lo anterior, para el Procurador Delegado el cargo no debe prosperar porque el casacionista utiliza la petición probatoria de otro procesado para criticar el contenido de la declaración de un testigo e insistir en que con tal diligencia se desvirtuaba lo expuesto por Juan Fernando Henao Noreña en su condición de víctima.
2. Segundo cargo: Nulidad por violación del debido proceso
Señala el representante del Ministerio Público que por regla general los aspectos relacionados con la captura o concesión de libertad del acriminado no tienen incidencia en el desarrollo del proceso, por no ser requisitos para la actuación posterior, ni condicionar diligencias esenciales del mismo, al tiempo que la violación de tales garantías cuenta con sus propias acciones de protección y defensa.
Respecto de la actuación del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Medellín señala que no lesionó el derecho fundamental del procesado, en cuanto no se prolongó indebidamente la privación de su libertad, dado que una vez concedida su libertad provisional, formalmente fue dejado a disposición de otra autoridad judicial que lo requería por estar afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en un trámite judicial independiente, que por demás, no se encontraba con términos vencidos que impusieran también otorgar la libertad provisional al procesado en la fase del juicio.
Por lo expuesto, conceptúa que el reproche no debe prosperar.
3. Tercer cargo: Violación indirecta por falso juicio de identidad
La improsperidad del cargo la encuentra el Delegado en el hecho de que el censor no cumple con las previsiones técnicas cuando de denunciar un falso juicio de identidad se trata, pues no confronta el contenido de la declaración de la víctima, con lo que de ella dijo el fallador para evidenciar su tergiversación.
Aduce que el defensor se dedica a criticar lo expuesto por el testigo y a cuestionar la credibilidad que se le otorgó al resaltar supuestas contradicciones en que incurrió, aspectos que lejos de versar sobre aspectos de aprehensión probatoria, tienen que ver con su valoración, propios del falso raciocinio, y que impiden alguna enmienda ante el principio de limitación que rige esta sede extraordinaria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Precisión inicial
Previo a estudiar los reproches formulados contra el fallo del Tribunal Superior de Medellín, la Sala advierte que respecto de la acción penal derivada de los delitos de rebelión y hurto calificado agravado por los cuales fueron acusados, tanto el recurrente JOSÉ LUIS RIVERA CANO, como el otro procesado Luis Fernando Pérez Jaramillo, ha operado el fenómeno de la prescripción.
Prescripción de la acción penal del delito de rebelión
Según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20). En la etapa de la causa tal término empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase instructiva, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años.
La conducta punible de rebelión por la que fueron acusados los procesados se ejecutó el 13 de octubre de 1995 bajo la vigencia del anterior Código Penal —artículo 125, modificado por el artículo 1° del Decreto 1857 de 1989— que tenía prevista una pena de prisión de cinco (5) a nueve (9) años, límite punitivo máximo que no sufrió modificación con el artículo 467 de la Ley 599 de 2000 y que por tanto hace que el término de prescripción para la fase del sumario fuera de nueve (9) años y que para la etapa del juicio correspondiera a cinco (5) años, que como se dijo, es el término mínimo dispuesto por el legislador.
Por el mencionado comportamiento se acusó a los procesados el 2 de octubre de 1997, decisión que adquirió firmeza una vez que la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Medellín la confirmó el 23 de septiembre de 1998, lo que denota que el término prescriptivo de cinco (5) años de tal acción se cumplió el 23 de septiembre de 2003, circunstancia que así impone declararlo y que determina disponer la cesación de procedimiento respectiva por tal comportamiento.
Pese a lo anterior, la referida cesación de procedimiento no tendrá incidencia alguna en los aspectos punitivos del fallo impugnado, toda vez que el Tribunal Superior de Medellín absolvió a los enjuiciados por tal ilícito y efectuó la correspondiente disminución de pena respecto de la sentencia de primer grado.
Prescripción de la acción penal del delito de hurto calificado y agravado
De otro lado, respecto del delito de hurto calificado y agravado, el artículo 350 del anterior Código Penal preveía una pena de prisión de dos (2) a ocho (8) años y por concurrir circunstancias de agravación punitiva del artículo 351 aumentaba la pena de una sexta parte a la mitad, lo que arroja un máximo de doce (12) años, límite que tampoco fue modificado por los artículos 240 y 241 de la Ley 599 de 2000, y que implica, en consecuencia, que para la fase de la instrucción el término de prescripción de la acción penal era de doce (12) años, mientras que en la etapa de juzgamiento tal término es de seis (6) años.
La resolución de acusación por el ilícito patrimonial, para el no recurrente Luis Fernando Jaramillo data del 2 de octubre de 1997, la que fuera confirmada el 23 de septiembre de 1998, en tanto que para JOSE LUIS RIVERA CANO fue el 23 de agosto de 1999, la cual cobró ejecutoria el 1º de septiembre del mismo año. Por tanto, el término de prescripción de la acción de seis (6) años para el delito de hurto calificado agravado, contado a partir de la ejecutoria de las respectivas acusaciones, venció, en uno y otro caso el 23 de septiembre de 2004, y el 1º de septiembre de 2005 y por ello, amerita igualmente la respectiva declaración de prescripción de tal acción penal, así como la correspondiente cesación de procedimiento por tal conducta.
Finalmente es necesario señalar que como la prescripción de la acción penal de los delitos referidos en precedencia se causó después de proferido el fallo de segundo grado por parte del Tribunal Superior de Medellín, se deberá disponer la correspondiente cesación del procedimiento adelantado contra los mencionados incriminados.
Como la exclusión de la dosificación punitiva del referido ilícito patrimonial tiene incidencias en los aspectos punitivos, de ello se ocupará luego la Sala al momento de hacer la redosificación correspondiente.
2. Primer cargo: Nulidad por violación del principio de investigación integral
Amén de acatar ciertos lineamientos lógicos en la proposición y desarrollo de la causal tercera de casación cuando se denuncia un vicio de estructura o de garantía, es deber del recurrente demostrar que la irregularidad cometida en el transcurso procesal, incide de tal forma que necesariamente se impone la invalidación.
Cuando el yerro tiene relación con la infracción del principio de investigación integral por la omisión en la práctica de pruebas, tiene igualmente la carga de evidenciar que, ora por la postura negativa, o bien por incuria del funcionario judicial, aquellas tenían la capacidad suficiente para mutar de manera favorablemente la situación del procesado, pues la declaración de la nulidad no se deriva de la prueba per se, sino que por su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo se advierta que de haberse practicado, el sentido de la decisión impugnada sería radicalmente opuesto y beneficioso a los intereses del impugnante, de ahí que mediante la anulación de lo actuado como único remedio procesal se puedan incorporar esos elementos que se echan de menos para ser tenidos en cuenta.
No queda duda que se da una afrenta procesal cuando se omite la práctica de pruebas cuya procedencia e incidencia aparece en relación necesaria dentro de la actuación procesal por llevar a acreditar la verdad de los hechos, o cuando por efecto de una posición deliberadamente injustificada del operador judicial no se aporta como elemento de convicción.
Pese a lo anterior, en el caso de la especie el libelista no ofrece una explicación detallada del vicio denunciado, y alejado de la lealtad procesal pretende extender a su asistido los efectos de la petición que en la ampliación de indagatoria realizara otro procesado (Luis Fernando Pérez Jaramillo)1 sobre la práctica del reconocimiento en fila de personas por parte del conductor y ayudante del vehículo de servicio público en el cual fueron transportadas las víctimas antes de ser agredidas, sin que se advierta tampoco de qué manera una prueba ajena a su situación podría afectar favorablemente su condición procesal al enervar la sindicación que pesa sobre él.
Por demás, el testigo ático y a la postre víctima de los hechos, reconoció al recurrente JOSÉ LUIS RIVERA CANO en la diligencia de reconocimiento en fila de personas llevada a cabo el 26 de noviembre de 1996 como uno de los sujetos que participaron en los comportamientos punibles, con la precisión de su proceder en el sentido de que fue quien lo despojó de su chaqueta y lo intimidó con un arma de fuego (folio 238 y 239 C. O No. 3), atestación que incluso guarda correspondencia con la descripción vertida por el ayudante del referido automotor de servicio público, Wilmar Alonso Gómez Mejía, sobre uno de los sujetos que intervino en la comisión del concurso de delitos objeto de investigación.
Adolece también de falta de razón el censor al resaltar que los funcionarios judiciales hicieron caso omiso de la probanza, porque mediante proveído del 7 de marzo de 1997 (fol. 444 C.O.N° 4) se atendió la petición del sindicado y se recabó sobre la misma ante la constancia secretarial de que los testigos no fueron oportunamente citados. Posteriormente no se pudo adelantar el reconocimiento en fila de personas, en cuanto no se consiguió ubicar a un testigo por haberse trasladado del lugar registrado al momento de rendir su declaración, en tanto que el otro, pese a la razón que telefónicamente se dejó en su residencia fue renuente a prestar su colaboración (fols. 519 y 527 ibídem), situaciones todas estas que denotan los esfuerzos de los investigadores, encaminados a la práctica de dicha prueba.
En este orden de ideas, dado que el demandante no consigue demostrar que el reconocimiento en fila de personas respecto de otro procesado hubiera reportado ventajas a su asistido y de contera hubiera conducido a su inexorable absolución, es evidente que el cargo no tiene vocación de éxito.
3. Segundo cargo: Nulidad por violación del debido proceso
Como la infracción al debido proceso la radica el censor en que no se materializó la libertad provisional concedida a su prohijado ante el vencimiento de los términos en la etapa de la causa sin que se hubiera realizado la audiencia pública, observa la Sala que nuevamente el libelista parte de una realidad ficticia, diferente de la plasmada en el proceso, por cuanto el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín al acceder mediante auto del 1º de octubre de 1999 (fols. 102-103 C.O. N° 6) a la petición de la defensa sobre la acumulación del proceso que cursaba en el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de la misma ciudad, expresamente apoyado en el artículo 93 del Decreto 2700 de 1991 entonces vigente, ordenó la suspensión del proceso que allí cursaba por encontrarse más adelantado, a fin de lograr la uniformidad con el otro diligenciamiento.
A su turno, es claro que en contra del recurrente existían otros dos procesos independientes, uno ante el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín por los punibles de hurto calificado y agravado en concurso con secuestro simple y otro en la Fiscalía Seccional por el delito de receptación, en los cuales pesaba una medida cautelar de carácter personal que obligaba su puesta a disposición, tal y como se ordenó en la decisión del 31 de septiembre de 1999 por cuyo medio se le otorgó la libertad provisional en el diligenciamiento del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín ante el vencimiento de términos en la etapa del juicio sin que se hubiera realizado la vista pública (Fol. 105 a 108 C.O. N° 6).
En consecuencia, resulta diáfano que la libertad provisional de JOSÉ LUIS RIVERA CANO se ejecutó respecto del proceso en el cual se ordenó, sin que sea dable afirmar que se afectó garantía alguna al ser puesto a disposición de otras autoridades que también lo requerían.
En tales condiciones, el reproche no prospera.
4. Tercer cargo: Violación indirecta por falso juicio de identidad
El juicio critico contra la sentencia lo apunta el libelista por la vía de la violación indirecta de la ley, debido al yerro fáctico por falso juicio de identidad en la declaración de la víctima, Juan Fernando Henao Noreña.
Sabido es que el error de hecho por falso juicio de identidad, versa sobre la realidad material de la prueba y surge cuando al aprehenderla se falsea su expresión literal al ponerla a decir lo que en verdad no dice o cuando se toma una parte como si fuera el todo, o se omite una parte desfigurando su contexto.
En el reproche objeto de análisis encuentra la Sala que la forma de argumentar el censor no pasa de ser un alegato de instancia, pues lejos de fincar el yerro en la forma objetiva como el fallador aprehendió la prueba, se dedica de manera impertinente a tachar al testigo y criticar su dicho.
En efecto, si anhelaba evidenciar yerros en la valoración probatoria porque el fallador no observó con detenimiento la fiabilidad del declarante por demostrar un interés en el proceso, amén de que las contradicciones en que incurrió le restaban credibilidad, debió optar el actor por otra modalidad de error de hecho, esto es, por falso raciocinio para advertir la pretermisión de la valoración racional de las pruebas bajo los parámetros de la sana crítica.
Como suficientemente lo ha dicho la Sala, las discrepancias con las consideraciones judiciales no son por sí solas suficientes para invalidar el fallo, por cuanto amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, corresponde al demandante desvirtuarlas, no mediante una argumentación libre y propia de las instancias ordinarias, sino con sujeción a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con trascendencia en el sentido de la decisión.
Ahora, lejos de evidenciarse en este asunto algún capricho en la valoración judicial, es innegable que los falladores dedicaron un análisis in extenso a las calidades personales de la víctima sobreviviente, las posibilidades que tuvo de captar a sus agresores, la verosimilitud de su relato, circunstancias que no permitían otra interpretación de la forma como sucedieron los hechos y el compromiso directo del enjuiciado.
Efectivamente, es patente que los sentenciadores realizaron una exigente crítica probatoria a la versión de la víctima sobreviviente al ataque y destacaron dos condiciones concurrentes que la hacían fiable y digna de crédito, la primera, por haber sido sujeto pasivo del delito contra la vida y la segunda, porque era un servidor público adscrito al ente investigador que implicaba actuar con los deberes de tal calidad, además de la formación que como investigador tenía referente a la práctica probatoria, entre ellos, de los reconocimientos en fila de personas.
También desecharon los juzgadores por carecer de sustento los reparos defensivos basados en la parcialidad del atestante, porque su dicho guardaba correspondencia con la manifestación del conductor y ayudante del automotor utilizado, Carlos Enrique Valderrama y Wilmar Alonso Gómez Mejía, respectivamente.
Además de lo anterior, las contradicciones en que incurrió el declarante resaltadas por la defensa, fueron decantadas por los sentenciadores para advertir su escasa entidad y lo comprensible que resultaban ante el impacto por la intimidación que sufrió éste.
Por las razones anotadas, el cargo no prospera.
5. Casación oficiosa
Encuentra la Sala la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que se advierte que en el proceso de redosificación punitiva realizado por el Tribunal ante la aplicación favorable de la sanción prevista en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 para el homicidio agravado, por tratarse del delito mayor para efectos del concurso, se desconocieron garantías fundamentales de los sentenciados al deducirles circunstancias de mayor punibilidad que no fueron objeto de imputación en la resolución acusatoria, y que por consiguiente implicaron la imposición de penas superiores a las que realmente les correspondería.
En efecto, el iudex ad quem para tasar la pena se ubicó en el cuarto punitivo máximo al considerar que:
“En este caso, sólo concurren circunstancias de agravación por lo que la pena oscilará entre treinta y seis (36) años con tres meses y un día y cuarenta (40 ) años.
Pues bien, en el caso concreto, a los sindicados se les dedujo como agravantes específicas la indefensión y recaer la conducta sobre servidores públicos en el ejercicio de sus funciones…”.
En consecuencia, tomó el Tribunal de Medellín las circunstancias de agravación punitiva específicas que ya se habían considerado en el proceso de adecuación típica del homicidio agravado y las estimó nuevamente para elevar el ámbito punitivo, situación que evidentemente, además de vulnerar la prohibición de doble incriminación, afecta la estructura procesal porque en manera alguna fueron incluidas circunstancias de mayor punibilidad o agravantes genéricos en el pliego de cargos.
Por lo anterior, es necesario entonces, eliminar como criterio de dosificación de la pena que corresponde a JOSÉ LUIS RIVERA CANO – consecuencia que se debe hacer extensiva al no recurrente Luis Fernando Pérez Jaramillo, dado que la intervención oficiosa de la Sala no se encuentra limitada al impugnante que enerva el conocimiento del recurso extraordinario, sino a todos los sujetos procesales – las circunstancias de mayor punibilidad que tomó el Tribunal Superior, y partir por consiguiente del límite punitivo inferior establecido en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000.
De otro lado, por efecto de la declaración de prescripción de la acción penal por el delito de hurto calificado agravado se hace necesario excluirlo de la dosificación punitiva fijada también tanto para el recurrente JOSÉ LUIS RIVERA CANO, como para el no recurrente Luis Fernando Pérez Jaramillo, quienes entonces sólo quedarán condenados como coautores penalmente responsables del delito de homicidio agravado en concurso con el de homicidio agravado en la modalidad de tentativa.
Al respecto, el Tribunal Superior ubicado en el extremo inferior del último cuarto punitivo del delito mayor de homicidio agravado, de treinta y seis (36) años, tres meses de prisión, aumentó dos (2) años más por los otros dos (2) delitos concurrentes, dentro de los cuales, por un lapsus calami incluyó el delito de “porte ilegal de armas”, en lugar de referirse al de hurto calificado agravado del radio de comunicaciones y las armas de dotación oficial de las víctimas, se deberá excluir un (1) año que fue impuesto en razón de este delito al hallarse prescrita la referida acción penal derivada del mismo, subsistiendo tan solo un (1) año de incremento ( equivalente al 2.77% de la pena base) para el delito concurrente de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, siguiendo el criterio del ad quem.
Como resultado de lo expuesto, para la individualización de la pena se respetará el punto mínimo de partida del fallador, pero en este caso, el límite punitivo inferior de veinticinco (25) años de prisión, se incrementará en el dos punto setenta y siete por ciento (2.77%), esto es, en ocho (8) meses y nueve (9) días por el delito concurrente de homicidio agravado en la modalidad dicha, quedando en definitiva en veinticinco (25) años, ocho (8) meses y nueve (9) días de prisión, tanto para JOSÉ LUIS RIVERA CANO, como para Luis Fernando Pérez Jaramillo.
6. Precisión sobre la pena accesoria
Por último, si bien en la parte resolutiva del fallo de primer grado no se hizo expresa alusión a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años en contra de JOSÉ LUIS RIVERA CANO y Luis Fernando Pérez Jaramillo, omisión que tampoco fue advertida por el ad quem, ha de entenderse impuesta esta sanción, dado que a ella se hizo referencia en la parte considerativa del fallo de primer grado confirmado por el Tribunal Superior, como en otras ocasiones lo ha puntualizado la Sala2, sin que esto implique reforma peyorativa en contra del único impugnante.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. – DECLARAR PRESCRITAS las acciones penales derivadas de los delitos de rebelión y hurto calificado agravado.
2.- CESAR PROCEDIMIENTO en favor de JOSÉ LUIS RIVERA CANO y Luis Fernando Pérez Jaramillo por los delitos de rebelión y hurto calificado agravado.
3.- NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de JOSÉ LUIS RIVERA CANO.
4.- CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo recurrido en el sentido de marginar del fallo atacado las circunstancias de mayor punibilidad deducidas por el Tribunal de Medellín en relación con los procesados JOSÉ LUIS RIVERA CANO y Luis Fernando Pérez Jaramillo por no haber sido incluidas en la acusación.
5.- PRECISAR que, por razón de las cesaciones de procedimiento y la casación oficiosa aquí dispuestas, la pena principal impuesta a los procesados JOSÉ LUIS RIVERA CANO y Luis Fernando Pérez Jaramillo como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado y homicidio agravado en la modalidad de tentativa es de (25) años, ocho (8) meses y nueve (9) días de prisión.
6.- INDICAR que los mencionados ciudadanos deben purgar una pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Impedido
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Folio 444 Cuaderno Original N° 4
2 Sentencia del 27 de mayo de 2004. Rad. 20879 y del 25 de marzo de 2004. Rad. 14470.