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Proceso No 18643
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 109
Bogotá, D.C., dos de octubre de dos mil tres
VISTOS
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Procuradora 318 Judicial Penal II contra la sentencia de segunda instancia proferida dentro del grado jurisdiccional de consulta el 3 de abril de 2001 por el Tribunal Superior Militar, confirmatoria de la que dictó el Inspector General de la Policía Nacional como Juez de Primera Instancia el 21 de noviembre de 2000, absolviendo de los cargos que se les había formulado por los delitos de secuestro y homicidio al Teniente Coronel ® HELMER AFRAIT WILCHES TIJO, Teniente ® PEDRO FERNANDO CHUNZA PLAZAS, Subteniente ® RAFAEL ARRUNATEGUI SANTOS, Sargento Viceprimero CARLOS ARTURO RUEDA PINEDA, agente MARCO ANTONIO VALDÉZ URBANO, agente ORLANDO LLANTÉN MONCADA y agentes retirados JORGE MARINO GARCÍA SEGURA, LEÓN DARÍO SALDARRIAGA RUÍZ, JAVIER DE JESÚS AGUDELO FLÓREZ, JOSÉ GUSTAVO OSPINA BOTERO, LUIS ENRIQUE LÓPEZ, LUIS IVÁN DE OSSA y GONZALO GÓMEZ SILVA, y decretó el cese de procedimiento respecto de los agentes BELISARIO ARIZA CUENTAS, JOSÉ REINEL VÁSQUEZ GRANADA y GILDARDO FRANCO TOVAR, por fallecimiento, y en relación con todos los procesados por los delitos de hurto y detención arbitraria como consecuencia de la prescripción de la acción penal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En la mañana del 11 de junio de 1989 un grupo de policías del F-2 de Medellín, al mando del por entonces Capitán HELMER AFRAIT WILCHES TIJO, se dirigieron al municipio de Fredonia con el objetivo de adelantar pesquisas relacionadas con el secuestro del menor Joan Andrés Arias -plagiado desde el 22 de febrero del mismo año-. Una vez allí, a donde llegaron hacia el medio día, se dispersaron por la población en los vehículos en los cuales se desplazaban y el mencionado oficial, acompañado de alguno de sus subalternos, se dirigió a la Estación de la Policía donde puso al tanto de la misión al comandante, Mayor Gutiérrez Sánchez, quien asignó a unos uniformados de la guarnición para que colaboraran en la tarea.
Algunos policiales de la Estación colaboraron en la retención de María Esther Adarve de Bustamante y de su hijo Gustavo Bustamante Adarve, a quienes condujeron a los calabozos, sitio a donde también fue llevado Guillermo León Bustamante Adarve por parte de un miembro del F-2, el cual cinco minutos después lo sacó de allí, cuando eran aproximadamente las dos de la tarde. A esa misma hora, en el parque principal de la mencionada población, unos desconocidos retuvieron a César Augusto Bustamante Adarve, a quien hicieron subir a un vehículo, y tomaron destino incierto.
Dos horas después, hombres armados que se movilizaban en un vehículo, llegaron a la vereda Jonás, en donde requisaron varias fincas, entre ellas Vista Alegre, Las Luces y La Suiza, a las que se hacían presentes encañonando a los habitantes, preguntándoles por el paradero del menor secuestrado; en ese recorrido hirieron a Alirio de Jesús Toro Bedoya; luego, interceptaron el campero en el que iba Jorge Alberto Londoño Hernández junto con su familia, del cual lo despojaron con la advertencia que lo necesitaban para hacer ‘un trabajito’ y que el rodante aparecería después. En ese mismo momento se llevaron retenidos al lesionado Toro Bedoya, Ramón Alberto Álvarez Muñoz, Luis Fernando Arenas Muñoz y Aurelio Antonio Restrepo.
En la noche se presentaron a la Estación de Policía de Fredonia el Subteniente ARRUNATEGUI con dos agentes del F-2, quienes procedieron a sacar de los calabozos a Maria Esther Adarve y a su hijo Gustavo, a los que trasladaron a las instalaciones del organismo de inteligencia en Medellín, para ser dejados en libertad el 12 siguiente, hacia el medio día.
De las personas aprehendidas en la vereda Jonás, fueron liberadas, el 14 de junio, Aurelio Restrepo, y días después Ramón Alberto Álvarez Muñoz y Luis Fernando Arenas Muñoz. Luego, en el sitio El Algarrobo, jurisdicción de Bolombolo, fueron hallados los cadáveres de Alirio de Jesús Toro Bedoya y los hermanos Guillermo León y Cesar Augusto Bustamante Adarve.
El Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Medellín, con base en las diligencias adelantadas en virtud de la solicitud que formulara el Jefe de la Sección Policía Judicial e Investigación para esclarecer las anomalías presentadas en la retención de cuatro personas, ordenó la apertura de investigación mediante auto del 20 de junio de 1989, así como la vinculación de los miembros de la Sijin que participaron en el operativo.
Una vez oídos en indagatoria Wilches Tijo, Rueda Pineda Valdés Urbano, López, Chunza Plazas, Gómez Silva, Saldarriaga Ruíz, De Ossa, Ospina Botero, Llantén Moncada, García Segura, Agudelo Flórez y Arrunategui Santos, diligencias que se llevaron a cabo entre el 28 de junio y el 7 de julio de 1989, ese juzgado se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento, según providencia del siguiente 21 de julio de ese año.
Con auto del 27 de septiembre de 1990, la Auditoría Auxiliar de Guerra, como Juez de Primera Instancia, ordenó la remisión del proceso al Juzgado de Instrucción Criminal radicado en Fredonia, por considerar que las circunstancias en que se realizaron las conductas estuvieron desligadas del servicio y la función policial.
Aunque en un principio el Juzgado 89 de Instrucción Criminal radicado en esa localidad avocó el conocimiento de las diligencias, luego, el Juzgado 100 de Instrucción Criminal ambulante, al que se le asignaron, consideró que la competencia radicaba en el comando de Policía Metropolitana del Valle de Aburrá por estimar que la actuación de los procesados fue con ocasión del servicio. De tal manera, en auto del 8 de enero de 1991 ordenó el envió de la actuación a esa dependencia, proponiendo colisión negativa de competencia.
La competencia fue rechazada por la Auditoría Auxiliar de Guerra de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, según auto del siguiente 9 de enero. Trabado el conflicto, fue resuelto por el otrora Tribunal Disciplinario en el sentido de atribuir el conocimiento al Comando de Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, como Juez de Primera Instancia, mediante providencia del 6 de marzo de 1991.
Después de cerrar la investigación, con resolución número 019 del 9 de mayo de 1994, la mencionada dependencia convocó a los procesados a consejo de guerra, sin intervención de vocales, por los delitos de secuestro simple, homicidio y hurto calificado.
Luego, el 25 de agosto del mencionado año, al estimar que la competencia era de la Inspección General de la Policía Nacional, se ordenó remitir el proceso a esta oficina, la cual rechazó ser la competente. El conflicto lo dirimió el Tribunal Superior Militar, asignando el conocimiento de las diligencias a la Inspección General de la Policía Nacional, mediante providencia del 15 de diciembre de 1994.
Ese despacho avocó el conocimiento de la actuación y decretó la nulidad del proceso a partir del auto que decretó el cierre de la investigación. Después de superar algunas incidencias procesales, decretó el cierre de la investigación con auto del 13 de agosto de 1997. Con posterioridad, atendiendo solicitud que en ese sentido le hizo la Procuradora Judicial Penal 246, el Inspector General de la Policía Nacional declaró, con providencia del 5 de septiembre de 1997, que no era el competente para seguir conociendo de la investigación, sino la justicia ordinaria, al tiempo que propuso colisión negativa de competencia.
El Fiscal Seccional 106 de Fredonia no compartió los argumentos por cuanto consideró que los imputados actuaron en razón del servicio. Por tal razón aceptó el conflicto planteado y ordenó el envío del proceso al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante auto del 21 de octubre de 1998.
La mencionada corporación, con providencia del 19 de noviembre de 1998, se abstuvo de dirimir el conflicto, al encontrar que el punto ya lo había resuelto el Tribunal Disciplinario desde el auto del 5 de marzo de 1991 y que con posterioridad no hubo variación del régimen foral para los integrantes de las Fuerzas Armadas.
Por la anterior razón, ejecutoriada la providencia que había ordenado la clausura de la instrucción, el Inspector General de la Policía Nacional con auto del 9 de abril de 1999 hizo llamamiento a consejo de guerra contra el capitán WILCHES TIJO, teniente CHUNZA PLAZAS, subteniente ARRUNATEGUI SANTOS, cabo primero RUEDA PINEDA, y agentes LLANTÉN MONCADA, GARCÍA SEGURA, VALDÉS URBANO, ARIZA CUENTAS, SALDARRIAGA RUÍZ, AGUDELO FLÓREZ, OSPINA BOTERO, VÁSQUEZ GRANADA, LÓPEZ, DE OSSA y GÓMEZ SILVA, por los delitos de secuestro y homicidio. En la misma providencia se abstuvo de hacer el llamamiento a consejo de guerra contra los procesados por las conductas punibles de hurto y detención arbitraria, y en relación con el agente FRANCO TOVAR GIRALDO, por razón de su deceso, difiriendo para posterior oportunidad adoptar “Corte Especial de Procedimiento” por este motivo.
El Consejo de Guerra se realizó el 8 de noviembre de 2000, luego del cual el Inspector General de la Policía Nacional profirió la sentencia absolutoria ya mencionada, de la cual conoció en consulta el Tribunal Superior Militar, que la confirmó en el fallo que es objeto de este recurso.
LA DEMANDA
La Procuradora 318 Judicial Penal II, apoyada en el artículo 220-3 del Decreto 2700 de 1991, acusa la sentencia demandada de violar el artículo 464 del Código Penal Militar vigente para la época de los hechos (artículo 304-1 de aquel ordenamiento), porque fue proferida por un funcionario que no tenía competencia.
Para demostrar el cargo, sintetiza los argumentos que tuvo en cuenta el tribunal en la sentencia impugnada para considerar que sí era competente para conocer del proceso, tales como que el conflicto fue resuelto desde el 5 de marzo de 1991 por el Tribunal Disciplinario atribuyendo la competencia a la jurisdicción penal militar, y que el Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de dirimir uno que se planteó con posterioridad, por esa razón. Transcribe segmentos del fallo en los que se discurre sobre la conducta de los procesados y el nexo con el servicio.
Según la demandante, la muerte de los hermanos Guillermo León y César Augusto Bustamante Adarve y de Alirio Toro Bedoya no puede considerarse como un acto relacionado con el servicio, porque si bien los policiales cumplían una misión, cual era buscar al menor Andrés Arias, en cuyo desarrollo hasta podían retener a personas que estimaran comprometidas con el plagio para interrogarlas u obtener información, ese objetivo no los facultaba para desaparecerlas y luego matarlas.
Se pregunta por qué motivo, si los miembros del grupo policial pensaban que los ahora occisos estaban involucrados en el secuestro, no fueron retenidos en Fredonia para su posterior traslado al F-2 en Medellín, como ocurrió con la señora María Esther Adarve Bustamante y Gustavo de Jesús Bustamante Adarve.
Considera que las torturas a que fueron sometidos Aurelio Restrepo Restrepo, Ramón Álvarez Muñoz y Luis Fernando Arenas tampoco pueden considerarse como relacionadas con el servicio, porque fueron retenidos, permanecieron privados de la libertad en un sitio que no era el destinado para ese fin, amarrados y con escasos alimentos, al punto que el último de los mencionados sufrió lesiones en los brazos.
Observa que para el momento en que el antiguo Tribunal Disciplinario se pronunció sobre el conflicto de competencia suscitado –10 de marzo de 1991-, la Corte Constitucional no había declarado inexequibles las disposiciones del Decreto 2580 de 1988 que consagraban el “principio de la ocasionalidad del servicio o por causa de este”; en cambio, cuando el Consejo Superior de la Judicatura conoció la nueva colisión planteada entre el Inspector General de la Policía y la Fiscalía General de la Nación, ya había sido emitida la sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, la cual resultaba de obligatoria aplicación en este caso porque en este proceso no se había dictado sentencia.
De esa manera, de acuerdo con la casacionista, el Consejo Superior de la Judicatura sí debía tener en cuenta la mencionada sentencia de inexequibilidad para resolver el conflicto de competencia en que se insistía.
Luego, transcribe apartes de la citada sentencia del Tribunal Constitucional en los cuales se precisa el alcance del artículo 221 de la Constitución.
En esas condiciones, considera que no puede considerarse un acto relacionado con el servicio que en desarrollo de diligencias adelantadas por miembros de la Policía Nacional para esclarecer un secuestro, se mate a persona indefensa o se retenga a otras para luego matarlas.
La recurrente cita un pronunciamiento de la Sala que data del 12 de agosto de 1998, con ponencia del Magistrado Calvete Rangel, en el cual se aborda el tema del nexo que debe existir entre la conducta delictiva y la actividad militar.
Reconoce que el Tribunal Superior Militar tiene razón cuando observa que para cuando ocurrieron los hechos, el Código Penal Militar no consagraba el delito de secuestro, de modo que los miembros de la Fuerza Pública que retenían a particulares de manera ilegal o arbitraria cometían el punible de privación ilegal de la libertad, pero no ocurre lo mismo respecto de las torturas y los homicidios de los que fueron víctimas Aurelio Restrepo, Ramón Álvarez, Luis Fernando Arenas, Alirio Bedoya Toro y Guillermo León y César Augusto Bustamante Adarve, quienes se hallaban, los tres últimos, en estado de indefensión frente a los policías armados, y respecto de quienes no se puede decir que opusieron resistencia o que se enfrentaron a los policías.
En seguida transcribe de modo extenso el análisis probatorio que realizó ante el Tribunal Superior Militar, que la llevó a concluir que los policías adscritos al F-2 aquí procesados fueron los autores de los delitos de secuestro, tortura y homicidio, pero que son conductas que no pueden ser conocidas ni falladas dentro de este proceso por la justicia penal militar.
Por las anteriores razones, solicita se case la sentencia recurrida para que se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto que declaró el cierre de la investigación, a fin de que sea la justicia ordinaria la que conozca del proceso.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora 1ª Delegada para la Casación Penal encuentra que la demandante tiene razón al considerar que la sentencia se produjo dentro de un proceso viciado de nulidad por incompetencia funcional de la Justicia Penal Militar, ya que es la ordinaria a la que le correspondía investigar y juzgar a los miembros de la policía vinculados al F-2, acusados de los delitos de homicidio y secuestro.
Resume los argumentos ensayados por la impugnante en orden a demostrar que el Consejo Superior de la Judicatura, al abstenerse de dirimir el conflicto de competencia que de nuevo se había planteado entre la Inspección General de la Policía y la Fiscalía 106 de Fredonia, no aplicó la sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, y que por tanto no se podía aducir que el primer pronunciamiento del Tribunal Disciplinario era ley del proceso.
Afirma que la casación es el escenario propicio para resolver los problemas relacionados con violación al debido proceso, ya que el artículo 29 de la Constitución tiene como destinatarios a los jueces de la República, incluidos los fiscales, para que lo apliquen y lo defiendan cuando ha sido quebrantado.
En el ámbito jurisdiccional la defensa del derecho puede realizarse por medio del mecanismo de las nulidades o de los controles inherentes a las medidas que restringen derechos fundamentales, en la casación cuando se aduce la causal tercera, o, de modo subsidiario, por medio de la acción de tutela. Como en este caso el proceso está en curso y se halla pendiente de resolver el recurso extraordinario, deben estudiarse los problemas de estructura y competencia que lo afectan, sin que sea excusa la existencia de una decisión que definió un conflicto de competencia.
A su modo de ver, a pesar de que obre una decisión de esa naturaleza, en sede de casación es viable un nuevo estudio del punto cuando: i) surge prueba sobreviniente que revela la variación de la competencia; ii) se producen cambios legislativos o jurisprudenciales “que afectan la estructura del pronunciamiento judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada al interior de un proceso penal dinámico”, porque “en el ámbito del recurso extraordinario no existen espacios vedados, máxime si se ha invocado la causal tercera de casación.”
Frente al tema de la Jurisdicción Penal Militar y de la competencia para investigar los hechos, la decisión del Consejo Superior de la Judicatura del 19 de noviembre de 1998 por medio de la cual le asignó el conocimiento del asunto a aquélla no podía ser permanente en virtud de la sentencia C-358 de la Corte Constitucional, que significó una modificación de circunstancias.
Después de fijar ese marco conceptual, la Delegada hace un recuento de las vicisitudes del proceso en torno a la fijación de la jurisdicción competente para conocer de él, desde el momento que se trabó el conflicto a iniciativa de la agente del Ministerio Público que actuaba ante la Inspección General de la Policía a pesar de que ya obraba la providencia del Tribunal Disciplinario, hasta cuando la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de desatarlo en la conocida decisión del 9 de noviembre de 1998.
Si bien el artículo 221 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo N° 2 de 1995; señala que “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”, la Delegada deja expreso su disentimiento con los razonamientos del Consejo Superior de la Judicatura y de los juzgadores, porque considera, con la demandante, que no se presentan los presupuestos para que la competencia se le atribuya a la Justicia Penal Militar.
Considera equivocado el criterio del Tribunal Superior Militar, según el cual después de que le fue asignada la competencia a la justicia castrense por parte del Consejo Superior de la Judicatura no surgieron hechos nuevos que la modificaran, y en el sentido de que existe duda sobre la autoría o participación de los oficiales o suboficiales de la policía que tomaron parte en el operativo de búsqueda del menor secuestrado en los tres homicidios y en la privación ilegal de la libertad de los particulares, porque actuaron en relación con el servicio, porque no se puede afirmar que no estaban cumpliendo una tarea de acuerdo con esa relación con el servicio, porque portaban armas de dotación oficial, porque se había comunicado esa actividad al Jefe de la Sijin y sabía de ella el Comandante de Policía del Valle de Aburrá; entonces, como los enjuiciados estaban cumpliendo una misión policiva legítima, hubo un claro nexo de origen entre la actividad y el servicio.
También es equivocado el criterio expuesto por el ad quem, sostiene la Delegada, de acuerdo con el cual se rompe el vínculo funcional del agente con el servicio si los actos cometidos por los policiales son abiertamente contrarios a la función asignada por la Constitución a la Fuerza Pública, porque con este razonamiento se desconoce el contenido de la sentencia C-358 en la cual se señaló que tal fallo se aplicaría hacia el futuro a partir de su notificación, y respecto del pasado sólo en relación con los procesos en curso en los cuales no se hubiese dictado sentencia.
Hace ver que al momento en que el Tribunal Disciplinario resolvió el conflicto de competencias trabado entre el Comando del Departamento de Policía del Valle de Aburrá y el Juzgado 100 de Instrucción Criminal asignando la competencia al primer organismo, por considerar que el homicidio ocurrió por causa del servicio y que con ocasión de éste se cometieron los atropellos, no se había producido la declaratoria de inexequibilidad de las normas del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) que se ocupaban del principio de ocasionalidad del servicio o por causa de éste; esta decisión sí había sido adoptada, en cambio, cuando el Consejo Superior de la Judicatura conoció el enfrentamiento por la competencia entre el Inspector General de la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación.
Del mismo modo, recuerda que además de la referida sentencia C-358 de 1997, el alcance del artículo 217 constitucional fue fijado por la Corte Constitucional en la C-878 del 12 de julio de 2000, y por esta Corporación, entre otras decisiones, en la del 21 de febrero de 2001, con ponencia de quien ahora cumple la misma tarea, de la cual transcribe el aparte pertinente.
Los requisitos jurisprudenciales fueron interpretados de modo erróneo por el tribunal, prosigue la Procuradora, al encontrar en el acervo probatorio que los procesados obraron en un operativo oficial, cuando estuvieron al margen de las actividades del servicio y ajenos por completo a la función policial, la señalada en el artículo 218 de la Carta Política, porque las víctimas fueron privadas de la libertad, algunas desaparecidas y posteriormente se les ocasionó la muerte.
Encuentra que, en todo caso, los actos no estuvieron claramente vinculados con el servicio, ya que en su opinión, desde un principio la actividad de los policías se dirigió a quebrantar la ley, porque así los particulares que fueron identificados y que resultaron afectados con la conducta policiva hubiesen estado involucrados en el plagio del menor, cuya averiguación adelantaban aquéllos, debieron ser retenidos y procesados conforme a la ley, y no tratados de manera arbitraria y con daño a sus derechos, al punto que a tres se les ocasionó la muerte.
En el anterior sentido transcribe de modo extenso la valoración del acopio probatorio que la recurrente hizo en ejercicio de su función ante el Tribunal Militar con ocasión de la consulta de la sentencia de primera instancia. Luego, evoca una sentencia del 6 de marzo del año en curso en la que se trató un asunto de similares rasgos al que aquí se ventila.
Concluye que la causal de nulidad invocada por la impugnante se configura, ya que los procesados fueron juzgados por la Justicia Penal Militar por hechos que no guardan ninguna relación con el servicio, sino con ocasión de él, pues aprovecharon la condición de miembros de la Policía Nacional y participaron en el triple homicidio y secuestro de varias personas, lo mismo que la tortura que se evidenció en algunos retenidos, constitutiva de agravación de la privación de la libertad, en hechos ocurridos el 11 de junio de 1989 en Fredonia.
Solicita, en consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado desde el 13 de agosto de 1997, cuando el Inspector General de la Policía actuando como Juez de Primera Instancia decretó el cierre de investigación, debiéndose dejar a salvo la cesación de procedimiento que se decretó por la muerte de los agentes Belisario Ariza Cuentas, José Reinel Vásquez Granada y Gildardo Franco Tovar, así como por la prescripción de la acción por los delitos de hurto y detención arbitraria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La causal aducida por la demandante, la de nulidad contemplada en el artículo 220-3 del Decreto 2700 de 1991, que corresponde al 207-3 de la Ley 600 de 2000, es invocada porque se estima que la sentencia se profirió por un funcionario que no tenía la competencia para conocer y juzgar las conductas que se les imputa a los procesados.
En concreto sostiene la recurrente, respaldada por la Procuradora Delegada, que la Justicia Penal Militar no era la competente para investigar y juzgar a los miembros de la Policía Nacional que estuvieron involucrados en los sucesos en los cuales se privó ilegalmente de la libertad a varias personas y que terminaron con la vida de tres de ellas, porque los actos que dieron lugar a esos resultados no estuvieron relacionados con el servicio, aserto este que apoya en las extensas apreciaciones que expuso ante el Tribunal Superior Militar al rendir concepto con ocasión de la consulta del fallo de primer grado.
Por razón de la conducta de los policiales imputados, prácticamente desde su comienzo el proceso estuvo sometido al vaivén de definir la jurisdicción competente para conocer la investigación. Así, en un primer momento se consolidó un conflicto de competencias entre el Comando del Departamento de Policía del Valle de Aburrá como Juez de Primera Instancia, y el Juzgado 100 de Instrucción Criminal Ambulante de Medellín, el cual fue resuelto por el Tribunal Disciplinario mediante providencia del 5 de marzo de 1991, asignándosela a la primera autoridad, considerando que:
“Ciertamente, la actuación de los policías, conforme a las constancias procesales que se han aportado, guardan relación con el servicio mismo. La muerte de los 3 retenidos, para no mencionar sino el delito de Homicidio, ocurrió lastimosamente ‘Por causa del servicio’, esto es, por consecuencia directa de la prestación. O sea, cuando el normal desempeño de ese servicio público brindaba la oportunidad de modo, tiempo y lugar para que se pudieran perpetrar los atentados que se le atribuyen a los policías del Grupo de extorsión y secuestro.
Si los sindicados eran miembros activos de la Institución Policial, si la investigación que pretendían efectuar en el municipio de Fredonia era un procedimiento pertinente y autorizado por el superior de ellos, si actuaron de la manera ya conocida cuando concretamente realizaban la misión, y si por causa de ello o con ocasión de ese servicio, cometieron los atropellos incluso los homicidios, esto indica que abusaron de su investidura siendo agentes de la policía.
El artículo 18 del Decreto 2173 de 1.983 prevé el juzgamiento de Oficiales y Agentes de la Policía Nacional de acuerdo con las normas del Código Penal Militar, cuando el punible es agotado: Con ocasión del servicio, o por causa del mismo o de funciones inherentes al cargo.
El precepto señalado en el artículo 170 de la Constitución Nacional es claro en cuanto previsión supra legal que establece que el fuero de los militares… solamente puede cobijarlos en tanto que el delito cometido sea en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Es decir, que debe existir una estrecha relación entre las funciones asignadas al procesado y la conducta criminal por él desarrollada.”
Avanzado el proceso y asumido su conocimiento por el Inspector General de la Policía Nacional en su condición de Juez de Primera Instancia, acogiendo petición que en ese sentido le formuló la Procuradora Judicial que ante él actuaba, provocó colisión de competencia al Fiscal 106 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Fredonia.
Ante esta situación, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en proveído del 19 de noviembre de 1998, se abstuvo de resolverlo con el argumento consistente en que la decisión del Tribunal Disciplinario era ley del proceso, y que en tal medida todos los funcionarios que con posterioridad intervengan en el proceso deben sujetarse a esa decisión, salvo que aparezcan hechos nuevos que la modifiquen. En ese mismo auto, hizo cita de otro en la que adoptó similar determinación, con las siguientes disquisiciones:
“En estas condiciones, siguiendo los ritos procesales en los cuales no se adjunta prueba nueva alguna para revisar una providencia que definió una colisión de competencias, no es posible examinar el asunto, máxime cuando ha sido emitido por esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, como máximo Tribunal con atribución constitucional para definir la controversia, pues fue su voluntad que no existiera otra instancia o autoridad superior que interviniera en esta clase de decisiones.
Tampoco es propio de esta Instancia Judicial, examinar su propia decisión, pues no está permitido tal procedimiento en norma escrita alguna. Basta concluir que para el asunto en concreto, los hechos no han variado, ni se han conocido nuevas circunstancias y menos se trata de revisar una situación no propuesta con antelación. Es decir, son los mismos hechos atribuidos a una persona por el delito de homicidio, asunto ya definido en el sentido de que por tener relación con el servicio, el conocimiento le correspondía a la Jurisdicción Penal Militar.
De lo atrás considerado se concluye que, respecto de dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre dos jurisdicciones, en cuanto se trata de un procedimiento constitucional y legalmente previsto como una decisión de plano, bajo el conocimiento de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, sin que se haya previsto otro recurso o mecanismo por la misma Instancia, o por otra autoridad Judicial para la revisión de esta clase de determinaciones, se ha de tener como definitiva…
Por otra parte, es indispensable precisar que la Sentencia de la Corte Constitucional N° C-358 de 1997 mediante la cual se definió la constitucionalidad de algunos artículos del Código Penal Militar en la parte pertinente relativa a las frases ‘con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales’, contenidos en varios de ellos, tiene tres destinatarios específicos: la Justicia Penal Ordinaria, la Justicia Penal Militar y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
A las dos primeras, para evitar que se produzcan colisiones sin objeto y que solamente contribuyan a dilatar innecesariamente el respectivo proceso y a la Sala Disciplinaria, para que en su función constitucional y legal de dirimir conflictos entre distintas jurisdicciones, someta sus decisiones a una clara interpretación del texto respectivo.
Pero aún cuando la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimiera determinada colisión de jurisdicción en manifiesta contradicción de lo expuesto en la parte motiva de la Sentencia de la Corte Constitucional, serían los magistrados intervinientes los que deben responder de sus actos disciplinaria y penalmente; pero en este hipotético caso la definición de la Jurisdicción sería ley del proceso no susceptible de desconocimiento de ninguna autoridad o ciudadano.
Resta decir que en el acápite 17 de la sentencia en comento la Corte Constitucional manifestó textualmente lo siguiente:
‘Como ya se ha señalado reiteradamente, corresponde a la Corte Constitucional, determinar los efectos temporales de sus sentencias. Por razones de seguridad jurídica y de respeto al debido proceso, esta Sentencia surtirá efecto a partir de su notificación y, en relación con el pasado, solo se aplicará a los procesos en curso en los cuales no se hubiese dictado sentencia.’
Se refiere y así lo afirma categóricamente la Sala la anterior manifestación, a las diferentes sanciones del Código Penal Militar cuyas disposiciones fueron declaradas inexequibles quedando vigentes las del Código Penal. Pero mal puede referirse a las decisiones tomadas por esta Sala en relación con los conflictos de jurisdicción, pues, se repite son definiciones que constituyen ley del proceso y que no pueden ser desconocidas por ninguna autoridad.”
Luego concluyó:
“En lo atinente a la decisión proferida por el Tribunal Disciplinario con fundamento en competencia legalmente asignada para dirimir esta clase de conflictos y en vigencia de la anterior Constitución Nacional, constituye ley del proceso, pues fue dictada en igualdad de circunstancias en relación con los preceptos constitucionales que consagraban el fuero castrense en la anterior Constitución y en la actual.
El efectos (sic), el artículo 170 de la anterior Constitución Nacional, consagraba que, ‘De los delitos cometidos por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar’.
Y el artículo 221, de la Constitución Política vigente, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 1995 (Diciembre 21), reproduce el contenido del artículo 170 de la Carta derogada cambiando únicamente la palabras (sic) ‘militares’ por ‘los miembros de la Fuerza Pública’ y agregando la frase ‘estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.’
De lo anterior se concluye que no existió variación en el régimen foral para los integrantes de la Fuerza Pública, que por el artículo 216 ibídem comprende en forma exclusiva a la Policía Nacional y Fuerzas Militares, estas últimas constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, ratificando el Juzgamiento de los mismos en las condiciones indicadas por el precepto, por Cortes Marciales o tribunales Militares, cuya conformación debe ser realizada con personas integrantes de la Fuerza Pública en actividad o retirados del servicio.
Por todo lo anterior, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se abstendrá de resolver un nuevo conflicto de jurisdicciones…”
Este último pronunciamiento llevó a que el Tribunal Superior Militar considerara en el fallo demandado respecto de la solicitud que le formuló la agente del Ministerio Público para que el proceso fuese remitido a la justicia ordinaria, lo siguiente:
“El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, por sentencia del 19 de noviembre de 1998, se abstiene de dirimir conflicto de jurisdicción entre la Inspección General de la Policía, Juez de Primera Instancia y el Fiscal 106, Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Fredonia (Antioquia), disponiendo, que se debe estar, a lo dispuesto en la decisión del 5 de marzo de 1991, por lo cual se adscribió el conocimiento de éste proceso (sic) a la Jurisdicción Penal Militar.
Es evidente, que el Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto de competencia, entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar, la cual debe ser respetada en el presente caso, en virtud, que a través del examen de la situación procesal, no surgieron nuevos hechos que la modifiquen.
…
Ahora bien, de acuerdo al examen de las probanzas, ineluctablemente no existe duda que los policiales indagados actuaron en relación con el servicio, en virtud, que el 11 de Junio de 1989, salieron de la Sijin de la ciudad de Medellín, hacia el municipio de Fredonia, con el objeto de cumplir un operativo, en el sentido de localizar a un niño que había sido secuestrado en el mes de febrero de la citada anualidad; teniendo en cuenta lo anterior, jamás podemos decir que los policiales no estaban cumpliendo un procedimiento impregnado de aquella relación con el servicio; portaban armas de dotación, se le había comunicado al Jefe de la Sijin, MY VARGAS, es decir, sobre dicha actividad tenía conocimiento hasta el Comandante de la Policía del Valle de Aburrá, lo cual significa que los procesados estaban cumpliendo una tarea policiva legítima, presentándose un vínculo claro y de origen entre él y la actividad del servicio.
De acuerdo a lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en la mencionada sentencia, no podemos aceptar que los excesos cometidos por los policiales indagados sean de lesa humanidad, ellos, no son tan abiertamente contrarios a la función Constitucional de la Fuerza Pública, para que se diga que se rompe todo nexo funcional del Agente con el servicio.
En el presente caso, no podemos hablar de crimen de lesa humanidad, porque en realidad no es un ataque generalizado o sistemático, contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque; para hablar de crimen de lesa humanidad, es necesario la conjunción de tres elementos básicos. ‘un ataque sistemático o generalizado contra la población civil, la concreción o exteriorización de ese ataque, en eventos materiales expresamente determinados en la previsión normativa, y la intención dañosa (tópico al que se alude, en nuestro sentir, cuando la norma alude al conocimiento de ataque).
Tampoco podemos aceptar lo que depreca la Señora Procuradora Judicial ante ésta (sic) etapa procesal, en el sentido que la investigación por los delitos de HOMICIDIO y SECUESTRO, se remitan a la Jurisdicción Ordinaria, primero, porque el Consejo Superior de la Judicatura señaló el conocimiento de la investigación a la Jurisdicción Penal Militar, porque evidentemente no se presentaron hechos nuevos para que se modifique o se haga una solicitud que no va a traer nada para el cumplimiento de la justicia; tampoco podemos hablar de TORTURA, porque ésta, no se investigó, en virtud, que la prueba testimonial se refiere en forma genérica, que los sujetos procesados llegaban a las fincas, los vendaban, les propinaban golpes, ello no está demostrado, lo que genera evidentemente no se hubiera investigado tal situación; aún más, si habláramos de TORTURA y de acuerdo como está las probanzas (sic), por ningún lado está demostrado que hubo dolor intencional o graves sufrimientos.
Está demostrado dentro del paginario, que las presuntas actuaciones delictuales realizadas por los procesados, fue en relación con el servicio y que entre ese hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio no se rompe, debido que no adquiere una gravedad inusitada, tal como sucede con los hechos punibles de lesa humanidad.”
El problema a dilucidar, entonces, tiene dos aristas: primera, si las conductas que se les imputan a los policiales procesados estuvieron o no relacionadas con el servicio; segunda, si la decisión del órgano constitucional y legalmente facultado para dirimir conflictos de competencia entre diferentes jurisdicciones es inamovible, es decir, si tiene la definitiva impronta de ley del proceso.
Por el primer aspecto, debe señalarse que la doctrina de la Corte ha sido pacífica y reiterada respecto a las condiciones que presuponen la activación del fuero castrense. Ha dicho que no basta para el efecto con que la conducta punible se realice cuando el miembro de la Fuerza Pública se encuentra en servicio activo y con ocasión de éste, sino que es menester que exista un estrecho vínculo entre el servicio y aquélla, es decir un nexo íntimo entre la función policial o militar que cumplía el sujeto agente y la conducta criminosa
Por eso, resulta inusitado y hasta exótico que el Tribunal Superior Militar estime que la conducta realizada por los policiales aquí comprometidos estuvo relacionada con el servicio, por el simple hecho de que adelantaban una misión investigativa de un secuestro, porque portaban armas de dotación, porque de esta actividad estaban enterados los superiores y porque “los excesos” no constituyeron un crimen de lesa humanidad.
Es claro que el 11 de julio de 1989 el por entonces capitán WILCHES TIJO comandaba un grupo de efectivos del F-2, cuya misión era la de adelantar labores de inteligencia en Fredonia relacionadas con el secuestro de un menor, es decir, el oficial y sus subordinados, además de ser miembros de la Policía Nacional, realizaban una misión propia del servicio. ¿Podría afirmarse que privar de manera ilegal a ciudadanos, maltratarlos y hasta segarles la vida son actos relacionados con ese servicio? La respuesta, antes y ahora, es negativa.
La Constitución de 1886, bajo cuyo imperio ocurrieron los sucesos, estatuía en su artículo 16 que “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” La Carta Política de 1991, además de consagrar una norma semejante a la anterior, en su artículo 218 le asignó a la Policía Nacional como fin primordial “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.”
Conforme a ese marco fundamental, no es posible relacionar las ostensibles desviaciones que se reputan delictivas, con el natural servicio que el grupo de policiales imputados se aprestaba a cumplir en Fredonia la fecha mencionada, que si bien tenía un objetivo lícito y plausible, se descarriló al punto que afectó vitales derechos de las personas, como la libertad de locomoción, la integridad personal y la vida.
En este orden de ideas, tampoco es posible avalar la posición del Tribunal Superior Militar, según la cual sólo constituirían actos abiertamente contrarios a la función Constitucional asignada a la Fuerza Pública aquellos que puedan ser catalogados como crímenes de lesa humanidad, mientras que los que fueron materia de investigación como no “son tan abiertamente contrarios” a esa función sí pueden calificarse como relacionados con el servicio, porque con esa posición se introduce un criterio irracional, por tanto adverso a la Ley Fundamental, en cuanto significa una no tan velada patente de corso para que comportamientos tan reprochables se estimen conectados con una función que tiene la alta misión de garantizar la pacífica convivencia y el pleno goce y ejercicio de los derechos esenciales de las personas que viven en Colombia, no la de atropellarlos ni mancillarlos.
La alusión que hizo la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-358-97 a que los delitos de lesa humanidad cometidos por miembros de la Fuerza Pública no pueden tener ninguna relación con el servicio, no quiere decir a que sólo sean esa clase de infracciones las que pueden dar lugar al privilegio del fuero si son militares o policías en servicio activo y en actos relacionados con éste sus autores. Lo que quiso significar el Tribunal Constitucional con suma claridad es que esa especie de conductas punibles, por ser “manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. Un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.”
De ese entendimiento no puede deducirse que si un efectivo militar o de policía, mientras está en servicio y con ocasión de éste realiza una conducta punible que no es considerada de lesa humanidad, está relacionada con el servicio y, por ende, emerge el fuero militar para su investigación y juzgamiento. Vale decir, no es racional sostener que si un policía o militar, a manera de ejemplo, en desarrollo de una misión propia del servicio hurta o accede carnalmente a otra persona en forma violenta, ejecutó actos relacionados con el servicio, porque tales comportamientos no guardan vínculo de relación alguno con la función que la Constitución asigna a la Fuerza Pública.
Ahora, en lo que tiene que ver con la preexistencia de una decisión definitoria de la competencia de la jurisdicción especializada, resulta oportuno recordar que en reciente pronunciamiento esta Corte dilucidó un problema semejante, que por sus notables coincidencias con el asunto que nos ocupa, aquí se reitera como doctrina de la Sala.
En esa oportunidad (sentencia del 6 de marzo del año en curso, radicación N° 17.550, ponencia del magistrado Ramírez Bastidas), esta Corporación señaló:
“5. En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos, por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso”, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino solo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso” estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tienen tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley.
6. En torno a la precisión y alcance del concepto “ley del proceso” es necesario señalar que es toda aquella definición procesal con vocación de permanencia dentro de la actuación por cerrar una fase, definir un límite, o tener la virtud de dar inicio a etapas superiores dentro de la progresividad que el delineamiento del conocimiento del objeto procesal va marcando hasta obtener la certeza que declara la sentencia.
En la estructura actual del procedimiento penal colombiano, la resolución de acusación es un claro ejemplo de un acto considerado como ley del proceso en tanto define la finalización de la etapa instructiva y marca la iniciación de la fase de juzgamiento, no obstante lo cual esa naturaleza no es oponible a su revisión en sede de casación en cuanto pueda demostrarse que resulta violatoria de la Constitución o de la Ley.
7. De tiempo atrás la Corte ha reconocido que la asignación de competencia por parte de la autoridad judicial encargada de adoptar esa clase de definiciones se constituye en “ley del proceso”1, advirtiéndolo en los siguientes términos:
“Convertida en ley del proceso la asignación de competencia en un conflicto de jurisdicciones, todos los Jueces que con posterioridad a ella intervengan en él, deben respetarla sujetándose a ella, salvo que surjan nuevos hechos que la modifiquen. Es el presupuesto de orden y de seriedad que garantiza el Estado a sus asociados y la pauta de la organización jerárquica de la autoridad jurisdiccional que marca el mantenimiento de su prevalencia”.2
Resulta entonces evidente que el concepto de ley del proceso, que se asigna a las definiciones de colisión de competencias, no es automático ni derivado per sé de la definición en sí misma considerada, sino que, como ocurre con cualquier ley, está sujeto a los juicios de pertinencia y validez que preceden la aplicabilidad del texto legal formalmente considerado.
De esa manera y, conforme a la advertencia del antecedente jurisprudencial, la definición de competencia es acatable sólo en “cuanto no surjan hechos nuevos que la modifiquen” pues, resulta evidente, que tanto esa que es tenida por “ley del proceso”, como cualquiera otra, únicamente es aplicable a los hechos que puedan enmarcarse dentro de ella. De modo que si las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia, su traslado al órgano correspondiente es ineludible so pena de afectar el principio constitucional del juez natural.
8. Justamente esa situación fue la que ocurrió en este caso concreto: la investigación por los hechos que se han descrito al inicio de esta providencia, se inició de manera simultánea en el mes de octubre de 1993 por la Jurisdicción Ordinaria y la Justicia Penal Militar, planteándose colisión de competencia positiva por un Fiscal Regional de Cali el 4 de noviembre de 1994, que fue trabada por el Comandante de la Tercera Brigada del Ejército mediante resolución del 18 del mismo mes y año, definiéndose por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por decisión mayoritaria del 30 de marzo de 1995, asignándola a la justicia castrense.
9. El 19 de febrero de 1998 un Juez Regional de Cali estimó que las circunstancias para el juzgamiento de los militares involucrados en la masacre de Riofrío habían variado pues a la evidencia probatoria que ponía de presente “que la actuación del Ejército en el operativo en cuestión fue simulada, con el fin de proteger la acción delictiva de quienes dieron muerte a las 13 personas cuyos cadáveres fueron inicialmente reportados como pertenecientes a una cuadrilla subversiva y muertos en combate, indicando luego el recaudo probatorio que ya estaban muertos cuando llegó el Ejército, lo cual ciertamente genera una duda más que razonable en cuanto a la relación con el servicio que guardan los actos realizados por el personal militar en aquella infausta oportunidad y tiene incidencia definitiva en materia de competencia para conocer el respectivo proceso”, se sumaba la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, cuya aplicabilidad, según esa misma Corporación, cobijaba también los procesos en curso.
10. Y al enfrentar la autoridad competente la resolución del conflicto, se abstuvo de dirimirlo con el argumento de haberlo hecho en oportunidad anterior, sin que se haya consagrado “recurso alguno contra tal decisión o la posibilidad de volver sobre el tema, a no ser que existan nuevas pruebas no aportadas inicialmente” (folio 60, cuaderno 6) y agregó, en extraño párrafo que ninguna relación tiene con éste asunto, que:
“De esta manera se procedió en el asunto en concreto, pues esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 5 de octubre de 1995 dirimió el conflicto positivo de jurisdicción propuesto entre el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá en su condición de Juez de Primera Instancia y el Juez 45 Penal del Circuito en el sentido de atribuir a la Justicia Penal Militar el conocimiento del Proceso Penal adelantado contra el Agente Hernando Cortés Pérez por el delito de homicidio” (folio 60).
Enseguida afirmó: que no se había adjuntado prueba nueva; que esa Sala Jurisdiccional no podía revisar su propia decisión; volvió a hacer mención del caso que enfrentaba al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá con un Juez de la misma ciudad, del que no es posible establecer ninguna relación con éste; y, concluyó de la siguiente manera:
“Por otra parte es indispensable precisar que la Sentencia de la Corte Constitucional No. C-358 de 1997 mediante la cual se definió la constitucionalidad de algunos artículos del Código Penal Militar en la parte pertinente relativa a las frases ‘con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales’ contenidos en varios de ellos, tiene tres destinatarios específicos: la Justicia Penal Ordinaria, la Justicia Penal Militar y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
“A las dos primeras, para evitar que se produzcan colisiones sin objeto y que solamente contribuyan a dilatar innecesariamente el respectivo proceso y a la Sala Disciplinaria para que en su función constitucional y legal de dirimir conflictos entre distintas jurisdicciones, someta sus decisiones a una clara interpretación del texto respectivo.
“Pero aun cuando la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimiera determinada colisión de jurisdicción en manifiesta contradicción de lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de la Corte Constitucional, serían los Magistrados intervinientes los que deben responder de sus actos disciplinaria y penalmente; pero en este hipotético caso la definición de la Jurisdicción sería ley del proceso no susceptible de desconocimiento por parte de ninguna autoridad o ciudadano” (folio 61, destaca la Corte).
Así, quedó manifiesto que el Juez de Colisión se negó a resolver el nuevo conflicto que había sido trabado entre un Juez Regional de Cali y el Comandante de la Tercera Brigada con sede en la misma ciudad, sin tener siquiera el cuidado de estudiar el caso, pues la argumentación hace repetida cita de otro – Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá Vs. Juez 45 Penal del Circuito de la misma ciudad – y que además se negó, a ciencia y paciencia, a dar aplicación a una sentencia de constitucionalidad que era por virtud de su naturaleza de obligatorio acatamiento, máxime cuando en ella misma se advirtió así sobre sus efectos:
“Por razones de seguridad jurídica y de respeto al debido proceso, esta sentencia surtirá efecto a partir de su notificación y, en relación con el pasado, solo se aplicará a los procesos en curso en los cuales todavía no se hubiere dictado sentencia”.
11. La sentencia C-358 de 1997 fue dictada el 5 de agosto de ese año dentro de la acción pública de inconstitucionalidad que promovió un ciudadano en contra de un gran número de normas del Código Penal Militar de la época (Decreto 2550 de 1988), declarándose la inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio, o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” que estaban contenidas en varios preceptos del Código Penal Militar, afirmándose en la parte resolutiva del fallo que “en todos esos artículos {8 en total} habrá de entenderse que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, en los términos señalados en este sentencia”, manifestación que generaba la unidad inescindible entre la parte motiva y la resolutiva, haciendo aquella también de obligatorio3 cumplimiento y con efecto erga omnes (numeral 1 del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia).
12. En ese orden de ideas, resultaba imperativo para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolver el conflicto de competencia que se le planteó en 1998, sin que fuera válido oponer la excusa de la solución anterior que había adoptado en 1995, pues se proponía bajo la existencia de nuevas circunstancias que era su deber examinar, máxime cuando una de ellas era que los fundamentos jurídicos que esgrimió para asignar la competencia en el año de 1995 a la Justicia Penal Militar habían sido declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional en la sentencia de 1997 a que se viene haciendo referencia.
13. En efecto, el 30 de marzo de 1995 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le pareció que el homicidio de 13 campesinos en condiciones de indefensión por parte de paramilitares, con la colaboración de miembros del Ejército Nacional que pretextando un combate inexistente llegaron al sitio de la masacre y modificaron la escena del crimen moviendo cadáveres, acomodando pruebas y evitando perseguir a los autores materiales, era un acto cometido “con ocasión del servicio, por causa del mismo o por funciones inherentes al cargo4” (folio 61, cuaderno 7) y que por eso debía ser conocido por la Justicia Penal Militar.
Así se expresaron los fundamentos jurídicos de esa providencia:
“(…)este régimen exceptivo es aplicable en forma exclusiva a los militares, siempre que se trate de miembros de la fuerza pública en servicio activo y que estos hayan realizado las conductas que se presumen constitutivas de delito con ocasión del servicio, por causa del mismo o por funciones inherentes al cargo”.
Y explicó de esta manera su inteligencia frente a esos temas:
“Así el militar en servicio activo que por alguna razón quebrante la ley, tendrá el fuero constitucional, cuando el hecho punible aparezca como consecuencia de la prestación del servicio, o cuando constituyó la oportunidad circunstancial para que se pudiera ejecutar, o como la expresión de sus obligaciones consecuentes con el cargo, y por el contrario, el militar que llegare a delinquir en actividad no relacionada con la prestación del servicio estará sometido a la jurisdicción ordinaria, siendo evidente el desprendimiento de la circunstancia foral”.
Luego de citar algunos de los hechos, traer a colación las órdenes especiales que se emitieron por los mandos militares y describir el resultado de la “operación”: 13 muertos y la incautación de diversos objetos, concluyó así la asignación de competencia a la Justicia Penal Militar:
“En estas condiciones, los requisitos sustanciales para establecer el fuero militar se hallan plenamente establecidos, pues los presuntos autores de los delitos contra la vida y la administración de justicia, vinculados a este proceso son militares en servicio activo y los hechos fueron con ocasión del servicio, sin que sea posible para esta jurisdicción entrar a definir las circunstancias que rodearon los hechos, basta establecer el nexo de causalidad entre los hechos y el servicio, para concluir que su investigación y juzgamiento corresponde a la justicia penal militar, por razón del fuero que les cobija”.
14. En contraposición a esas razones, el juicio de constitucionalidad excluyó de la normatividad nacional precisamente las expresiones “con ocasión del servicio”, “por causa de éste” “o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales”, que fueron las que le permitieron a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria la asignación de la competencia a los Jueces Penales Militares, de donde surge que lo que realmente terminó haciendo esa autoridad al desconocer la existencia de nuevas circunstancias que hacían imperativo definir el conflicto nuevamente planteado, fue, ni más ni menos, que seguir aplicándolas, incurriendo de esa manera en infracción del inciso final del artículo 243 de la Constitución Política pues:
“Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”
15. Comportamiento de esa estirpe le estaba vedado y menos podía adelantarlo con un argumento tan retador de la juridicidad como el que esgrimió afirmando que:
“(…) aun cuando la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimiera determinada colisión de jurisdicción en manifiesta contradicción de lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de la Corte Constitucional, serían los Magistrados intervinientes los que deben responder de sus actos disciplinaria y penalmente; pero en este hipotético caso la definición de la Jurisdicción sería ley del proceso no susceptible de desconocimiento por parte de ninguna autoridad o ciudadano” (subrayas de la Corte).
Pues la consecuencia de semejante actitud no es únicamente la que allí se indica, sino que involucra la decisión misma en cuanto ésta ninguna legitimidad tiene y por tanto ninguna vocación de acatamiento cuando su fundamento no es la sujeción a la Constitución y a la Ley, sino la simple expresión arrogante del poder, que además se ufana de su desatino.
16. Así las cosas, imperativo es concluir la inexistencia como ley del proceso de la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria que el 2 de julio de 1998 se abstuvo de dirimir el conflicto de competencia, pues ha quedado demostrado su ningún apego ni respeto por el ordenamiento jurídico específicamente en su constitucionalidad, como tampoco mantiene tal condición la definición de competencia verificada en providencia del 30 de marzo de 1995, pues, a raíz de las nuevas circunstancias que generaron el posterior conflicto, dejó de ser pertinente y válida para el caso concreto.
17. Demostrado lo anterior, también resulta evidente que el escenario de reparación del agravio, así inferido al ordenamiento jurídico, no es otro que la casación, pues, como inicialmente se indicó, es la Corte Suprema de Justicia erigida por la Constitución como máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria la única autoridad competente para restaurarlo dentro de la actuación procesal, aunque por fuera de las instancias. El juicio que verifica la Corte es de legalidad, no sólo en cuanto hace a la aplicación de la ley, sino, también, en cuanto hace a su interpretación, dándose en este caso concreto que la definición de competencia dejó de ser ley del proceso por violar no sólo la legalidad propiamente dicha, sino el entendimiento de esa legalidad, pues ningún conflicto de competencia entre la Justicia Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria puede resolverse a partir del 5 de agosto de 1997 con prescindencia de la motivación de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y de la parte resolutiva allí adoptada sobre las expresiones “con ocasión del servicio”, “por causa de éste” “o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales”, en tanto hacen una unidad jurídica inescindible.
18. Esa función restaurativa del ordenamiento jurídico la ejerce la Corte, no sólo desde la perspectiva del entendimiento clásico de la función nomofiláctica (nomofilachia) de la casación, sino y, sobre todo, en desarrollo del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal que es afortunada decisión legislativa para superar viejas discusiones académicas, que aún se mantienen en otras latitudes, en torno a la protección por vía de casación del ius constitutionis o del ius litigatoris, pues en nuestro medio la casación tiene por fines “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”, imperativos que definen la procedencia de la casación tanto en protección de la Ley (nomofiláctica y unificadora), como de los derechos del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitución.
Fines de la casación, dentro de un Estado definido como Social de Derecho y con una amplia Carta de Derechos Fundamentales que aplica esta Sala de Casación dentro de la integralidad del ordenamiento jurídico, incluido el concepto positivista de Ley pero no limitado a él, entendiendo la procedencia del medio de impugnación por infracción directa de ésta o de la Constitución, cuando aquélla sea aplicada de manera diferente a como haya quedado condicionada –en su texto o en su entendimiento— por el juicio de constitucionalidad definido por el Tribunal al que la propia Carta le “confía” la guarda de su “integridad y supremacía”.
Y aunque en este caso es suficiente con la función de nomofilaxis, pues si bien es cierto los conflictos de competencia se resuelven dentro de la Rama Jurisdiccional por Jueces de la República, que, por serlo, tienen amparada su función por el principio de autonomía que la propia Carta les reconoce, no lo es menos que está limitada por esa misma Constitución y por la Ley, de modo que, y esto se afirma sin ambages, en cuanto no se ejerza, como aquí se hizo, con respeto de aquélla o de ésta, procede casar la sentencia que de ella depende.
Y no se trata, en este evento concreto de imponer, por vía de casación, interpretaciones de la ley –aunque la Corte puede hacerlo con fundamento en su carácter de máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria y en cumplimiento del fin casacional de unificación de la jurisprudencia, que por ello un motivo de casación es la interpretación errónea de la Ley— sino de constatar de manera objetiva que la omisión de definir el conflicto de competencia por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria se hizo con expresa negativa de aplicar los preceptos legales en la forma y términos en que fue juzgada su constitucionalidad, facultad que ningún Juez de la República puede reclamar amparada por la autonomía que la Constitución le garantiza.”
Siendo eso así, aparece evidente, entonces, que la causal de nulidad invocada por la casacionista, respaldada por la señora Procuradora Delegada, se estructuró, toda vez que el por entonces capitán WILCHES TIJO y los demás oficiales, suboficiales y agentes que comandaba el 11 de junio de 1989 durante el operativo llevado a cabo en Fredonia, fueron investigados y juzgados por la Justicia Penal Militar por sucesos que no tienen ninguna relación con el servicio, sino con ocasión de éste, porque en su condición de miembros de la Policía Nacional participaron en el secuestro y muerte de varias personas, en un grado que la jurisdicción ordinaria deberá establecer.
En consecuencia, se decretará la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, del auto del 13 de agosto de 1997 por medio del cual el Inspector General de la Policía Nacional como Juez de Primera Instancia declaró cerrada la investigación. Quedarán a salvo la cesación de procedimiento que se ordenó por causa del fallecimiento de los agentes BELISARIO ARIZA CUENTAS, JOSÉ REINEL VÁSQUEZ GRANADA y GILDARDO FRANCO TOVAR, así como respecto de todos los imputados por la prescripción de la acción penal en relación con los delitos de hurto y detención arbitraria. Además, se dispondrá la remisión del proceso al Director Seccional de Fiscalías de Antioquia, para que lo asigne al Fiscal Delegado que corresponda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CASAR la sentencia impugnada.
2º DECRETAR la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 13 de agosto de 1997 (folio 885, cuaderno N° 3), por medio del cual se ordenó el cierre de la investigación por parte del Inspector General de la Policía Nacional como Juez de Primera Instancia, dejándose a salvo la cesación de procedimiento que se dispuso por la muerte de los agentes BELISARIO ARIAZA CUENTAS, JOSÉ REINEL VÁSQUEZ GRANADA y GILDARDO FRANCO TOVAR, así como por la prescripción de la acción penal respecto de todos los procesados por los delitos de hurto y detención arbitraria.
3º REMITIR el proceso a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, para que lo asigne al Fiscal Delegado correspondiente.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. La misma será informada al tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Excusa justificada
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Junio 2 de 1980, M.P., Dr. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ; y Noviembre 22 de 1989. M.P., Dr. JAIME GIRALDO ÁNGEL; y, Segunda Instancia, Septiembre 3 de 2002. M.P.,Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS
2.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Noviembre 22 de 1989, M.P., Dr. JAIME GIRALDO ÁNGEL. Subrayas ajenas al texto.
3.- CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-037 de febrero 5 de 1996. M.P., Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.
4. Magistrado Ponente: Rómulo González Trujillo