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Proceso No 18583
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 78
Bogotá, D. C., ocho de julio de dos mil tres.
VISTOS
Examina la Sala, en sede de apelación, la sentencia fechada el 11 de junio de 2001, por medio de la cual el Tribunal Superior de Buga absolvió al doctor GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO, Fiscal 36 Seccional de Cartago, de los cargos que por el delito de falsedad material de servidor público en documento público fueron hechos en su contra.
Interpuesta y sustentada la impugnación por el Fiscal Quinto Delegado ante el mismo Tribunal, le corresponde a la Sala la decisión de segunda instancia, dado que la acusación se refiere a un delito que el funcionario judicial cometió en el ejercicio de sus funciones.
HECHOS
En horas de la tarde del sábado 29 de agosto de 1998, en el atrio de la iglesia parroquial del corregimiento de San Pedro, municipio La Victoria, Valle, fue ultimado su burgomaestre Carlos Arturo Córdoba Viedma por dos sicarios que repetidamente le dispararon con arma de fuego, dándose luego a la huida en una motocicleta cuyo propietario inscrito resultó ser Héctor Fabián Díaz Barrios.
El acta de levantamiento del cadáver fue repartida el miércoles 2 de septiembre de 1998 a la Fiscalía 18 Seccional de Cartago, que por vacaciones de su titular se encontraba transitoriamente a cargo del doctor GERMÁN VÉLEZ RESTREPO, Fiscal 36 de la misma Seccional.
Al día siguiente, 3 de septiembre de 1998, fue puesto a órdenes del referido funcionario el sujeto Díaz Barrios, junto con el informe de inteligencia No.1350 UIPJ-5D, suscrito por el Jefe del Grupo de Homicidios de la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Roldanillo (Valle), en el cual se mencionaba como posibles participantes en el homicidio a “un individuo muy conocido en Zarzal como “El Capitán DELGADO” retirado del Ejercol y que según él trabaja para un sujeto apodado DIEGO MONTOYA”, señalándose además que los sujetos mencionados por el capturado Héctor Fabián Díaz , “es decir PIPETRAN, Capitán Delgado y DIEGO MONTOYA forman parte de una organización sicarial al servicio del narcotráfico y los cuales como el señor DIEGO MONTOYA se encuentra (sic) actualmente siendo investigado por la Fiscalía General por diferentes delitos”. Copia de este documento se remitió vía fax a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartago, atendiendo directrices de la Dirección Nacional de Fiscalías, por tratarse de un hecho calificado como de connotación nacional.
En la misma fecha el Fiscal encargado GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ dispuso abrir la instrucción penal y escuchar en indagatoria al capturado Díaz Barrios, la cual recibió el día siguiente en las instalaciones de la Cárcel de la localidad, hasta donde se trasladó junto con la técnico judicial Liliana Burgos Rubio y el Agente del Ministerio Público doctor Julio Cesar Chávez Osorio. En el curso de la diligencia el Fiscal preguntó de manera puntual sobre el sujeto “DIEGO MONTOYA”, a quien se refería el inicial informe policivo.
El 24 de septiembre del mismo año, la Directora Seccional de Fiscalías de Cartago recibió una llamada anónima alertándola de que en el proceso donde se investigaba la muerte del burgomaestre de La Victoria, se había cambiado el informe inicial de policía y se habían hecho “borrones en la indagatoria”.
Las diligencias ejecutadas por la Directora Seccional a raíz de dicha llamada, dejaron al descubierto el ilícito cambio de las páginas 4 y 5 del aludido informe policivo No.1350, por otras en las que aparecía involucrado “PABLO GALLEGO” en lugar de “DIEGO MONTOYA”, de quien ya no se decía que pertenecía a una “organización sicarial al servicio del narcotráfico”, sino que refiriéndose a “PABLO GALLEGO”, se afirmaba que formaba parte de una organización “sicarial al servicio de la delincuencia organizada”. Igualmente, se pudo comprobar a simple vista y mediante concepto técnico, que en el acta de la indagatoria de Díaz Barrios se había borrado el nombre de “DIEGO MONTOYA” y superpuesto el de “PABLO GALLEGO”.
Se supo que el nombre de “DIEGO MONTOYA” coincide con el de un reconocido narcotraficante del Valle del Cauca, investigado por la Fiscalía General de la Nación.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en las copias de la actuación cuestionada, el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, mediante resolución de 19 de octubre de 1998 ordenó la apertura de investigación penal contra el doctor GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO, quien aseguró que el informe policivo que tuvo a la vista previo a la recepción de la injurada del capturado Héctor Fabián Díaz Barrios, hacía alusión al sujeto “PABLO GALLEGO” y no a “DIEGO MONTOYA”, razón por la cual recordaba con claridad que en el curso de la diligencia indagó por el primer nombre, pero nunca por “DIEGO MONTOYA”, a quien jamás había oído mencionar. Aceptó haber observado la enmendadura que a simple vista se aprecia en el acta de la diligencia debajo del nombre de “PABLO GALLEGO”, hecho al que sin embargo no le dio mucha importancia porque de todas maneras el dato concordaba con el que figuraba en el informe policivo.
La situación jurídica del inculpado se resolvió en la resolución del 17 de noviembre de 1998, con medida de aseguramiento de detención preventiva (ahí mismo mutada por detención domiciliaria), sin derecho a excarcelación, como autor del delito de falsedad material de servidor público en documento público.
La calificación del mérito sumarial se produjo en la resolución fechada el 31 de marzo de 1999, por medio de la cual se acusó al procesado doctor GERMÁN HUMBERTO VELEZ RESTREPO como presunto autor responsable del delito de falsedad en documentos, que en la parte motiva de la decisión se concretó a la falsedad material de servidor público en documento público, descrita y sancionada en el artículo 218 del Código Penal de 1980, con concurrencia de las circunstancias genéricas de agravación descritas en los numerales 9º y 11 del artículo 66 ídem.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Ejecutoriada así la acusación y tramitada la etapa de juzgamiento, el 11 de junio de 2001 el Tribunal Superior de Buga dictó sentencia de primera instancia a través de la cual se absolvió al procesado doctor GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO de los cargos aducidos y cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera:
No se encuentra sometido a duda la conducta falsaria ejercida sobre los documentos allegados a la investigación por la muerte violenta del entonces alcalde de La Victoria Carlos Arturo Córdoba Viedma.
La primera está materializada en el informe policivo contenido en el oficio No. 1350 UIPJ-5D, de septiembre 3 de 1995, suscrito en Roldanillo por el cabo primero Fabián Castiblanco Segura, Jefe Grupo Homicidios SIJIN DEVAL, del cual obran en el proceso dos ejemplares, cuya confrontación de sus textos permite establecer sus diferencias, esencialmente en cuanto el nombre de “DIEGO MONTOYA” fue cambiado por el de “PABLO GALLEGO”.
La segunda falsedad se concreta a la alteración existente en el acta de la diligencia de indagatoria de Héctor Fabián Díaz Barrios, verificada por la Fiscalía 18 Seccional el 4 de septiembre de 1996, en la cual se observa que el nombre de “PABLO GALLEGO” fue superpuesto sobre otro escrito, previamente borrado para tal efecto, pero determinable a simple vista.
La materialidad de tales alteraciones, agrega, deducible de la sola comparación de sus textos, de la prueba técnica y testimonial recaudada, no fue otra que la de buscar que la persona que responde al nombre de “DIEGO MONTOYA” no apareciera implicada en la investigación por la muerte del burgomaestre, o buscar que sí figure comprometido en ella el sujeto “PABLO GALLEGO”, afirmaciones que tienen incidencia en la posibilidad de vinculación jurídica de una persona a un proceso determinado, lo cual considera suficiente para establecer la capacidad probatoria de los documentos públicos, y por ende, la mutación de su realidad ontológica, debidamente acreditada, lo que configura el primer requisito señalado en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón.
Pero, no acontece lo mismo frente a la responsabilidad del procesado VÉLEZ RESTREPO:
El recaudo probatorio establece plenamente que las primigenias diligencias policiales, de las cuales forman parte los folios sustituidos, fueron puestos a disposición de la Fiscalía 18 Seccional de Cartago el día jueves 3 de septiembre de 1998. Ese mismo día a las 3:46 p.m. la Dirección Seccional de Fiscalías de la misma ciudad recibió, vía fax, copia de su contenido. El 9 siguiente, la auxiliar Liliana Burgos detectó las señaladas mutaciones cuando tomaba el testimonio de Gustavo Andrés Manrique, y se las comentó a su compañera de labores Martha Ligia Marín Motato.
Durante ese lapso comprendido entre el 3 y el 9 de septiembre de 1998, se verificaron las siguiente actuaciones: el viernes 4 se practicó en la Cárcel del Distrito Judicial de Cartago la diligencia de indagatoria de Héctor Fabián Díaz Barrios. Los días sábado 5, domingo 6 y lunes 7 las diligencias permanecieron en el despacho de la Fiscalía 18. En horas de la tarde del 7, el Fiscal acusado que se hallaba encargado de la Fiscalía por vacaciones de su titular, retiró el proceso para llevárselo a su casa con el fin de resolver la situación jurídica del indagado. El 8 siguiente lo regresó al despacho sin cumplir con dicho cometido, pues la resolución correspondiente se profirió el viernes 11 de ese mismo mes.
Igualmente establecido encuentra el Tribunal que una vez se escuchó en indagatoria a Díaz Barrios, tanto del acta de su texto como del informe policivo por medio del cual fue puesto a disposición de la Fiscalía, los defensores principal y suplente recibieron autorización de fotocopias, que se tomaron el 4 y el 9 de septiembre, respectivamente. No obstante, en la instrucción y luego en el juicio, los funcionarios encargados omitieron solicitar tales copias, lo cual habría facilitado precisar el estado en que se hallaban los documentos cuando fueron sometidos a ese proceso de fotocopiado y concretar así el lapso en que se cometió su adulteración.
Para el Tribunal, el indicio de oportunidad que construyó el ente acusador derivado de la circunstancia probada de haber trasladado el Fiscal hasta su casa el proceso que contenía los documentos alterados con la finalidad frustrada de resolver la situación jurídica del indagado Díaz Barrios, no tiene la fuerza suficiente para calificarlo como un indicio grave de responsabilidad, pues de ese hecho conocido también puede deducirse que “ese traslado se hizo con la finalidad específica de proyectar la aludida resolución interlocutoria (…) y que se vio abortada por cuanto la máquina escogida para realizar ese fin no pudo utilizarse por cuanto ‘era un desastre’(…) como lo afirma el aquí procesado”.
De otro lado, aunque es cierto que la prueba aportada demuestra que la máquina de la que se valió el Fiscal acusado para resolver en su casa la situación jurídica aquélla tarde del lunes 7 de septiembre es la misma que se utilizó para mecanografiar el acta de la indagatoria de Héctor Fabián Díaz Barrios, también lo es “que no aparece la prueba necesaria (en este caso sería la pericial) de la cual pueda establecerse, con criterio de certeza, que los tipos característicos de ella correspondan a los que aparecen superpuestos en el texto documental contentivo de la aludida diligencia de indagatoria”.
Además, resalta el Tribunal, el funcionario instructor omitió someter a un experticio técnico la aludida máquina de escribir para verificar su real estado de funcionamiento y corroborar o desvirtuar lo alegado por el procesado, quien destacó el lamentable estado de funcionamiento en que se encontraba el elemento como razón que le imposibilitó su uso, carga probatoria que inexplicablemente se trasladó al procesado en la resolución acusatoria al señalarse “que ninguna prueba se aportó de ese lado para demostrar ese aserto”.
Para el Tribunal no puede aceptarse como indicio grave el hecho de que el procesado haya llevado a su casa la máquina de escribir utilizada para mecanografiar el acta de la indagatoria objeto de la falsedad, pues “no se demostró con experticio idóneo que fue con ella que se anotó el nombre de PABLO GALLEGO en dicha diligencia”. Tampoco se le puede dar dicha connotación de gravedad al hecho de no haberse resuelto la situación jurídica cuando el Fiscal acusado llevó el proceso para ese fin, pues su afirmación en el sentido de que la máquina resultó inservible no aparece desvirtuada por elemento de juicio alguno.
Frente al indicio de “mala justificación” que la Fiscalía construye a partir de las manifestaciones posteriores del procesado, consignadas en su indagatoria y que tienen que ver con la tajante afirmación de que cuando recibió la injurada de Héctor Fabián Díaz Barrios ya el texto del informe policivo cuestionado estaba alterado, razón por la cual preguntó por “PABLO GALLEGO” y no por “DIEGO MONTOYA”; destaca el Tribunal que el conjunto probatorio no contiene elemento de juicio alguno del cual pueda deducirse que la mentira atribuida al fiscal VÉLEZ RESTREPO “se hubiere hecho por cuanto tenía conciencia de su culpabilidad”, cuando, por el contrario, aparecen aspectos probatorios con capacidad suficiente para determinar la ausencia de esa circunstancia, a saber:
De un lado, se demostró que el Fiscal acusado lleva más de diez años vinculado a la Administración de Justicia y, de otro, no se acreditó que él se hubiese decidido a delinquir motivado por la corrupción, pues bien pudo, estando comprometido por esa posibilidad, señalar en su indagatoria que la empleada que lo asistió sí hizo correcciones en el acta, pero no lo hizo, y ello permite establecer que no tuvo el deseo de presentar argumentos defensivos animados por el deseo de protegerse de una eventual participación en la comisión del reato investigado.
Llama la atención del Tribunal el hecho de que precisamente en torno de esa actitud del Fiscal se edifique el cuestionado indicio, cuando precisamente la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga, determinada por la confianza que le merecía su funcionario, le encargó la responsabilidad para manejar al mismo tiempo cuatro Fiscalías durante el lapso comprendido entre el 4 y el 9 de septiembre de 1995, dentro del cual pudo cometerse el atentado contra la fe pública objeto de análisis en este proceso.
Concluye que los argumentos acusatorios esgrimidos por la Fiscalía General de la Nación a través de uno de sus delegados son infundados, por no existir la prueba suficiente que establezca la responsabilidad penal que pretende atribuir al procesado, de donde procede su absolución.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Contra ese fallo, el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal de Buga interpuso recurso de apelación con el propósito de que se revoque y en su lugar se condene al doctor VÉLEZ RESTREPO, cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera:
La apreciación del Tribunal cuando critica que no se hubiera solicitado a los defensores de Héctor Fabián Díaz Barrios las copias que obtuvieron del proceso para establecer así el estado en que se hallaban y concretar el lapso en el cual pudo cometerse la adulteración documental, deja la sensación de que se pretende una posible participación de los abogados litigantes en el acto falsario, argumento utilizado para iniciar la exoneración de responsabilidad penal del procesado.
Pero no se ocupa la Sala de Decisión en demostrar que fue ese 4 de septiembre cuando se alteraron los documentos, circunstancia de la cual no existe el más leve asomo en el expediente, y que tampoco pudo ocurrir el 9 de septiembre, pues
para esta fecha el propio Fiscal procesado ya había descubierto la falsedad en el acta de la indagatoria, sólo que no le prestó mucha atención muy a pesar de aceptar que en su recepción no hubo equívoco mecanográfico que llevara a borrar o repisar lo escrito.
Sin explicación alguna, agrega, el Tribunal dejó de lado apartes importantes de la injurada del doctor VÉLEZ, como aquella donde rotundamente afirma que en la indagatoria de Díaz preguntó por el nombre de “PABLO GALLEGO” y no por el de “DIEGO MONTOYA”, precisamente para avalar el acto apócrifo por él ejecutado, pues no de otra manera se puede justificar su persistencia, así fuera contra toda la prueba pericial y testimonial recogida.
Desapercibido también estuvo aquello de que VÉLEZ RESTREPO sostuvo siempre que el informe que tuvo en las manos para interrogar es aquél que hoy el Tribunal ha redargüido de falso contundentemente, lo cual contradice aquella postura de inocencia defendida en el proveído que se ataca.
Aduce que de no haber sido por el allegamiento, así fuera vía fax, del informe original a la Dirección Seccional de Fiscalías esa tarde del jueves 3 de septiembre de 1998, porque se trataba de un caso clasificado como de connotación nacional y que requería por directriz de la Dirección Nacional de Fiscalías de informes periódicos, la impunidad de estos atentados habría campeado en toda su magnitud.
La acción ejecutada por el Fiscal procesado de llevarse el proceso para su casa con el afán de definir una situación jurídica que finalmente no resolvió, utilizando la misma máquina de escribir que sirvió para recibir la indagatoria en la Cárcel del Circuito de Cartago, como lo reconoció el propio doctor VÉLEZ RESTREPO y lo ratifican las empleadas Liliana Burgos Rubio y Martha Ligia Marín Morato, no puede tenerse como un hecho circunstancial ajeno a la naturaleza de esa prueba indiciaria.
Dicha conducta asumida por el doctor VÉLEZ configura una circunstancia de especial trascendencia en el proceso de fijación de ese hecho indicador. Si la prueba justipreciada por la Fiscalía en aras de establecer el tipo de máquina de escribir que llevó el procesado no tuviera la capacidad probatoria otorgada, se habría acudido a la prueba pericial que hoy propone el fallo impugnado.
Critica que poco haya interesado al Tribunal que una máquina en buenas condiciones mecánicas, pues dos días antes se había utilizado para recibir la indagatoria, hubiese aparecido en estado deplorable, a lo cual da total credibilidad sin prueba válida de ese desperfecto, aduciendo la inexistencia de una prueba pericial que bien se sabe no constituye plena prueba, para formarse de esta manera un juicio de duda que ampara la absolución.
La sentencia no puede afincarse en pruebas dejadas de practicar, cuando a los Magistrados de la Sala de Decisión igualmente les asistía la obligación de contribuir con su sapiencia en el esclarecimiento de los hechos y a última hora la desidia la trasladen a la Fiscalía y a los Magistrados que le antecedieron, todo ello en un afán desproporcionado de desvincular a quien seriamente aparece indiciado. Igualmente, al sindicado y al apoderado les asistía el legítimo derecho de solicitar las pruebas encaminadas a ratificar lo expresado en los descargos y nada de ello se hizo.
Para avalar el fallo de absolución, los Magistrados integrantes de la Sala adoptaron el papel del sindicado asumiendo “posturas que aquél no esgrimió dizque por el temor de hallarse posiblemente comprometido en el acto falsario cuestionado”, forma de juzgar que no es la más atinada, porque para que se estructure el delito juzgado no se exige un móvil determinado, y, además, el Tribunal no podía afrontar situaciones de defensa que ni el propio procesado tuvo en su mente, como aquélla según la cual “bien pudo, estando comprometido por esa posibilidad señalar en su injurada que la empleada sí hizo correcciones en la indagatoria, pero, no lo hizo y ello, permite establecer que no tuvo el deseo de presentar argumentos defensivos animados por el deseo de protegerse de una eventual participación en la comisión del reato investigado”.
Esta posición del Tribunal conduciría a desacreditar la declaración de la testigo Liliana Burgos Rubio, quien bajo la gravedad del juramento declaró que no hizo corrección alguna en la diligencia de indagatoria, hecho que ha sido aceptado en toda su extensión por el mismo fallador.
La hoja de vida del incriminado no desdibuja su acto reprochable, pues casos se presentan en que los malhechores cometen delitos y ellos alcanzan un grado de perfección tal que no llegan a las esferas judiciales. En este asunto, de no haber sido por la remisión del fax y la llamada anónima, seguramente se hubiera alcanzado el éxito en las falsedades ejecutadas.
Recaba en que la Fiscalía no equivocó o desvió el proceso de inferencia lógica de que habla el artículo 300 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, sino que, por el contrario, lo sujetó a la existencia de unos hechos indicadores, suficientemente probados y respecto de los cuales obtuvo la conclusión de responsabilidad penal del doctor VÉLEZ RESTREPO en este atentado contra la fe pública.
Los contraindicios o indicios infirmatorios contra los de cargo, brillan por su ausencia en la sentencia recurrida, la cual se acomoda más bien a apreciaciones de tipo subjetivo que aspira sean revisadas por esta Corte para que se profiera un fallo que se ajuste a derecho.
Finaliza solicitando la revocatoria de la sentencia absolutoria para que en su lugar se condene al doctor GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO por el delito de falsedad material de servidor público en documento público.
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Dentro del término legal, el defensor del procesado doctor GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO se opone a la pretensión de la Fiscalía destacando que el Tribunal jamás insinuó la eventual participación de los abogados defensores Trejos Aguilar y Gómez Trujillo en el acto falsario, sino que lo que quiso destacar es que la recuperación de las copias autorizadas a tales abogados habría facilitado la investigación de la falsedad, apreciación que por lo demás no estaba encaminada a “conjurar” los indicios deducidos contra el procesado como se afirma en el desobligante memorial impugnatorio.
El Tribunal no desconoció apartes relevantes de la indagatoria de VÉLEZ como se aduce por el recurrente, pues se refirió a ellos de manera amplia y razonada como puede leerse en las páginas 33 a 35 de la sentencia, de donde deduce que la Fiscalía no hizo un estudio sereno e imparcial de la providencia.
El pretendido indicio que deduce la Fiscalía del hecho de que el Fiscal se hubiese llevado el expediente y la máquina de escribir para su casa, se debilita al máximo por el simple pero contundente argumento de que si el propósito del acusado era el de delinquir, “no podía llegar a la estupidez extrema de llevarse el expediente y la máquina para su casa, delante de todo el mundo, dejando así la huella de su delincuencia”, cuando podía haber realizado la enmendadura en el acta de la indagatoria en su propio despacho el sábado o domingo de aquél fin de semana. Su comportamiento evidencia, en sana lógica, que no le guiaba ninguna intención dolosa.
A tal razonamiento debe agregarse que la enmendadura al acta pudo ocurrir ese fin de semana en las dependencias de la Fiscalía, por la facilidad de acceso que tenían los funcionarios y empleados que allí laboraban, de lo cual obra abundante prueba.
Tras citar algunos apartes del fallo impugnado, dice compartir la conclusión del Tribunal, pues los indicios graves pregonados por la Fiscalía Delegada no fueron tales por falta de certeza de los indicantes, o no pasaron de ser leves, tales como en el caso de las omisiones que se atribuyen al doctor VÉLEZ RESTREPO por no haber librado misión de trabajo a la Policía Judicial para que se investigara sobre los nombres de “DIEGO MONTOYA” o “PABLO GALLEGO”, o por no haber ordenado la práctica de las pruebas solicitadas por el abogado Gómez Trujillo.
Concluye que al no existir certeza de la responsabilidad de su defendido se imponía su absolución, razón por la cual debe impartirse confirmación al fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Aparece acreditado que para la época de los acontecimientos aquí juzgados el doctor GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO ostentaba el cargo de Fiscal 36 Seccional de Cartago, Valle, y que como tal mediante resolución No. 138-DSF-98 del 26 de agosto de 1998, emanada de la Dirección Seccional de Fiscalías de ese mismo distrito judicial, le fue concedida “competencia a prevención” para conocer y tramitar las investigaciones que adelantaba la Fiscalía 18 Seccional de Cartago, mientras duraban las vacaciones concedidas a su titular, por el lapso comprendido entre el 1º y el 25 de septiembre de 1998 (fl. 216 cuaderno No. 1).
Igualmente, que dada esa calidad, a cargo de este funcionario estuvo el trámite inicial de las diligencias adelantadas por el homicidio del burgomaestre de la Victoria, Valle, Carlos Arturo Córdoba Viedma, ejecutado el sábado 29 de agosto de 1998 por dos sicarios que después de dispararle con arma de fuego, se dieron a la fuga en una motocicleta cuyo propietario inscrito resultó ser Héctor Fabián Díaz Barrios.
Como ha sido consignado en el acápite correspondiente a los antecedentes de la actuación, se sabe con certeza que la primigenia diligencia policial (acta de levantamiento del cadáver) fue repartida el miércoles 2 de septiembre de 1998 a la Fiscalía 18 Seccional de Cartago, cuando ya se encontraba a cargo del doctor VÉLEZ RESTREPO, y que al día siguiente, 3 de septiembre, fue puesto a órdenes de dicho funcionario instructor el capturado Hector Fabián Díaz Barrios, junto con el informe de inteligencia No.1350 UIPJ-5D, suscrito en esa fecha por el Cabo Primero Fabián Castiblanco Segura, Jefe del Grupo de Homicidios de la SIJIN DEVAL de Roldanillo, en el cual se mencionaba como posibles determinadores del homicidio a “un individuo muy conocido en Zarzal como “El Capitán DELGADO” retirado del Ejercol y que según él trabaja para un sujeto apodado DIEGO MONTOYA”, señalándose además que los sujetos mencionados por Fabián Díaz , “es decir PIPETRAN, Capitán Delgado y DIEGO MONTOYA forman parte de una organización sicarial al servicio del narcotráfico y los cuales como el señor DIEGO MONTOYA se encuentra (sic) actualmente siendo investigado por la Fiscalía General por diferentes delitos”, copia de cuyo documento se remitió vía fax a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartago, atendiendo directrices de la Dirección Nacional de Fiscalías, por tratarse de un hecho clasificado como de connotación nacional.
En la misma fecha, el Fiscal encargado GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO dispuso abrir la instrucción penal y escuchar en indagatoria a Díaz Barrios, lo cual se verifica al día siguiente –4 de septiembre- en las dependencias de la Cárcel del Circuito de Cartago, hasta donde se trasladó el funcionario junto con la técnico judicial Liliana Burgos Rubio, el Agente del Ministerio Público doctor Julio Cesar Chávez Osorio y el abogado de la defensa.
De esta secuencia procesal dan clara razón los documentos y testimonios allegados al proceso, y ella no ha sido discutida por los sujetos procesales, como tampoco la real ocurrencia de las falsedades materiales recaídas sobre el referido informe policivo No.1350 UIPJ-5D y el acta de la diligencia de indagatoria tomada a Héctor Fabián Díaz Barrios, en el primero de los cuales fueron cambiadas algunas páginas, mientras que en la segunda se borraron textos y se superpusieron otros, todo con el fin de conseguir que el nombre de “DIEGO MONTOYA” no apareciera involucrado en la muerte violenta del Alcalde de La Victoria, y en su lugar figurara el de “PABLO GALLEGO”.
En efecto, lo determinado en el recaudo probatorio permite establecer de manera cierta que las páginas 4 y 5 del inicial informe policivo No. 1350 UIPJ-5D, entregado a la Fiscalía 18 Seccional de Cartago el 3 de septiembre de 1998, y donde se comprometía como posibles autores intelectuales del magnicidio a los sujetos conocidos como Capitán Delgado y “DIEGO MONTOYA” (personaje éste de cuya existencia y vinculación con el narcotráfico obra prueba contundente al folio 869 del cuaderno No.2), fueron cambiadas por otras en las cuales en lugar de su nombre figuraba el de “PABLO GALLEGO”, con la diferencia además, de que no se le involucraba directamente con una organización dedicada al “narcotráfico”, sino de manera genérica con la “delincuencia organizada”.
Y se afirma de una vez que la prueba es igualmente contundente en cuanto a que dicho cambio se ejecutó con posterioridad a la recepción de la indagatoria de Díaz Barrios, circunstancia de la que se deriva la base de la imputación surgida en contra del Fiscal acusado, al punto, como irá a mostrarse, de constituirse en la prueba clave de su real participación en el acto falsario, porque examinadas las razones esgrimidas por el Tribunal para apoyar la absolución del enjuiciado no puede la Sala compartirlas pues no sólo se oponen a lo demostrado en el proceso, sino que, además, van en contravía de la sindéresis.
Pero antes de abordar el estudio de las pruebas recaudadas y de ocuparse la Corte de responder los razonamientos fácticos y jurídicos expuestos por el Fiscal impugnante en relación con la responsabilidad del procesado en las falsedades documentales, se estima necesario precisar que en el proceso de valoración de la prueba el juez, antes que nada, debe ser especialista en la aplicación del sentido común, o sea, en el uso de las reglas de la lógica y de la experiencia ordinaria, pues tal es la esencia de la actividad judicial, máxime cuando como en el caso presente la prueba que converge es la indiciaria.
Por mandato del artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, “todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro”, que puede recaer sobre los hechos, sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.
La valoración integral del indicio exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las posibilidades lógicas que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria.
Recuérdese que de conformidad con el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal (247 del vigente para cuando se profirió el fallo impugnado), es la prueba legal, regular y oportunamente aportada la que conduce a la certeza o al estado de duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado. Por ello, tanto de la certeza como del in dubio pro reo se pregona que no pueden reposar en una pura subjetividad ni se compadecen meramente con la íntima convicción del juez, sino que habrán de derivarse de la racional y objetiva valoración de las evidencias procesales.
En este orden de ideas, debe admitirse con el apelante que causa perplejidad la conclusión a la que arribó el Tribunal después de aceptar como probados los siguientes hechos indicantes:
a) El informe policivo que se radicó el 3 de septiembre de 1998 en la Fiscalía 18 Seccional de Cartago fue el auténtico que involucraba al sujeto “DIEGO MONTOYA” como posible determinador del homicidio y como integrante de una organización criminal dedicada al narcotráfico, pues copia de este fue remitido vía fax a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartago, atendiendo las directrices que en tal sentido se habían impartido para cuando se tratara de hechos que podían catalogarse como de connotación nacional.
b) En el curso de la diligencia de indagatoria de Díaz Barrios el Fiscal acusado interrogó puntualmente por “DIEGO MONTOYA”, porque es éste y no otro el nombre que se borró del acta y al cual se superpuso el de “PABLO GALLEGO”, según lo evidencia el dictamen técnico y el testimonio de la auxiliar judicial Liliana Burgos Rubio, quien por lo demás aseguró que no hizo semejante corrección cuando mecanografió el acta.
c) Con posterioridad a la recepción de la indagatoria de Díaz y antes de que se descubrieran las mutaciones documentales por parte de la auxiliar Burgos Rubio, el doctor VÉLEZ RESTREPO retiró el proceso del despacho de la Fiscalía 18 y se lo llevó para su casa, junto con la máquina manual utilizada para mecanografiar la diligencia, pretextando la resolución de la situación jurídica del indagado, cometido que no cumplió aduciendo el mal funcionamiento de la máquina.
d) El Fiscal VÉLEZ RESTREPO aseguró insistentemente en su indagatoria que el informe policivo que tuvo a la vista previamente a la recepción de la indagatoria de Díaz hacía mención al sujeto “PABLO GALLEGO”, razón por la cual el interrogatorio en el acto judicial se manejó buscando dilucidar la participación de este personaje dentro de la muerte examinada, lo que contraría la evidencia técnica y testimonial.
Para la Sala, contrario a las conclusiones del Tribunal, la secuencia lógica de estas circunstancias lleva a determinar con diáfana claridad la participación del procesado VÉLEZ RESTREPO en las falsedades materiales, pues nada explica su persistencia en señalar que en el curso de la indagatoria preguntó por “PABLO GALLEGO”, cuando el dictamen pericial arrimado a los folios 218 a 220 del cuaderno No. 1 da razón de que en los trazos originales del acta de la diligencia, sobre los cuales se observaron borrados mecánicos, se leyó el nombre de “DIEGO MONTOYA”, al cual se superpuso aquél que aduce falsamente el doctor VÉLEZ RESTREPO, quien por lo demás acepta que en el diligenciamiento del acto no hubo equivocación que condujera a semejante enmendadura.
Esta obstinación del procesado, lejos de suponer su inocencia, configura un indicio grave de su participación en la conducta falsaria, punto en el cual conviene aclarar de una vez, en aras del sano entendimiento del principio de la no autoincriminación (artículo 33 de la Carta Política), que aunque el imputado tenía derecho a guardar silencio, decidió libremente ofrecer dicha versión de los hechos, razón por la cual debe asumir ahora las consecuencias generadas de la infirmación de su dicho, como indicio de mentira o falsa justificación, porque la indagatoria, además de un medio de defensa es también un medio de prueba.
Sobre esta temática ha insistido la Corte para señalar que el derecho a la no autoincriminación, no presupone el derecho a mentir. “Sólo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción” (Cfr. Casación de 6 de febrero del 2001, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll)
Así, a pesar de que el procesado acudió a la mentira para ocultar lo que realmente ocurrió en la diligencia de indagatoria de Díaz, inexplicablemente el tribunal trastoca la lógica del desenvolvimiento probatorio. No le pareció muy elocuente a esa corporación que la testigo Liliana Burgos Rubio, bajo la gravedad del juramento, haya manifestado que el interrogatorio propuesto por el Fiscal VÉLEZ RESTREPO tuvo como norte la persona de “DIEGO MONTOYA” y no la de “PABLO GALLEGO”; no le suscitó ningún comentario que dicha formulación estuvo encauzada en el documento original que hasta entonces obraba en autos y que tuvo en sus manos el Fiscal acusado antes de la indagatoria, pues fue éste y no otro el que se remitió vía fax a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartago en la misma fecha de su recepción en la Fiscalía 18; no le interesó al tribunal que la prueba técnica dejara al descubierto que en los trazos originales del acta de la diligencia se leyó el nombre de “DIEGO MONTOYA”, al que se superpuso falsamente el aducido por el procesado; tampoco le preocupó al a quo que el Fiscal VÉLEZ haya tenido una oportunidad privilegiada para ejecutar los cambios en la injurada y la intromisión de los textos falsos en el informe policivo, cuando pretextando la resolución de la situación jurídica del indagado se llevó para su casa el expediente junto con la máquina de escribir utilizada en la diligencia, elementos que luego devolvió sin cumplir con el pretendido propósito.
Y mucho menos llamó la atención del juzgador de primera instancia el hecho de que en el proceso obre prueba testimonial y documental que vincula el nombre de “DIEGO MONTOYA” con el de un reconocido narcotraficante del norte del Valle, tal como lo
menciona la empleada de la Fiscalía Martha Lucía Marín Morato, quien al ser enterada del nombre de los sujetos citados en el informe policivo original como posibles involucrados en el homicidio, le advirtió a su compañera Liliana Burgos “que DIEGO MONTOYA era un narcotraficante del Valle, que es muy conocido en todo el Valle y en el norte del Valle, eso fue lo primero que yo le comenté a LILIANA sobre el nombre de éste señor, porque a él lo conocen así, y además tiene orden de captura” (fl. 154 cuaderno No. 1), hecho que aparece ratificado con la información que obra al folio 869 del cuaderno No. 2, sobre la investigación que cursa en su contra en la Unidad Nacional de Narcotráfico por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, lo que contrasta con el pretendido desconocimiento que dijo tener el Fiscal acusado, de dicho nombre, no obstante que su actividad profesional la ha ejercido por muchos años en la zona de influencia del referido sujeto, que tampoco resultó extraño para la mayoría de los miembros de la Policía que intervinieron en la averiguación preliminar y que declararon en el proceso.
Descuidadamente sostiene el Tribunal que la investigación dejó un gran vacío por haberse omitido una prueba técnica que hubiera permitido determinar con qué máquina se elaboraron las grafias superpuestas al nombre de “DIEGO MONTOYA” en el acta de la diligencia de indagatoria de Díaz Barrios. A este respecto debe responderse que ninguna duda existe de que estas fueron hechas con la misma máquina utilizada para mecanografiar la diligencia, precisamente la que sacó prestada el Fiscal acusado para llevarla hasta su residencia junto con el expediente aquél fin de semana siguiente a la recepción de la injurada, aserto que se deduce del contenido integral del dictamen pericial que obra a los folios 218 a 220 del cuaderno No. 1, donde no sólo se afirma que se empleó “una máquina mecanográfica manual de cinta de tela”, sino que expresamente se dice lo siguiente: “Los textos mecanográficos que se encuentran a folio 56 y 53 (que son los que corresponden al acta de indagatoria) difieren frente a los textos mecanográficos del informe policivo”, pero, “presentan semejanzas entre sí” (numeral 3º de las observaciones).
Por obvias razones el texto mecanográfico del informe policivo difiere del texto mecanográfico de la indagatoria, porque la máquina de escribir utilizada en la indagatoria es diferente a la del Comando de Policía donde se elaboró el informe. Pero en ninguna parte del dictamen se dice que el nombre de “PABLO GALLEGO”, superpuesto al de “DIEGO MONTOYA”, obedezca a una huella mecanográfica diferente a la utilizada en el resto de la diligencia de indagatoria, pues, contrariamente, lo que se afirma es que “presentan semejanzas entre sí”, lo cual significa que el texto apócrifo sí fue superpuesto con la misma máquina de escribir que el Fiscal VÉLEZ RESTREPO se llevó el fin de semana para su casa dizque con el propósito de adelantar la situación jurídica del indagado, que finalmente no llevó el lunes siguiente, argumentando que la máquina no le había servido, cuando dos días antes, con el mismo elemento de trabajo se había mecanografiado perfectamente el acta de la diligencia que luego fue enmendada.
El sofisma es inocultable, como también lo es la supuesta actitud despreocupada que dice haber asumido el Fiscal acusado cuando observó la enmendadura sobre el acta de la diligencia, situación a la que no le prestó mucha atención “porque de todas maneras ese nombre que estaba allí escrito coincidía con el que estaba en el informe policivo, me refiero al nombre de PABLO GALLEGO” (f. 247 cuaderno No. 1), comportamiento que sin duda resulta realmente inexplicable porque no se compadece con su claro conocimiento de que en el acto de la diligencia no se hicieron correcciones o enmendaduras de tal naturaleza, como él mismo lo acepta y se corrobora con el testimonio de la empleada que mecanografió el acta.
El pretexto del Fiscal VÉLEZ, según el cual se guió por el informe policivo que hacía mención al sujeto PABLO GALLEGO, no tiene validez alguna, pues en el hipotético caso de que el documento se hubiera falsificado antes de la indagatoria de Díaz Barrios, se tendría que concluir por pura lógica que en el acta debía figurar originalmente el nombre de PABLO GALLEGO en lugar del de DIEGO MONTOYA, pero resulta que el dictamen pericial demuestra todo lo contrario, es decir que el nombre borrado fue el del último, al que se superpuso aquél que asegura el Fiscal obraba en el informe policivo, con lo que la hipótesis explicativa del hecho falsario pierde cualquier viso de realidad, demostrando en cambio que el Fiscal sí tuvo en sus manos el documento original, aquél que involucraba a DIEGO MONTOYA.
En el estudio de la prueba incriminatoria el Tribunal analiza separadamente los anteriores indicios para concluir con la apreciación de que ellos no son demostrativos de la responsabilidad del doctor VÉLEZ RESTREPO. Pero el criterio de convicción no puede formarse a partir de la apreciación aislada de cada uno de ellos, porque el examen de la prueba indiciaria reclama, como en los demás medios de convicción, que se haga bajo el concepto de relación y conexidad que ofrecen unos respecto de otros, para deducir del conjunto la existencia del hecho que se trata de averiguar, en este caso la efectiva participación del Fiscal acusado en la actividad falsaria. Romper la relación de dependencia que los indicios arriba destacados guardan entre sí, es nada menos que ir contra la rectitud del raciocinio, pues la conexidad que concatena esa serie de acontecimientos, debidamente acreditados, con el hecho a probar, hacen patente, de manera lógica, el compromiso penal que el a quo no halló en el Fiscal acusado.
Por último, y como excusa para apoyar el fallo absolutorio, acude el Tribunal a la amplía trayectoria del Fiscal VÉLEZ en las lides propias de la administración de justicia, así como a su destacado sentido de responsabilidad que se deduce de la circunstancia de habérsele confiado el manejo de varias Fiscalías durante el lapso comprendido entre el 4 y el 9 de septiembre de 1998, como razones para rechazar la “conciencia de su culpabilidad” en la mentira aducida en su indagatoria, base del indicio de “mala justificación”. Tal argumentación no es de recibo a juicio de esta Sala, porque si bien los antecedentes conductuales pueden servir como un motivo infirmante o contraindicio de la capacidad moral del sujeto para cometer delitos en aquellos casos donde hay fragilidad o igualdad de condiciones en la prueba de cargo inducida, no opera ante hechos apodícticamente establecidos por valoración racional y objetiva de las constancias procesales, caso en el cual el indicio de inocencia queda como una pura subjetividad.
Pero además, no puede pretenderse que la mentira esgrimida por el doctor VÉLEZ RESTREPO no es más que una equivocación o confusión de su memoria, como parece insinuarlo el Tribunal cuando acude a dicha falta de “conciencia de su culpabilidad”, pues basta repasar el texto de su indagatoria para comprobar que en ningún momento puso en duda su aseveración de que el interrogatorio propuesto a Díaz Barrios se encaminó a indagar por la posible participación de “PABLO GALLEGO”, porque era éste y no otro a quien se refería el informe policivo, que asegura, tuvo a la vista.
Así, ante pregunta del Fiscal instructor sobre las razones por las cuales la empleada que asistió como mecanógrafa en la diligencia había asegurado que en el curso de la misma se indagó por “DIEGO MONTOYA” y no por “PABLO GALLEGO” como él lo manifestaba, el doctor VÉLEZ replicó: “yo personalmente cuando interrogué al procesado en la cárcel en su indagatoria, cuando yo leí el informe allí por ninguna parte se mencionaba a ese señor DIEGO MONTOYA, del cual hasta hoy vengo a oír hablar, porque allí estaba escrito PABLO GALLEGO, y por ese personaje fue que yo pregunté…”(fl. 248 cuaderno No. 1). Y más adelante insiste: “No se qué razón tendría Liliana Burgos para afirmar tal cosa porque lo cierto del caso es que yo en ningún momento pregunté por DIEGO MONTOYA, sino por PABLO GALLEGO” (fl. 250 idem). Pero al insistir el instructor, por qué razón si preguntó por PABLO GALLEGO, el informe técnico señala que este nombre fue superpuesto al de DIEGO MONTOYA, contestó el acusado: “Yo realmente no tengo idea porque lo único cierto es que una vez terminada la diligencia de indagatoria la firmamos todos los que en ella intervenimos…” (fl. 249 vto). Y al serle puesto de presente el texto original del informe que en fax fue remitido a la Dirección Seccional de Fiscalías, responde: “Yo realmente desconozco este informe porque en él se habla de un sujeto llamado DIEGO MONTOYA, que no es el que aparece en el informe que yo conocí en el expediente, en donde se menciona a un tal PABLO GALLEGO” (idem).
Ante una situación tal, la pretendida falta de “conciencia” en la mentira replicada no tiene fundamento alguno, y en cambio, acorde a las reglas de la lógica y la experiencia, tales manifestaciones se constituyen en serio indicio de un querer ocultar la acción constitutiva de las falsedades documentales.
Tiene razón entonces el Fiscal apelante cuando se duele de un examen probatorio basado en la apuesta del Tribunal al fingimiento de situaciones exculpatorias. Claro que la inexistencia de prueba de cargo favorece al procesado porque éste se presume inocente y debe ser tratado como tal, pero acopiada debidamente la inculpación por el Estado, por medio de prueba que soporta la crítica racional, ésta no puede desvirtuarse a través de suposiciones infundadas.
En estas condiciones probatorias, el fallo absolutorio proferido debe ser revocado, como lo pide la Fiscalía con razonamientos indiscutibles, para en su lugar proferir uno de condena, por haberse obtenido la certeza de que el doctor GERMAN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO ejecutó los cambios materiales en la injurada de Díaz Barrios y la intromisión de los textos falsos en el informe policivo No. 1350 UIPJ-5D, todo con el propósito de que la persona que responde al nombre de “DIEGO MONTOYA” no apareciera implicada en la investigación por la muerte del burgomaestre de la Victoria, Valle, y en su lugar figurara comprometido el sujeto “PABLO GALLEGO”, documentos que obraban dentro de la investigación radicada bajo el No. 6178 que cursó en la Fiscalía 18 Seccional de Cartago, alteraciones que, como lo reconoce el Tribunal, tenían incidencia probatoria en la posibilidad de vinculación jurídica de una persona a un proceso determinado.
Este comportamiento tipifica el delito de falsedad material de funcionario público en documento público (artículo 218 del decreto 100 de 1980 y 287, inciso 2º, de la ley 599 de 2000), en concurso homogéneo, tal como se estableció con claridad en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en cuanto se afirma que la conducta falsaria, así calificada, recayó sobre dos (2) documentos distintos, a saber, el informe policial No. 1350 UIPJ-5D y el acta de la indagatoria tomada a Héctor Fabián Díaz Barrios.
La conducta del acusado fue, a no dudarlo, antijurídica, pues es claro que con ella resultó lesionada la fe pública. Y también aparece evidente en el proceso que el doctor VÉLEZ RESTREPO con conocimiento y voluntad de causa cometió las conductas imputadas. El dolo se desprende de la forma como ejecutó el hecho pues consciente de la prohibición penal y sin que estuviera amparado por una causal de exoneración de responsabilidad, se aprovechó de las funciones asignadas en el conocimiento de las investigaciones a cargo de la Fiscalía 18 Seccional de Cartago, mientras duraban las vacaciones del titular del despacho, para hacerse libremente al sumario que cursaba por la muerte del Alcalde de La Victoria, Valle, y ejecutar así los cambios sobre los documentos públicos que se hallaban bajo su custodia, con la torcida intención de desviar la investigación que por tales hechos se había iniciado, favoreciendo de paso a quien había sido señalado por sus vínculos con una organización dedicada al narcotraficante en el Norte del Valle.
DOSIFICACIÓN DE LA PENA
Para este fin, se tendrá como base las normas sustantivas del derogado Código Penal por prever sanciones mas benignas a las contenidas en el nuevo Estatuto Penal, como se verá a continuación:
El artículo 218 del Código Penal de 1980 sancionaba con prisión de 3 a 10 años el delito de falsedad material de servidor público en documento público. En cambio, el inciso 2º del artículo 287 del Nuevo Código Penal, que regula en los mismos términos típicos la infracción examinada, establece dos (2) sanciones principales a la conducta, a saber la pena de prisión que oscila entre 4 y 8 años y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que fluctúa entre cinco (5) y diez (10) años.
Con base en las reglas de la nueva codificación sustantiva, la punibilidad tendría los siguientes parámetros:
Primero, debe precisarse que aunque en la resolución de acusación se imputó la concurrencia de dos causales genéricas de agravación punitiva, las tipificadas en los numerales 9º y 11 del artículo 66 del derogado estatuto punitivo, hoy sólo se mantiene la segunda de ellas en el numeral 9º del artículo 58 del nuevo Código, esto es “la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”, que la Sala encuentra debidamente acreditada, pues como se afirmó en la sentencia de junio 2 de 1.999, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, “ (…) es claro que el juez ejerce un papel nuclear y sustentador en el Estado de derecho, por cuanto a él se confía finalmente la solución imparcial de los conflictos sociales, razón por la cual si él aprovecha su investidura o función para delinquir obviamente irroga un mayor daño social porque, amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social”, motivaciones plenamente aplicables al caso presente, al estar probada la calidad de Fiscal con la cual actuó el aquí incriminado, desbordando gravemente el poder que ostentaba, asimilable a la del Juez.
Pero también concurre a favor del doctor VÉLEZ RESTREPO la circunstancia de atenuación punitiva (o de menor punibilidad, según el lenguaje del nuevo código), derivada de su buena conducta anterior o su ausencia de antecedentes penales, ya que no registra en el proceso conductas desviadas precedentes que jurídicamente sean relevantes (C. P./80, art. 64-1 y C. P./2000, art. 55-1).
Pues bien, como quiera que no han sido reconocidos factores reales que modifiquen el marco punitivo genérico (3 a 10 años de prisión), se mantendrá éste como ámbito punitivo de movilidad para dividirlo en cuatro cuartos, de conformidad con los artículos 59, 60 y 61 del Nuevo Código Penal.
Traducido en meses el indicado ámbito punitivo de movilidad, fluctuaría entre 36 y 120 meses de prisión, lo cual significa que el primer cuarto va de 36 a 57 meses de prisión; el segundo entre 57 meses y un día y 78 meses; el tercero entre 78 meses y un día y 99 meses, y el cuarto entre 99 meses y un día y 120 meses.
De acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 del Nuevo Código Penal, el sentenciador deberá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, como en este caso, lo cual implica que la pena privativa de la libertad no podría ser inferior a 57 meses y un día de prisión ni superior a 99.
Ahora bien, conforme con el inciso 3° del mencionado artículo 61, habrá que considerar que sólo se ha perfilado una circunstancia genérica de agravación, de cierta manera compensada con la única de atenuación, y como ello ya se hizo valer para superar el primer cuarto y desplazarse a los medios, no ameritaría un nuevo incremento más allá del límite inferior de 57 meses y un día. Sin embargo, no es posible desconocer la mayor gravedad de la conducta, pues no puede negarse la honda repercusión social que representa para la sociedad un hecho como el aquí investigado, que como se sabe fue expresamente dirigido a desviar una investigación penal iniciada con ocasión del homicidio de un alcalde municipal, procurando la exclusión de un individuo reconocido en el medio como integrante de una organización criminal dedica al narcotráfico, razón por la cual la pena se incrementaría en ocho (8) meses para un total de 65 meses, monto al que habría que sumarse diez (10) meses más por el concurso homogéneo, para un gran total de 75 meses de prisión.
De cara al Código Penal de 1980, en cambio, el procedimiento es más simple, porque el marco punitivo genérico (36 a 120 meses de prisión) no está afectado por factores reales, de modo que si bien no puede imponerse el mínimo de la pena (36 meses) porque concurre una circunstancia genérica de agravación, como lo dispone el artículo 67, sólo se vería intensificado en cuatro (4) meses por el balance que sería necesario hacer con la circunstancia de atenuación señalada. De igual manera, estimada la gravedad y modalidades del hecho punible en los términos antes referidos, conforme con el artículo 61, habría un nuevo incremento de ocho (8) meses, para un total de cuarenta y ocho (48) meses, a los que deben sumarse diez (10) meses más por el concurso homogéneo, para un gran total de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, cifra inferior a la resultante del procedimiento establecido en el nuevo Estatuto Penal.
Así pues, mediante la activación de las reglas de punibilidad previstas en el Código Penal de 1980, por ser las preexistentes a la conducta investigada y adicionalmente más favorables, se concretará la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 218 del mismo estatuto, porque globalmente examinadas las consecuencias previstas en esta última disposición también resultan más benignas al procesado.
En razón de tal decisión, se fijará como pena privativa de la libertad la de cincuenta y ocho (58) meses de prisión.
Por otro lado, resulta más favorable aplicar como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción principal (58 meses), en vista de la previsión del artículo 52 del Código Penal de 1980, pues dicha consecuencia es más leve que la inhabilitación de derechos y funciones públicas que oscila entre 5 y 10 años, prevista como principal en el artículo 287 del estatuto sustantivo vigente, no sólo por la cantidad sino también por la calidad.
En razón al monto de la pena a imponer, objetivamente no es posible contemplar la posibilidad del subrogado de la condena de ejecución condicional (C. P./80, art. 68 y C. P./2000, art. 63).
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 38 del nuevo Código Penal, habrá lugar a la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria, cuando el delito por el que se procede establezca una pena cuyo mínimo no exceda de cinco (5) años, y además “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”.
Atendiendo a que la prisión domiciliaria es una pena sustitutiva creada por el nuevo Código Penal para que los condenados a penas de prisión las purguen en su residencia o morada y no en un centro de reclusión, es obvia su aplicación inmediata por favorabilidad siempre y cuando se reúnan los requisitos legales que hacen viable su reconocimiento.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, aunque no se tiene reparo en el elemento objetivo, como quiera que la pena prevista tanto en el artículo 218 Código Penal de 1980, como en el artículo 287, inciso 2º, de la ley 599 de 200, es inferior a 5 años de prisión, no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo.
En efecto, la finalidad del examen de las características familiares, laborales y sociales del acusado, en orden a la sustitución de que se trata, se encuentra enmarcada en la necesidad de que el procesado no vuelva a colocar en peligro la comunidad. El mérito de la prevención general (artículo 4º del Código Penal), al lado de los demás fines de la pena, ha dicho la Sala, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, y la cual puede verse quebrantada o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abiertamente, sin escrúpulos para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar. En realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo (Cfr. auto de octubre 23 de 2000, radicado 16.997, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido).
Por ello, el análisis de la prevención general debe partir de la valoración de lo que realmente ocurrió con la potencia de provocar la iniciación de un proceso penal y emitir una sentencia condenatoria, pues a mayor gravedad del delito e intensidad del grado de culpabilidad, el Estado tiene que ocuparse preferentemente de las necesidades preventivas generales para la preservación del mínimo social. Sólo el estudio de la información contenida en el expediente puede llevar al juzgador a la convicción de que el procesado, al volver a su casa, no colocará en peligro la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena.
En el presente caso, la conducta por la cual se condenará al doctor GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO, como se dijo en su momento, es de especial gravedad, porque la actividad falsaria recayó sobre documentos incorporados a un proceso penal, con el ineludible propósito de desviar el rumbo de una investigación iniciada con ocasión del homicidio de un alcalde municipal, pretendiendo favorecer a un personaje que no sólo había sido señalado como posible autor intelectual, sino, como miembro de una organización criminal dedicada al narcotráfico, torcido propósito que denota una proclividad cierta y hasta ahora demostrada hacia el delito, de tal manera que no existe la tranquilidad suficiente para predecir que el procesado no cometerá nuevos hechos punibles al permanecer en el seno comunitario, así no puedan ser ya funcionales, pues sólo desasosiego genera el intento de desviar el ejercicio de tan delicadas funciones públicas.
No hay lugar a la condena en perjuicios, en vista de que no se ha acreditado su irrogación en este proceso.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1. Revocar el fallo absolutorio impugnado.
2. Condenar al procesado GERMÁN HUMBERTO VÉLEZ RESTREPO, identificado con la C.C. No. 16.201.808, de notas civiles y condiciones personales conocidas en el proceso, a la pena principal de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al previsto como privación de la libertad, en vista de que ha sido hallado responsable de los delitos de falsedad material de servidor público en documento público, prevista en el artículo 287 del Nuevo Código Penal (artículo 218 del anterior).
3. Negar el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, se ordena la captura del condenado.
4. Se tendrá como parte cumplida de la pena, el tiempo que el sentenciado descontó en detención domiciliaria.
4. No hay lugar a la condena en perjuicios.
5. La Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo que prevé el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria