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Proceso No 18228
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 93
Bogotá, D. C., trece (13) de agosto del dos mil tres (2003).
VISTOS
La Corte resuelve la acción de revisión solicitada en pro de Gabriel Efraín Narváez Aguancha, quien fuera condenado por el delito de prevaricato por acción.
ANTECEDENTES
Mediante sentencia del 16 de julio de 1999, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena declaró al señor Gabriel Efraín Narváez Aguancha penalmente responsable, como autor, del delito mencionado. Le impuso las penas principales de 18 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional.
El fallo fue recurrido por el defensor y confirmado por el Tribunal Superior de esa ciudad, el 26 de octubre del 2000.
Interpuesto el recurso de casación, la demanda fue inadmitida el 5 de diciembre del 2002.
El apoderado del señor Narváez Aguancha solicitó la revisión.
HECHOS
El 14 de julio de 1992, Gabriel Efraín Narváez Aguancha, Alcalde municipal de Soplaviento (Bolívar), expidió el Decreto 034, por medio del cual declaró insubsistente a la profesora Rosa Elena Escobar Vergara, quien se encontraba vinculada al jardín infantil “Mis primeros sueños”, entidad de carácter privado, ubicada en el corregimiento de San Cristóbal. En su reemplazo, nombró a la señora Aura Guerrero Orozco.
Adelantada la investigación, el 4 de enero de 1996 el sindicado fue acusado como autor del delito de prevaricato por acción y luego condenado en la forma ya expresada.
LA DEMANDA
El apoderado del doctor Gabriel Efraín Narváez Aguancha invocó la causal tercera de revisión.
Fundamentalmente, expresó:
1. Después de las sentencias producidas por las instancias, surgieron hechos y pruebas que demuestran que la institución para la cual el ex Alcalde nombró a la jardinera Aura Guerrero Orozco, no era de carácter privado –base para deducir su responsabilidad- sino público.
2. Si bien en un comienzo se creó un centro privado, en 1991 se solicitó al burgomaestre Narváez Aguancha lo convirtiera en ente oficial. Esto se hizo por medio del Acuerdo del Concejo Municipal 014 de ese año, “el cual, por ese desorden que caracteriza a la Administración Pública de los municipios pequeños, no se encuentra”. Pero los ediles de esa época pueden corroborar la situación, con lo cual se desvirtúa el testimonio del señor Néstor Consuegra Ariza, quien en forma irresponsable calificó de privado el hogar infantil.
3. Mal asesorado por su defensor, el procesado mintió en su indagatoria, pues aceptó que el instituto era privado y no público.
En consecuencia, la Corte debe revisar la actuación y remitir el asunto a fase anterior, para que se reinicie a partir del traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal de 1991.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
Se obtuvo el proceso que se pide revisar. El demandante anexó diversos documentos. La Corte dispuso la práctica de inspecciones judiciales, para aportar otros, y fueron recibidos varios testimonios. A tales piezas se irá haciendo referencia en desarrollo de esta sentencia.
ESTUDIOS DE LAS PARTES
Del demandante
El apoderado del señor Gabriel Efraín Narváez Aguancha dijo:
1. En los procesos de participación comunitaria tendientes a encontrar soluciones a las necesidades de los grupos vulnerables, el Estado aporta parte de los recursos. Por ello puede celebrar convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro.
Por tanto, para deducir el delito de prevaricato investigado no bastaba conocer si el hogar infantil era privado. Si el nombramiento del jardinero apuntaba a aquella finalidad, no importaba que el instituto no fuera público. De tal manera que con su actuación el Alcalde no contrarió la ley en forma “manifiesta”.
2. La sentencia de primera instancia “equivoca la valoración de la prueba en forma abismal”.
3. La fiscalía de aquel entonces no investigó la verdad real. Si lo hubiera hecho, habría concluido que no se trataba de un “establecimiento educativo privado”, sino de una “asociación, agrupación o hermandad de madres comunitarias” sin ánimo de lucro, circunstancia que permitía fuera apoyada por el Municipio dada su misión de proteger la niñez desamparada, alejada de cualquier propósito egoísta. Sin embargo, sin pruebas, el A quo supuso otra cosa.
4. El juez de primera instancia no podía censurar –y sin embargo lo hizo- al Alcalde por haber acatado un Acuerdo Municipal que le ordenaba pagar el salario a los “jardineros”. Ese Acuerdo equivalía a una ley material.
5. El proceso se inició, adelantó y culminó con la única idea de “despojar al Alcalde Popular de su cargo”.
6. El trabajo investigativo de fiscales y jueces se quedó en la mitad.
7. Las pruebas que se tuvieron en cuenta para fundamentar la condena no son idóneas. “En nuestro sentir, se cometió una ‘Vía de hecho por omisión ’”.
8. Si en gracia de discusión se aceptara que el jardín fuera privado, la tipicidad resultaría degradada porque el Acuerdo 14, del 29 de noviembre de 1992, que entró en vigencia el 13 de febrero de 1993 –“prueba nueva y reina”-, lo convirtió en ente público. Y esto sucedió antes de que fuera proferido el fallo de primer grado.
9. Las “pruebas nuevas” demuestran los dos aspectos objeto de debate: a), la naturaleza asociativa y comunitaria, con fines altruistas, del jardín infantil; y, b), la transición que hizo el ente, de simple grupo de madres comunitarias, a público, producto del Acuerdo 14 del 29 de noviembre de 1992, vigente desde el 13 de febrero de 1993. Con esto, insiste, la conducta se tornó en “atípica”. O, si la Sala no lo estima así, el comportamiento carecería de “antijuridicidad material”. En todo caso, se ha probado la inocencia del procesado, pues actuó al amparo de la Constitución de 1991.
Termina solicitando declarar fundada la causal invocada y revisar las sentencias censuradas, en los términos de la demanda.
Del Ministerio Público
El Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal recomienda a la Sala rechazar las pretensiones del actor. Sus razones son:
1. De los medios de convicción aportados en el trámite no resulta que las sentencias emitidas hubieran sido injustas.
La demanda origen de la acción parte de que en su indagatoria el señor Narváez Aguancha mintió a la justicia al afirmar que el jardín infantil era de carácter privado. De aquí surge la inquietud, muy probable, de que pudo faltar a la verdad en otros aspectos, en especial respecto de la existencia del Acuerdo que declaraba como entidad de derecho público al centro educativo, elemento de juicio que pudo anexar en las instancias, pues no se trataba de prueba que no pudiera ser aportada oportunamente.
2. Aún aceptando que el Alcalde Municipal desconociera la naturaleza real de esa institución, las nuevas pruebas, parangonadas con las valoradas por los jueces, no acreditan que estos hubieran incurrido en una equivocación grave al concluir sobre el origen del jardín infantil y sobre la responsabilidad por prevaricato del Alcalde con base en que declaró insubsistente a Rosa Elena Escobar Vergara para nombrar en su reemplazo a Aura Guerrero Orozco.
3. Pese a que en la demanda se dijo que el Acuerdo 14 del 29 de noviembre de 1991 creó el centro de atención infantil, tal disposición no fue encontrada. Sólo fue hallado un Acuerdo de 1992. De aquí se desprende que lo proyectado en 1991 se concretó el año siguiente, pues sería ilógico pensar en la emisión de dos normas en igual sentido. De otra parte, las madres de la comunidad no fundaron ninguna institución educativa, que fue lo hecho por el Acuerdo 14, materializado en 1993. Por tanto, mal se puede pensar que en 1992 funcionara el jardín infantil de carácter público.
Se reafirma, entonces, que para el año 1992, en Soplaviento no existía una institución educativa dependiente del Municipio, sino una asociación absolutamente informal. Y “que, por lo mismo, no estaba facultada su suprema autoridad administrativa para decidir quiénes podían impartir educación a los infantes que allí se encontraran”.
CONSIDERACIONES
Con el fin de determinar si se demostraron los requisitos de la causal de revisión invocada, se debe partir de lo presupuestos probatorios y jurídicos que –con base en los cargos formulados por la fiscalía- llevaron a los jueces de primera y segunda instancias a concluir que existía certeza sobre la comisión del delito de prevaricato por parte del Alcalde Gabriel Efraín Narváez Aguancha.
1. Los fundamentos de la decisión de primera instancia, dictada el 16 de julio de 1999, fueron los siguientes:
1.1. El sindicado expidió el Decreto 034 del 14 de junio de 1992.
1.2. El doctor Narváez Aguancha admitió que la denunciante se encontraba vinculada a un jardín infantil de carácter privado.
1.3. Es inconcebible que en ese decreto se ofrecieran unas motivaciones y se llegara a una decisión radicalmente opuesta.
1.4. En la indagatoria, el acusado explicó que por estar vinculada a un instituto privado -no oficial- era jurídico declarar insubsistente a Rosa Elena Escobar y designar un reemplazo. Pero en ampliación de la diligencia afirmó que una comisión de la junta de padres de familia le había solicitado nombrara docentes para el jardín infantil, inquietud que presentada al Concejo condujo a este organismo a que incluyera una partida en el presupuesto por ese concepto. Eso le permitió realizar el nuevo nombramiento, porque la comunidad exigía el cambio.
1.5. El Alcalde no podía nombrar profesores para un ente privado y pagarles sueldo con dineros públicos. Al hacerlo, violó el artículo 355 de la Constitución.
1.6. Las pruebas aportadas –testimonios, documentos, inspección judicial- ofrecían certeza sobre el delito.
1.7. La declaración de Néstor Consuegra ratificó los hechos.
1.8. Si el Concejo asignó una partida para pagar docentes a una institución privada, el burgomaestre debió inaplicar la orden por inconstitucional.
1.9. El funcionario fue temerario en su actuar, pues con las mismas razones declaró una insubsistencia y realizó un nombramiento.
1.10. No existió el error como causal de inculpabilidad. Un Alcalde –máxime si era profesional- no podía desconocer sus funciones. Supo que la designación de Escobar Vergara fue anómala –por eso la declaró insubsistente- pero, en el mismo acto, designó a Guerrero Orozco, repitiendo, “a sabiendas”, la irregularidad.
1.11. El señor Consuegra Ariza afirmó que, en su opinión, el jardín fue utilizado para favorecer asuntos politiqueros.
1.12. El procesado indemnizó los perjuicios, “lo que de por sí es un indicio grave de responsabilidad… (porque) nadie paga unos daños si en el fondo está convencido de que no violó ningún precepto”.
2. El Ad quem, en sentencia del 26 de octubre del 2000, partiendo de la premisa según la cual el apelante sólo se había referido a la ausencia de dolo, debido al error invencible con que actuó el sindicado, expuso estos motivos:
2.1. El dolo se podía vislumbrar a partir del contenido y, especialmente, de la magnitud del yerro mismo en que incurrió el agente de la infracción. Esto descartaba la ignorancia o buena fe.
2.2. El procesado, en su condición de Alcalde, no podía desconocer algo tan elemental como la imposibilidad de nombrar docentes de un “plantel educativo” del sector privado. No podía, entonces, estar convencido de la legalidad al disponer libremente sobre la suerte laboral de dos personas que no formaban parte de la nómina de servidores públicos.
2.3. Aceptar que lo hizo, dada “la continuidad de esa situación administrativa”, implicaría aceptar que una costumbre malsana podía convertir en lícito lo expresamente prohibido por la ley. Al respecto, Néstor Consuegra explicó que ese jardín era utilizado para manejos políticos.
2.4. El sindicado sabía de la naturaleza privada de la institución. No obstante, produjo el decreto, cuyas motivaciones exigían una decisión opuesta al nombramiento que realizó. Esto demuestra su conciencia de que el acto contrariaba la ley.
3. En la demanda de revisión se afirma que el soporte de las sentencias estaba centrado en que considerado el jardín infantil como un ente de índole privada, el doctor Gabriel Efraín Narváez Aguancha, en su condición de Alcalde, no podía designar profesores con cargo al erario.
Dice el censor que el hecho nuevo que demuestra la injusticia de las decisiones de instancia, es este: “el Hogar Infantil o Jardín de San Cristóbal, Bolívar… NUNCA FUE PRIVADO, SINO QUE FUE PÚBLICO DESDE 1991, año en que fue creado como establecimiento público de protección a la niñez, a través de un Acuerdo Municipal, el cual, por ese desorden que caracteriza a la Administración Pública… no se encuentra”.
4. Para solicitar la revisión de los fallos, invoca la causal tercera del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (220 de la Ley 600 del 2000). De acuerdo con esta norma, procede la revisión
“Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado”.
Tal motivo, en casos como el actualmente estudiado, nace si en el trámite de la acción se obtiene un medio de prueba que no fue posible aportar en el decurso normal del proceso. Esta evidencia se debe caracterizar por su fortaleza valorativa, tanta que tiene que incidir en las fundamentaciones expresadas por las instancias, al punto que, si hubiera sido conocida oportunamente, habría conducido a una decisión totalmente diferente, por ejemplo, absolutoria en vez de condenatoria.
No es prueba nueva, entonces, la formulación de otro análisis de los elementos probatorios ya examinados por los jueces de primera y segunda instancias, así sea muy original.
La novedad se predica de la prueba y no de los nuevos argumentos valorativos críticos que presenta un letrado. En este supuesto, lo novedoso es el criterio del accionante; no la prueba.
A esto último se dedicó el apoderado del doctor Narváez Aguancha en buena parte de su estudio previo a la emisión de esta sentencia: transcribió cada una de las pruebas y las razones de los funcionarios judiciales, a todo lo cual opuso su propia visión de las cosas para, por supuesto, concluir que los jueces habían actuado desacertadamente.
Como la revisión no es una tercera instancia, ni es un escenario para volver a disputar sobre los medios probatorios ya estudiados dentro del trámite ordinario del proceso, la acción intentada no puede fructificar.
5. La solicitud partió de algo inocultable: que las decisiones condenatorias se basaron en la demostración de que con el Decreto 034 del 14 de julio de 1992, el Alcalde Narváez Aguancha realizó el nombramiento de una profesora para una institución de carácter privado, comportamiento que le estaba vedado. Si se recuerda la reseña hecha por la Corte a propósito de los motivos aducidos por los funcionarios de 1ª. y 2ª. instancias, en esto asiste razón al demandante.
Según las frases de la petición incorporada en la demanda de revisión, las pruebas nuevas apuntarían a demostrar lo contrario: que el jardín infantil “era PÚBLICO para la fecha de los hechos (14 de julio de 1992) y no privado”; que “NUNCA FUE PRIVADO, SINO QUE FUE PÚBLICO DESDE 1991, año en que fue creado como establecimiento público de protección de la niñez, a través de un Acuerdo Municipal”; y “que ese ente jamás fue PRIVADO… sino que era un ESTABLECIMIENTO PÚBLICO, DEL ORDEN MUNICIPAL”.
En último momento –en el trabajo previo a la sentencia de revisión- cambió el planteamiento defensivo, si se compara con las pretensiones de la demanda. Ahora, la defensa acepta que la creación del ente, como público, fue posterior a los hechos, o, lo que es lo mismo, que para cuando se expidió el Decreto 034, aquél no era oficial. Y varió entonces su tesis: a partir de sus propias reflexiones, concluyó que el jardín infantil era una obra altruista, establecida por madres comunitarias, circunstancia que lleva a la atipicidad del comportamiento, a su antijuridicidad o hasta a la inculpabilidad.
Esa oscilación del actor desde luego que hace fenecer la acción. Como los elementos de juicio que invocó para fundamentar la demanda no le dieron la razón, sin ningún inconveniente y sin ningún empacho, tomó otro rumbo, se alejó del núcleo de la demanda.
El debate, según la causal, los hechos y las pruebas nuevas invocadas, se debía circunscribir, única y exclusivamente, a demostrar que el instituto para el cual se nombró a la profesora Aura Guerrero Orozco, era público, oficial, y no privado.
El togado no lo hizo así. Sustituyó su propuesta. Y tras hacerlo, ahora quiere que se reabra la discusión, que ya fue agotada en la fiscalía, el juzgado y en el Tribunal. Es inadmisible que ya hoy, aceptando el carácter privado del instituto, persiga un reexamen orientado hacia la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Esto escapa rápidamente a la naturaleza y a la razón de ser de la revisión.
6. Resáltese lo siguiente, como con acierto señala la Procuraduría Delegada: los juzgadores, para arribar a sus conclusiones, se cimentaron, entre otros elementos de juicio, en las palabras del indagado, quien aceptó que el centro para el cual designó una persona a cargo del erario era privado y que incluso no tenía licencia de funcionamiento.
A tan irrefutable manifestación, el demandante buscó bajarle la intensidad probatoria. Dijo, entonces, que el doctor Narváez Aguancha había faltado a la verdad por indebida asesoría. De aquí se puede inferir, con probabilidad de acierto, que lo propio pudo hacer el Alcalde con lo referente a la existencia del Acuerdo que dio vida al jardín infantil como entidad de servicio público u oficial. Esto es, que para el momento de los debates sabía de su existencia y sin embargo ocultó el hecho para no contrariar sus descargos. Lo propuesto por la defensa, así, no sería un elemento de juicio nuevo apto para ser oponible al contenido de las decisiones judiciales.
7. Las pruebas nuevas no lastiman la esencia de los fallos de los jueces: el carácter privado del establecimiento para el cual el procesado designó una profesora.
7.1. La denominada por el apoderado “prueba nueva y reina”, el Acuerdo Municipal número 14, es del 29 de noviembre de 1992 y entró en vigencia en febrero de 1993. Este dato objetivo descarta el argumento sustancial de la petición, consistente en que para el 14 de julio de 1992, cuando se profirió el decreto tachado de ilegal, la institución era oficial. Como es nítido, el Concejo Municipal la creó cuatro meses más tarde.
Los estudios de la defensa encaminados a demostrar que el Acuerdo no había hecho algo más que “transformar” –no “crear”- la institución no pueden ser admitidos pues en la demanda de revisión se hacía hincapié en que ese ente jamás, nunca, había sido privado porque, desde un comienzo y siempre, fue público.
Por lo demás, el análisis así propuesto va en contravía de las consideraciones y decisiones del Acuerdo. Una lectura desprevenida del mismo despeja cualquier incertidumbre:
Uno. La determinación fue: “Creace el CENTRO DE ATENCION INFANTIL DEL CORREGIMIENTO DE SAN CRISTOBAL JURISDICCION DEL MUNICIPIO DE SOPLAVIENTO”.
Dos. Las consideraciones aluden a la inexistencia de esa clase de entidades, como que “hace falta… una institución infantil que albergue a aquellos niños… con la creación del centro se dará una mejor formación… Es de vital importancia para la comunidad de éste corregimiento la construcción de la sede y la creación del Centro… Este proyecto se presenta después de haber realizado encuestas a nivel de todo el corregimiento… y además se pudo concluir que todo se solucionaría con la creación de un ente…”.
Si “hacía falta una institución infantil”; si las encuestas realizadas permitían establecer como solución “la construcción de la sede y la creación del centro”, y esto fue lo acordado, no hay duda en cuanto antes de ese Acto no existía el organismo. Luego mal se podía cambiar (“transformar”) lo inexistente.
7.2. Los restantes elementos de juicio no demuestran que con anterioridad al Acuerdo el centro de atención infantil fuera de carácter oficial.
Actas de nombramiento y posesión de “jardineros”, así como comprobantes de cheques con los que presuntamente fueron cancelados salarios en épocas pretéritas, no desvirtúan los hechos objeto de investigación y sanción y sí, más bien, avalan las conclusiones de las sentencias: la designación de profesores para instituciones privadas con cargo al presupuesto del Municipio. Y que esto fue lo que quiso corregir el doctor Gabriel Efraín Narváez Aguancha, mediante el decreto 034, para a renglón seguido nombrar a la profesora Aura Guerrero en idénticas condiciones.
7.3. Las declaraciones recibidas tampoco verifican el objeto que se buscaba probar, pues mientras las señoras Fidia Isabel Ortiz de Torres y Mary Luz San Martín de Puello afirman que nada saben sobre el tema, don Espíritu Sarmiento Bahórquez dice que en 1991 se presentó el proyecto de Acuerdo (no el acuerdo mismo), que posteriormente fuera aprobado por el Concejo y sancionado por el Alcalde, narración que coincide perfectamente con aquello que se lee en el documento oficial.
La misma conclusión emana de los testimonios de José Damián Torres Utria, Ana Cristina Zapata Zapata y Mélida María Zapata Zapata, quienes no precisan fechas y cuando cuentan que desde 1991 los sueldos de “jardinero” los asumió el Municipio, sólo roboran un hecho asumido como ilegal por los juzgadores: el pago de salarios a un empleado de un centro privado.
La última, además, menciona al Alcalde Gabriel Narváez como quien ayudó a un grupo de señoras que velaban por los niños, suministrándoles “bienestarina”, de donde surge que para este momento, esto es, para cuando el procesado fungió como burgomaestre, no existía el instituto infantil de carácter público.
Carlos Alberto Ballestas Almario explica la presentación de un proyecto para crear el jardín público, lo que se hizo mediante el Acuerdo que se le puso de presente, esto es, el del 29 de noviembre de 1992. Y con este testimonio se reafirma la fundación del mismo con posterioridad al Acto del Alcalde.
Luis Enrique Oyola Quintero nada aporta en pro de los propósitos de la demanda. Cuenta cómo con posterioridad a los hechos, desde 1993, estuvo vinculado a la construcción de la sede oficial del jardín infantil oficial, aseveración que no comprende nada relacionado con la existencia de la institución pública para el 14 de julio de 1992. De sus palabras se infiere, sí, lo contrario: cuando comenzó a trabajar para levantar la sede, esta no existía.
El mismo alcance tienen los documentos relacionados con la licitación y contratación para la edificación aludida.
7.4. El señor Néstor Carlos Consuegra Ariza entregó al defensor un escrito, a modo de “respuesta a su petición verbal”. Esta misiva no constituye prueba judicial y, en todo caso, no tiene el alcance de la prueba nueva a la que apunta la causal de revisión, porque su versión sobre los hechos fue recibida y valorada en los fallos censurados.
Desde donde se mire el asunto, el motivo aducido ha sido infirmado pues que las pruebas nuevas no demuestran la inocencia del condenado.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Negar la revisión del proceso seguido y culminado en contra del doctor Gabriel Efraín Narváez Aguancha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria