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Proceso No 17770
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 010
Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil cuatro (2004).
V I S T O S
Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil y el defensor de CÉSAR ELÍAS MERCADO CABALLERO, ex Juez 2° Civil Municipal de Santa Marta, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de esa misma ciudad de fecha 30 de junio de 2000, por medio del cual fue condenado como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo de que trata el artículo 149 del C.P., modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.
H E C H O S
El acontecer fáctico del que se ocupó este proceso, se concretó en que en su condición de Juez 2° Civil Municipal de Santa Marta, el doctor CÉSAR ELÍAS MERCADO CABALLERO, concedió varias tutelas a favor de diversos accionantes, ex trabajadores portuarios, en detrimento de los intereses patrimoniales del Fondo Social y Pasivo de la empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”, obligando a tal entidad a pagar sumas millonarias por concepto de indemnizaciones moratorias en su favor no obstante que eran pensionados que recibían su mesada.
Las decisiones que se produjeron fueron las siguientes:
Sentencia del 1° de diciembre de 1995 a favor de los accionantes Alfonso Díazgranados Landines, Efraín Camargo Acosta, Alvaro José González Sandoval, Luciano Hernán Pérez, Daniel Pérez Díaz y Carlos Pinto Urieles.
Sentencia del 8 de febrero de 1996 a favor de los actores César Calero Sabanas, Orlando Manjarrés Ferreira, Guillermo Napoleón Cantillo, Artemia Orozco Carbonó, Jaime Polo Bolaño, Rafael Guerra Vega, Sara Gómez Bermúdez, Teobaldo Ortiz MartínezGerónimo Carbonó, Edgar García Linero, Víctor Romero Robles, Héctor Rodríguez Botiva, Francisco Valle Gámez, Jorge Suárez Bernal, Italo Gallo Hernández, Rafael Toro Manjarrés, Ezequiel Pérez Vega, Juan Noguera Acosta, Jairo Niebles Anchique y Luis Rafael Britto Pérez.
Sentencia del 28 de febrero de 1996 a favor de Julio Romero Roy, Antonio Joaquín Britto, Mabis Rodríguez de Padilla (causahabiente de Donaldo Padilla), Tomás Hernández Castrillón, Nicolás Chacuto Redondo, Héctor García Florín, Víctor Ortega Patiño, Eduardo pardo Rivas, Rafael Cárdenas Romero, Alfredo Enrique Pardo, Anibal Jiménez Priero, Ovidio Pimienta Sabans, Marco Pulido Sabans, Julio Romero Felizzola, Génova Tromp Thowinson, Víctor Rodríguez Sabans, Julio Escalona Mejía, Víctor Segundo Romero Vélez y Heladio Rondón.
Sentencia del 22 de marzo de 1996 a favor de Ricardo Alfonso Fuentes Del Gordo y Antonio Feoly Granados.
Sentencia del 16 de abril de 1996 a favor de los accionantes José Ignacio Campo Pardo, Jenaro Granados Noriega, Rafael Sierra Bayuelo, Domingo Antonio Gamero Sánchez, Luis Alfonso Méndez Montufar, Orlando Alfredo Velásquez Linero, Luis Roberto Peña Aguirre, Emilio Iguarán, Anastasio Campo A., Feliz Antonio Viloria Guerrero, Elena Pérez Noriega, Julio César Bermúdez Pardo, Dagoberto Llanes Lopsam, Armando E. Labarcés Maestre, Carmen Castro Calle, Ana Leonidas Álvarez de Granados, Segundo Virgilio Iguarán Ramírez, Alfonso Ferreira Briceño, Manuel Guerrero Lligde, Melva Esther Socarrás, Roy Alberto Arévalo Guerrero, Luis Francisco Huertas Montes, Marinelda Manjarrés de Mendoza, Marina Martínez Jiménez, Avilio Teherán, Wilson Manuel Lobo Mendoza, Freddy Granados Ospina, Carlos Adolfo Lozada de la Cruz, Mercedes Abat Romero, Víctor Noriega Moscote, Manuel Correa Gálvez y Hugo Horacio Mier Benítez.
ACTUACION PROCESAL
Con base en la denuncia que formulara el Presidente del Tribunal Superior de Santa Marta, se inició la correspondiente investigación contra el Juez Civil Municipal, siendo escuchado en diligencia de indagatoria por parte de un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta, luego de lo cual se resolvió su situación jurídica mediante resolución del 2 de junio de 1998 proferido por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva, sustituyéndola por la detención domiciliaria, para lo cual suscribió la respectiva diligencia de compromiso el 12 de junio siguiente (folio 301 c. o. N° 1).
Así las cosas, surtida la fase de instrucción se procede a cerrar la misma y a proferir resolución de acusación el 7 de octubre de 1998 acusándolo de la comisión del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo de que trata el artículo 149 del C.P., modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 con una pena de prisión que oscila entre tres (3) y ocho (8) años.
Esta determinación no fue objeto de impugnación y cobró ejecutoria el día 29 de octubre de 1998.
Celebrada la diligencia de audiencia pública, el Tribunal Superior de Santa Marta, ante quien se acusó al procesado, en decisión del 30 de junio de 2000 decide condenarlo a la pena de 48 meses de prisión como responsable de delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, igualmente lo condenó al pago de multa por valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
También lo condenó a la pena accesoria de la interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso de la pena de prisión, como la suspensión de la patria potestad por el mismo término.
Por estas razones, decidió revocar la libertad provisional concedida en precedencia y libró la correspondiente orden de captura al no hacerse merecedor a la condena de ejecución condicional.
Determinación contra la cual el representante de la parte civil y el defensor interponen recurso de apelación, lo que propicia el conocimiento de esta Colegiatura para su resolución.
LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL
El Tribunal Superior de Santa Marta decidió condenar al acusado, con los siguientes argumentos:
Estimó que si bien es cierto la acción de tutela fue un medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos ante lesión proveniente de autoridad pública, también lo fue que condicionó ese medio de amparo a una serie de requisitos de procedibilidad de la acción como la inexistencia de otro medio de defensa judicial, así contemplado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
La amplia doctrina y jurisprudencia que sobre la acción de tutela se ha vertido en el medio judicial, asegura el Tribunal, es suficiente para concluir que la tutela no sirve para crear procesos alternativos ni supletorios de los trámites ordinarios de reclamación.
Por ello, cuando un juez, como el acusado, suplanta a la jurisdicción, y ordena que se efectúe un pago que solamente ha podido estudiarse, liquidarse y deducirse luego de un proceso laboral en el que se haya decantado el acervo probatorio y las tesis propuestas, es manifiestamente ilegal su proceder. Mucho más, cuando dentro de la actuación fue advertido acerca de la improcedencia de la acción de tutela.
Tal advertencia, concluye, provino inicialmente del conocimiento que le debía dar su trayectoria como juez de la República, a través de la cual era sabida la subsidiariedad del amparo para esos casos, sin que se haya previsto la presencia de inminente perjuicio irremediable, pues este no era el caso de personas que se vieran perjudicadas en su mínimo vital ni los derechos constitucionales.
Ordenar la cancelación de una indemnización moratoria, estima la Corporación, no se encuentra dentro del catálogo de posibilidades para que se acceda al amparo, sino que ello era una claro desbordamiento del alcance y naturaleza del instituto. Reprocha que se haya pasado por alto las connotaciones que posee tal indemnización moratoria, como es el hecho que requiere para su deducción de desvirtuar la buena fe, lo cual lleva necesariamente un debate probatorio, que para nada se cumplió en el trámite constitucional de tutela.
Igualmente, el número de demandas de tutela que se habían acumulado, así como también el conocido pronunciamiento de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta acerca de la indebida concesión de demandas de tutela, eran manifestaciones claras acerca de que las acciones de tutela en este sentido propuestas no eran procedentes.
De la misma forma, encuentra el a quo que los fallos tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia en que se apoyó el juez acusado para tomar las decisiones, no se asemejaban en manera alguna a la reclamación que se le estaba formulando y que llevó a declarar la prosperidad de las acciones.
En estas condiciones encontrando la necesidad de imponer una pena en contra del acusado, sostiene que la pena mínima señalada por el delito que se le imputó es de tres (3) años, la cual incrementa en seis (6) meses más por razón del concurso homogéneo y sucesivo. Además, decide agregar seis (6) meses más, en tanto considera que concurre la circunstancia genérica de agravación señalada en el numeral 11 del artículo 66 del C.P. dada la investidura de juez de la República, lo cual arroja un total de pena a imponer de cuatro años (4) años de prisión.
Igualmente condena a la pena de multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena de prisión y a la suspensión de la patria potestad.
SÍNTESIS DE LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la determinación, el representante a la parte civil recurre la sentencia condenatoria con base en lo siguiente:
Afirma el recurrente que el sentenciador omitió la obligación contemplada en el ordinal 8° de que trata el artículo 180 del C. de P.P., consistente en que cuando se hayan demostrado los perjuicios en el proceso penal se debe condenar en concreto al pago de los mismos.
Al no hacerlo, sostiene que se quedó sin resolver un extremo de la relación procesal en la medida que tal pretensión fue consagrada claramente en la demanda de constitución de parte civil.
Por ello solicita que se invalide parcialmente la sentencia y se envíe nuevamente al Tribunal para que la complemente.
Luego de advertir que indebidamente el juez ordenó la cancelación de sumas millonarias, ocasionando un grave desmedro a los intereses públicos, señala que las demandas de tutela que prosperaron llevaron al pago de suma que concretada en los perjuicios materiales, era de dos mil cuatrocientos millones de pesos ($2.400.000.000) que constituye en su sentir el daño emergente, al cual deberá sumársele el lucro cesante correspondiente que debe equivaler a los intereses bancarios, o si no, al interés legal mas la indexación. Con relación a los perjuicios morales, los deja al criterio de la Sala.
Por su parte el defensor también recurre el fallo, manifestando lo siguiente:
Asevera que no es cierto, como lo concluye el Tribunal que con anticipación esa Corporación hubiera advertido acerca de los “rumores” que existían del pago a jueces para que concedieran tutelas, tal como lo sostuvo el procesado en la diligencia de audiencia pública.
De otra parte, asegura que los fallos, así como se comprobó con las copias que de los mismos se allegaron al expediente, supeditaban el pago de la indemnización a quienes tuvieran derecho, frente a quienes el amparo procedía para que fueran colocados en igualdad de condiciones que otros ex empleados, conclusión que llegó auxiliado por las herramientas propias de la interpretación judicial, como lo es la jurisprudencia.
Situación que debe verse dentro del marco de celeridad y prontitud que debe resolverse la acción de tutela, pues es sabido que debe fallarse en el improrrogable término de 10 días.
Dice que si bien es cierto el procedimiento utilizado para demostrar que a los accionante les asistía la razón para lograr su indemnización moratoria no fue la más “ortodoxa”, tampoco era suficiente para con ello llevar a la demostración de la mala fe o “incorrección moral”. En sustento de esta aseveración, cita sentencia de tutela T-469 de la Corte Constitucional.
Para concluir, señala que la demostración del dolo es la única posibilidad de resquebrajar la buena fe que debe presumirse, por ello, sin que exista en el expediente prueba alguna que ofrezca demostración acerca de la concurrencia de una conducta delictiva que hubiera desarrollado el acusado, debe concluirse que lo único procedente era absolverlo, por lo que demanda la revocatoria de la sentencia condenatoria.
LA CORTE CONSIDERA
1.- La inconformidad de los impugnantes realmente es concreta, pues mientras que la parte civil se duele por el hecho que no se haya contemplado en el fallo el pago de los perjuicios, el defensor asegura que las decisiones de tutela no son típicas como tampoco la conducta es manifiestamente dolosa.
2.- En estas condiciones, con relación a la particular y escueta impugnación del defensor, debe decirse que el estudio de los aspectos que han delimitado este asunto, lleva a la Sala a concluir que es necesario confirmar la decisión de primera instancia, pues se advierte que correcto fue responsabilizarlo por la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable.
En efecto, como se sabe y se ha reiterado por la jurisprudencia de la Sala, el delito de prevaricato posee un ingrediente normativo de imprescindible consideración al momento de efectuarse el proceso de adecuación, como que requiere del proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley.
Esta caracterización a través de la señalada expresión legislativa, no es otra cosa que la firme y concreta determinación del legislador de cobijar solamente a través de este tipo penal los comportamientos que el apartamiento del orden legal fuese patente, claro, transparente, pero especialmente perceptible a primera vista.
Cuando la Sala entra a la valoración conjunta de los medios de prueba con los que contó el Tribunal para condenar al doctor CÉSAR ELÍAS MERCADO CABALLERO, encuentra que las decisiones de tutela proferidas por el procesado, son manifiestamente ilegales, en razón a que se oponen abiertamente a lo previsto en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política y el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1.991, sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela.
Pero el reproche penal que se efectúa no solamente se limita a la censura por la ilegalidad, sino que se llega a la conclusión de que ellas fueron producto de un conocimiento cabal y completo por parte del juez acusado como también de su voluntaria determinación, en la medida que para el instante de su expedición, la jurisprudencia constitucional venía reiterando que la acción de tutela procedía cuando los derechos constitucionales fundamentales se encontraran evidentemente vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares por los motivos previstos en la ley, sin que el afectado contara con otro medio de defensa judicial.
En estas condiciones, tal ilegalidad se representa en el hecho que, por regla general, la tutela no es viable como en los casos que falló el procesado, para efectos de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de acreencias laborales, habida cuenta que los supuestos perjudicados poseían como medio idóneo de reclamación la jurisdicción ordinaria, en donde contaban con las herramientas idóneas para alcanzar esos fines.
Solamente se ha aceptado, a manera de excepción, para casos específicos en los que se hubiera comprobado la ineficacia del medio, pero, evidentemente, precedido de un estudio acerca de las reales y particulares circunstancias del actor, como por ejemplo, cuando se afecta el mínimo vital, o cuando se emplea para lograr la cancelación de las mesadas pensionales dejadas de percibir por personas de la tercera edad para quienes son su único ingreso, en fin, en situaciones que reclaman la necesidad de intervención pronta y efectiva para evitar la ocurrencia del perjuicio irremediable, cosa que el juez acusado tampoco sostuvo en las decisiones catalogadas de prevaricadoras, pues entró a tutelar pero sin acudir a motivación o argumento alguno que justificase su proceder.
No obstante lo anterior, debe llamarse la atención en cuanto a que estas exigencias poseen razón de ser en tanto se trata de derechos que palpablemente se refleja su transgresión y que no pueden esperar, a través de un proceso ordinario, la demostración cabal y completa, pues ameritan un caudal probatorio que igualmente existe no sólo para llevar al trámite los elementos de prueba necesarios para demostrarlos, sino que es la oportunidad para que los sujetos procesales o los interesados ejerciten derechos tales como la defensa y contradicción.
En casos tan complejos como la liquidación y pago de una indemnización moratoria, de tan intrincadas elucubraciones jurídicas y probatorias, no puede concluirse que el juez de tutela, en tan corto lapso, diez días, pueda llegar a conclusiones certeras y sin margen de equívoco, siendo las vías ordinarias las legales y las apropiadas para dirimir ese tipo de controversia, cosa que el doctor CESAR ELÍAS MERCADO CABALLERO no dudó en momento alguno y so pretexto de la equiparación a un derecho a la igualdad que no se demostró quebrantado, procedió a ordenar un pago indebido.
Ahora bien, era claro que lo que pretendían los accionantes era la indemnización moratoria, pues basta leer los libelos y el contenido de los fallos proferidos por el Juzgado 2° Civil Municipal de Santa Marta para concluir que efectivamente, la supuesta vulneración del derecho a la igualdad se basó en el pago de indemnizaciones moratorias hecho por FONCOLPUERTOS a otros ex trabajadores con los que se parangonaban para reclamar la lesión a esa garantía constitucional.
De ahí que en los fallos se ordenara que en el término de 48 horas siguientes a su notificación, se colocara a los actores en las mismas condiciones que los empleados a los que si se les había pagado las indemnizaciones moratorias y su reliquidación.
No obstante que en varias de las sentencias aceptó la existencia de otro medio de defensa judicial como la vía laboral, de manera ilógica e inexplicable termina predicando la viabilidad de la tutela pero sin ofrecer un solo argumento tendiente a comprobar la presencia de alguna de las situaciones que por excepción se han aceptado como motivo de injerencia del juez de tutela, por ejemplo, la lesión al mínimo vital, lo cual no era procedente alegar en este caso pues los actores eran pensionados de FONCOLPUERTOS lo cual garantizaba a ellos y a sus familias su básica subsistencia.
Entonces, como mecanismo transitorio no procedía la tutela, en tanto los demandantes no probaron, siquiera indiciariamente, la amenaza o lesión de ningún derecho, pues el menoscabo del derecho a la igualdad lo concretaron en el reconocimiento y cancelación de la indemnización a otros extrabajadores que se encontraban supuestamente en las mismas condiciones de ellos, manifestación que no pasó de ser una escueta afirmación sin comprobación alguna, lo que maliciosamente se ignoró por completo en los fallos cuestionados.
En fin, sin estar probada la violación o amenaza de ninguno de los derechos fundamentales invocados, no era procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Situación que con la amplia trayectoria del doctor CESAR ELÍAS MERCADO CABALLERO es razonable concluir que la conocía, dada su manifiesta experiencia como juez civil en la ciudad de Santa Marta desde el año 1994 y de antes en el Juzgado Civil Municipal de Plato (Magdalena). En otras palabras, por su condición de juez de la República debía saber que no era procedente la tutela cuando la ley contempla mecanismos idóneos y efectivos para proteger los derechos comprometidos, a menos que se trate de un evento en el que se vislumbre la inminencia de un perjuicio irremediable que haga tardío e inútil el fallo de la justicia ordinaria, eventos en los cuales operará la protección transitoria de los derechos mientras el juez competente resuelve el asunto definitivamente.
Esto, entonces, lleva a la conclusión de que el procesado evidentemente tenía conocimiento acerca de que con el proferimiento de las varias decisiones de tutela se daba un uso irregular del mecanismo de protección de los derechos constitucionales y aún así prosiguió ordenando el pago de millonarias sumas de dinero afectando la rectitud, probidad y legalidad que deben acompañar las decisiones judiciales que se enmarcan como conductas típicas y antijurídicas merecedoras del correspondiente reproche penal.
Adicionalmente, tan manifiesta fue la intención de ordenar el pago y proseguir con la emisión de las sentencias ilegales, que las decisiones no cesaron ni permitieron campo a la reflexión, no obstante que en el mes de julio de 1996, el Presidente del Tribunal Superior de Santa Marta puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación esos hechos movido por su proliferación, notoriedad y gravedad.
En estas condiciones, se estructuraron varias conductas punibles como fue la de ordenar, a través de las tutelas, el pago de millonarias indemnizaciones moratorias, conductas eminentemente típicas, antijurídicas y culpables, a título de dolo, lo que permite predicar la responsabilidad penal por parte del doctor MERCADO CABALLERO, sin que en su favor pudiera verse error alguno, debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia condenatoria.
3.- Frente a la reclamación por la ausencia de condena en perjuicios que hace el representante de la parte civil, es claro que le asiste razón pero no para revocar la sentencia o decretar la nulidad parcial, sino para que se adicione la sentencia en el sentido de condenar al procesado al pago de los perjuicios ocasionados a FONCOLPUERTOS con la comisión de los delitos por los que finalmente se le condena.
Conforme lo dispuesto el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 56), en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible.
En este proceso, si bien es cierto que se ha dictado sentencia por la comisión de varios hechos delictivos traducidos en las varias sentencias que se referenciaron inicialmente, la única comprobación cierta y concreta acerca del pago efectivo de sumas de dinero por concepto del cumplimiento de los fallos se trasluce en la Resolución 940 del 23 de mayo de 1996 (folio 139 del cuaderno anexo N° 26), a través de la cual el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en cumplimiento al fallo proferido el 8 de febrero de 1996 por el Juzgado 2° Civil Municipal de Santa Marta (folio 153 del anexo N° 1) dispone que se coloque a disposición del señalado despacho la suma de $1.241.467.440,25 para que sea cancelada a los señores César Calero Sabanas, Orlando Manjarrés Ferreira, Guillermo Napoleón Cantillo, Artemia Orozco Carbonó, Jaime Polo Bolaño, Rafael Guerra Vega, Sara Gómez Bermúdez, Teobaldo Ortiz MartínezGerónimo Carbonó, Edgar garcía Linero, Víctor Romero Robles, Héctor Rodríguez Botiva, Francisco Valle Gámez, Jorge Suárez Bernal, Italo Gallo Hernández, Rafael Toro Manjarrés, Ezequiel Pérez Vega, Juan Noguera Acosta, Jairo Niebles Anchique y Luis Rafael Britto Pérez.
Suma que a través del oficio 70 del 7 de junio de 1996 fue autorizada a cancelar por parte del Juez 2° Civil Municipal de Santa Marta (folio 209 del c. o. N° 3).
En estas condiciones, comprobado que la afectación a FONCOLPUERTOS por la comisión del delito de prevaricato causó perjuicios materiales por la señalada suma, se le condenará a pagarla a favor de la entidad como daño emergente. Suma que se deberá actualizar al momento del pago y así recuperar el poder adquisitivo de la moneda, liquidación que atenderá lo normado en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 19 de la Ley 794 del 8 de enero de 2003).
De otra parte, no se condenará al pago de perjuicios morales objetivados en razón a que con la conducta del procesado no disminuyó considerablemente la capacidad productiva o laboral del Fondo y menos puso en peligro su existencia, ni subjetivos porque las personas jurídicas no sienten dolor físico ni moral, como tampoco al pago de costas judiciales y agencias en derecho, por no haber sido probadas en el proceso.
DOSIFICACIÓN DE LA PENA
1.- Frente a la dosificación punitiva que efectuó el Tribunal de Santa Marta y la nueva codificación penal, se harán las siguientes precisiones:
Debe recordar la Sala, en primer término, que el delito de prevaricato por acción, al tenor de lo expuesto en el artículo 149 del Código Penal de 1.980 (modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1.995), aplicable para este caso conforme la realidad fáctica aquí tratada, tenía señalada una pena de 3 a 8 años de prisión, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena impuesta. Es decir, la pena oscila entre 36 y 96 meses de prisión.
Es necesario precisar que el vigente Código Penal en su artículo 413 describe el delito de prevaricato con una pena de prisión entre 3 y 8 años, con multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 8 años, lo cual indica que en la sanción principal y en las demás, es el texto del Código Penal de 1.980 el que se aplicará, por resultar, evidentemente, más desfavorable el actual y por ser aquella la normatividad vigente para el momento de su comisión.
2.- En estas condiciones, se hace necesario anotar que conforme se advierte en la resolución de acusación no se tuvo en cuenta ni se dedujo para la calificación jurídica, la concurrencia de alguna circunstancia de mayor punibilidad que permitiera inferir que de manera explícita o concreta fuera intención del acusador agravar las conductas, de ahí que se concluya que el incremento que se efectúa por razón de la posición especial y distinguida que ocupaba el procesado en la sociedad no es posible que se deduzca en la sentencia condenatoria.
Por estas razones la pena deberá reducirse a cuarenta y dos meses (42), que es la resultante de reducir el incremento que por esta agravante (6 meses) impuso el Tribunal de la pena final (48 meses).
En este aspecto no es posible predicar una mayor benignidad de la dosificación punitiva implementada por la Ley 599 de 2000, pues en esta se limita la tasación y el ámbito de movilidad dentro del cuarto mínimo al que se refiere el artículo 61 que con un marco punitivo para cada delito de prevaricato que oscila en entre 36 meses y 51 meses (cuarto mínimo), resulta innegable que la dosificación conforme al Decreto 100 de 1980 no la hace más gravosa, mucho más si se parte que la tasación efectuada por el Tribunal de Santa Marta partió en todo caso de los mínimos y tan sólo incrementó en seis (6) meses por razón del concurso.
La pena, entonces, se ajustará definitivamente a cuarenta y dos (42) meses de prisión.
Con relación a la pena accesoria de la pérdida de la patria potestad, decretada en el ordinal 3° de la parte resolutiva de la sentencia, no encuentra la Sala coherencia en la comisión de los hechos catalogados de delictivos con las obligaciones y deberes que esta responsabilidad civil conlleva, motivo por el cual revocará esta pena por no encontrarla ajustada ni proporcional a este caso concreto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Modificar el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, en el sentido que la pena a imponer al procesado CÉSAR ELÍAS MERCADO CABALLERO es de CUARENTA Y DOS (42) MESES DE PRISIÓN.
2.- Adicionar la sentencia en el sentido de condenar a CÉSAR ELÍAS MERCADO CABALLERO a pagar a favor de FONCOLPUERTOS, por concepto de indemnización de los perjuicios materiales causados con el delito, la suma de $1.241.467.440,25 actualizada en la fecha de su cancelación en la forma atrás expuesta.
3.- Declarar que no se condena al doctor CÉSAR ELÍAS MERCADO CABALLERO al pago de perjuicios morales como tampoco costas judiciales, incluidas en ellas las agencias en derecho.
4.- Modificar parcialmente el numeral tercero de la sentencia objeto de impugnación, en el sentido de revocar la imposición de la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad. La pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.
5.- Confirmar en todo lo demás la sentencia objeto de impugnación, en razón a los argumentos atrás expuestos.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria