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Proceso No 17607
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado acta No. 032
Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002)
Procede la Corte a decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Dr. MANUEL ANTONIO VEIRA GONZALEZ, contra la providencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, del 10 de mayo de 2000 por medio de la cual negó la nulidad impetrada dentro de la actuación que por el delito de concusión se adelanta contra su procurado, y decidió sobre la práctica de algunas pruebas solicitadas por este sujeto procesal.
ANTECEDENTES
1.- Adelantada la investigación, contra el doctor MANUEL ANTONIO VEIRA GONZÁLEZ por parte de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dada su condición foral, mediante resolución calendada el 16 de septiembre de 1999, se calificó el mérito de la actuación sumarial, profiriendo resolución de acusación en su contra como autor y penalmente responsable del delito de concusión tipificado en el Capítulo II del Título III del Código Penal, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, decisión que al ser apelada cobró ejecutoria el 17 de noviembre de la misma anualidad.
2.- Iniciada la fase del juicio contra del doctor MANUEL ANTONIO VEIRA GONZÁLEZ, dentro del término del traslado para la preparación de la audiencia pública contemplado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, el defensor del sindicado solicitó a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, la nulidad de la actuación por la presencia de irregularidades que afectan el debido proceso y que se concretan en las siguientes actuaciones adelantadas por fuera del marco legal:
2.1.- Indebida notificación de la resolución por medio de la cual se decretó la apertura de la investigación previa, por cuanto la resolución del 10 de mayo de 1999 que así lo dispuso fue de sustanciación, cumpliéndose la notificación de la misma a la doctora NURELBA GUERRERO BETANCOURT -cosumariada – mediante oficio 392 del 18 de mayo del mismo año, es decir 8 días después, cuando ya se había producido su captura, irregularidad que en su sentir invalida todo lo actuado a partir de su configuración, apoyado en las sentencias de la Corte Constitucional C-412 de septiembre 28 de 1993 y T-181/99 del 23 de marzo de 2000, de las que transcribe los acápites correspondientes.
2.2.- Negación para contar con un defensor, al tener en cuenta que en el acta que contiene la diligencia de allanamiento y registro que se llevó a cabo el 18 de mayo de 1999 en la oficina de la abogada NURELBA GUERRERO BETANCOURT, por personal de la Fiscalía Seccional 117 de Cali, la sindicada dejo expresa constancia “Que en el transcurso de la diligencia no se le ha permitido llamar a un abogado” (fl. 23 cdno 2), irregularidad que afecta gravemente el derecho de defensa y que no puede ser saneada por el consentimiento expreso o tácito de la parte, con fundamento en la Sentencia de la Corte Constitucional T-197 de mayo 5 de 1995, según la cual existen “formalidades que se han “sustancializado” y que en este sentido conforman el derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración si conforma una vía de hecho“.
Como quiera que esta irregularidad está relacionada con el debido proceso, que debe entenderse de orden público y por ende de obligatorio cumplimiento, estima que la actuación que cumplió la Fiscalía Seccional 117 se constituye en una vía de hecho con consecuencias procesales obvias que llevan a la nulidad de la investigación, porque la acusación en contra de su prohijado se desprende del comportamiento de la doctora GUERRERO BETANCOURT a quien se le vulneraron estos derechos en la diligencia de allanamiento, no obstante la existencia de una investigación penal en su contra al momento en que ella solicitó la comparecencia de su defensor de confianza, que le fue negada y que fue tenida en cuenta para convocar a juicio al doctor VEIRA GONZÁLEZ a pesar de lo consagrado en el último cuerpo del artículo 29 de la Constitución Política en el sentido de que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
2.3.- La vía de hecho que se configuró al momento de la captura del doctor MANUEL ANTONIO VEIRA, el 18 de mayo de 1999 a eso de las 06:20 p.m. cuando salía del Palacio de Justicia, porque la imposición de sus derechos consagrada en el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal (anterior), sólo podía hacerse a partir de dicha hora y por el funcionario competente para conocer de la investigación por razón de su fuero. Prueba de ello obra a folio 58 de la actuación original, por cuanto el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior elaboró y firmó el acta de los derechos del capturado a las 03:40 p.m. del 18 de mayo de 1999 sin tener legalmente el expediente para ello, pues en la misma fecha y hora la actuación estaba a cargo del Fiscal Seccional 117 en la práctica de la diligencia de allanamiento anteriormente relacionada, por lo que concluye que la práctica simultánea de estas diligencias solo permite deducir que para rituar el acta de derechos del capturado la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali no tenía legalmente el proceso para elaborarla y suscribirla, o, que la Fiscalía Seccional 117 ya no tenía competencia para realizar un allanamiento en un proceso donde de por medio existía un fuero legal.
2.4.- Violación al derecho a la intimidad reconocido por el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 11 de la Convención Americana sobre derechos humanos, desarrollado como un derecho fundamental en la Constitución de 1991 al consagrar la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada, con la excepción de su interceptación o registro mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades establecidas en la ley.
Presentando el desarrollo doctrinario de este precepto constitucional, señala que dentro de la actuación adelantada contra el doctor MANUEL ANTONIO VEIRA GONZÁLEZ se presentó esta vulneración por cuanto si bien es cierto existen órdenes sucesivas y escritas de autoridad judicial para la interceptación de las llamadas y las conversaciones, las mismas no fueron aprobadas por parte de la Dirección Nacional de Fiscalías, por la ausencia de la solicitud para este fin, tal como lo establece el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal y por lo tanto esas grabaciones se obtuvieron sin el cumplimiento de las formalidades legales, como garantía constitucional para la excepción de su inviolabilidad, sin poder olvidarse que el artículo 248 del mismo estatuto precisa que en todo caso, y en la practica de las pruebas que no se encuentran regladas en esa normatividad, el funcionario las practicará respetando siempre los derechos fundamentales, conculcados a su defendido bajo el argumento de la aquiescencia de su interlocutor. Por lo tanto, en este tópico concluye que conforme al pronunciamiento de la Unidad de Fiscalías Delegadas la Corte Suprema de Justicia en providencia del 19 de febrero de 1997, “si la prueba que se pretende utilizar para demostrar responsabilidad es obtenida con violación a los derechos y garantías fundamentales, debe ser desechada o declarada nula de pleno derecho y como resultado de dicha manifestación, todas aquellas pruebas que de ellas dependan, tendrán un idéntico tratamiento.” (fl. 31 cdno 2).
3.- En relación con la práctica de algunas pruebas dentro de la etapa del juicio, precisando la finalidad de cada una de ellas, el defensor del doctor MANUEL ANTONIO VEIRA GONZÁLEZ solicitó las siguientes:
3.1.- Ampliación de la indagatoria del doctor VEIRA GONZÁLEZ para aclarar aspectos de la resolución de acusación tomados como hechos indicadores de su responsabilidad.
3.2.- La comparecencia de la persona de la compañía de seguridad “Continental” que prestó sus servicios de vigilancia en el edificio ubicado en la carrera 3ª No. 12-40 el 18 de mayo de 1999 a partir de las 06:00 a.m., para que mediante su testimonio se pueda demostrar que fue una simple conjetura lo afirmado por la autoridad instructora que calificó la actuación sumarial, al haber afirmado que el interrogatorio para la ampliación de indagatoria fue previamente elaborado y entregado en dicha oficina profesional por el doctor VEIRA GONZÁLEZ.
3.3.- Allegar la constancia de la Decanatura de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali, para establecer que HERMES SÁNCHEZ ROA, HENI MÁRQUEZ SÁNCHEZ y ELMER MONTAÑA GALLEGO fueron condiscípulos pudiéndose demostrar con esta prueba las verdaderas razones que llevaron al abogado SÁNCHEZ ROA a presentar denuncia ante la Fiscalía Seccional 117, para actuar conforme a los propósitos de sus compañeros de clase.
3.4.- Aporta como prueba documental para que sea incorporada a al investigación, copia auténtica del documento suscrito por el señor DEWIS ROMERO, dirigido a la doctora NURELBA GUERRERO BETANCOURT, del que se desprende que en el momento en que se operó el allanamiento a su oficina, ésta recibió una llamada telefónica suya que provenía de la cárcel de Villahermosa, solicitando la recepción de su testimonio sobre el particular, para demostrar que no fue el sindicado quien al momento del allanamiento en mención, se comunicó con la coprocesada, como sin fundamento técnico ni lógico lo manifestó la Fiscalía Seccional 117.
3.5.- Solicita la práctica de diligencia pericial sicolinguística sobre los textos escritos y grabados de las conversaciones sostenidas entre el sindicado y denunciante, siempre y cuando no se declare la nulidad de estas grabaciones, para demostrar que las mismas no reflejan situaciones anómalas de conversación, ni contienen lenguaje cifrado, ni son fruto de un acuerdo previo, sino que corresponden al desenvolvimiento normal de conversaciones sobre temas jurídicos con respuestas sobre experiencias profesionales, y así desvirtuar la suposición que se toma como hecho indiciario por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, al afirmar que cuando el denunciante mencionó la solicitud de libertad, el sindicado le daba respuesta en este sentido, desconociendo el valor de los implícitos y la experiencia en la conversación irregularmente grabada.
3.6.- Como prueba trasladada solicita la incorporación de las intervenciones de la defensa de la doctora NURELBA GUERRERO BETANCOURT dentro del proceso disciplinario que se adelanta en su contra en el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que explique las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos materia de juzgamiento, por cuanto en la instrucción no se pudo obtener su comparecencia para ser interrogada por la defensa técnica del doctor VEIRA GONZÁLEZ.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
Las anteriores peticiones de nulidad y práctica de pruebas fueron decididas por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante pronunciamiento del 10 de mayo de 2000, en el que luego de hacer una presentación de los hechos, de la actuación procesal y de los argumentos fácticos y legales que llevaron a la defensa a proponer sus pedimentos, en orden a responder los mismos precisó esa Colegiatura, lo siguiente:
1.- Nulidades propuestas:
1.1.- En lo que atañe a la notificación inmediata de la resolución que dispone la indagación preliminar a los hipotéticos futuros incriminados, con sustento en los artículos 179 y 186, modificado por el canon 14 de la Ley 504 de 1999, y 319 y 321 del Código de Procedimiento Penal, por entonces vigente, relacionados con la clasificación de las providencias, notificación de las mismas, finalidad de la investigación previa y la reserva de las diligencias en el curso de esta, consideró la Sala que no tiene vocación de prosperidad la nulidad propuesta porque el acto de la notificación al tenor de lo que disponía el artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, estaban previsto para los autos interlocutorios y las sentencias y aquellos de sustanciación que taxativamente se relacionan respecto de los cuales la ley manda específica y particularmente ésta ritualidad.
Además, que el auto que dispuso la apertura de la indagación preliminar es de sustanciación, y significa el inicio de diligencias amparadas con la reserva contemplada en el artículo 321 de la misma normatividad, siendo imposible el acceso a las mismas por las personas que allí gravitan como posibles imputados, quienes sólo a partir de la diligencia de versión preliminar pueden conocer la actuación preliminar.
De otra parte, atendiendo la finalidad de la investigación previa, resulta improcedente el pedido de notificación inmediata del inicio de su trámite a quienes se trata de identificar e individualizar como autores o partícipes y de sorprender en flagrancia de acuerdo a los términos de una noticia criminis formulada bajo la gravedad del juramento y soportada con prueba documental e indiciaria.
Con lo anterior, y trasladándose a la actuación, se tiene que para el 10 de mayo de 1999, fecha en que se dispuso la emisión del sustanciatorio de la indagación preliminar ni la doctora NURELBA GUERRERO BETANCOURT ni el doctor MANUEL ANTONIO VEIRA GONZÁLEZ tenían la condición de incriminados, y como existían dudas respecto de sus comportamientos, identidad y participación en el ilícito se dispuso tal apertura, generándose la comunicación en relación con la misma a la primera de las nombradas el 18 de mayo, cuando se produjo su captura como consecuencia directa e inmediata del allanamiento, dándole aplicación a la preceptiva del artículo 377 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), razones suficientes para denegar la nulidad increpada.
De esta manera, en el lapso comprendido del 10 al 18 de mayo de 1999, las diligencias que se practicaron fueron orientadas a definir la consumación del delito y la individualización e identificación de sus autores o partícipes, produciéndose la vinculación de la doctora GUERRERO BETANCOURT sólo a partir de la diligencia de allanamiento cumplida el 18 del mismo mes y año.
Las anteriores consideraciones sobre este particular, se afianzaron en las previsiones de los artículos 324 modificado por el 19 de la Ley 504 de 1999 y 342 del Código de Procedimiento Penal anterior.
1.2.- En relación con el hecho de no haber permitido que la doctora NURELBA GUERRERO BETANCOURT se comunicara con un abogado cuando se cumplía la diligencia de allanamiento en su oficina de profesional, estimó la Sala que con estribo en lo dispuesto por el anterior artículo 342 del Código de Procedimiento Penal, no podía prosperar esta pretensión de nulidad, por cuanto dicha norma establecía que: “…Las providencias motivadas mediante las cuales se disponga el allanamiento y el registro, la retención de correspondencia postal o telegráfica o la interceptación de comunicaciones telefónicas, no se darán a conocer a las partes mientras el funcionario considere que ello puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencia, Contra dichos autos no procede recurso alguno.“
1.3.- En lo que hace relación con el incumplimiento de la diligencia de derechos del capturado con su prohijado, estimó el a-quo que ninguna irregularidad se observó en la emisión del documento de manera previa a la práctica de la diligencia de allanamiento, donde con razón se pensó que podía cumplirse la captura del mismo y a manera de previsión. Igualmente por el hecho de no aparecer firmada el acta de los derechos del capturado por parte del sindicado VEIRA GONZÁLEZ, quien nunca argumentó esta falencia, se consideró que la misma fue saneada al inicio de la diligencia de indagatoria en la que previo al interrogatorio se dejó expresa constancia sobre esta ritualidad.
1.4.- Finalmente y en lo que tiene que ver con la interceptación irregular de las comunicaciones privadas del sindicado, al no haberse obtenido la aprobación de la Dirección Nacional de Fiscalías de la orden impartida al respecto, consideró esa Corporación que como quiera que dicha autorización sólo está prevista de acuerdo con el artículo 351 del anterior Código de Procedimiento Penal, para las que se produjeron durante la etapa de la investigación, y como quiera que en el presente asunto las órdenes se impartieron durante la indagación preliminar, no puede prosperar la nulidad propuesta, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 342 de ese Código de Procedimiento Penal.
2.- Petición de práctica de pruebas:
2.1.- La ampliación de indagatoria de su defendido la considera improcedente por reiterativa, pues de acuerdo con el artículo 449 de la preceptiva procesal entonces vigente, reglamentario del trámite de la audiencia de juzgamiento, necesariamente esta tiene ocurrencia, porque luego de la lectura de la resolución de acusación y demás piezas que reclamen los sujetos procesales se procede al interrogatorio del procesado, accediendo a su práctica.
2.2.- El testimonio del guarda o vigilante que prestó sus servicios el 18 de mayo de 1999 a partir de las 06:00 a.m. en el Edificio La Ermita sede de la oficina de la abogada NURELBA GUERRERO BETANCOURT, la niega por cuanto no es preciso el aserto según el cual fue la Fiscalía la que infirió y concluyó que el documento había sido entregado a la dependiente por el abogado, por cuanto esta circunstancia se estableció en el proceso a partir del testimonio que bajo la gravedad del juramento rindió el doctor HERMES SÁNCHEZ ROA a quien le correspondió recepcionar el escrito en mención.
2.3.- La solicitud de oficiar al Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre para que certifique la condición de condiscípulos de los doctores HERMES SÁNCHEZ ROA, HENIO MÁRQUEZ SÁNCHEZ y ELMER JOSÉ MONTAÑA GALLEGO, la niega por impertinente y a la vez fundada en argumentos que no presumen la buena fe como lo enseña la Constitución, pretendiendo con ella probar que las tres personas han actuado en una especie de confabulación contraria al derecho y a la equidad, edificada sobre la circunstancia de ser condiscípulos, lo que es errado e incluso temerario.
2.4.- Sobre el documento que allega al plenario supuestamente elaborado y rubricado por Dewis Romero, solicitando su testimonio para demostrar que la llamada telefónica que se hizo a la oficina de la doctora GUERRERO BETANCOURT el 18 de mayo de 1999 no fue efectuada por su representado, como sin fundamento técnico ni lógico alguno lo afirma la Fiscalía, la niega por improcedente, porque con ella se pretende de manera oportunista desvirtuar uno de los soportes incriminatorios de la Fiscalía al señalarlo como el autor de esa llamada, cuando ese cargo se fundamentó en la experiencia no despreciable que el testigo tenía como investigador, respecto a la voz del nombrado, en este caso el Fiscal Seccional 117 compañero de labor del sindicado, de quien conocía el tono de su voz, no solo por esta razón sino porque con anterioridad había hablado con él telefónicamente, a más de que le había correspondido escuchar reiteradamente las grabaciones que se habían cumplido en relación con esta investigación.
2.5.- En relación con la prueba sicolingüística con apoyo de los laboratorios de la Universidad del Valle a las conversaciones del acusado y el denunciante, considera que se puede obviar no solo con la lectura de la conversación transcrita sino escuchando la grabación de la misma, que es además la labor del juez como intérprete y valorador de lo actuado.
2.6.- Traslado desde el proceso disciplinario que el Consejo Seccional de la Judicatira adelanta contra la doctora NURELBA GUERRERO BETANCOURT, para explicitar en buena forma las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos materia de la investigación; se accede a la misma en razón de considerar que la exposición de la procesada GUERRERO BETANCOURT es importante para desentrañar la verdad material del hecho.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- Es importante recordar que por ministerio de la ley, artículo 34 de la Ley 81 de 1993 que modificó en lo pertinente el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, anterior, 204 del ahora vigente, no le es posible a la Sala entrar a ocuparse de temas diferentes a aquellos expresamente promovidos por el apelante de quien se predica ostenta la titularidad del interés jurídico para proponer nulidades y recurrir las decisiones que le sean adversas.
Sin embargo, dos son las razones que tiene la Corte que le impide ocuparse del estudio de las argumentaciones expuestas por el peticionario orientadas a lograr la invalidación de los actuado, por la vía de la nulidad, a saber:
1.a.- Debe señalarse en primer término que se echa de menos el interés jurídico de peticionario, como condición imprescindible para atender algunos de sus planteamientos, como que, para nada incumbe con la suerte procesal que deba cumplir su prohijado judicial.
En efecto, en lo atinente a los motivos señalados en los numerales 2.1 y 2.2. y por los que solicita la declaratoria de la nulidad de la actuación, por violación del debido proceso; el primero: en cuanto se omitió la notificación de la resolución por medio de la cual la Fiscalía Seccional ordenó cumplir la finalidad prevista en el artículo 319 del anterior Código de Procedimiento Penal, que como tal se encontraba prevista en el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 190 de 1995; y el segundo: en lo atinente a la violación al derecho de defensa al impedírsele a la doctora NURELBA GUERRERO BETANCOURT, designar un defensor en momentos en que se realizaba un allanamiento en sus oficinas.
Tales aspectos atañen directamente al trámite que se impulsó en relación con la coprocesada GUERRERO BETANCOURT, cuya actuación culminó por la vía extraordinaria de la sentencia anticipada sin que aparezca constancia de que el actual defensor hubiere tenido interés jurídico en el trámite impartido sobre la mencionada procesada, máxime cuando aquella estuvo asistida a lo largo de la actuación por un profesional del derecho distinto al que cumple con la defensa de VEIRA GONZÁLEZ. En consecuencia, debe concluirse que frente a tales aspectos el peticionario carece de interés jurídico para debatirlos, en cuanto, su resolución no tiene incidencia en la actuación que se adelanta en contra de su patrocinado.
1.b.- Así mismo, en relación con la nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa, las razones ahora expuestas, en lo fundamental son idénticas a las que propuso para elevar la solicitud de invalidez de las pruebas, en el traslado de 8 días para presentar alegatos de conclusión precalificatorios, habiendo sido estudiados en la providencia de septiembre 16 de 1999, por medio de la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, calificó el mérito de la actuación sumarial y se ocupó a fondo de estas pretensiones con resultados negativos para las aspiraciones del postulante.
La nueva petición de nulidad presentada dentro del término previsto por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, recoge los argumentos que fueron expuestos y resueltos en la fase instructiva, contrariando los preceptos contenidos en los artículos 306 y 307 de dicho Código de Procedimiento Penal (309 del que ahora rige), dado que, una invalidación denegada no se podrá intentar de nuevo si no es por causa distinta o por hechos posteriores, salvo su alegación también en casación, sin perjuicio, claro está, de su declaratoria oficiosa que como regla general lo establecía el artículo 305 del Código derogado y lo regula el 307 del ahora vigente, para decretarla por el funcionario tan pronto como la advierta.
Sólo entonces, desde esta óptica resulta viable que el funcionario judicial atienda las peticiones de nulidad que se formulen dentro del proceso, por las causales expresamente señaladas en la ley, en las oportunidades y conforme a los requisitos que en ella se indiquen, vale decir que la causal tenga su origen en el sumario y que no haya sido propuesta y resuelta por el funcionario instructor.
En este caso, es evidente que las peticiones de nulidad son idénticas y se fundan en los mismos argumentos de hecho y de derecho, referidas a la omisión de la notificación a la doctora NURALBA GUERRERO BETANCOURT de la resolución por medio de la cual la Fiscalía Seccional de Cali decretó la apertura de investigación preliminar, a la invalidez de las grabaciones telefónicas originada en el incumplimiento de la preceptiva del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal anterior, esto es, en solicitar autorización previa a la Dirección Nacional de Fiscalías para la interceptación de los abonados telefónicos, y a la orfandad a que quedó reducida la doctora GUERRERO BETANCOURT al impedírsele designar defensor que la asistiera en el curso de la diligencia de allanamiento llevado a cabo en su oficina profesional.
De suerte que se trata de la misma petición resuelta por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali en desarrollo de la evaluación del mérito de la actuación procesal llevada a cabo mediante providencia de septiembre 16 de 1999 (fl. 569 cdno 1), por tanto, es claro que de conformidad con lo dispuesto por el 309 del Código de Procedimiento Penal actual (306 y 307 del Decreto 2700 de 1991), no es procedente reiterarlas en el juicio.
Para despejar cualquier duda sobre la unidad de peticiones, en relación con la decidida por el Fiscalía al cumplirse la fase calificatoria, no sobra recordar algunos de los apartes del memorial a través del cual el señor defensor del procesado destacó al descorrer el traslado para alegar de conclusión, la violación al debido proceso:
“…Como consecuencia de este silogismo expositivo podemos concluir que una simple conversación personal corresponde a los enunciados de una forma hablada para transmitir el pensamiento de una persona a otra, o es un medio para entenderse de viva voz, a la manera de Luis Carlos Pérez; o es una conversación directa al tenor del concepto judicial. Por tanto, una simple conversación personal es una comunicación privada inviolable.
Sentada esta definición indispensable, circunscribamos el análisis de los hechos. El doctor Henio Márquez Sánchez, para el día 10 de mayo del año en curso, se encontraba privado de su libertad con ocasión de un proceso adelantado en su contra por la fiscalía seccional número 59 presidida por el doctor Manuel Antonio Veira González. Inusitadamente la abogada Nurelba Guerrero Betancour le exige a aquel una gruesa suma de dinero para lograr, a través de una supuesta gestión profesional, la decisión favorable de su caso, argumentando contar con unas relaciones de estrecha amistad con el funcionario. Ante el extraño ofrecimiento, y transcurrido un mes y cerca de diez días y unas cuantas conversaciones, el doctor Hermes Sánchez Roa decidió ponerlos en conocimiento de la fiscalía.
Así pretendiendo evidencia probatoria diferente a la palabra del abogado denunciante o eventualmente para recaudar un material probatorio importante que permitiera corroborar lo dicho en esa diligencia, la Fiscalía 117 seccional dispuso la apertura de la investigación previa y fue ordenando mediante sucesivas resoluciones sustanciatorias la interceptación de unas llamadas telefónicas que se realizaron entre Hermes Sánchez Roa, Henio Márquez Sánchez y la abogada Nurelba Guerrero Betancour; así como la de dos conversaciones directas entre Sánchez Roa y el fiscal Manuel Antonio Veira González. Además hubo la grabación de otras conversaciones personales directas.
Para que opere la restricción de esa inviolabilidad de las comunicaciones privadas, es requisito sine quanom el cumplimiento total de los presupuestos constitucionales para tal efecto. Aceptemos como hecho cierto la orden fundamentada por escrito; pero además discutamos si ella fue dada con el lleno de todas ‘ las formalidades que establezca la ley’”
“El artículo 351 del Código de Procedimiento Penal indica que en la búsqueda de pruebas judiciales, como era lo pretendido en este evento, el funcionario judicial puede ordenar que se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que se hagan o reciban (…) Miremos ahora que de manera inequívoca, lo que no da lugar a subterfurgios de interpretación, dice la norma en comento que ‘Cuando se trate de interceptación durante la etapa de la investigación, la decisión debe ser aprobada por la Dirección Nacional de Fiscalías’. Si ‘Ubi lex no distinguere nec distinguere debemus’, tanto en la investigación previa del artículo 319 del C. de P. P. como en la instrucción del artículo 329 del mismo estatuto, es imperiosa dicha aprobación.
En el caso concreto si bien existen órdenes sucesivas y escritas de autoridad judicial para la interceptación de las llamadas y las dos conversaciones, es evidente la ausencia de solicitud para y resolución de aprobación por parte de la Dirección Nacional de Fiscalías. De ellos se sigue, sin lugar a dudas, que esas grabaciones así obtenidas lo fueron sin el cumplimiento de las formalidades que establece la ley, como garantía constitucional para la excepción de su inviolabilidad.”
Más adelante señaló:
“ Refiere el proceso que la Fiscalía Seccional número 117 el día 10 de mayo de 1999, dispuso la apertura de investigación previa en contra de la abogada Nurelba Guerrero Betancourt, mediante auto irregular en cuanto puede catalogarse simplemente, en función de sus ordenamientos, como de cúmplase (CFR: folios 5 y 6), y como da cuenta el mismo informativo, la notificación de apertura de investigación previa sólo se viene a surtir mediante oficio número 392 del 18 de mayo del mismo año, es decir, ocho días después, cuando ya se había producido su captura (CFR: folio 50).
Y, posteriormente adujo:
“Y para denotar otra arbitrariedad que fuera común denominador en el procedimiento adelantado por la fiscalía seccional 117, mírese la diligencia de allanamiento y registro practicada a la oficina profesional de la doctora Guerrero Betancour el mismo 18 de mayo del año en curso, para establecer que habiéndosele informado de su privación de la libertad, ésta dejó constancia expresa sobre el procedimiento realizado en el sentido que: ‘ en el transcurso de la diligencia no se le ha permitido llamar a un abogado’ (Cfr. folio 39), como circunstancia francamente contraria a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 377 del Código de Procedimiento Penal sobre derechos del capturado. Esta garantía judicial también deviene de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, acogida en nuestra legislación interna por el literal d) del artículo octavo de la Ley 16 de 1972, entre otras.
Las pruebas que así fueron recaudadas con manifiesta violación al debido proceso deberán ser declaradas nulas de pleno derecho, como respetuosamente lo invoco con fundamento en el último cuerpo del artículo 29 de la Constitución Nacional y con criterio doctrinal de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia…” (fls. 538 a 550 cdno 1).
Del cotejo del texto precedentemente transcrito y que fuera presentado el 30 de agosto de 1999, ante la Secretaría de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior, en el que invoca las irregularidades que, a su juicio, tienen la entidad suficiente para enervar el trámite, con el allegado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial el 7 de marzo de 2000 (fl. 18 cdno 2) se establece que no sólo son idénticos los argumentos de hecho y de derecho, sino que el peticionario advierte que las mismas irregularidades sustanciales que afectan el proceso de nulidad las pregonó durante la fase sumarial, y ahora, las reitera ante esa nueva instancia.
No debió, en consecuencia, el Tribunal ocuparse del estudio y resolución de la nueva petición de nulidad enraizada en aspectos procesales que durante la fase instructiva habían sido formulados y resueltos por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal al momento de impartir la calificación del mérito de la actuación sumarial; pues en términos del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal que rigió el trámite de la causa, el expediente debía quedar a disposición común de los sujetos procesales por el término de 30 días hábiles, para el cumplimiento de tres finalidades, a saber: primero, preparar la audiencia pública; segundo, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto; y tercero, peticionar la práctica de las pruebas que sean conducentes.
En este orden de ideas, la petición de nulidad que por vía de impugnación ocupa la atención de la Corte fue estudiada y resuelta en la fase de instrucción, luego no se encuentra razón valedera por la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, la resolvió de fondo. En consecuencia, con base en las consideraciones dichas no se decretará la nulidad solicitada.
2.- En relación con la ausencia de firma de la notificación de los derechos del capturado que preveía el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal, le asistió razón al Tribunal, al desestimar la glosa que hizo el defensor del procesado, pues el precepto en cita constituía un conjunto de garantías que debía comunicarse a la persona tan pronto se produjera la captura, informándosele sobre los motivos de la aprehensión, el derecho a entrevistarse inmediatamente con un defensor, el derecho a indicar la persona a quien se le deba comunicar su captura, a rendir versión espontánea sobre los hechos imputados cuando se trate de investigación previa, la advertencia que debe guardar silencio sobre la incriminación hecha y a no ser incomunicado.
Es claro que la obligación del funcionario encargado de materializar la orden de captura consiste en comunicar al aprehendido los derechos de que goza sin que su incumplimiento en apremiantes condiciones supedite la validez de la actuación procesal subsiguiente a la formalidad de una constancia escrita sobre el ejercicio de cada uno de los derechos, pues de lo contrario, soslayaría los principios orientadores de las nulidades y su convalidación, mereciendo especial connotación el contenido del ordinal 2° del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal anterior (310 actual), al desarrollar el principio de trascendencia que exige de quien alegue la nulidad, demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, de donde debe desestimarse cualquier pretensión invalidatoria mientras no conlleve a una real afectación de las garantías procesales y consiguientemente que redunde en un verdadero perjuicio para los sujetos intervinientes en el proceso penal.
En consecuencia, no puede predicarse una real afectación de las garantías procesales de que goza el procesado MANUEL ANTONIO VEIRA GONZÁLEZ, pues del texto de la indagatoria en la que designó un defensor de confianza, se desprende su conocimiento de los motivos por los cuales la rinde, sosteniendo que el día martes a eso de las seis de la tarde cuando fue capturado al momento de salir de su oficina se le informó que era por el delito de concusión y en el instante de la aprehensión le mostraron el expediente teniendo conocimiento de la denuncia formulada por un doctor HERMES ROA y unas diligencias que se adelantaron contra la doctora NURELBA GUERRERO (consultar folio 82 cdno 1)
Así las cosas, no puede admitirse que se le han conculcado las garantías de que es titular el doctor VEIRA GONZÁLEZ, por el sólo hecho de no militar en los folios la constancia firmada por el capturado a la hora que precisa su defensor. Actuar de esta manera, no sólo resulta asumir una posición extremadamente formalista sino que además constituye un ingrediente que no lo previó el legislador, debiéndose confirmar la decisión en lo pertinente.
3.- Pasando a la solicitud de la práctica de algunas pruebas, es de rigor precisar que de acuerdo al artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, los sujetos procesales que las requerían en la etapa de la causa, debía señalar su conducencia y pertinencia, mandato que debía examinarse a la luz de los presupuestos señalados en el artículo 250 ibídem (235 actual), por tanto, corresponde al juez preservar el proceso de dilaciones injustificadas y de diligencias inconducentes o superfluas con el propósito de lograr el ejercicio pleno del derecho material, como expresión superior de la actividad judicial que como principio rector se incrusta en el artículo 9° del rito penal.
3.a.- En lo atinente a la prueba orientada a que mediante oficio, se establezca la identidad y domicilio del vigilante de la compañía de seguridad “Continental” que prestó sus servicios el día 18 de mayo de 1999, en el edificio ubicado en la carrera 3ª No. 12-40, le asiste razón a la Sala Penal del Tribunal Superior al rechazar la prueba solicitada, habida consideración que dentro del proceso no existe controversia que deba ser dirimida por la persona que prestaba los servicios de celaduría en dicha edificación, por tanto, resulta absolutamente irrelevante para los fines del proceso lograr la identidad, domicilio y a su turno escucharla en declaración, porque que la ampliación del testimonio rendido por el doctor HERMES SÁNCHEZ ROA (fls. 138 y 139 cuaderno 1) es lo suficientemente ilustrativo para inferir la ajenidad del personaje aludido en la relación que existió el día 18 de mayo entre el profesional mencionado y la señora SANDRA (Secretaria de la coprocesada). Igual acontecer se deduce de lo vertido por la doctora GUERRERO BETANCOURT (fl. 78 cdno 1) y su secretaria señora SANDRA MILENA BONNET GÓMEZ (fl. 339 cdno 1), pues ninguno de ellos alude el papel protagónico que desarrolló la persona que prestaba los servicios de vigilante para el 18 de mayo.
3.b.- De igual manera no encuentra la Corte reparo alguno a la respuesta negativa del a-quo en lo atiente a la expedición de un oficio con destino a la Universidad Santiago de Cali a fin de establecer que los señores Hermes Sánchez Roa, Henio Márquez Sánchez y Elmer José Montaña Gallego fueron condiscípulos, pues tal como lo resaltó la Sala Penal del Tribunal la prueba solicitada es impertinente por no estar orientada a los fines de la investigación, máxime cuando de su vaga y precaria motivación no se establece ninguna finalidad específica exigible en la etapa del juicio, fase en la cual la actividad probatoria debe estar referida exclusivamente a los lineamientos establecidos en la resolución de acusación.
3.c.- Igual acontecer se predica de la prueba solicitada en el ordinal 4° del memorial que obra a folio 49 del cuaderno número 2 en el que solicita se recepcione el testimonio del señor DEWIS ROMERO con el fin de demostrar que éste fue quien efectuó la llamada telefónica realizada a la oficina de la doctora GUERRERO BETANCOURT en el momento en que se llevaba a cabo la diligencia de allanamiento a eso de las 5 y 30 de la tarde del día 18 de mayo de 1999 y no el procesado VEIRA GONZÁLEZ.
Debe señalarse de entrada, como condición ineludible para avalar la determinación adoptada por el a-quo, la inidoneidad del medio probatorio pedido, pues si se pretende desvirtuar la afirmación hecha por el doctor ELMER JOSÉ MONTAÑA GALLEGO quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Fiscal 117 Seccional a cargo de las primeras diligencias cumplidas en esta investigación, al señalar: “… Recuerdo que a eso de las cinco y media de la tarde entró una llamada telefónica a la oficina, la cual contesté personalmente, un hombre preguntó por la doctora NURELBA GUERRERO, le dije que no era el teléfono, me preguntó entonces que de donde contestaban y yo le dije que de la Joyería Yanguas, la voz era del doctor MANUEL ANTONIO VEIRA. Digo esto porque he hablado con el doctor VEIRA, lo he escuchado hablar y además porque durante ese fin de semana estuve escuchando detenidamente las grabaciones en las que él intervino “, no es el camino anteponer a este medio probatorio un nuevo testimonio que señale que para determinada época realizó una llamada teléfonica al abonado de la doctora GUERRERO BETANCOURT, sino más bien, por vía técnica establecer mediante un cotejo de voces, si efectivamente se trataba de la voz del procesado doctor VEIRA GONZÁLEZ.
3.d.- Finalmente, tampoco surge duda en cuanto a la improcedencia de la prueba técnica que solicitada el defensor del procesados sobre los documentos auditivos obtenidos en las diligencias preliminares, pues su pretensión se ubica en torno a la demostración de que tales diálogos no expresan situaciones anómalas de conversación, ni contienen lenguaje cifrado, ni el desarrollo de la misma es fruto de acuerdo previo, sino el desenvolvimiento propio de una conversación sobre temas jurídicos que permiten edificar respuestas sobre experiencias profesionales y que su finalidad se orienta a desvirtuar las suposiciones efectuadas por la Fiscalía en el pliego de cargos.
Bien vale la pena señalar de entrada, que la razón de ser de la prueba pericial con anuencia de peritos, está en la necesidad de poseer “conocimientos especiales” en determinada rama del conocimiento humano, bajo el entendido que el juez no es omnisciente, sin embargo, esta no es imprescindible en el pleito cuando la materia de que se trata no exige para su normal comprensión conocimientos especializados, como ocurre en este evento, en el que corresponde al Juez de la causa efectuar el examen riguroso de la totalidad de los medios probatorios incorporados al plenario para formar su convencimiento y emitir el juicio de responsabilidad.
De otra parte, los juicios axiológicos que los administradores de justicia realizan en sus providencias no constituyen objeto de prueba, razón por la cual deviene equivocado el argumento del impugnante, confirmándose en relación con la negación de prueba.
Como las pretensiones del impugnante carecen de una demostración jurídica y fáctica que las habilite para tenerse de recibo frente a las exigencias que en la fase de la causa conlleva una petición de nulidad, deviene como conclusión indefectible a la motivación que aquí precede la confirmación integral de la providencia motivo de la alzada.
Atendidas las razones expuestas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
CONFIRMAR la providencia de mayo de 2000, mediante la cual la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali, negó la práctica de algunas pruebas
CÓPIESE Y CÚMPLASE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
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FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
No hay firma
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria