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Proceso No 17597
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado acta No. 024
Bogotá D.C. veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004)
Conoce la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado PABLO EMILIO QUINTANA PÉREZ contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2000, por la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, confirmó la condena impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas a 22 años de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de 10 años y a la suspensión de la patria potestad por lapso de 15 años, así como al pago de perjuicios materiales por un valor de $2.000.000.oo, como autor responsable del concurso de delitos de homicidio en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. En la misma sentencia y con idénticas penas fue condenado JOSÉ ARLEY CHIGUACHI ORREGO.
HECHOS
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, los presentó, así:
“La historia judicial da razón de unas actividades irregulares llevadas a cabo en Dosquebradas, sector denominado Torres del Sol donde funciona un restaurante y miscelánea denominada Ramaya. Hasta allí llegaron dos personas quienes inicialmente compraron unas gaseosas, para finalmente disponerse a atracar el local en poder la señora e hija del propietario, lo que llevaban a cabo con arma de fuego. Luego de intercambio de palabras, de disparar a los pies, el dueño del local que se encontraba en la parte de afuera al correr hacia el sitio de los hechos, se vio atacado por dichos sujetos quienes le causaron graves heridas en la región abdominal, para finalmente y con el concurso de la comunidad, fueran aprehendidos por la policía. Se dice de lo anterior que sucedía la noche del 26 de enero de 1999, dando lugar a la resolución por medio de la cual se ordenó la apertura de la correspondiente investigación.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en el informe mediante el cual la Estación de Dosquebradas del Departamento de Policía de Risaralda puso a disposición los capturados QUINTANA PÉREZ y CHIGUACHI ORREGO, el 28 de enero de 1999 la Fiscalía 35 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas profirió resolución de apertura de investigación (fl. 4 c # 1), ordenando la práctica de las diligencias orientadas al esclarecimiento de los hechos.
Los capturados PABLO EMILIO QUINTANA PÉREZ y JOSÉ ARLEY CHIGUACHI ORREGO, fueron escuchados en indagatoria y luego de recepcionar las declaraciones de EDILMA BOTERO RAMÍREZ, EDUARDO CECILIO GARZÓN RENDÓN y ANGÉLICA MARÍA JIMÉNEZ BOTERO, el 2 de febrero de 1999, se les resolvió la situación jurídica con detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego(fl. 28 c # 1).
Se allegó el dictamen médico legal, el cual describe una herida de 1.0×0.7 localizada en el hipocondrio izquierdo a 57 cm. del vértice y 7.7. cm de la línea media anterior, siendo el mecanismo vulnerante un proyectil de arma de fuego, originando una incapacidad médico legal de 35 días (fl. 45 c # 1).
Por encontrarse, a juicio del fiscal, reunida la prueba para calificar el mérito sumarial, el 10 de marzo de 1999 se clausuró la etapa instructiva (fl. 60 c # 1) y una vez surtido el traslado de ley, el 14 de mayo de 1999 se produjo la calificación con resolución de acusación en contra de PABLO EMILIO QUINTANA PÉREZ por el concurso de delitos de hurto calificado y agravado, lesiones personales dolosas y fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones, teniendo en cuenta que el coprocesado JOSÉ ARLEY CHIGUACHI ORREGO había señalado su voluntad de aceptar los cargos anticipadamente originándose, de esta manera, el rompimiento de la unidad procesal (fl. 92 c # 1).
Recibido el proceso por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, mediante auto del 10 de junio de 1999 declaró la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, de la resolución de acusación por error en la calificación jurídica (fl. 146 c # 1), sobre la base del error en la denominación jurídica, toda vez que el juzgador consideró que los hechos remitían a la ocurrencia eventual del delito de homicidio imperfecto.
El 8 de julio de 1999, la Fiscalía 35 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, calificó la actuación sumarial imputándole al procesado QUINTANA PÉREZ la probable autoría del concurso de delitos de homicidio en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego (fl. 162 c # 1), la que al ser impugnada fue confirmada por la Fiscalía 1° Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (fl. 193 c # 1).
El Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, una vez acumuló los procesos que se adelantan contra QUINTANA PÉREZ y JOSÉ ARLEY CHIGUACHI ORREGO que antes habían sido objeto del rompimiento de la unidad procesal, celebró la diligencia de audiencia pública y profirió sentencia condenatoria imponiendo las sanciones que fueron precedentemente mencionadas a los procesados como autores responsables del concurso de delitos por los cuales fueron acusados.
Impugnada la anterior sentencia, fue confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia que es objeto del recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
Luego de hacer una presentación de los hechos, la actuación procesal y de las sentencias de instancia, la defensora de los procesados formula un cargo contra la sentencia de segunda instancia con apoyo en la causal tercera de casación.
Cargo único, causal tercera por violación al debido proceso y derecho de defensa al declarar la nulidad de la resolución de acusación.
Sostiene la recurrente que el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas al declarar la nulidad de la actuación violó el debido proceso y, por ende, las formas propias del juicio, habida consideración de que el sistema procesal penal está delimitado constitucionalmente con funciones básicas que no pueden ser superadas al arbitrio de los funcionarios sin que se afecte la estructura básica del proceso “porque si el juez pudieran corregir la calificación decretando la nulidad, su rol sería de calificador y no de fallador, desplazando en su función de calificador al fiscal”.
Precisa que la decisión de declarar la nulidad de la actuación por parte del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, vulnera gravemente el debido proceso, pues al ordenar una nueva calificación para adecuar la conducta a un tipo penal mas grave como lo es el homicidio en grado de tentativa, – cuando no había agotado la etapa probatoria durante el juicio, pues no existía el reconocimiento médico definitivo que le permitiera establecer la gravedad de las lesiones inferidas y la descripción del daño producido en órganos vitales que pusieran en peligro la vida del ofendido -, necesariamente tiene que incidir en que la sentencia de primera y segunda instancia se vea afectada por la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y que configura violación a los numerales 2° y 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos.
En consecuencia, solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir, exclusive, de la resolución proferida el 14 de mayo de 1999, por la Fiscalía 35 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, al descorrer el traslado sugiere no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones:
Inicialmente, realiza una sinopsis histórica de la evolución doctrinal y jurisprudencial a partir del Código de Procedimiento Penal de 1991 que han realizado tanto la Corte Constitucional como la de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, atinente a la competencia del juez para declarar la nulidad de la actuación a partir de la calificación impartida por la Fiscalía General de la Nación, afianzada en el error de la denominación jurídica.
Considera, a renglón seguido el Ministerio Público que no habiendo discusión sobre el núcleo central de la imputación fáctica o la conducta básica atribuida a PABLO EMILIO QUINTANA PÉREZ, hizo bien el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas al declarar la nulidad de la resolución acusatoria, de fecha 14 de mayo de 1999, pues de los hechos probados por la Fiscalía emerge sin dificultad que la conducta del procesado constituye tentativa de homicidio y no simples lesiones personales. Lo contrario habría significado convalidar un acto procesal ilegal y opuesto al valor superior de la justicia material, el cual de todas formas no hubiera permitido dictar sentencia por ser contrario a la realidad de los hechos.
Por lo anterior, precisa que a diferencia de lo afirmado por la recurrente, lo que hizo el juzgador de primera instancia fue corregir oportunamente el vicio de estructura que se había presentado al momento de calificar el mérito de la actuación sumarial. Por lo tanto, no hubo quebranto al debido proceso, razón por la cual, el cargo no puede prosperar.
CASACIÓN OFICIOSA
Considera el Ministerio Público que si bien el cargo formulado por violación al debido proceso y derecho de defensa resultó equivocado, pone de presente la clara violación al principio de legalidad, pues los procesados fueron condenados a la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, por un término de 15 años.
Indica que la Ley 599 de 2000 acogió las directrices que se habían tenido en vigencia del decreto 100 de 1980, pues en el artículo 52 señaló: que las penas privativas de otros derechos “las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión , o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a las que fue objeto de condena.” Además, en el artículo 59 se exige el deber de fundamentar explícitamente la imposición de la pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo.
Concluye, entonces, que la suspensión de la patria potestad no es inherente a la pena principal de prisión y en el presente caso no se ve de qué manera este aspecto pueda afectar la convivencia y autoridad que los procesados puedan tener sobre sus hijos.
De este modo, sugiere a la Corte casar la sentencia para suprimir la suspensión de la patria potestad con el objeto de preservar la garantías fundamentales del procesados
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cargo único, causal tercera por violación al debido proceso y derecho de defensa al declarar la nulidad de la resolución de acusación.
Es pertinente advertir, inicialmente, que la Sala examinará el cargo desde la perspectiva del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que tuvo lugar el juzgamiento, por lo tanto, la postulación y su desarrollo al amparo de la causal tercera de casación resulta acertado.
La jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha precisado que el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo1.
Así, pues, fue acertada la nulidad a la que acudió la Juez Penal del Circuito de Dosquebradas afianzada en el error en la calificación jurídica, habida consideración de que el yerro advertido no podía corregirse sino anulando la actuación, dada la evidente repercusión al principio de legalidad con claros efectos en el derecho de defensa y en la imposibilidad de proveer un fallo coherente con la actuación2.
En efecto, si bien es cierto que de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (salvo el caso de los aforados constitucionalmente, artículo 235-3 de la Carta Política), también es cierto que dicha facultad no puede ser arbitraria, atendiendo que su pronunciamiento implica sujetarse a la ley preexistente y a la prueba recaudada, lo que de suyo implica decir, que si del análisis efectuado se originan errores en el señalamiento del título o capítulo pertinentes del Código Penal, correspondientes a bienes jurídicos diferentes a los que informa la realidad procesal, procede, entonces, la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, pues sobrevendría la imposibilidad del juez en proveer fallo de mérito.
Al respecto, la Corte ha sostenido que en virtud del principio de imparcialidad del juez ante la acusación y no siendo el juez superior funcional, no puede convertirse en acusador sin alterar esa separación funcional ni comprometer su ecuanimidad y equilibrio, igualmente, ha tenido en cuenta que el juez es el director del juicio, de tal suerte que, dentro de dicha responsabilidad debe resolver los asuntos sometidos a su consideración con sujeción a los principios que orientan la función jurisdiccional, como así, textualmente, lo dispone el artículo 142-1del nuevo estatuto procesal penal (153-15 del anterior.)3
Es evidente, entonces, como lo relieva el Ministerio Público, que la ley faculta al juez para adoptar decisiones invalidatorias a manera de sanción de las actuaciones que riñan con las formas propias de cada juicio, cuando quiera que se enfrente a vicios que le impidan un pronunciamiento de fondo; piénsese, entre otros eventos, cuando la calificación carece de motivación o, es ambigua o contradictoria ora cuando el funcionario acusador imagina soportes empíricos o racionales que no existen o no se infieren, pues en tales eventos no puede dictarse – la sentencia – porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia 4.
Así, entonces, en el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que de acuerdo con las normas que regían el asunto para el época del juzgamiento, el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas ejerció la facultad para invalidar la actuación, mediante pronunciamiento del 27 de abril de 1999 (fl. 92 c # 1), sustentando la decisión, tras considerar que las circunstancias modales en que ocurrieron los hechos, los motivos que dieron lugar a los mismos, la naturaleza del arma empleada, el número de golpes propinados y la región del organismo vulnerada, se adecuaban en la probable comisión del delito de homicidio imperfecto y, no, en el de lesiones personales como lo asumió la Fiscalía; acontecimiento que indudablemente por trascender a la validez de la actuación, generó la nulidad declarada que ahora es motivo de controversia por la recurrente.
Como quiera que el punto central de discusión que originó la divergencia de criterios en torno a la calificación jurídica de la conducta a la que arribó el juez en el auto del 27 de abril de 1999, tuvo su fundamento en la consideración de que el Fiscal Delegado se apartó de las reglas de la lógica y de la comprensión que orientan la calificación del mérito de la actuación sumarial, originándose un error que ubicó en un capítulo del Título del Código Penal vigente para la época de los hechos, siendo esta la razón que legitima la nulidad decretada, por cuanto la invalidación de los actuado, era única salida viable para la solución del asunto.
Ahora bien, en torno a los efectos de la variación de la calificación jurídica al operarse el tránsito de legislación, la Sala5 consideró: que la Ley 600 de 2000, a diferencia del estatuto anterior, despojando a la resolución de acusación como ley invariable del juicio, en cuanto a la calificación jurídica de la conducta se refiere, autoriza plurales oportunidades para su variación. En efecto, una vez se cumple un término para preparar las audiencias preparatoria y pública, eventualmente permite invalidar la actuación ante posibles nulidades originadas en la etapa de la instrucción (artículos 400, inciso 2º y 401). Si evidenciare el juez, dice el artículo 402 (ib.) que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta que llegare a afectar su competencia, debe declararlo así para desprenderse del expediente y, aún fijada la competencia bajo la calificación que prevalezca, ésta se podrá discutir de nuevo ante prueba sobreviniente (inciso 3º, 402) y, una nueva oportunidad surgirá para variar la calificación, cuando concluida la práctica de pruebas, cambia un elemento básico estructural del tipo, ora la forma de coparticipación o ya la imputación subjetiva o bien se desvirtúan circunstancias de atenuación o se reconocen otras de agravación que, como tales, modifiquen los límites punitivos.
Estas variaciones las puede efectuar el fiscal por su propia iniciativa o a petición del juez, pero en tal caso, como ya lo puntualizó la Sala6 , y así lo recuerda la Delegada en su concepto, “debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez”. (Lo resaltado no es del texto). “Solo una vez se puede variar la calificación, – añade la Sala – pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.”7 (Se resalta ahora).
En consecuencia, el cargo no prospera.
CASACIÓN OFICIOSA
El actual artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (anterior 228) faculta a la Corte para declarar la nulidad de la actuación y casar la sentencia impugnada cuando advierta que las garantías fundamentales de que son titulares los sujetos procesales han sido conculcadas, tal como ocurre en el presente caso, en el que la juez de instancia al dosificar la pena, sancionó a los procesados con la pena accesoria de pérdida de la patria potestad, sin que mediara la debida motivación que se patentiza en una irregularidad de carácter insubsanable.
En efecto, adviértase que el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, expresó:
“También se les impone como accesoria, la suspensión de la patria potestad por un término de quince años, porque los dos procesados son padres de dos menores de edad y hurtando e intentando matar no van a ser el mejor ejemplo para sus hijos” (fl. 279 c. # 1).
La pena accesoria consistente en la suspensión de la patria potestad, para su imposición no depende en manera alguna de una principal, como si sucede con la ahora denominada inhabilitación de derechos y funciones públicas, pues, conforme lo regulaba el artículo 52 del estatuto penal anterior, su operancia dependía de la discrecionalidad del juez limitada, obviamente, por los parámetros del artículo 61 ibídem, conforme lo había señalado la Corte en los diferentes pronunciamientos atinentes a la imposición de la referida pena accesoria, en tanto que, en la nueva legislación la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad, debe afianzarse en una motivación específica que permita demostrar una relación directa con la conducta punible y, además, su aplicación debe consultar los fines y funciones de la pena8.
En el presente caso, si bien la juez de primera instancia pretendió motivar la imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad que PABLO EMILIO QUINTANA PÉREZ y JOSÉ ARBEY CHIGUACHI ORREGO tienen sobre sus hijos, es evidente que no argumentó sobre el nexo directo entre la comisión de los delitos de homicidio en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, por los cuales fueron acusados y condenados y el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos; pues tan sólo se limitó a señalar que “no van a ser el mejor ejemplo para sus hijos”, lo que resulta insuficiente para afectar los derechos de paternidad, como tampoco se precisó la incidencia de los delitos mencionados en el seno de la familia y, específicamente, en relación con los menores. Así mismo, no asoma que la imposición de la pena accesoria estuviera fundamentada en el cumplimiento de las funciones y finalidades de la pena.
En las condiciones expuestas, como la imposición de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad aparece como un agravio a las garantías fundamentales por no haber sido debidamente motivada, se subsanará tal irregularidad a través de la casación parcial y oficiosa.
Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada para revocar la pena accesoria de suspensión de la patria potestad que le fuera impuesta a los procesados PABLO EMILIO QUINTANA PÉREZ y JOSÉ ARLEY CHIGUACHI ORREGO. En lo demás, la sentencia impugnada de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia, permanece inalterable.
Vuelva el expediente a la oficina de origen,
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS. Sentencia marzo 20 de 2003
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel, auto febrero 7 de 1996
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS . Sentencia, julio 31 de 2003
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Sentencia febrero 4 de 1999
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, marzo 20 de 2003
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. CÓRDOBA POVEDA, Jorge. Auto, febrero 14 de 2002
7 Íb.
8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Herman GALÁN CASTELLANOS. Sentencia 22 de mayo de 2003