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Proceso No 16854
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 049
Bogotá D. C., dos (2) de mayo de dos mil tres (2003).
VISTOS
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto en defensa de Léider Alfredo Díaz Muñoz, contra la sentencia del 1º. de septiembre de 1999 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la condena que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad le impuso al procesado, como responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS
Sucedieron en horas de la madrugada del 9 de noviembre de 1997, cuando Andrés Morcillo Osorio salió de una fiesta que se celebraba en la parte alta del barrio “Los Chorros”, en la comuna 18 de la ciudad de Cali, y se dirigió a un negocio denominado “Venta de licores el costeño”, localizado en la calle 2 E –Oeste No. 75 A-166, con el propósito de comprar aguardiente. En el momento en que se disponía a golpear en la puerta del negocio para que lo atendieran, fue sorpresivamente atacado por Léider Alfredo Díaz Muñoz, quien le disparó repetidas veces con un arma de fuego, causándole graves heridas a cuya consecuencia falleció en forma instantánea. Díaz Muñoz se encontraba en compañía de Milton Fabián Hurtado Castañeda en el momento en que accionó el arma en contra de Morcillo Osorio.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en las pruebas recaudadas en la indagación preliminar, la Fiscalía 26 Seccional de Cali ordenó la apertura de instrucción el 15 de diciembre de 1997 y vinculó mediante indagatoria a Léider Alfredo Díaz Muñoz y Milton Fabián Hurtado Castañeda. Al definirles la situación jurídica, el funcionario instructor les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, mediante decisiones de febrero 24 y mayo 4 de 1998.
Cerrada la etapa instructiva, la Fiscalía calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de Díaz Muñoz y Hurtado Castañeda como coautores de los delitos antes mencionados, según proveído del 25 de junio de 1998.
La causa la adelantó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali y la concluyó con la sentencia fechada el 8 de abril de 1999, mediante la cual condenó a Léider Alfredo Díaz Muñoz a la pena principal de veinticinco (25) años y seis (6) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, le impuso el pago de 500 gramos oro o su equivalente en moneda nacional, por concepto de los perjuicios morales causados con la conducta ilícita y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, al hallarlo responsable como autor de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. En la misma providencia absolvió a Milton Fabián Hurtado Castañeda de los cargos imputados en la resolución de acusación.
Al ser apelado este fallo por el procesado Díaz Muñoz, el Tribunal Superior de Cali lo confirmó en todas sus partes, mediante sentencia del 1º. de septiembre de 1999.
El defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, presentó oportunamente la demanda, fue admitida y se recibió concepto de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal .
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal tercera de casación consagrada en el artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991) el casacionista formuló un único cargo. Lo enunció, así:
“Impugno la sentencia de segunda instancia (…), por haberse proferido en juicio viciado de nulidad debido a que existe irregularidad de carácter sustancial que lo afecta, conforme al numeral 3º. Del artículo 304 del C. de P. P.- VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA-“
Como desarrollo de la censura indica que el procesado permaneció sin defensa técnica durante el lapso comprendido del 23 de julio de 1998, fecha en que el apoderado de confianza presentó renuncia de su cargo, al 7 de septiembre del mismo año, cuando se posesionó el defensor de oficio, lo cual significa que careció de defensor durante 26 días del término de traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, toda vez que el juzgado omitió correrle traslado de dicho término al nuevo defensor, no obstante que el anterior abogado había renunciado del poder al cuarto día de que dicho lapso empezara a contabilizarse.
Considera que esta circunstancia torna ineficaz la relación jurídica procesal, imponiéndose la declaratoria de nulidad desde el momento en que se afectó la garantía constitucional del derecho a la defensa. Con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación y en varios autores nacionales sostiene que la asistencia de la defensa técnica debe ser real y permanente y, por lo tanto, no puede haber un sólo momento de la actuación procesal en que pueda ser restringido o negado. Agrega que, contrario a lo afirmado por el Tribunal Superior, el desconocimiento de esa garantía no puede tenerse como convalidada por el hecho de que el nuevo apoderado no la hubiera alegado, pues no pueden existir violaciones a ese derecho constitucional que puedan tenerse como convalidables o intrascendentes.
Señala como normas infringidas los artículos 13 y 29 de la Constitución Nacional, 7 y 11 del Código Penal anterior, 3, 4 y 9 de la ley 270 de 1996, 13, 20, 304-3 y 446 del Código de Procedimiento Penal derogado.
Solicita a la Corte declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 16 de julio de 1998, mediante el cual se corrió traslado del término previsto en el artículo 446 del C. de P. P., se devuelva el proceso al juez a quo para que reponga la actuación viciada, y se le conceda la libertad al incriminado, de conformidad con las previsiones del artículo 415-5, ibídem.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora Primera Delegada considera que no le asiste razón al demandante y, por lo tanto, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
Indica que cuando se invoca el tema de la nulidad, el casacionista debe demostrar no sólo la irritualidad procesal sino también las consecuencias nocivas e insalvables que generó en el trámite que culminó con la sentencia impugnada. Agrega que este requisito no fue cumplido por el demandante, pues limitó la demostración del reproche sólo al planteamiento de la configuración material de la irregularidad, dejando de lado su análisis a la luz de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, entre ellos, y quizás el de mayor relevancia, el de la trascendencia.
Señala que como lo aduce el libelista, el procesado sólo contó con defensor durante los primeros cuatro días de los 30 días hábiles que disponía el artículo 446 del anterior C. de P. P. , el actor omitió desarrollar el ataque, pues no demostró a satisfacción la entidad del yerro; no dijo de qué manera la ausencia del defensor afectó materialmente los intereses del procesado, ni precisó en concreto qué nulidad dejó de alegar, o qué prueba debía haber solicitado para demostrar la inocencia del incriminado o un hecho o circunstancia aminorante de su responsabilidad, aspectos relacionados directamente con el objetivo previsto para el término procesal en comento.
Agrega que una vez posesionado el nuevo defensor, intervino en la audiencia pública en la que se recibió el único testimonio decretado y que fuera solicitado por el también incriminado Hurtado Castañeda. No se practicó ni allegó prueba alguna que no pudiera controvertir la defensa de Díaz Muñoz, lo cual constituye sustrato de legalidad del trámite procesal del lapso cuestionado y desvirtúa cualquier critica en relación con la regularidad del proceso, máxime cuando la prueba de cargo, constituida por el testimonio de Jimmy Alexander Gasca Gil, fue recepcionada en investigación previa y en la fase instructiva, fase ésta en la que el procesado contó con defensor en forma permanente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Pretende el demandante que se case la sentencia por supuesta vulneración al derecho de defensa del procesado Léider Alfredo Díaz Muñoz, debido a que durante un periodo de la etapa del juicio, comprendido, según él, entre el 23 de julio y el 7 de septiembre de 1998, aquél careció de defensor en razón de la renuncia presentada por su apoderado de confianza el 23 de julio de 1998, cuando tan sólo habían transcurrido 4 días hábiles del término de traslado previsto en el artículo 446 del anterior Código de Procedimiento Penal, y no se “compensaron” los restantes 26 días hábiles de traslado con el abogado que le fuera designado de manera oficiosa, con lo cual se le privó de defensa técnica en una fase trascendental del proceso.
2. No cabe duda que el incriminado Díaz Muñoz careció de asistencia profesional durante una parte de la fase de juzgamiento, por cuanto el apoderado que él había designado en la diligencia de indagatoria (fol. 49) presentó renuncia del poder el 23 de julio de 1998 (fol. 225) y el defensor de oficio que lo reemplazó fue nombrado el 2 de septiembre siguiente (fol. 228).
Sin embargo, contrario a lo indicado por el casacionista, no se puede afirmar válidamente que tal desamparo hubiera tenido ocurrencia a partir del mismo día en que el abogado contratado por el procesado presentó ante la secretaría del juzgado el memorial en que manifestó que renunciaba al poder conferido, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el presente evento por virtud del principio de integración (artículo 21 del C. de. P. P anterior, hoy artículo 23), la renuncia no pone término al mandato sino cinco días después de la notificación del auto que la admita y se le haya comunicado al procesado para que designe nuevo defensor.
De acuerdo con el precepto antes citado, que como lo ha reiterado la Sala1, se aviene a la naturaleza del proceso penal y a la garantía de la defensa, así como al cumplimiento de la función social de la profesión, dado que con él se cumple el postulado de que la defensa debe ser real, permanente y continua, el abogado tenía la obligación legal de seguir al frente de ella hasta cuando se le aceptara la renuncia y se corriera el término de ley para que se procediera a su reemplazo. Como el enteramiento al procesado del auto respectivo ocurrió el 30 de julio de 1998 (fol. 225 V/to.), la vigencia del poder se extendió hasta el 6 de agosto siguiente, cuando se vencieron los 5 días hábiles señalados en el canon referido. Significa lo anterior que la carencia formal y material de defensa técnica sólo tuvo lugar durante el lapso del 7 de agosto de 1998, día siguiente al vencimiento de los cinco días mencionados , al 7 de septiembre del mismo año, cuando se posesionó el defensor de oficio (fol. 228 V/to.) y que, por lo tanto, de los 30 días hábiles consagrados en el artículo 446 del C. de P. P. derogado, 14 transcurrieron ( y no 4 como asegura el censor) en vigor del mandato que el procesado le había otorgado a su abogado de confianza.
3. Como lo señaló la Procuradora Delegada , el casacionista restringió la sustentación de la censura a la sola constatación de la configuración material de la irregularidad planteada, esto es, que el procesado permaneció sin asistencia profesional durante el intervalo referido, expresó exactamente el tramo del proceso desde el cual se debía remediar la actuación, pero no cumplió con la carga de demostrar, mediante una exposición juiciosa y detallada de sus argumentos, la trascendencia de esa anomalía en el sentido del fallo. No dijo de qué manera la ausencia transitoria de defensor afectó materialmente los intereses del procesado, ni precisó concretamente qué nulidad dejó de alegarse o cuáles pruebas debían haberse solicitado para demostrar su inocencia o un hecho o circunstancia que pudieran aminorar su responsabilidad, aspectos estos directamente relacionados con las finalidades para las cuales se concede el término procesal previsto en el artículo 446 del C. de P. P. anterior, y en cuya falta de “compensación” por parte de la judicatura, dada la renuncia del defensor en el curso del mismo, finca el censor la vulneración de la garantía constitucional invocada.
Sobre este punto la Corte ha señalado:
“ … ciertamente la jurisprudencia de la Sala reconoce que el derecho del sindicado a la defensa técnica es imperiosa en todas las fases procesales, con características de continuidad y permanencia; pero igualmente ha establecido que si en un momento determinado el acusado dejó de tenerla, ello no significa que la actuación así cumplida devenga ineficaz por ese solo motivo, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de nulidades, sólo si la irregularidad afecta insubsanablemente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración”2.
4. En el asunto objeto de estudio, se reitera, el censor no demostró que con la irregularidad denunciada se hubiera afectado realmente el derecho fundamental alegado, ni observa la Sala que así hubiera ocurrido. En primer lugar, porque el defensor que venía asistiendo al procesado desde la indagatoria y cuyo mandato se extendió aproximadamente hasta la mitad del término de traslado para preparar la audiencia pública, solicitar nulidades y las pruebas que fueran conducentes, estuvo siempre muy pendiente de la actuación, se notificó personalmente del auto que definió la situación jurídica del imputado y del que declaró el cierre de la instrucción, pidió pruebas, insistió en su práctica e intervino en su recepción (fols. 66, 77, 80, 84, 159, y 193). Esta acuciosidad permite inferir que si no formuló petición alguna dentro de los 14 días del traslado en comento, tiempo durante el cual, se reitera, estuvo a cargo de la defensa, no fue por descuido o desidia sino porque no lo consideró necesario, dada la realidad procesal por él conocida y la perspectiva de defensa adoptada.
En segundo término, porque durante el interregno en que el acusado careció de defensor únicamente se recaudaron los testimonios de la menor Mabel Zuleiny González y de su madre María del Socorro Gonzáles, en cuya práctica estuvo presente el nuevo apoderado, cuyas versiones estuvieron dirigidas a favorecer los intereses del procesado, en cuanto señalaron a un presunto menor de nombre “Miguel N.” como responsable de la muerte imputada a Díaz Muñoz y, que por lo tanto, no fueron fundamentales para el fallo impugnado, pues éste se basó en los testimonios de Jimmy Alexander Gasca Gil y Luz Adriana Buyucue Dagua, en la recepción de los cuales intervino activamente el anterior defensor, quien no sólo solicitó la ampliación de los mismos sino que los interrogó ampliamente en la diligencia respectiva (fols. 80 y 84).
Además, el apoderado de oficio, siguiendo las pautas trazadas por el abogado que lo precedió en el cargo, fincó su defensa en la crítica del único testigo presencial, Jimmy Gasca Gil, con el fin de restarle credibilidad y alegar la duda probatoria, así como en la tesis planteada por el defensor del otro procesado, quien con base en las declaraciones de Diana Eloisa Medina, Mabel Zuleiny González y María del Socorro Gonzáles, le imputó la muerte de Morcillo Osorio al citado menor” Miguel N.”, como ya lo había hecho Díaz Muñoz en su diligencia de indagatoria. Lo anterior pone de manifiesto no sólo la coherencia de la línea defensiva adoptada por los dos abogados que asistieron a Díaz Muñoz, sino la ausencia de repercusiones negativas en los intereses de éste en razón de la irregularidad denunciada.
La censura, por lo tanto , se desestima..
CONSIDERACIÓN FINAL
Con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, surge la posibilidad de aplicar las disposiciones que este régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar.
No obstante, como el cargo no prospera, la Sala no adquiere competencia para decidir al respecto. En cambio, al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo motivo del recurso extraordinario.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Casación del 15 de marzo de 2001, M. P. Jorge Córdoba Poveda, Rad. 13.530.
2 Sentencia del 29 de agosto de 2002, Rad. 12.300, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.