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Proceso No 16066
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 084
Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil cuatro (2.004).
VISTOS
Celebrada la audiencia pública en las causas acumuladas seguidas contra el otrora Gobernador del Guaviare, médico EDUARDO FRANCISCO DE JESUS FLOREZ ESPINOSA, y sin que se presente causal de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado, entra la Sala a proferir el fallo que en derecho corresponda.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
1.Hechos de la primera causa:
En la resolución de acusación fueron sintetizados por el Despacho del Fiscal General de la Nación, de la siguiente manera:
“La Gobernación del Departamento del Guaviare, representada por el Gobernador JORGE ZAPATA BETANCOURT, y el arquitecto DARIO VASQUEZ SANCHEZ habían celebrado el contrato de obra No. 176 del 5 de agosto de 1.994, por un costo global de $170.384.593,oo, para la construcción de la calle de rodaje del aeropuerto de San José del Guaviare, a realizar en 120 días contados a partir del pago del anticipo que se hizo el 8 de septiembre de 1.994.
“Posesionado el nuevo gobernador, Doctor EDUARDO FLOREZ ESPINOSA, celebró con el mismo contratista otro convenio que fue denominado “contrato adicional de obra valor y plazo No. 01 al contrato principal No. 176”, por valor de $22.177.939,70, que aparece firmado el 6 de enero de 1.995, cuyo objeto era la construcción de obras necesarias para la culminación del principal y se convino, además, ampliar el plazo de ejecución de éste en treinta días más.
“Para la liquidación y entrega de las obras correspondientes a ambos contratos (principal y adicional) se extendió un acta en tal sentido, la cual aparece con fecha de 8 de enero de 1.995 y firmada por el gobernador EDUARDO FLOREZ ESPINOSA, el secretario de obras públicas, el supervisor del CORPES y el contratista.
“Sin embargo, pudo establecerse que al contrato adicional se le anotó una fecha de celebración que no correspondía a la realidad y que su objeto era la construcción de unas obras que, aun en esa oportunidad, ya estaban realizadas. Asimismo, que la fecha anotada en el acta de liquidación final de las obras de los contratos principal y adicional, era anterior a aquella en que en verdad se extendió dicho documento.
“Ante la eventualidad de haberse cometido conductas punibles contra la Administración y la Fe Pública, se abrió investigación contra el Gobernador EDUARDO FLOREZ ESPINOSA, se le vinculó al proceso y se le dictó en contra suya medida de aseguramiento por Falsedad Documental.
Vinculado mediante indagatoria el procesado el Despacho del Fiscal General de la Nación con resolución del 11 de noviembre de 1.997, le resolvió la situación jurídica imponiéndole detención preventiva como probable autor del delito de falsedad ideológica en documento público, absteniéndose de asegurarlo por el delito de celebración indebida de contratos. Adicionalmente, le concedió el beneficio de la libertad provisional.
Síntesis de la resolución de acusación:
La acusación fue proferida por el Despacho del Fiscal General de la Nación, el 17 de junio de 1.999, la última notificación fue hecha el 22 de junio siguiente.
Precluyó la investigación por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales no obstante encontrar reunidos los elementos objetivos del tipo penal, por no hallar prueba que acreditara que su proceder obedeció al propósito de obtener provecho para sí, para el contratista o para un tercero.
Y, convocó a juicio al sindicado por el delito de falsedad ideológica en documento público cometido en el contrato adicional No. 01 de 1.995 y el acta de liquidación final del contrato del 8 de enero del mismo año, por encontrar demostrada la ejecución y el pago concomitante de las obras principales y complementarias. Es decir, asevera la Fiscalía, se efectúo el contrato para hacer obras ya ejecutadas, con una fecha anterior a la que corría al instante de su trámite.
Añade, que con la celebración del contrato adicional se quiso legalizar unos hechos cumplidos para obtener el pago de los trabajos complementarios sin necesidad de mediar reclamación, conciliación o un trámite similar, optándose por simular un contrato sin objeto verdadero, ampliando el término inicial para ejecutar obras ya realizadas, y con fecha irreal.
En particular, asevera, que el contrato no pudo celebrarse el 6 de enero de 1.995, dado que el pago de la publicación en la gaceta departamental se hizo el 6 de marzo, la constitución de la póliza de cumplimiento el 14 de marzo, el certificado de disponibilidad presupuestal expedido el 1º de agosto, y el CORPES dio el visto bueno para la contratación adicional el 21 de febrero del mismo año.
Como tampoco se firmó el acta de liquidación el 8 de enero de 1.995, si se tiene en cuenta que el contrato adicional entró para la firma del Gobernador el 1º de febrero, que el procesado aceptó signarla tras la finalización de las obras y con el objeto de legalizar el pago, y que en sus declaraciones el Secretario de Obras del Departamento, ADOLFO MORA FORERO y el interventor, MIGUEL ANGEL BALLESTEROS, admiten no haberla firmado ese día.
Contrato adicional y acta de liquidación que de no firmarse antes del 8 de enero de 1.995 impedía el pago de los trabajos complementarios, debiéndose realizar por otro medio.
Concreta, finalmente, que la mutación de la verdad se produjo en el contrato adicional tanto en la fecha como en su contenido, y en la data en el acta de liquidación por cuanto los trabajos y su entrega son verdaderos. Todo ello con el fin de propiciar el pago a través de la constancia documental de la construcción de las obras y el recibo de ellas por la administración, como forma de simplificar trámites de manera que la obra adicional fuera liquidada y pagada al tiempo con la principal.
La culpabilidad también la da por acreditada por ser el Gobernador quien firmó los dos documentos sin que ninguna trascendencia tenga que para el acto físico de revisar y liquidar las obras el gobernador hubiera delegado a funcionarios subalternos, por no cuestionarse la veracidad de las anotaciones hechas en punto a la clase y cantidad de obras, sino al confeccionar jurídicamente el documento con una fecha que no correspondía a la real.
Además, el conocimiento de que las obras ya habían sido realizadas las deduce de las manifestaciones que hizo en la indagatoria en ese sentido.
El no recordar la fecha en que firmó los documentos, asevera la Fiscalía, no refuta el cargo de haberlo hecho en data distinta ya que está demostrado que el 6 de enero de 1.995 no era posible celebrar el contrato por carecer del certificado de disponibilidad presupuestal, de la publicación en la Gaceta Departamental y de la póliza de cumplimiento.
La conciencia de estas circunstancias y la voluntad de intervenir en la formación de los documentos, dice, son suficientes para pregonar su proceder doloso.
Hechos de la segunda causa:
Fueron sintetizados en la resolución de acusación por el Despacho del Fiscal General de la Nación de la siguiente manera:
“En una visita que oficiosamente practicó la Contraloría General del Departamento del Guaviare al Almacén de la Gobernación en el mes de septiembre de 1.995, se evidenció la existencia de una considerable cantidad de repuestos para volquetas y maquinaria pesada del departamento, así como llantas y neumáticos para los vehículos, los cuales habían ingresado sin orden de pedido, órdenes de alta o soporte legal alguno, situación que fue puesta en conocimiento de la Fiscalía.
“Seguidamente el mismo organismo de control presenta un informe adicional, en el que advierte lo siguiente:
“Mientras avanzaba la investigación y para tapar la falta de haber contratado con la firma COLREPUESTOS DIESEL CATERPILLAR (sic) suministros millonarios evadiendo el requisito de la licitación pública, el señor Gobernador del Departamento quien pertenece a la Junta Directiva de la cooperativa interregional de Colombia Ltda. – COINCO -, celebró con esa entidad un “convenio interadministrativo de mandato” para que esa cooperativa supuestamente sea la suministradora de los elementos que desde hacía más de un mes el departamento había adquirido a COLREPUESTOS DIESEL CATERPILLAR (sic). Como COINCO es una entidad de carácter oficial, está exenta del requisito de licitación y de esta manera, se legaliza por interpuesta persona la compra hecha a un particular que sí está obligado a licitar. COINCO le cobra al departamento la suma de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($220.000.000), de los cuales ya recibió el 50% a manera de anticipo. COINCO a su vez le cancela al suministrador COLREPUESTOS DIESEL CATERPILLAR los repuestos suministrados. Es decir. Que se idearon el sistema de burlar el estatuto de contratación mediante una maniobra de encubrimiento de la grave falta cometida, para darle visos de legalidad a una situación que, como lo manifiesto en mi denuncia, viola numerosas normas de la ley 80 de 1.993”.
“Se agregó en dicho informe que al firmarse el convenio interadministrativo del 18 de octubre de 1.995, no existía disponibilidad presupuestal que pudiera avalar el compromiso de los dineros públicos, pues simplemente se estaba tramitando un empréstito con esos propósitos ante la Caja de Crédito Agrario por doscientos cincuenta millones de pesos y que, una vez se contó con dinero, el 15 de diciembre de 1.995, se tramitó la cuenta de cobro a la Gobernación por parte de MARIA CRISTINA FLOREZ ESPINOSA, Contadora General de COINCO, hermana del funcionario aforado.”.
Una vez vinculado al proceso mediante injurada, el Despacho del Fiscal General de la Nación le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo, y falsedad ideológica en documento público de que tratan los artículos 146 y 219 del Código Penal anterior.
Adicionalmente, dispuso sustituir la medida de aseguramiento impuesta por detención domiciliaria, prestando para el efecto caución prendaria equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Síntesis de la resolución de acusación.
Fue adoptada por el Despacho del Fiscal General de la Nación el 28 de septiembre de 1.999, llamando a responder en juicio al procesado por el concurso homogéneo de delitos de celebración indebida de contratos y falsedad en documentos, resolución que adicionó el 26 de octubre de 1.999, en el sentido de imputarle el agravante del parágrafo 2 del artículo 222 y la genérica del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal derogado.
En lo fundamental, la Fiscalía dio por acreditado que la firma KOL REPUESTOS DIESEL CATERPILAR obedeciendo instrucciones de la Gobernación entregó al almacén los repuestos, y que el Gobernador FLOREZ ESPINOSA con posterioridad a la entrega, el 18 de octubre de 1.995, celebró un contrato interadministrativo con COINCO cuyo objeto entre otros fue el suministro de los bienes previamente recibidos. Proceder que también dio por demostrado en lo que atañe al suministro de las llantas y neumáticos por GELVER MORENO SANABRIA.
Conductas que procede a analizar frente a los tipos penales de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales y, falsedad ideológica en documento público, previstos en los artículos 146 y 219 del Código Penal anterior, sancionados con 4 a 12 años, y de 3 a 10 años de prisión, respectivamente.
Frente al atentado contra la administración pública, encontró que los contratos incumplieron los requisitos legales esenciales de la contratación pública por cuanto no constan por escrito, se omitió el trámite de licitación pública que se imponía en virtud a la cuantía, no existió certificado de disponibilidad presupuestal ni la disponibilidad misma en el momento de su ejecución, no se constituyeron las pólizas de garantía y cumplimiento por los contratistas, tampoco se acreditó la inscripción y clasificación de los contratistas en la Cámara de Comercio como lo demandan los artículos 39, 24, 41, 25 y 22 de la ley 80 de 1.993. En fin, se transgredieron los principios de trascendencia, responsabilidad y selección objetiva que imperan en la contratación administrativa.
En particular, asevera el Ente Fiscal, la licitación pública no podía ser omitida porque para el año de 1.995 la cuantía para contratar directamente era hasta el equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, $10.797.930, y el valor de los contratos superaba ampliamente ese monto. Argumentos con los que da por demostrado que objetivamente se celebraron los contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.
También da por satisfecho el elemento subjetivo del tipo apoyado en las circunstancias irregulares en que se hicieron los contratos, concluyendo que con ellos el sindicado evidentemente pretendía favorecer a los contratistas privando a los demás proveedores de una participación en igualdad de condiciones. Lo que estima es corroborado por el hecho de que KOL REPUESTOS expidiera las cotizaciones y las facturas sin fecha, cumpliendo los requerimientos de la Gobernación.
Para enervar el argumento defensivo que el procedimiento irregular de los contratos fue obra de FABIO LIZ sin conocimiento del mandatario, la Fiscalía ofreció los siguientes argumentos:
a. El sindicado era el ordenador del gasto y sólo su voluntad verbal o escrita tenía la fuerza suficiente para comprometer la administración. Considera bien difícil que un contratista con cierto grado de prudencia y responsabilidad hiciera el suministro sin la solicitud inequívoca del ordenador del gasto. Evoca que el mismo Secretario Jurídico estimó como poco probable que personas distintas al Gobernador y al Secretario Administrativo hubiesen emitido las órdenes de suministros.
Deduce el conocimiento que tenía el Gobernador de la contratación irregular, del informe rendido el 16 de noviembre de 1.995 por la comisión que integró con miembros de la Asamblea Departamental y funcionarios de la Gobernación, en donde con claridad le hacía saber del ingreso irregular de los elementos al almacén; sin embargo, afirma, procedió a signar el contrato con COINCO, pese a que carecía de objeto.
b. El vendedor fue enfático en expresar que las conversaciones iniciales las sostuvo con el Gobernador, quien le pidió valorar las necesidades de los talleres, presentar las cotizaciones y entrar en contacto con FABIO LIZ. Afirmaciones de donde deduce que el procesado probablemente en connivencia con el Secretario Administrativo propendieron por hacer la contratación irregular para darle visos de legalidad con el contrato celebrado con COINCO.
Procedimiento que critica aduciendo que si se quería adelantar un trámite legal le correspondía solo a la administración departamental establecer sus necesidades, labor en la que no procedía injerencia de ningún particular.
Dice, que el vendedor afirmó que la cotización fue aceptada por el procesado, incluso que al entregar los repuestos vio en la cotización el visto bueno del Gobernador, de donde deduce que si bien las instrucciones al vendedor fueron dadas por FABIO LIZ, el Gobernador dio su consentimiento inequívoco para que así se procediera, como perfectamente lo entendió el agente de la empresa vendedora.
Refuerza lo anterior con el oficio del 11 de enero de 1.996, mediante el cual LIZ MURILLO presentó a la hermana del acusado, Gerente Operativa de COINCO a HERNAN MORA para que realizara, con cargo al convenio, la reparación de un automóvil informándole que la cotización contaba con el visto bueno del Gobernador.
Desecha el argumento defensivo consistente en que las irregularidades fueron ejecutadas por FABIO LIZ sin conocimiento del procesado, por ser ilógico que realizándose un comportamiento clandestino de él se diera noticia a la hermana de la persona a quien se quería ocultar esa situación. Además, afirma, con el visto bueno a la cotización el Gobernador estaba manifestando su voluntad para contratar.
Con base en lo anterior, la Fiscalía dio por adecuada la conducta en el tipo penal de celebración ilícita de contratos en su modalidad específica de celebración de contratos sin requisitos legales esenciales, en doble concurso material homogéneo, previsto en el artículo 146 del Código Penal anterior.
En lo que atañe al atentado contra la fe pública, afirma la Fiscalía, es claro que habiendo detectado la situación irregular los organismos de control e iniciada la investigación formal el Gobernador junto LIZ MURILLO estimaron necesario buscar mecanismos para darle apariencia de legalidad a la contratación ilegítima, optando por celebrar el convenio con COINCO, el cual fue utilizado para el pago de los contratos.
Contrato que carecía de objeto, dado que la Gobernación ya había recibido los repuestos, las llantas y los neumáticos, dándosele con mutación de la verdad apariencia de legalidad al contrato celebrado con KOL REPUESTOS y MORENO SANABRIA.
Circunstancias que, asevera la Fiscalía, no podían ser desconocidas por el aforado, atendiendo su participación determinante en la contratación, como quedó argumentado anteriormente, y porque además la Contraloría constató la presencia de los elementos en el almacén el 7 de septiembre de 1.995 y ofició a la tesorería el 22 del mismo mes advirtiéndole que no podía cancelar ningún dinero por esos conceptos hasta tanto no culminara la investigación.
Además, la Contraloría antes de la celebración del contrato con COINCO ya había llamado a declarar a varios funcionarios de la administración acerca del irregular ingreso de los repuestos, entre ellos a FRANCISCO CORREA YEPES, ARGEMIRO JAIMES y a FABIO LIZ, los días 14 y 15 de septiembre de 1.995, de donde colige que era un hecho suficientemente conocido por la administración las irregularidades advertidas por la Contraloría, del cual no podía ser ajeno el Gobernador.
Por ello, asevera, el argumento del procesado de desconocer la presencia de los repuestos en el almacén al instante de suscribir el contrato con COINCO es refutado por las evidencias procesales, pues para esa data no existía disponibilidad presupuestal sino una simple expectativa ya que lo certificado por FABIO LIZ fue el trámite del préstamo cuyos recursos serían destinado al pago de los repuestos, advirtiendo que una vez aprobado se le asignaría la certificación presupuestal. Disponibilidad que se dio solo en diciembre cuando a través del decreto 300 se adicionó el presupuesto de rentas, ingresos y gastos del departamento con los recursos del crédito, cuando el gobernador había recibido información clara, detallada e inequívoca de todas las situaciones irregulares de los repuestos.
En efecto, en el informe rendido por la comisión conformada por el propio gobernador llegó a las siguientes conclusiones, que a juicio de la Fiscalía permiten deducir que el procesado conocía lo que estaba sucediendo:
– Que aproximadamente el 80% de los repuestos adquiridos a KOL REPUESTOS habían sido instalados a las máquinas, por lo que no pudieron ser revisados en su totalidad.
– Las facturas no contenían el precio de los repuestos comprados a esa empresa.
– Los rodamientos instalados a los buldózeres y los adquiridos para las volquetas no eran originales.
– No fue encontrada evidencia sobre la existencia de contrato de suministro de los repuestos.
– No se ha legalizado el ingreso de los repuestos en el almacén departamental pese a que la mayoría habían sido retirados.
Si bien es cierto, agrega la Fiscalía, que para la fecha en que recibió el informe del 16 de noviembre de 1.995 ya había suscrito el contrato con COINCO, también lo es que la disponibilidad presupuestal no existía por cuanto ella se presentó en diciembre de 1.995 y el convenio lo firmó con mucha antelación, para darle apariencia de legalidad a las irregularidades observadas que eran de conocimiento de la administración.
La actitud pasiva u omisiva del Gobernador al conocer las irregularidades presentadas, la atribuye, al reconocimiento de que fue determinante en las irregularidades que se pretendían subsanar.
Resalta que previo a la intervención de la Contraloría no obraban señales de que existiera alguna probabilidad de contratar el suministro de los elementos con COINCO.
Otro indicio construido por la Fiscalía lo deduce de la vinculación de la Gobernación con COINCO y con ésta de la hermana del procesado, quien de alguna manera, dice, sirvió de enlace de las dos entidades como lo infiere del contenido del oficio de fecha 11 de enero de 1.996 en donde FABIO LIZ le presenta un eventual contratista haciéndole saber que la cotización cuenta con el visto bueno del Gobernador. Recuerda, adicionalmente, que la cuenta de cobro se tramitó a solicitud de ella.
Fundada en las razones anteriores, concluye la Fiscalía, es evidente que el procesado en ejercicio de sus funciones suscribió el contrato interadministrativo No. 073 el 18 de octubre de 1.995, consignando una mutación de la verdad toda vez que tenía como objeto la adquisición de unos bienes preexistentes en el almacén.
Documento que en su sentir ostentaba aptitud probatorio pues fue usado como instrumento para demostrar la relación jurídica subyacente, lo que considera se traduce en las consecuencias jurídicas derivadas del contrato con COINCO.
Así pues, da por acreditada la presencia del delito de falsedad ideológica en documento público recogido por el artículo 219 del Código Penal anterior.
Encontrando reunidos los requisitos legales procedió a llamarlo a juicio como presunto autor responsable de los delitos contenidos en el capítulo IV del Título III en concurso homogéneo, y capítulo III del Título VI del libro II del Código Penal, con las denominaciones genéricas de celebración indebida de contratos y falsedad en documento.
Dispuso, adicionalmente, mantener vigente la detención preventiva sustituyéndola por detención domiciliaria.
Precluyó la instrucción en relación “con la falsedad en los contratos adicionales al convenio 073 de 1.995”.
Recibidas las causas por la Corte, se les dio el traslado previo a la audiencia preparatoria, y en la adelantada bajo la dirección del H. Mg. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, se otorgó la libertad provisional al acusado por vencimiento de términos sin celebrar la audiencia pública, teniendo en cuenta para esos fines la caución prendaria constituida en precedencia.
Con auto del 2 de febrero de 2.001 la Sala dispuso acumular las dos causas, disponiendo suspender el trámite de la causa asignada al Magistrado Ponente, mientras se igualaba la otra actuación.
AUDIENCIA PUBLICA
El siguiente es un resumen de las incidencia del debate público y de las intervenciones de los sujetos procesales:
Interrogado el acusado por el Presidente de la audiencia precisó ser médico de profesión, magister en salud pública y tener 68 años de edad. Antes de ser Gobernador del Departamento del Guaviare dijo haber desempeñado los siguientes cargos públicos: Coordinador del Programa Materno Infantil en Córdoba, Coordinador Técnico del Hospital de Montería y luego Director del mismo, Coordinador Técnico del Hospital de Villavicencio y posteriormente su Director; en la Comisaría del Guaviare, Médico Organizador del Servicio de Salud, Médico de la Caja de Previsión Social y Director de esa entidad.
En relación con el primer contrato aclara que el ordenador del gasto era el Director del CORPES de la Orinoquía, pero que por tener situada la oficina en el Arauca le pidió el Gobernador saliente celebrar el contrato. Como de su ejecución surgió la necesidad de efectuar obras adicionales, afirma, el mismo mandatario las autorizó siendo adelantadas y entregadas a él dentro de los quince días siguientes a su posesión, en enero de 1.995, para cuyos efectos signó el acta de recibido a satisfacción.
Como quiera que el Director del CORPES se negaba a pagarlas si no firmaba un contrato adicional, así lo hizo sin consultar sobre el acierto o no de esta decisión, pensando que siendo un representante del Estado tenía el deber de hacerlo.
Acerca de la segunda causa, expresa que el Secretario Administrativo, FABIO LIZ, por su propia iniciativa pidió los elementos seguramente por tratarse de un funcionario antiguo y que en la otrora Comisaría era usual solicitar bienes sin existir disponibilidad presupuestal, hecho que nunca conoció dado que la Contraloría no se lo hizo saber ni FABIO LIZ se lo informó pese a ser escuchado en declaración en la investigación fiscal.
Aprobado el crédito, agrega, le manifestó a LIZ MURILLO la urgencia de adquirir los repuestos a través de COINCO porque el verano estaba por terminar, luego firmó el contrato.
Particularizando, considera, no se le puede atribuir el delito porque la falsedad es un medio para cometer otro delito y en este caso ningún dinero se le perdió al Estado.
A la pregunta de la Fiscalía de si sabía que era prohibido firmar documentos con fecha distinta, advierte, que si se refiere a la suscripción del contrato un domingo un servidor público no se puede poner a mirar eso, y si cometió el error de no reparar la data, la misma no fue puesta por él sino que venía impresa en el documento.
Para ser viable la atribución de la falsedad, considera imprescindible acreditar que él sabía que iba a robar al Estado, lo cual no sucede en este evento pues su objetivo era cancelar a una persona los trabajos realizados. En consecuencia, dice, no revisó punto a punto el documento y, en concreto si la fecha era correcta.
Dice no haber estimado necesario preguntar si podía o no firmar el contrato porque personalmente vio las obras, y por estar seguro que finiquitados los trabajos debía cancelar el 50% restante del precio.
Los sujetos procesales intervinieron de la siguiente manera:
1. Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.
En lo que atañe a la primera causa da por configurado el delito de falsedad ideológica en documento público al considerar demostrado que el contrato adicional fue suscrito con posterioridad a la fecha en que surtieron completamente sus efectos, ya que el procesado reconoció su falaz contenido al documentar una situación administrativa ya consumada.
Sobre el conocimiento de la antijuridicidad pide a la Corte se le reconozca el error atenuante y no eximente de responsabilidad, atendiendo a que en virtud a su experiencia había podido salvarlo o consultando expertos en la materia. Por lo tanto, solicita lo condene teniendo en cuenta para ello los medios de prueba estudiados por la Fiscalía en la acusación.
En lo concerniente a la segunda causa, estima que el contrato efectuado con KOL REPUESTOS constituye una verdadera celebración indebida de contratos y el suscrito con COINCO falsedad ideológica en documento público por no corresponder a la verdad su contenido, ya que tenía como propósito legalizar el contrato inicial y así pagarlo.
Argumenta que las pruebas recaudadas permiten sostener “casi con suficiencia” que el Gobernador conocía que los repuestos, llantas y neumáticos habían ingresado al almacén y que para legalizar dicha actuación suscribió el contrato con COINCO.
En particular asevera que el contrato inicial incumplió las exigencias de la ley 80 de 1.993 porque no hubo selección objetiva, omitió el trámite de licitación pública y no consta por escrito; mientras que el segundo fue creado para darle visos de realidad al primero.
No cree procedente reconocer el error de prohibición porque independientemente de la profesión del servidor público se le debe exigir conocimiento de lo que es o no prohibido.
Por lo tanto, demanda de la Sala dicte sentencia condenatoria por los dos delitos atendiendo para el efecto las pruebas valoradas por la Fiscalía para acusar.
2. Intervención del agente del Ministerio Público, Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal.
2.1. En cuanto a la primera causa, tras presentar un bosquejo de los hechos, las pruebas acopiadas en el proceso y los fundamentos de la resolución de acusación, entra a analizar la conducta endilgada de cara al supuesto de hecho del delito de falsedad ideológica en documento público, regulada por el artículo 219 del Código Penal derogado.
Encuentra demostrado que el contrato adicional 01 y el acta de liquidación final no fueron suscritos en las fechas que ostentan, es decir, el 6 y el 8 de enero de 1.995, apoyado en los siguientes argumentos:
En el libro interno de correspondencia de la oficina jurídica se evidenció que el contrato adicional pasó para firma del Gobernador el 1 de febrero de 1.995 y salió el día siguiente. Y, que el Director del CORPES dio el visto bueno el 21 de febrero del mismo año.
El procesado aceptó en la indagatoria suscribir el contrato adicional después de finalizadas las obras y en su ampliación el 6 de enero de 1.995. Atestación que considera se enerva con las siguientes reflexiones:
De ser ello cierto carecería de objeto que el asistente del contratista Dr. PIÑEROS REY solicitara al asesor jurídico DR. LUIS EDUARDO PINZON URREA, el 19 de enero de 1.995, elaborara un contrato adicional. Hechos que son corroborados por ESTHER VELASQUEZ.
Se comprobó la necesidad de ejecución de las obras complementarias y su realización simultánea con las principales, y que no fueron cobradas mediante reclamación administrativa como correspondía, elaborándose con ese propósito el contrato adicional simulado como quiera que las obras que constituían su objeto ya habían sido efectuadas.
En resumen, estima que el Dr. FLOREZ ESPINOSA transgredió la ley penal al encasillar su conducta en el tipo penal de falsedad ideológica en documento público, ya que como empleado oficial en ejercicio de sus funciones extendió el contrato adicional número 01, con manifestaciones distantes de la verdad e idóneo para servir de prueba, con todas las consecuencias que de él emanan.
Sobre el dolo, asegura, el procesado admitió extender el contrato para legalizar unos hechos cumplidos lo que, a su juicio, denota a las claras que sabía de la ilegalidad de su proceder y que quiso actuar contra derecho.
En relación con el acta de liquidación final del contrato, asevera, se demostró que no fue signada el 8 de enero de 1.995 sino en fecha posterior no sólo porque ese día por ser domingo era inhábil sino porque, además, ADOLFO MORA FORERO quien firma como Secretario de Obras Públicas para esa fecha no había sido nombrado en ese cargo y, JAIME FIERRO MORALES, Supervisor del Corpes, estuvo en San José del Guaviare en comisión otorgada para esos efectos, los días 27 y 28 de enero de ese año.
Encontrando reunidos los requisitos legales, pide a la Sala profiera sentencia condenatoria en contra del acusado como autor del delito de falsedad en documento público agravado de conformidad con lo normado en el parágrafo segundo del artículo 222 del Código Penal y la genérica del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal derogado.
2.2. En lo atinente con la segunda causa, después de realizar una síntesis de los hechos y los fundamentos de la resolución de acusación, se declara partidario de la calificación jurídica discurriendo sobre los elementos constitutivos de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.
En detalle, observa que el contrato celebrado con KOL REPUESTOS configura el primer delito por transgredir el principio de selección objetiva e incumplir el proceso de licitación como correspondía, en atención a su cuantía.
La falsedad ideológica en documento pública la considera acreditada por concurrir sus elementos constitutivos. El sujeto activo calificado en virtud a que el procesado al ejecutar la conducta desempeñaba el cargo de Gobernador del Departamento del Guaviare y específicamente la función de ordenador del gasto, y contener el contrato afirmaciones falsas para convalidar las irregularidades del contrato inicial, con capacidad probatoria.
Controvierte los argumentos del procesado atinentes a ignorar el ingreso previo de los bienes al almacén, no impartir ninguna instrucción en ese sentido, y contratar con COINCO por la urgencia de adquirir los repuestos para reparar la maquinaria y cumplir el compromiso adquirido con INVIAS, con las siguientes reflexiones:
– Como Gobernador del Departamento era el ordenador del gasto, facultad que no delegó en ningún otro funcionario, de modo que su voluntad era la única con capacidad de comprometer la administración.
– Del oficio remitido el 25 de agosto de 1.995 por FABIO LIZ al Secretario de Obras Públicas con el visto bueno del Gobernador en donde le hace saber que la administración llegó a un acuerdo con CARLOS J. ORTIZ para la reparación del buldózer KAMATSU y le pide realice lo pertinente para adelantar los trabajos, deduce que el Gobernador con un alto grado de probabilidad sabía del ingreso de los repuestos antes de suscribir el convenio con COINCO, por cuanto ellos estaban incluidos entre los pedidos a KOL REPUESTOS. Inferencia con la que estima degrada el argumento del acusado de no haber impartido ninguna instrucción al respecto.
– En el acta de Consejo de Gobierno del 16 de julio de 1.995, denota, el Gobernador además de solicitar la reparación de la maquinaria pide al almacenista organizar lo referente a los vehículos y a los elementos que no se les ha dado entrada; además de no dejar traslucir la menor intención de celebrar convenios con COINCO.
– El procesado debió enterarse de las irregularidades de la recepción de los elementos por lo menos a partir del 15 de septiembre de 1.995, fecha en que rindió declaración en la Contraloría FABIO LIZ por virtud del grado de dependencia existente, la cercanía entre ambos y, porque la noticia se supo en todos los ámbitos de la administración siendo increíble que en una administración departamental pequeña como la del Guaviare pasara desapercibido un hecho de tanta connotación. Adicionalmente, recuerda, el 15 de noviembre del mismo año la comisión conformada por el mismo Gobernador practicó inspección judicial al Almacén Departamental, haciéndole saber al día siguiente los resultados, entre ellos que el 80% de los repuestos recibidos desde agosto del mismo año habían sido utilizados.
Enterado de la presencia de los repuestos, afirma el agente del Ministerio Público, no entiende por qué el acusado no detuvo la contratación con COICO, máxime si la Caja Agraria hizo el desembolso hasta diciembre del mismo año.
– No es cierto que el procesado contrató con COINCO para agilizar la maquinaria, evocando que FABIO LIZ MURILLO ante la Contraloría manifestó autorizar el envío de los repuestos a KOL REPUESTOS pensando en su posterior legalización, luego de encontrar buen ambiente para el crédito en la Asamblea Departamental y las entidades crediticias, enfatizando actuar de ese modo “porque el Gobernador me encargó de toda la gestión”.
Desde esa óptica, resalta que el convenio con COINCO tuvo un trámite acelerado pues ignorando la aprobación del crédito FABIO LIZ como encargado de la Secretaría de Hacienda expidió una certificación con apariencia de disponibilidad presupuestal, siendo publicado el convenio el día siguiente en el diario oficial.
El procesado, expresa, por hacer parte del Consejo de Administración de COINCO tenía gran influencia para obtener la firma del contrato apócrifo en donde su hermana ocupaba un cargo a nivel directivo, hasta ser la persona que ordenó las cuentas de cobro en el departamento.
Fundado en esas razones pide a la Corte se condene al Dr. EDUARDO FRANCISCO DE JESUS FLOREZ ESPINOSA, por la comisión de los delitos de celebración indebida de contratos en la modalidad de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.
2. Intervención del acusado.
Dice haber firmado el contrato adicional por error pues tenía la convicción que siendo autorizados los trabajos por el Gobernador anterior y el Director del CORPES equivalía a un documento público, y que por tanto se imponía su firma para el pago al contratista. Es consciente que según algunos abogados amigos el cobro debió hacerse por una vía diferente, sin embargo, afirma, con qué derecho el Estado se podía negar a pagar los trabajos realizados. Por lo demás, expresa, las pruebas y demás temas son de conocimiento de juristas y por el hecho de ser médico considera no se le puede pedir que conozca todo el derecho penal.
Acerca del segundo contrato, dice no haber negado la realización de la reunión para conseguir el dinero a través de un préstamo, cuyo trámite encomendó a FABIO LIZ pero no la consecución de los repuestos, de la que nunca se enteró.
Que unos testigos manifiesten que el tenia conocimiento de ello, estima, no basta para endilgarle responsabilidad porque nunca acudió al almacén con esos propósitos sin que ninguna persona asevere lo contrario. A una mera coincidencia atribuye que su hermana trabajara en COINCO, aclarando que con quien habló y contrató fue con el Director, sin que ella tuviera incidencia alguna.
Aceptaría la culpabilidad, dice, si fuera cierto que signó el contrato para ocultar una falta suya, esto es, que había solicitado los repuestos, pues tiene muy claro que para contratar se debe ceñir a las normas de la ley 80. Pero la verdad, atesta, lo hizo porque los repuestos se necesitaban urgentemente para aprovechar la época de verano, o de lo contrario se venían nueve meses más sin carretera.
Solicita se le demuestre que ciertamente sabía del ingreso de los bienes al almacén y que él siquiera sugirió el suministro. Una cosa es hacer un plan para pedir un crédito y otra que haga un negocio sobre un dinero inexistente porque no estaba seguro que algún banco le prestara
4. Intervención del defensor del procesado.
4.1. En relación con la primera causa, comienza criticando a la denunciante – la Contralora Departamental -, por la celeridad y en general la forma como adelantó la investigación fiscal, actitud que atribuye a los intereses políticos que con ella venía cumpliendo.
Aseveraciones que sustenta en la supuesta precisión con que fueron hilvanados los cargos, censurando el testimonio del asesor jurídico saliente por no denunciar ante las autoridades competentes la propuesta del asistente del contratista de elaborar el contrato adicional pese a estar vencido el plazo del principal. Hecho de donde deriva la existencia de un plan encaminado a desestabilizar el gobierno departamental.
Para controvertir las constancias de entrada y salida del contrato adicional el 1º y 2º de febrero de 1.995 al Despacho del Gobernador para su firma en las que la denunciante afinca la imputación, expresa, que en la creación y suscripción de los contratos se pueden presentar vicios de forma y de fondo siendo subsanables los primeros.
En este caso, explica, no era necesario frustrar todo el recorrido del contrato por la ausencia de firma del ordenador del gasto o por suscribirlo en fecha distinta a su creación si las obras estaban ejecutadas. Particularidades que, en su sentir, impiden pregonar mala fe en el proceder del sindicado, ni intención de favorecer al contratista.
Valora como razonable la autorización de las obras adicionales para evitar dejar inconclusa una obra construida en 4 meses a un costo de 170 millones de pesos. Y, cualquier suspicacia, asevera, desaparece al probarse que los trabajos fueron realizados totalmente y que la prórroga del plazo y la adición del contrato no tuvieron incidencia en la gestión encomendada al contratista.
Evoca las pruebas ordenadas y practicadas por la Fiscalía dirigidas a determinar si hubo detrimento patrimonial del departamento, el cual entiende fue descartado por el informe del C.T.I. de Villavicencio al concluir que los trabajos corresponden a lo pactado, no presentar diferencias significativas en los precios, estar por debajo de los contenidos en las tablas que regían para el año de 1.995 en Caminos Vecinales, y no detectar sobre costos.
De donde infiere que quienes prorrogaron el plazo para la ejecución y entrega de las obras no perseguían vulnerar ningún bien jurídico.
Como prueba importante para la defensa resalta las actas 2 y 3 de fijación de cantidades de obras adicionales y de precios unitarios de fecha 21 de noviembre de 1.994, en donde consta la autorización de los trabajos por parte del Gobernador anterior, JORGE ANIBAL ZAPATA BETANCOUR.
Cimentado en las siguientes razones dadas por la Fiscalía para precluir la investigación adelantada contra los no aforados, asegura que la mutación de la fecha de la liquidación del contrato no es esencial:
a. Lo fundamental de la liquidación es la cualificación y cuantificación de los trabajos realizados.
b. El valor del acta persiste independiente de la fecha que contenga porque su variación no altera la esencia de la verdad que atesta.
c. El error en la data no tiene la virtud de causar daño porque ni la fe pública ni el medio de prueba contiene valor intrínseco o por lo menos no de la magnitud suficiente para fundamentar una reacción penal.
d. La falsedad es un medio para cometer un delito fin sin que encuentre una razón que justifique la variación de la fecha en el acta de liquidación, ya que ni siquiera el pago final se hizo en proximidades del 8 de enero de 1.995. Castigar esta clase de conductas, argumenta la defensa, se opone a un derecho penal como última razón y con perspectivas fragmentarias.
e. La falsedad es inocua por ausencia total de daño, dado que el derecho penal contemporáneo no protege bienes jurídicos formales, exigiendo que la conducta efectivamente cause un daño.
Con base en estos argumentos solicita a la Corte absolver al acusado.
3.2. En cuanto a la segunda causa y en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales recuerda inicialmente las pruebas que descubren el arribo de los elementos al almacén departamental sin soporte legal, destacando la aceptación que hizo FABIO LIZ MURILLO de adelantar las gestiones necesarias en la Asamblea Departamental y la Caja Agraria para obtener el préstamo, y pedir el envío de los elementos a KOL REPUESTOS. Testimonio al que solicita se le otorgue credibilidad por rendirlo muy cerca de la fecha de la inspección judicial efectuada por la Contraloría en el almacén y, que en su parecer, despejan una serie de interrogante entre otros que la “gestión del hecho” fue “propiciada exclusivamente por su voluntad”, es decir, que por su cuenta y riesgo decidió ordenar el envío y recepción de la mercancía, ignorándose si midió las consecuencias de sus actos. No obstante, admite la defensa, la existencia de hesitaciones acerca de la participación de otras personas diferentes a su poderdante.
La aceptación que este testigo hizo ante la Contraloría de ser comisionado por el Gobernador para tramitar el empréstito, dice, no da pie para reprochar al incriminado comportamiento ilícito alguno, pues él mismo manifiesta haber ordenado la remisión al detectar un ambiente propicio para la obtención del préstamo.
Lo cual es corroborado por quienes tuvieron que ver con la recepción de los objetos, el jefe de talleres, JORGE ALBERTO PEDRAZA, el jefe de compras y suministros, ARGEMIRO JAIMES DELGADO, el almacenista, FRANCISCO CORREA YEPES, quienes al unísono aseveran que la orden de suministro provino de FABIO LIZ.
Tratar de deducir responsabilidad al gobernador, concluye, es utópico porque no está demostrado que tuviera injerencia en la adquisición de los elementos, así acepte la urgencia de su consecución pues ello no implica conocimiento de las gestiones adelantadas por el Secretario General, y si quiso evitar la licitación para eludir la temporada invernal no significa que quisiera favorecer la empresa suministradora, que ocultara sobre costos o que lesionara la administración. Lo único que hizo, afirma, fue utilizar el mecanismo lícito del contrato interadministrativo.
Con su proceder, asegura, tampoco intentó darle visos de legalidad al contrato inicial porque como FABIO LIZ lo reconoce el Gobernador desconocía las actividades que venía realizando.
Afirma que la Fiscalía para endilgarle responsabilidad a su patrocinado se apoya en hechos no demostrados como son las cotizaciones hechas previo al convenio con COINCO, presumiendo que el Gobernador conocía el trámite irregular que venía cumpliendo su Secretario General por el hecho de ser el ordenador del gasto y ser su voluntad la única con capacidad de comprometer la responsabilidad de la administración, sin reparar en que la misma denunciante admitió que todo fue una maniobra de FABIO LIZ excediéndose en el ejercicio de sus atribuciones.
Como un verdadero exabrupto califica la manifestación relativa a que el Gobernador estaba obligado a saber del curso de la investigación fiscal y de las personas que declaraban en él, en razón a que los testigos ni la Contraloría se lo hicieron saber, y que la entidad fiscalizadora tampoco le informó sobre las irregularidades descubiertas para adoptar las medidas internas necesarias.
Redondeando, asegura, no hubo contubernio para darle tintes de legalidad a una situación que desde el inicio fue manejada por el Secretario General, pues el único encargo que le hizo el procesado fue el de ponerse al frente de las gestiones ante la Caja Agraria. No se acreditó que le ordenara la compra de los repuestos y menos que existiera una sociedad criminal entre FABIO LIZ y el acusado. Es ilógico, añade, que en este momento no se haya definido a qué título actúo el Dr. FLOREZ.
Pese a aceptar la configuración del delito, estima, no hay certeza sobre la culpabilidad dolosa del acusado ni de su plena ausencia. Para demostrar lo anterior, expresa, es menester entrar a analizar si el acusado omitió, ocultó o trató de darle visos de legalidad a una situación irregular a sabiendas y con voluntad de ejecutar una conducta típica y antijurídica.
Desde esa perspectiva, asegura, no se acreditó que deliberadamente el procesado omitiera la convocatoria para favorecer los intereses económicos de los contratistas y que estuviera al tanto de las incidencias de la etapa pre contractual, infiriendo como un imposible imputarle comportamiento dirigido a propiciar, tolerar o encubrir el inadecuado procedimiento seguido para seleccionar a los contratistas. Prueba de ello, dice, es que en la Contraloría y en la Fiscalía no obre declaración que lo señale como autor del delito, todos reconocen que las órdenes provenían de FABIO LIZ.
Pese a reconocer su incompetencia para investigar a FABIO LIZ, dice la defensa, la Fiscalía fue enfática en resaltar su grado de responsabilidad en los delitos, valorando que fue él quien tenía relaciones y contactó al vendedor y a GELVER MORENO, lo que sólo lo compromete a él no al aforado.
Finalmente, en relación con el delito de falsedad ideológica en documento público, se remite a los argumentos que ofreció para referirse al inicio de su intervención acerca de esta conducta punible. Adicionando que soportar el juicio de responsabilidad en haber firmado el contrato interadministrativo sin disponibilidad presupuestal, es una acusación apresurada y contra evidente dando la impresión que la excusa ofrecida por el procesado relativa a que celebró el contrato con COINCO una vez enterado de la aprobación del crédito por la urgencia en la ejecución de las obras no fue apreciada conforme a la sana crítica. En ese orden, dice, no puede asegurarse que el convenio buscaba legalizar la contratación adelantada por FABIO LIZ, máxime que el contrato no registra ninguna falsedad puesto que alcanzó los fines para los cuales se suscribió y su contenido fue corroborado por COINCO, prueba de ello es que canceló los dineros a los contratistas.
Con base en las anteriores reflexiones la defensa reitera su petición de absolución para su poderdante.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Corte es competente para proferir el fallo con arreglo a lo normado por los artículos 235-4 de la Carta y 75-6 del Código de Procedimiento Penal, ya que al Dr. FRANCISCO DE JESUS FLOREZ ESPINOSA se le acusa de cometer los delitos a él atribuidos en ejercicio de las funciones de Gobernador del Departamento del Guaviare, y en atención a que no concurren causales de nulidad que invaliden total o parcialmente lo actuado.
VALORACION JURIDICA DE LAS PRUEBAS
Dado que el procesado, es acusado por la Fiscalía en dos procesos independientes acumulados, acomete la Sala el estudio del caudal probatorio unificado frente a las reglas de la sana crítica para determinar si su valoración conjunta le transmite la convicción de la concurrencia de los elementos de las conductas punibles que se le atribuyen, y de su responsabilidad.
1. PRIMERA CAUSA:
Se endilga al procesado la comisión del delito de falsedad ideológica en documento público al extender el contrato adicional de obra, valor y plazo 01 del 6 de enero de 1.995, sin objeto real como quiera que los trabajos complementarios contratados habían sido realizados junto con los principales, y ampliar ficticiamente con ese fin el plazo inicial en 30 días más. Es decir, por servir de mecanismo para legalizar unos hechos cumplidos y así cancelar al contratista el valor de los trabajos, eludiendo el trámite que legalmente le correspondía para obtener su pago.
Y, al suscribir el acta de liquidación y entrega de las obras con fecha anterior a la que realmente transcurría – 8 de enero de 1.995 -, lo cual era imprescindible para cancelar el valor de los trabajos, ya que si ostentaba la fecha real el contratista inevitablemente debía tramitar la reclamación por otra vía.
Conductas cuya realización y adecuación típica en el delito de falsedad ideológica en documento público encuentra la Sala demostradas, como pasa a evidenciar.
El artículo 219 del Código Penal anterior, describe dicho punible de la siguiente manera:
“El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3)a diez (10) años.”.
Supuesto de hecho que con la misma redacción reproduce el artículo 286 del Código Penal, mudando la pena de prisión de 3 a 10 años a una de 4 a 8 años, previendo adicionalmente como principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 10 años.
1.1. Realizando el estudio dogmático de este tipo penal encuentra la Sala que el primer elemento tiene que ver con la realización del supuesto de hecho por un servidor público, condición que ostentaba el procesado en virtud a que firmó el contrato adicional y el acta de liquidación definitiva de las obras en ejercicio de sus funciones de Gobernador del Departamento del Guaviare.
1.2. Los documentos falsos en su veracidad son públicos ya que en su elaboración participó el aforado en cumplimiento de sus atribuciones de contratar a él deferidas como Gobernador por la Constitución y la ley 80 de 1.993.
1.3. El contenido y la fecha del contrato es mendaz, como inveraz es la fecha del acta de la liquidación del contrato.
1.3.1. En cuanto al contrato adicional, se comprobó que las partes acordaron la construcción de dos “alcantarillas cajón” no previstas originalmente y la realización de mayores cantidades de obra necesarias para cumplir con el objeto inicial, trabajos que se acreditó fueron ejecutados concomitantemente con los principales, por ende, el plazo adicional era innecesario. Ello con el propósito de cancelar las obras adicionales sin observar los canales legales correspondientes.
Conclusión a la que llega la Sala con base en la demostración de los siguientes hechos:
1.3.1.1 Se estableció que el contrato no fue elaborado por el Asesor Jurídico a quien concernía dicha función, siendo ese el motivo por el cual la Contralora Departamental inició la investigación preliminar. Así lo ratifica el propio Dr. LUIS EDUARDO PINZON URREA al aseverar que no obstante desempeñar ese cargo hasta el 19 de enero de 1.995 no elaboró el contrato, enterándose de su existencia sólo cuando rindió declaración en la Contraloría; igual que sus subalternas STELLA MARTINEZ y HEGELDA TAPIAS, al descartar haberlo digitado como era lo usual.
Así mismo, que el asistente del contratista, IGNACIO PIÑEROS, días antes de su retiro del cargo le solicitara por orden del Gobernador hacer un contrato adicional porque las obras ya se habían realizado y en virtud a que sólo faltaba la firma del interventor, petición que no aceptó aduciendo la expiración del lapso inicial y no sin antes denotar su extrañeza por adelantar trabajos sin contrato.
La falta de credibilidad de este testimonio reclamada por la defensa afincada en que de haber ocurrido así los hechos los hubiera denunciado ante las autoridades competentes, no tiene la fuerza suficiente para debilitar su veracidad frente al aval que le otorga la Dra. NURIS ESTHER VELASQUEZ PADILLA quien contundentemente afirma haber presenciado que el Dr. PIÑERES le pidió de manera impositiva al Dr. PINZON URREA procediera a elaborar el contrato adicional, a lo cual éste no accedió fundado en su imposibilidad porque las obras ya se habían ejecutado o por vencimiento del contrato inicial
1.3.1.2. El contrato no pudo ser suscrito por el Gobernador el 6 de enero de 1.995, por cuanto según el libro radicador de la Oficina Jurídica entró para su firma el 1º de enero y salió de regreso el día siguiente, y el Director del CORPES de ORINOQUÍA le dio el visto bueno el 21 de febrero.
1.3.1.3. Se suscribió con violación de los requisitos exigidos por la ley 80 de 1.993 contenidos en su mismo texto, ya que fue celebrado y ejecutado sin ser firmado previamente por las partes, publicado en la gaceta oficial del departamento, ampliado el término y el valor de las garantías exigidas, y cancelado el impuesto de timbre nacional.
En efecto, se demostró que fue suscrito por el Gobernador el 1º de febrero de 1.995, y rendido el visto bueno por parte del Director regional del CORPES el 21 de febrero de 1.995.
Para la fecha de la supuesta suscripción el certificado de disponibilidad presupuestal no había sido expedido. Efectivamente, pese a que la Jefe de Presupuesto, ELVIA SANABRIA PEREZ, asegura haberlo hecho el 6 de enero de 1.995 y el documento así evidenciarlo, la señora HEGELDA TAPIAS declara recibirlo realmente de manos de ELVIA SANABRIA el 1º de agosto del mismo año, dándole a entender que le colocara como fecha de recibo el 6 de enero de 1.995, lo cual no aceptó escribiendo la data correcta, misma que se observa en la parte superior derecha del documento.
Con todo, si se aceptara que la fecha del recibido es del 8 de enero de 1.995, igual habría sido expedido dos días después de la celebración del contrato.
La aprobación de la póliza de garantía se produjo el 14 de marzo de 1.995, tal como se lo hizo saber ese día el Jefe de la Oficina Jurídica al contratista. El contrato fue publicado en la gaceta oficial del departamento el 6 de marzo, según el recibo de caja expedido en esa fecha por la administración departamental.
Hechos admitidos plenamente por el acusado y el contratista. El primero, al atribuir al deseo de legalizar unos hechos cumplidos y pagar las obras adicionales a la elaboración del contrato, y a esa misma causa que la garantía y la publicación del contrato disten considerablemente de la fecha del mismo. Y, el segundo, aseverando que una vez legalizadas las obras complementarias con el contrato adicional, hizo las gestiones atinentes a las garantías y pago de impuestos.
1.3.1.4. Los trabajos adicionales fueron ejecutados al tiempo con los principales por iniciativa del contratista y con la autorización de la administración anterior.
Así lo admitió el contratista DARIO VASQUEZ SANCHEZ, al manifestar ejecutarlos paralelamente con los iniciales entre noviembre de 1.994 y finales de enero de 1.995 tras suscribir el contrato adicional, autorizado por el interventor en diciembre de 1.994.
Y, el acusado expresando ordenar la elaboración del contrato con el objeto de legalizar y cancelar las obras complementarias hechas por el contratista antes de su posesión – el 2 de enero de 1.995 -, autorizado por el Gobernador anterior, constándole que las obras principales y accesorias habían sido ejecutadas concomitantemente y entregadas dentro del plazo convenido.
También lo comprueba el No. 03 de fijación de obras adicionales al contrato principal y ampliación del plazo inicial en 30 días, del 19 de diciembre de 1.999, en donde consta que los trabajos fueron autorizadas por el Gobernador anterior.
1.3.2. La falsedad en la fecha del acta de liquidación final de la obra, se deduce de la comprobación de los siguientes hechos:
1.3.2.1. Era imposible ejecutar las obras contratadas en dos días si se tiene en cuenta su cantidad y entidad. El C.T.I. dictaminó que su realización tomaría un término superior a los 14 días.
1.3.2.2. ADOLFO MORA FORERO, no podía firmar el acta como Secretario de Obras por cuanto tomó posesión del cargo el 11 de enero de 1.995; además, en sus múltiples intervenciones reconoce suscribirla después de su posesión, atribuyendo a un error mecanográfico la fecha que ostenta, el 8 de enero de 1.995.
1.3.2.3. MIGUEL ANGEL BALLESTEROS carecía de facultad para oficiar como interventor por ser funcionario del departamento según las prescripciones del numeral 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1.993, no obstante evidenciarse que hasta el 31 de diciembre de 1.994 el contrato principal fue auditado por una persona externa, y que la Contraloría Departamental demostró la existencia de presupuesto para prorrogarle el contrato.
También se descubrió que con la resolución 04 del 6 de enero de 1.995 fue nombrada una auxiliar de servicios generales como supernumeraria, apareciendo extrañamente con posterioridad otra resolución con el mismo número y la misma fecha delegando en MIGUEL ANGEL BALLESTEROS las funciones de interventor.
El supervisor del CORPES, ingeniero JAIME FIERRO MORALES, no firmó el acta ese día pues su presencia en la localidad es descartada por las constancias en el aeropuerto, y se probó que para esos fines cumplió una comisión los días 27 y 28 de enero de 1.995, fecha que coincide con la firma del contrato por el Gobernador el 1 de febrero del mismo año.
1.3.2.4. El saliente Asesor Jurídico, LUIS EDUARDO PINZON URREA, ratifica que la entrega de los trabajos complementarios no pudo ocurrir el 8 de enero pues en dos días era imposible ejecutarlas debido a su magnitud y corresponder esa fecha a un día inhábil – domingo -; y por contener, además, las siguientes irregularidades:
Actúo un funcionario del departamento como interventor no empece venir haciéndolo uno externo en el principal; quien la suscribe como Secretario de Obras Públicas no ostentaba el cargo para esa fecha; acorde con las constancias del aeropuerto de San José del Guaviare el supervisor del CORPES, JAIME FIERRO, no estuvo en la ciudad para esa data, y según certificación del Director le concedió comisión para los días 27 y 28 de enero de 1.995, entre otras cosas para esos propósitos.
Ahora bien, es claro para la Sala que para el Gobernador poder cancelar las obras adicionales sin tramitar el contratista su reclamación era obvio que el acta de liquidación final de las obras tenía que ostentar una fecha anterior al vencimiento del plazo inicial, y este justamente expiraba el 8 de enero de 1.995.
Así entonces, fluye con evidencia la convergencia de los elementos constitutivos del delito de falsedad ideológica en documentos públicos, pues los mismos tenían idoneidad probatoria como quiera que con su elaboración y uso se cancelaron las obras adicionales evadiendo el trámite legal correspondiente.
1.4. Además de típicas las conductas son antijurídicas materialmente dado que amen de poner en riesgo la fe pública en cuanto a la confianza depositada por la colectividad en los documentos públicos para probar la relación jurídica en ellos contenida, puso en peligro a otros intereses colectivos, con arreglo a las previsiones hechas por el artículo 11 del Código Penal.
Conclusión a la que arriba la Sala desarrollando el criterio que recientemente ha adoptado en torno al contenido y el alcance de la antijuridicidad en los delitos de falsedad documental y, en este caso, en la falsedad ideológica en documento público, apoyada en la interpretación del artículo 11 del Código Penal.
Ciertamente, por ser expresión de la facultad legal documentaria del Estado, le bastaba con la mutación de la verdad de los documentos extendidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones para considerar lesionado potencialmente el bien jurídico de la fe pública, entendida como la confianza de la colectividad en la veracidad de su contenido, independiente de la nocividad o daño que pudiera causar en particular en el tráfico jurídico social.
No obstante, al exigir ahora el artículo 11 del Código Penal que la conducta típica para ser punible requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal; es claro para la Sala que la presencia de este elemento se alcanzará únicamente en los eventos en que se demuestre cabalmente la concurrencia de la antijuridicidad formal y material.
En efecto, este precepto se erige como el fundamento del injusto penal al reconocer a todas las personas el derecho a actuar libremente sin más limitaciones que las impuestas por el derecho de los demás y el orden jurídico, es decir, exige perentoriamente la confluencia de los desvalores de acción y de resultado para que la conducta además de típica sea antijurídica, entendido el primero como el reproche que se hace al sujeto activo por oponer su voluntad a la prohibición o mandato que contiene la norma y, el segundo, como la censura que recae sobre la conducta por lesionar o poner en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado. O lo que es lo mismo, exige la presencia de la antijuridicidad formal y material.
Desde este punto de vista, la antijuridicidad material supondrá la formal, mas no sucederá siempre lo contrario, como quiera que puede ocurrir que existiendo contrariedad entre la conducta juzgada y la norma, no haya lesión o puesta en peligro efectivo al bien jurídico.
Regulación acorde con el principio de subsidiariedad y con el carácter fragmentario del derecho penal dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, que propugnan por su utilización como último recurso a falta de otros menos lesivos para los derechos del procesado, y por castigar únicamente las conductas que con mayor intensidad lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, es decir, aquellas especialmente intolerables.
Desde esa perspectiva, es obvio que para pregonar la presencia de la antijuridicidad no bastará que el servidor público haya mutado la verdad en el documento extendido en el ejercicio de sus funciones para considerar lesionada o puesta en peligro la fe pública, con lo que se alcanzaría la antijuridicidad formal; sino que se requiere, adicionalmente, el menoscabo o puesta en efectivo peligro de otros intereses privados o públicos de cualquier índole, más allá de la credibilidad de la colectividad en los documentos públicos – la antijuridicidad material -.
Dicho en otras palabras, además de la desconfianza que per se genera la falsedad ideológica en los documentos públicos ha de constatarse en cada caso concreto que en la relación jurídico social causaron daño o pusieron en peligro otros intereses particulares o públicos, regularmente los derechos que pretende crear, modificar o extinguir el documento.
En estas condiciones el bien jurídico de la fe pública aparece como una verdadera garantía jurídico social, concreta, objetiva y comprobable en el proceso.
Entendimiento que, como atrás se enunció, la Sala en decisión del 21 de abril de 2.004, con ponencia del H. Mg., MAURO SOLARTE PORTILLA, en el radicado No. 19930, había perfilado de la siguiente manera:
“….es de recordarse que el antiguo concepto de que la veracidad e intangibilidad de los documentos públicos debían ser respetados con independencia de la nocividad o inocuidad de sus efectos en el tráfico jurídico por ser una emanación del poder documentario del Estado, y que la sola alteración de la verdad en los mismos merecía reproche penal, hoy en día con los modernos desarrollos dogmáticos ha quedado relegado a un segundo plano, para dar paso a otro prevalente en el derecho penal fundado en criterios de relievancia social y jurídica, según el cual los documentos deben representar la existencia de un hecho trascendente en el ámbito de lo social, sea creando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas. De allí precisamente que en la actualidad se exija que los documentos sobre los cuales recae la acción falsaria necesariamente deben ser aptos para servir de prueba de un hecho social y jurídicamente relevante.”
Pues bien, aplicando este nuevo concepto a las falsedades ideológicas cometidas en el contrato adicional y en el acta de liquidación y entrega de obras, podría pensarse, como lo hace la defensa, que no obstante ser formalmente antijurídicas no lo son materialmente, pues pese a la evidente desconfianza generada en la comunidad en la veracidad de los documentos expedidos por la Gobernación, no habrían menoscabado o puesto en peligro efectivamente ningún otro interés particular o público por ser tramitado, celebrado y ejecutado el contrato principal acorde con la ley de contratación pública, autorizadas verbalmente las obras adicionales por el Gobernador saliente siendo necesarias para cumplir el objeto principal, ejecutadas totalmente y de conformidad con las especificaciones convenidas, no causar detrimento en el patrimonio del Departamento ni de otra persona al descartarse la presencia de sobre costos, y elaborados con el exclusivo propósito de pagar las obras ejecutadas y recibidas satisfactoriamente.
Sin embargo, y ello es cierto para la Corte, los documentos causaron daño concreto a los intereses de la comunidad del Departamento del Guaviare, ya que fueron utilizados como instrumentos para cancelar irregularmente las obras complementarias haciendo creer que en verdad el acusado había tramitado, celebrado y ejecutado un contrato adicional y recibido las obras con observancia de las exigencias legales, vulnerando los principios de legalidad, transparencia y moralidad públicos que estaba compelido a observar en el ejercicio de la función pública que tiene por objeto obtener los fines del estado, entre ellos, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; cuando la verdad es que el contrato se confeccionó con el exclusivo propósito de realizar el pago de los trabajos sin cumplir los requisitos legales sustanciales previos, concomitantes y posteriores a su celebración, y el acta para aparentar la entrega regular de las obras.
Efectivamente, los trabajos fueron ejecutados antes de firmarse el contrato el cual fue signado sin la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, sin ampliar el término y valor de la póliza de la garantía inicial, ni pagar el impuesto de timbre, y sin ser publicado en la gaceta oficial del departamento.
En fin, demostrada la lesividad de los documentos es clara la antijuridicidad material de las falsedades.
1.5. El proceder doloso del acusado también asoma demostrado en el plenario. Las pruebas evidencian que tenía cabal conocimiento que se estaba creando un documento adicional ficticio y un acta de liquidación final con fecha falsa, con el fin de legalizar las obras complementarias ejecutadas por el contratista autorizado por la administración pasada, para por este medio cancelarlas evitando el trámite regular. Proceder que sabía estaba prohibido por el ordenamiento jurídico pero que no fue óbice para llevarlo a cabo.
No es cierto que obrara convencido que su actuar no era antijurídico, como lo pregona el acusado, por cuanto lo probado por la investigación es que conocía plenamente la prohibición de su conducta, no empece lo cual procedió a ejecutarla.
Conclusión a la que llega la Sala de ponderar que si bien es cierto que llevaba sólo cuatro días de posesionado cuando firmó el contrato adicional, también lo es que previamente había tenido una carrera dilatada en el servicio público como Coordinador del Programa Materno Infantil en Córdoba, Coordinador Técnico del Hospital de Montería y luego Director del mismo hospital, Coordinador Técnico del Hospital de Villavicencio y después su Director, Médico Organizador del Servicio de Salud en la Comisaría del Guaviare, Médico de la Caja de Previsión Social y Director de la misma en esa Comisaría, amen de tener un magister en salud pública; que frente a las reglas de la sana crítica lo muestran como un perfecto conocedor no sólo de la ley de contratación pública, sino de la prohibición legal de consignar mentiras en los documentos expedidos en el ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, lo cual reconoce al declarar actuar de esa forma para legalizar y pagar las obras adicionales que le constaba había realizado el contratista.
Del conocimiento de la ilicitud de la conducta es fiel reflejo la actitud observada por el asistente del contratista, IGNACIO PIÑEROS, al acudir al Asesor Jurídico como vocero del Gobernador para que elaborara el contrato adicional, sin alcanzar su objetivo por la negativa del funcionario departamental ante su evidente ilegalidad por el vencimiento del plazo inicial, y por ejecutar obras sin la existencia de contrato.
Negativa que conoció el Gobernador, pues no otra explicación tiene el que el contrato falso hubiese sido elaborado en una oficina distinta a la competente para ello como se acreditó no sólo con el testimonio del Dr. LUIS EDUARDO PINZON URREA y las personas encargadas de digitarlos, HEGELDA TAPIAS y STELLA MARTINEZ TORO.
Además, la presencia de IGNACIO PIÑEROS ante el Asesor Jurídico con ese propósito asoma lógica frente a la forma como el procesado manifestó ocurrieron los hechos, haber convenido con el contratista y su asistente legalizar las obras adicionales realizadas para su pago, de modo que su presencia allí lo muestra como un emisario del Gobernador. En ese sentido es importante recordar que el acusado aceptó ser el señor PIÑEROS quien le dijo que iniciaran el trámite para el pago de las obras y él “le firmó el documento para que iniciara tales trámites”.
Ahora, la actitud adoptada por la Jefe de Presupuesto termina de denotar que las personas intervinientes en la “legalización de las obras” tenían pleno conocimiento de su ilegalidad, incluido obviamente el procesado por ser él quien accedió y ordenó dicho trámite. En efecto, no otra conclusión se extrae de valorar que ELVIA SANABRIA PEREZ, el 1 de agosto de 1.995, librara el certificado de disponibilidad presupuestal con fecha 6 de enero del mismo año, y que le insinuara a quien se lo recibió HEGELDA TAPIAS le colocará como recibido la última fecha, a lo que ésta no accedió escribiéndole la verdadera, el 1º de agosto de 1.995.
Demostrado como está que el acusado consciente y voluntariamente participó en la elaboración de los documentos falsos ideológicamente, se rechaza la solicitud de la Fiscalía General de la Nación de reconocer la presencia de un error vencible de prohibición, pues se reitera, de acuerdo con el grado de instrucción, la experiencia reunida en muchos años en el servicio público, y en especial las pruebas valorados con antelación, evidencian que el acusado actúo con pleno conocimiento de la antijuridicidad de su comportamiento.
En fin, alcanzada la certeza de los elementos del hecho punible y la responsabilidad del procesado en la comisión de estos delitos la Sala lo condenará como coautor responsable de los mismos, en concurso homogéneo.
2. SEGUNDA CAUSA.
El despacho del Fiscal General de la Nación imputó al procesado en la acusación los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, y falsedad ideológica en documento público previstos en los artículos 146 y 219 del Código Penal vigente para la época de los hechos.
El atentado contra la administración pública lo hizo consistir en la celebración de los contratos por la Gobernación con la firma KOL REPUESTOS y GELVER SANABRIA sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, en virtud de que no fueron formalizados por escrito, omitieron el procedimiento de licitación pública, no fueron expedidos los certificados de disponibilidad presupuestal correspondientes, no se constituyeron las pólizas de garantía de cumplimiento por los contratistas y no se acreditó la inscripción y clasificación de los contratistas en la Cámara de Comercio; vulnerando los principios de trascendencia, responsabilidad y selección objetiva que gobiernan los contratos administrativos, con el propósito de obtener un provecho ilícito para los contratistas.
Y, la falsedad ideológica en documento público en la celebración del contrato interadministrativo de mandato No. 073, del 18 de octubre de 1.995, con COINCO, al consignar como objeto la provisión para el departamento de repuestos, llantas y neumáticos ya suministrados, y probar la celebración de un contrato con una persona jurídica que no había comprometido su voluntad. Falsedad que tenía como propósito dar visos de legalidad a la contratación irregular previamente celebrada con las firmas KOL REPUESTOS CATERPILAR DISEL LTDA. y HELVER MORENO.
Imputación fáctico jurídico que encuentra demostración en el proceso, con base en la valoración conjunta de los siguientes elementos de juicio, frente a las reglas de la sana crítica:
2.1. Delito contra la administración pública.
El artículo 146 del Código Penal derogado, modificado por el Decreto 141/80, el artículo 57 de la ley 80 de 1.993 y por el artículo 32 de la ley 190 de 1.995, describía el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales de la siguiente manera:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años”.
Por su parte, el artículo 410 del Código Penal vigente, conserva la redacción del supuesto de hecho suprimiendo la exigencia del ingrediente subjetivo del tipo, esto es, “con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”; mientras que sobre las penas principales mantuvo el marco de 4 a 12 años de prisión, vario la multa de 10 a 50 salarios mínimos mensuales legales a una que oscila entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales, y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal la cambió por inhabilitación de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años. En suma, la nueva ley sustantiva suprimió la exigencia del elemento subjetivo del tipo, mantuvo los márgenes de la pena de prisión, aumentó el mínimo y máximo de la multa, e incrementó el umbral de la inhabilitación de los derechos y funciones públicas; es decir, el anterior precepto asoma más benéfico para los intereses del procesado, siendo por tanto obligada su aplicación.
Realizando el estudio dogmático del tipo, la concurrencia de sus elementos constitutivos es evidente.
2.1.1. El procesado en desempeño de la potestad de contratación a él discernida por la Constitución y el literal b del numeral 3º del artículo 11 de la ley 80 de 1.993, tramitó y celebró los contratos con las compañías KOL REPUESTOS CATERPILLAR DISEL LTDA. y HELVER MORENO incumpliendo los requisitos legales sustanciales, con el claro propósito de favorecer a los contratistas con la obtención de un provecho ilícito.
2.1.2. En cuanto al elemento normativo relativo a la violación de los requisitos legales esenciales de la contratación pública, la Sala en proveído del 19 de diciembre de 2.000, radicado 17088, con ponencia del H. Mg., ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, precisó su contenido y alcance, de la siguiente forma:
“……se trata de un tipo penal en blanco, exactamente impropio, porque para su aplicación requiere que su supuesto de hecho o precepto sea complementado con otras normas, para el caso las que consagra el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adoptado por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que la desarrollan, en cuanto precisan el alcance del concepto “requisitos legales esenciales”.
“El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones.
“Con base en los anteriores presupuestos y en las explicaciones que siguen, la Sala concluye que la conducta juzgada, objetivamente es típica.
“La Constitución Política sienta los principios que regulan toda actividad. La conducta de la administración, entonces, está genéricamente plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, surge de su propio contexto.
“Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya desde su Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa y la garantía de un orden económico justo. Estas tareas también las indica en los artículos 2o., que entre los fines esenciales del Estado fija los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en las decisiones administrativas; 6o., que responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución y las leyes; 122-2, que compele a los funcionarios hacia ese deber bajo la presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a la libre competencia.
“Pero la norma mayor más nítida, la que irradia directa y exhaustivamente la contratación, es el artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente, dispone:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
“Es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas en los ejemplos anteriores tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos.
“La normatividad constitucional, frente al tema que ocupa la atención de la Sala, a plenitud se refleja en el artículo 3º. del Código Contencioso Administrativo, que dentro de los principios generales-orientadores de la actuación administrativa establece los de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, norma que, además, en forma expresa dice que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo a ellos.
“Y la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23, con estas palabras:
“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
“Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio.
“Esos principales principios o postulados dimanantes de la Constitución y de la ley son, entonces, los siguientes:
“1. Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.
“El principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: la escogencia del contratista se debe efectuar siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º. de esta norma; se garantiza la publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el proceso de contratación; los proponentes pueden solicitar que la adjudicación de una licitación se haga en audiencia pública; se puede, así mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las actuaciones y propuestas recibidas; se elaboran los pliegos de condiciones o términos de referencia con reglas objetivas, justas, claras, completas y precisas que permitan la adecuada confección de las ofertas; se señalan las reglas de adjudicación del contrato en los avisos de apertura de licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia; se motivan los actos administrativos que se expidan, excepto los de mero trámite; se actúa sin desviación o abuso de poder y sin elusión de los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto.
“Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).
“2. Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y disponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.
“3. Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento.
“Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Expresa la misma disposición que el “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido”.
“4. Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.
“5. El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos.
“Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico.
“La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.
Principios que toman cuerpo en los requisitos que la ley de contratación exige sean cumplidos en las distintas fases del proceso de contratación pública.
2.1.2.1. Unos previos a la celebración del contrato que de ser omitidas impiden su nacimiento, son ellos:
a. Competencia del funcionario para contratar.
b. Autorización para que el funcionario competente pueda contratar.
c. Existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente.
d. La Licitación o el concurso previo.
2.1.2.2 Requisitos concomitantes a la celebración del contrato cuyo cumplimiento habilita el acuerdo entre la administración y el particular, son ellos:
a. Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas atendiendo a su naturaleza, y las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos.
b. La constitución y otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista.
c. La firma del contrato por las personas autorizadas.
2.1.2.3. Requisitos posteriores a la celebración del contrato, cuyo cumplimiento permite que una vez firmado el contrato la actuación quede en firme y pueda ser ejecutado; son los siguientes:
a. La aprobación por parte de la entidad competente.
b. El pago del impuesto de timbre.
c. La publicación del contrato en el órgano competente, para efectos de la publicidad del acto.
De cara a este marco conceptual, encuentra la Sala demostrado que en el trámite y celebración de los dos contratos efectivamente se incumplieron los requisitos legales esenciales imputados en la acusación por la Fiscalía, como pasa a verse.
En primer lugar, la Sala deja en claro que la investigación demostró la ocurrencia de los siguientes hechos, con el caudal probatorio que en seguida valora.
– Para cumplir el convenio interadministrativo suscrito con INVIAS en el que el Departamento se comprometía a construir y mejorar parte de la malla vial y ante la falta de presupuesto para reparar maquinaria de la Secretaría de Obras Públicas, el procesado decidió solicitar un crédito a una entidad financiera para adquirir los repuestos, llantas y neumáticos necesarios para reparar la maquinaria de la Secretaría de Obras Públicas, obteniendo para el efecto autorización del Consejo de Gobierno y luego de la Asamblea Departamental.
Mientras los trámites del emprestito corrían los repuestos, llantas y neumáticos fueron pedidos por el Secretario Administrativo, FABIO LIZ y recibidos en el almacén provenientes los primeros de KOL REPUESTOS CATERPILAR DISEL LTDA, y de HERLVER MORENO los segundos, en espera de su aprobación para legalizar los contratos.
– Actitud irregular que fue descubierta por la Contraloría Departamental al realizar una visita al almacén del departamento, encontrando el ingreso de los elementos sin soporte legal.
Frente a esta situación y con el fin de legalizar el ingreso de los elementos el Gobernador celebró el contrato interadministrativo de mandato con COINCO, con el fingido objeto de adquirir los bienes ya recibidos y en su mayoría instalados en las máquinas, procediéndose a recoger las cotizaciones y facturas libradas con antelación por las empresas, y cambiarlas por otras a nombre de COINCO.
La Cooperativa, consecuencialmente suscribió sendos contratos con las aludidas personas para la compra de los bienes.
Hechos que la Corte da por demostrados con la ponderación de los siguientes elementos de juicio.
2.1.2.2.1. Se demostró que el 15 de mayo de 1.995 el procesado suscribió con INVIAS el contrato interadministrativo No. 530, por valor de 800 millones de pesos comprometiéndose a construir y mejorar varias de las carreteras del departamento directamente o a través de sub contratos.
Con ese objeto el Gobernador obtuvo del Consejo de Gobierno, el 16 de junio de 1.995, la autorización para gestionar ante la Asamblea Departamental un crédito bancario por 220 millones de pesos, con el fin de adquirir los repuestos y reparar la maquinaria de la Secretaría de Obras Públicas.
A petición suya la Asamblea Departamental expidió la ordenanza 15 del 8 de agosto de 1.995 facultándolo para tramitar el crédito bancario por valor de 250 millones de pesos, 220 de ellos destinados a la compra de los repuestos y la reparación de la maquinaria de la Secretaría de Obras Públicas, para el mantenimiento de la red vial.
2.1.2.2.2. Se probó que a partir de junio de 1.995 en el almacén departamental fueron recibidos los repuestos provenientes de KOL REPUESTOS CATERPILAR DISEL LTDA., sin contrato de suministros, órdenes de pedido, ni facturas comerciales de compra.
Así lo descubrió el Jefe de la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental, Dr. ALBERTO LOPEZ PERALTA, el 7 de septiembre de 1.995 cuando al realizar una visita fiscal al almacén halló gran número de repuestos, llantas y neumáticos para volquetas y maquinaria pesada sin soporte legal; expresando que así lo admitieron en la investigación fiscal el almacenista, FRANCISCO CORREA YEPES y el Secretario Administrativo, FABIO LIZ MURILLO, aseverando el primero, recibirlos y dejar como constancia una relación y, el segundo, que tras contactar varias distribuidoras y vendedoras de repuestos hizo el pedido a KOL REPUESTOS DISEL CATERPILAR LTDA., teniendo en mente su legalización posterior atendiendo los lineamientos de la ley 89 de 1.993.
Y, lo corroboran el almacenista FRANCISCO LUIS YEPES y el Jefe de Talleres, JORGE ALBERTO DAZA, expresando que los elementos comenzaron a ser recibido para los meses de agosto o septiembre, dice el primero, y en junio o julio según el segundo, sin factura, órdenes de suministro o contrato, provenientes de KOLREPUESTOS y de “LUBRICANTES DEL GUAVIARE TERPEL” y/o HELVER MORENO. Coinciden en que el ingreso fue formalizado posteriormente con un contrato suscrito entre el Departamento y COINCO para su compra, con fecha posterior.
El C.T.I., informando que de acuerdo con lo manifestado por el propietario de KOL REPUESTOS, JUAN SAUL RAMOS, los elementos fueron cotizados, facturados y enviados a la Gobernación entre el 13 de junio y el mes de septiembre de 1.995, debiendo cambiar la documentación y firmar dos contratos con COINCO para el suministro de los mismos repuestos. Y, anexando, la declaración del empresario, junto con las cotizaciones y facturas originalmente expedidas a nombre del Departamento y sus sustitutas a favor de COINCO, las actas de recibo firmadas por el almacenista el 9 de agosto, un listado elaborado en el almacén en el que consta el arribo de los bienes a partir del 13 de junio, y los comprobantes de egreso expedidos por razón del pago del transporte de los repuestos entre los meses de junio y noviembre del mismo año.
Información que es avalada por JUAN SAUL RAMOS, el vendedor CARLOS JULIO ORTIZ RAMOS, y HELVER GUILLERMO MORENO SANABRIA, al reconocer remitir los elementos sin orden de suministro, e informar del cambio de facturas y la suscripción de los nuevos contratos con COINCO. Precisando, además, MORENO SANABRIA, que debió cambiar el acta de remisión de las llantas y neumáticos del mes de septiembre signada por la Secretaría de Obras Públicas por una a nombre de COINCO, como si la entrega hubiese sucedido en diciembre del mismo año.
La inspección judicial efectuada a las instalaciones de la Gobernación descartando la existencia de contrato, orden de suministro o de servicios, o de cualquiera transacción entre la administración y la firma KOL REPUESTOS.
Las afirmaciones del Secretario de Obras Públicas, ADOLFO MORA FORERO, consistentes en que el contrato con COINCO se debió suscribir para legalizar el suministro irregular.
La celebración del contrato de mandato interadministrativo No. 073, del 18 de octubre de 1.995, entre el Gobernador y COINCO para la compra de los elementos y la reparación de algunas máquinas.
El contrato 250 del 19 de diciembre de 1.995, suscrito en desarrollo del contrato interadministrativo entre COINCO y HELVER GUILERMO MORENO SANABRIA – “LUBRICANTES DEL GUAVIARE” -, para el suministro de las llantas y los neumáticos.
Y, los contratos 252 y 253 del 20 de diciembre de 1.995, celebrados entre COINCO y KOL REPUESTOS DIESEL CATERPILAR, con los objetos de reparar un motor de un buldózer, y el suministro de los repuestos para vehículos y maquinaria del departamento.
De la acreditación de estos hechos forzoso es colegir que la compra de los repuestos, las llantas y los neumáticos a KOL REPUESTOS CATERPILAR DISEL LTDA. y a HELVER MORENO, se hizo sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales relacionados con el trámite y la celebración de los contratos públicos, por virtud de que no se cumplió el proceso de licitación pública, no están contenidas sus cláusulas en un escrito, no había disponibilidad presupuestal y por lo tanto no se expidieron los certificados correspondientes, los contratistas no constituyeron póliza que garantizara el cumplimiento de las obligaciones contraidas, ni se acreditó su inscripción y clasificación en la cámara de comercio de su jurisdicción, lesionando los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva.
2.1.2.2.3. Ciertamente, se comprobó que los bienes ingresaron al almacén sin la existencia previa de un contrato escrito que describiera las condiciones que gobernarían el acuerdo de voluntades, máxime que por razón de la cuantía todos ellos debían cumplir el proceso de licitación pública.
2.1.2.2.4. Se vulneró el principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la ley 80 de 1.993, dado que la selección de los contratistas no devino como el resultado del proceso de licitación pública, el cual estaba compelido a cumplir el procesado debido a que la cuantía de cada uno de ellos superaba ampliamente el tope de la contratación directa que ascendía a $10.797.930, como quiera que el departamento para 1.995 tenía un presupuesto global de $5.136.943.004, y el salario mínimo mensual era de $118.933.50.
Y, la cuantía de los repuestos, las llantas y los neumáticos, según los contratos celebrados para darle visos de legalidad con COINCO, ascendía a $118.787.088 y $36.574.000 respectivamente, sumas que evidentemente era superiores al tope de la contratación directa.
En conclusión, al no observar el procedimiento establecido en la ley para la licitación pública con el objeto de seleccionar los contratistas, el acusado vulneró los principios de legalidad, igualdad, publicidad y selección objetiva, que rigen la contratación pública, toda vez que no le otorgó posibilidades reales y en igualdad de condiciones a los eventuales proveedores de los elementos adquiridos.
2.1.2.2.5. Las compras se llevaron a cabo sin disponibilidad presupuestal, ya que para la época del arribo de los elementos al almacén se adelantaban las gestiones para obtener el crédito, el cual vino a ser desembolsado el 14 de diciembre de 1.995, e incorporado al presupuesto en la misma fecha a través del decreto No. 300 de la Gobernación; transgrediendo los principios de legalidad, planeación y economía (numeral 6º del artículo 25 de la ley 80 de 1.993), apotegmas que prohiben iniciar el proceso de selección o celebración de un contrato público sin verificar la existencia del rubro que sustente el gasto y la expedición del certificado correspondiente. Presupuesto que garantiza la congruencia entre el rubro aprobado en el presupuesto, el objeto del contrato y el gasto aprobado por la autoridad ejecutora del presupuesto.
Irregularidades proclamadas por el denunciante expresando que con los contratos fueron comprometidos dineros no incluidos en el presupuesto, ya que para ese momento con la única disponibilidad que se contaba era el buen ambiente que existía entre los Diputados para autorizar el endeudamiento, y que ratifica la certificación expedida por FABIO LIZ como Secretario de Hacienda encargado que sirvió de soporte del convenio con COINCO, atinente a que por estar en curso el emprestito solicitado a la Caja Agraria, una vez hecho el desembolso se asignará el certificado presupuestal.
Y, que son comprobadas adicionalmente por las fotocopias de la nota crédito de la Caja Agraria del 13 de diciembre de 1.995 por valor de $227.522.268, del recibo de caja de la Tesorería del Departamento del Guaviare del 14 de diciembre de 1.995 por concepto del crédito otorgado por la Caja de Crédito Agrario por la misma suma, para la renovación y reparación de maquinaria de obras públicas, y del decreto No. 300 del mismo 14 de diciembre de 1.995, expedido por el Gobernador encargado JUAN CARLOS MEDINA, adicionando el presupuesto de rentas e ingresos del departamento para la vigencia fiscal del 1º de enero y el 31 de diciembre de 1.995, en la suma de 250 millones.
Además, el Secretario de Obras Públicas, ADOLFO MORA FORERO, declaró que cuando comenzaron a arribar los repuestos no había disponibilidad presupuestal, ni estaba aprobado el crédito.
2.1.2.2.6. Al no constituir los contratistas las pólizas que garantizaran el cumplimiento de las obligaciones surgidas de los contratos fue vulnerado el principio de economía (numeral 19 del artículo 25 de la ley de contratación pública).
2.1.2.2.7. Como para la selección de los contratistas, la administración departamental no cursó el procedimiento de licitación pública que la ley le imponía por razón de la cuantía de los contratos, tampoco fue acreditada su inscripción y clasificación en la cámara de comercio como lo exige el artículo 22 de la ley de contratación pública “Todas las personas naturales o jurídica que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obras, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la cámara de comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo”, lesionando los principios de transparencia y selección objetiva.
2.1.3. La omisión flagrante de los requisitos legales esenciales en el trámite y la celebración de los contratos, evidencian que el propósito del acusado no era otro que favorecer a los contratistas para que obtuvieran un provecho económico, pues la ganancia obtenida con la venta de sus productos devenía ilegítima por ser el resultado de la celebración de contratos totalmente antijurídicos.
Ante la convergencia de los elementos constitutivos de este tipo penal, es palmar la tipicidad de las conductas endilgadas al acusado, en concurso homogéneo.
Comportamiento que además de típico es antijurídico, por cuanto atentó contra la equidad con que deben ser manejados los actos de la administración pública, celebrando los contratos sin observar los requisitos legales esenciales para su existencia y validez.
2.2. Del delito contra la fe publica.
2.2.1.Con las razones atrás expuestas queda demostrado que la celebración del contrato interadministrativo de mandato con COINCO, No. 073 del 18 de octubre de 1.995, tuvo como propósito darle tintes de legalidad a la compra irregular de los repuestos, llantas y neumáticos, el cual fue utilizado para la cancelación del precio a los contratistas.
Comportamiento que encuadra en el delito de falsedad ideológica en documento público, descrito en el artículo 219 del Código Penal anterior que reza.
“El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3)a diez (10) años.”.
Supuesto de hecho que, como atrás se consignó, es reproducido con la misma redacción en el artículo 286 del Código Penal, variando la pena de prisión de 3 a 10 años a una de 4 a 8 años, previendo adicionalmente como principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 10 años.
En efecto, el acusado suscribió el contrato como Gobernador y en uso de la facultad de contratar a él deferidas por la Constitución y la ley 80 de 1.993.
El contrato es un documento público en cuya elaboración participó el aforado en ejercicio de sus funciones.
Su contenido es mendaz por contener hechos falsos, como quiera que con él COINCO se compromete, en lo que interesa, a adquirir para el Departamento los repuestos, llantas y neumáticos que con anterioridad habían sido comprados a KOL REPUESTOS y a HELVER MORENO, y que habían arribado al almacén y en su mayoría se encontraban instalados en las máquinas, con el propósito de legalizar la compra sin el lleno de los requisitos, y ser utilizado para el pago a los contratistas.
Documento con aptitud probatoria dado que se constituía en fuente de derechos y obligaciones entre las partes, hasta el punto de servir de fundamento para sufragar el valor en él contenido.
Concurriendo los ingredientes de este delito, la tipicidad de la conducta es palmar.
2.2. Además de típica la conducta es antijurídica porque lesionó el bien jurídico de la fe pública, en concreto la confianza o credibilidad que la comunidad local tenía sobre la veracidad de los documentos expedidos por la Administración Departamental, ya que le hizo creer que en realidad había convenido con COINCO la adquisición de los elementos comprados con antelación para su formalización, utilizándolo en el tráfico jurídico- social, para la cancelación de su valor, y puso en peligro los intereses de los demás proveedores con deseos de suministrar los elementos, a quienes se les privó del derecho de participar en el proceso de contratación en igualdad de condiciones que los seleccionados arbitraria y caprichosamente por la administración.
Siendo un delito de peligro basta con que el documento consigne o calle total o parcialmente la verdad y que en el tráfico jurídico social pueda causar un daño concreto, sin que sea trascendente la motivación individual o los objetivos perseguidos por su autor, de modo que ninguna razón tiene el procesado al considerar que no se configura porque siendo un delito medio el departamento no sufrió mengua en su patrimonio, pues como se viene de afirmar se pusieron en peligro los derechos de terceros que aspiraban contratar, a quienes se les impidió participar en igualdad de condiciones, pretendiéndose con el contrato falso legalizar las irregulares compras.
2.3. Contrario al sentir del procesado y la defensa relativo al supuesto desconocimiento del ingreso de los elementos al almacén por encargar del trámite del crédito para su adquisición a FABIO LIZ y perseguir con al convenio evitar la licitación para poder realizar los trabajos en verano, el cual pretende éste corroborar en la Contraloría Departamental asumiendo la responsabilidad de la compra asegurando que cumpliendo el encargo de llevar a término el convenio suscrito con INVIAS y ante el buen ambiente notado en la Asamblea Departamental para la obtención del crédito, solicitó varias cotizaciones en procura de obtener un crédito por 60 días seleccionando la presentada por KOL REPUESTOS a quien ordenó su envío con la intención de legalizarlo posteriormente acorde con los parámetros de la ley 80 de 1.993; el caudal probatorio transmite a la Corte la certeza que el acusado conocía la mendacidad del contrato por carecer de objeto debido a que los elementos ya habían sido comprados, recibidos y en su mayoría instalados en las máquinas del departamento, en consecuencia, que el plazo era irreal y que tenía como fin legalizar las compras.
Así lo demuestra el que hubiera liderado los trámites de la solicitud y la obtención del crédito para la reparación de la maquinaria en ejercicio de sus funciones, siendo esa la razón por la cual figurara como la persona que postuló y obtuvo la autorización del Consejo de Gobierno y de la Asamblea Departamental, presentando incluso un proyecto de ordenanza junto con la exposición de motivos y quien solicitó el préstamo a la Caja Agraria, no empece participar en sus trámites el Secretario Administrativo FABIO LIZ MURILLO.
Y, quien seleccionó arbitrariamente a los contratistas a proveer los repuestos, llantas y neumáticos mientras se obtenía el préstamo para proceder a su ingreso regular, encargando del procedimiento subsiguiente a LIZ MURILLO. Así lo refiere con absoluta claridad y contundencia el vendedor CARLOS JULIO ORTIZ al precisar que tras sostener varias conversaciones con el Gobernador finalmente le pidió reunirse con el jefe de los talleres para determinar los repuestos que necesitaba, elaborando con él la lista que le sirvió de base para confeccionar la cotización que le aprobó el primer mandatario departamental y con la cual hizo la entrega en el almacén, pidiéndole en adelante entenderse con FABIO LIZ en la oficina de compras, lo cual se hizo, siendo éste quien en últimas hizo el pedido.
Hechos ocurridos cuando el préstamo ni siquiera había sido solicitados puesto que los repuestos fueron pedidos a KOL REPUESTOS en junio según las facturas iniciales y empezaron a llegar ese mismo mes, al paso que las llantas y neumáticos unos días después; en tanto que el acusado fue autorizado para gestionar el préstamo por el Consejo de Gobierno el 16 de junio de 1.995 y el 18 de agosto por la Asamblea Departamental, efectuándose el desembolso por la Caja Agraria el 14 de diciembre y su incorporación al presupuesto el día siguiente. Es decir, para la fecha de la celebración del contrato con COINCO, el 18 de octubre, el incriminado era consciente que los bienes habían sido comprados por cuanto él mismo aprobó la cotización que sirvió de fundamento a la remisión, y que el objetivo pretendido con su celebración era justamente darle visos de legalidad a su adquisición anormal.
De lo anterior deriva que inicialmente los bienes se pidieron para su compra a ser formalizada una vez aprobado el préstamo, propósito que vino a ser alterado por la visita de la Contraloría Departamental la cual propició la acelerada contratación con la cooperativa eludiendo la licitación, procediendo a recoger la cotización y las facturas elaboradas inicialmente por las empresas contratistas para ser libradas unas nuevas a nombre de CÓNICO.
Actuación conocida por el incriminado ya que al signar el contrato perfectamente sabía que el préstamo para comprar los elementos no había sido aprobado por la Caja Agraria, ya que el desembolso se hizo hasta el 14 de diciembre de 1.995.
Así lo resaltó desde el inicio el denunciante, ALBERTO LOPEZ PERALTA, aseverando que el contrato tenía como objeto legalizar la compra irregular de los bienes, el cual necesariamente debía conocer el procesado por ser el ordenador del gasto y quien firmó el contrato; y que ratifica el Secretario de Obras Públicas expresando que el convenio era imprescindible, según las circunstancias conocidas, para darle apariencia de legalidad al pedido.
Lo corrobora el hecho de solicitar a los proveedores expidieran las cotizaciones y las facturas con las que se hizo su entrega en el almacén sin fecha, y que fueran recogidas y libradas a nombre de COINCO. Lo que denota, no sólo que el procesado sabía de su ingreso anticipado, sino, además, la ilegalidad de su proceder.
El que junto con FABIO LIZ MURILLO informaran al Secretario de Obras Público, el 25 de agosto de 1.995, que la administración departamental había convenido con CARLOS J. ORTIZ la reparación del buldózer, la cual hacía parte del objeto del contrato ficticio firmado el 18 de octubre.
La visita al almacén realizada el 7 de septiembre por la Contraloría Departamental que descubrió la presencia de los bienes en el almacén, el inició de la investigación preliminar, la recepción de las declaraciones del almacenista FRANCISCO CORREA YEPES, del jefe de compras y suministros ARGEMIRO JAIMES DELGADO y del propio FABIO LIZ MURILLO los días 14 y 15 del mismo mes para que explicaran su arribo ilegítimo, las ordenes expedidas el 22 de septiembre por el Jefe de Investigaciones Fiscales al almacenista de no utilizarlos ni permitir su retiro y al Tesorero de abstenerse de cancelar cualquier suma relacionadas con ellos; contrario al parecer del defensor, evidencian una vez más que el objetivo perseguido con el contrato no era otro que presentar como regular la compra de los elementos, sin que sea atendible que estas incidencias fueran ignorados por el acusado, por cuanto habiendo liderado su pedido, lo obvio es que estuviera informado en detalle de la investigación, amen que es contrario a la lógica y a la experiencia que hechos de tal entidad fueran a él ocultados por la gran cantidad de servidores que tuvieron conocimiento de ellos.
Entendimiento que explica por qué omitió adelantar cualquier diligencia tendiente a evitar el pago de los bienes pese a conocer el resultado de la visita hecha por la comisión que él integró con miembros de la Asamblea y de la administración para investigar los hechos, que resaltaba su entrada ilícita al departamento, ya que si bien el contrato lo había signado desde el 18 de octubre, el desembolso del crédito se produjo el 14 de diciembre y el pago del primer cincuenta por ciento el 18 del mismo mes y año.
Vale la pena destacar, además, la gran influencia que el Gobernador tenía en las decisiones de COINCO por tener asiento en el Consejo de Administración como Gobernador, lo que condujo a que ésta se prestara para celebrar el contrato ficticio, en donde por demás su hermana desempeñaba un cargo directivo y quien aparece, como si fuera poco, firmando la cuenta de cobro correspondiente.
Reflexiones que enervan el argumento del defensor consistente en que el pedido de los bienes corrió por cuenta exclusiva de FABIO LIZ, porque las evidencias lo que ponen de presente es que los dos actuaron de común acuerdo, el Gobernador adelantó los diálogos iniciales con CARLOS JULIO ORTIZ hasta que aprobó la cotización por él presentada, encargando a FABIO LIZ de los demás trámites concernientes al pedido y recibo de los elementos con la intención de legalizar su entrada una vez aprobado el crédito, propósito que varió con el descubrimiento del proceder ilegal por parte de la Contraloría Departamental, propiciándose la contratación falsa con COINCO.
Ahora, que haya encargado a FABIO LIZ de los trámites subsiguientes a la selección de los contratistas, en nada enerva su responsabilidad en la comisión de los delitos, como lo cree el defensor, pues lo cierto es que como ordenador del gasto dispuso la compra seleccionando arbitrariamente a los contratistas encargando al Secretario Administrativo de los trámites subsiguientes, y firmó posteriormente el contrato con COINCO a sabiendas que los objetos previamente los había adquirido. Además, en ningún momento delegó la facultad de contratar en su subalterno, ya que no obra acto administrativo en este sentido como lo demanda el artículo 12 de la ley 80 de 1.993, por lo que en él recaía la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales en el proceso de contratación pública, en donde por su puesto intervenían otros servidores del departamento.
Que JORGE ALBERTO PEDRAZA, ARGEMIRO JAIMES DELGADO, y FRANCISCO CORREA YEPES, afirmen que la orden del suministro provino de FABIO LIZ, tampoco debilita y menos enerva la responsabilidad del procesado, pues como viene de afirmarse, pese a que éste pidió finalmente los repuestos, ello ocurrió después que el acusado se entrevistara en varias ocasiones con CARLOS JULIO ORTIZ, le pidiera con el jefe del taller hacer una lista de los repuestos que necesitaba para la reparación de las máquinas, la misma que sirvió de fundamento para elaborar la cotización que él mismo aprobó y con la cual se hizo el envío y su recibo, es decir, fue él quien contrato omitiendo todos los requisitos legales esenciales en la contratación pública, ordenándole en adelante entenderse con FABIO LIZ en la oficina de compras, lo cual así hizo.
Refuerza lo anterior, el oficio del 11 de enero de 1.996, mediante el cual LIZ MURILLO presentó a la hermana del acusado, Gerente Operativa de COINCO a HERNAN MORA para que realizara, con cargo al convenio, la reparación de un automóvil informándole que la cotización contaba con el visto bueno del Gobernador.
Si bien es cierto que GELVER MORENO no dice haber tenido contacto con el acusado, ello no hace mudar su situación, pues las circunstancias que rodearon la negociación son idénticas a la de los repuestos, esto es, fueron recibidas las llantas y neumáticos unos días después que estos comenzaran a llegar, eran necesarias para las máquinas que serían utilizadas en la rehabilitación de las carreteras, y fue cambiada la constancia de recibido por una a nombre de COINCO con fecha posterior. Ello denota que las dos negociaciones se adelantaron de manera paralela y en las mismas circunstancias, como viene argumentándose, lo que permite deducir que el procesado estuvo también al frente de ella.
Argumentos que una vez más demuestran que la celebración del contrato con COINCO no tuvo como causa la urgencia de la adquisición de los repuestos para aprovechar la época de verano para realizar los trabajos, sino para legalizar el ilegal actuar una vez descubiertos por la Contraloría Departamental, de ahí de lo intempestivo de la contratación con la Cooperativa, con la que no existía el menor rastro anterior de querer encargarle la adquisición de los elementos, antes de la visita de la Contraloría.
En fin, reunidos los elementos del hecho punible, también se condenará al procesado como autor de este delito.
DOSIFICACION PUNITIVA
Obrando certeza sobre las categorías de la conducta punible y la responsabilidad del Dr. EDUARDO FRANCISCO DE JESUS FLOREZ ESPINOSA, la Sala lo condenará en la primera causa como autor responsable del delito de falsedad ideológica en documento público cometido en concurso homogéneo y, en la segunda, como autor responsable de contrato sin cumplimiento de requisitos legales cometido en concurso homogéneo, y heterogéneo con falsedad ideológica en documento público.
Para este fin, tendrá como base las normas sustantivas del derogado Código Penal que contempla sanciones iguales o más favorables a las del nuevo Estatuto Penal, operando el método que para dosificar la pena trae el mismo ordenamiento, por resultarle mas benéfico.
Es importante aclarar que si bien es cierto que en la causa primera la Fiscalía se abstuvo de mencionar el concurso de falsedades ideológicas en documento público cometidas en el contrato adicional y en el acta de liquidación, y de identificar la norma correspondiente; también lo es que inequívocamente hizo la imputación dado que al efectuar el análisis de la tipicidad de las conductas concluyó que el contrato era falso en su contenido y fecha, y el acta de liquidación en su data, y que concurrían los elementos constitutivos del delito de falsedad ideológica en documento público en cada uno de ellos, manifestando “Bajo estas premisas, es manifiesta la adecuación de tales actos funcionales al tipo penal de falsedad ideológica en documento público (art. 219 C.P)”. Siendo ello así, se torna obligado para la Sala atender el concurso real de estos delitos, para dosificar la pena.
Sobre este tema se pronunció la Sala en decisiones del 23 de septiembre de 2.003, radicado No.16.320, del 5 de febrero de 2.002, radicado No. 21.942, y del 9 de junio de 2.004, radicado 20134, con ponencia de los H. Magistrados, HERMAN GALAN CASTELLANOS, MAURO SOLARTE PORTILLA y JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, respectivamente.
No sucede igual con la agravación punitiva específica prevista en el inciso segundo del artículo 222 del Código Penal derogado, por virtud del uso de los documentos públicos falsos, y la circunstancia genérica del numeral 11 del artículo 66 ídem por la posición distinguida que el procesado ocupaba en la sociedad, ya que no fueron imputadas en la acusación respecto de estos dos delitos. Por lo tanto, la Sala no las considerará al cuantificar la sanción.
Ahora, bien, con arreglo a lo normado por el artículo 31 del Código Penal actual (artículo 26 del anterior), para dosificar la pena en los casos de concurso de conductas punibles, el funcionario judicial deberá partir del delito sancionado con pena más grave, para cuyos efectos deberá calcular la pena imponible para cada delito según las circunstancias específicas, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda superar la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas en cada caso.
Efectuado el cálculo se concluye que el delito sancionado con mayor pena es el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aplicando para ello, como atrás se anunció, el método de dosificación previsto en el Código Penal derogado por beneficiar al procesado, porque de operar el contemplado en la ley 599 de 2.000 la Sala sólo podría moverse en el cuarto máximo por concurrir solo circunstancias de agravación, es decir, entre 120 y 144 meses, atendiendo a que en ambos Códigos Penales este delito es reprimido con prisión de 4 a 12 años.
En tanto que acorde con el método contenido en los artículos 61 y 67 del Código Penal derogado, la pena a imponer es de 62 meses resultantes de adicionar a 60 meses calculados en atención a la gravedad y modalidad del hecho punible y el grado de culpabilidad, 2 meses por la concurrencia de la circunstancia genérica de agravación punitiva del numeral 11 del artículo 62 ibídem, la posición distinguida que el procesado ocupaba en la sociedad, atribuida en la segunda acusación.
La gravedad del delito es mayúscula ya que el procesado defraudó la confianza en él depositada por los electores para dirigir los destinos del Departamento, al soslayar sin ningún reparo la totalidad de los requisitos legales sustanciales en el trámite y celebración de los contratos, seleccionando y contratando a dos personas jurídicas con el claro propósito de favorecerlas ilegalmente, impidiendo a los demás interesados participar en igualdad de condiciones en la contratación pública.
La intensidad del dolo es evidente porque enterado de la obligación de cumplir los principios constitucionales y legales que rigen la contratación pública y tomando las precauciones necesarias para burlar el compromiso penal, seleccionó y aprobó caprichosamente las cotizaciones de los contratistas figurando en la tramitación posterior el Secretario Administrativo, pidiendo para el efecto la expedición de cotizaciones y facturas sin fecha para posteriormente legalizar la compra, y al ser descubierto por la Contraloría sin empacho alguno hacer recoger y cambiaron dicha documentación por otra a nombre de COINCO, para celebrar un contrato simulado y formalizar la contratación irregular.
Ahora, el artículo 31 del Código Penal, dispone que en los casos de concurso de conductas el reo quedará sometido al delito que establezca la pena mas grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que corresponda a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 40 años.
Habida cuenta que el delito más grave es el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual el procesado se hace acreedor a 62 meses de prisión, el incremento punitivo por virtud del concurso de los restantes delitos no podrá superar el doble de esta cifra, es decir 124 meses de prisión.
Así entonces, a los aludidos 62 meses se le incrementará 28 meses por la restante contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales, por la falsedad ideológica en documento público del contrato con COINCO agravada por el uso, y por las dos falsedades ideológicas en el contrato adicional y el acta de liquidación, que arroja un total de 90 meses de prisión, que será la pena principal a imponer.
Como pena principal se le impondrá, además, el pago de una multa por el valor equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta el concurso de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, que con ellos no se causaron daños patrimoniales al Departamento, la capacidad económica del procesado y la intensidad del dolo con que actúo en orden a las previsiones hechas por los numerales 3º y 4º del artículo 39 del Código Penal actual.
Importa aclarar que para estos propósitos se tuvo en cuenta el artículo 146 del Código Penal derogado que tipifica estos delitos por traer una sanción de multa inferior ( de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales) a la prevista en el artículo 410 del actual Código Punitivo (de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales).
También se le impondrá la pena principal de interdicción de derechos y funciones públicas hoy inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para lo cual corresponde precisar que se tendrán en cuenta los artículos 44, 50, 52, y 146 del anterior Código Penal, en razón a que para el punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales prevé un lapso de 1 a 5 años, menor al que oscila entre 5 y 12 contemplado en el artículo 410 del Código Penal actual; y el artículo 219 que describe el delito de falsedad ideológica en documento público no prevé esa sanción, mientras en el nuevo Código Penal el artículo 286 la trae en un lapso de 5 a 10 años.
Así entonces, se le impondrá como pena principal interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 36 meses, que resultan de aplicar los parámetros del concurso de conductas punibles.
En efecto, como el único delito que trae esta clase de sanción es el de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales que va de 1 a 5 años, atendiendo a la gravedad y modalidad de la conducta, el daño causado, la intensidad del dolo y la imputación de la agravante genérica del numeral 9º del artículo 66 del Código Penal se partirá de 24 meses, monto al que se le adicionará 12 meses más por virtud del concurso del otro delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Pena que se aplicará de acuerdo con las previsiones del artículo 55 del mismo Código Penal anterior..
Dado que la sanción a imponer supera los tres años de prisión, no procede suspenderla condicionalmente en orden a lo estipulado por el artículo 63 del Código Penal.
Finalmente, la Sala sustituirá la sanción corporal por la de prisión domiciliaria con base en el artículo 38 del nuevo Código Penal, en razón a que los delitos por los que se le condena prevén una pena de prisión en su umbral inferior de 5 años, y porque dadas las características personales, sociales, laborales y familiares del Dr. FLOREZ ESPINOSA, concluye fundamente que no colocará en peligro la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Para materializar la sustitución, el Dr. FLOREZ ESPINOSA, deberá suscribir diligencia en los términos previstos en el artículo 38 del Código Penal, cuyo cumplimiento garantizará con caución prendaria por el valor de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cuyos efectos se tendrá en cuenta la constituida por el acusado para disfrutar de la libertad provisional.
INDEMNIZACIÓN DE PERJUCIOS
A la luz de las estipulaciones del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en todo proceso en que se haya probado la existencia de perjuicios con fuente en la conducta punible, el juez procederá a liquidarlos con arreglo a lo demostrado en el proceso y en el fallo condenará al responsable a indemnizar los daños causados con el injusto penal. Adicionalmente, se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiere lugar.
Como quiera que en este caso no se demostró que con las conductas punibles atribuidas y por las cuales será condenado el acusado, causaron perjuicios a la administración departamental o a alguna otra persona, la Sala se abstendrá de condenarlo al pago de perjuicios.
Igual determinación adoptará en lo que atañe a las expensas, costas y agencias en derecho, por no acreditarse que se hayan causado en el proceso.
Por medio de la Secretaría de la Sala, expídanse las copias de que tratan los artículo 469 y 472 del Código de Procedimiento Penal.
Como quiera que el procesado permaneció privado de la libertad en detención preventiva, dicho lapso se le reconocerá como parte cumplida de la pena.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONDENAR al Dr. EDUARDO FRANCISCO DE JESUS FLOREZ ESPINOSA, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a las penas principales de noventa (90) meses de prisión, multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, y a interdicción de derechos y funciones públicas por treinta y seis meses (36); como autor responsable de los delitos de falsedad ideológica en documento público cometido en concurso homogéneo, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales cometido en concurso homogéneo, y de falsedad ideológica cometido en concurso heterogéneo con el anterior; por los cuales fue llamado a responder en juicio.
SEGUNDO: Sustituir la medida corporal por la de prisión domiciliaria, previa suscripción de diligencia compromiso en los términos detallados anteriormente, cuyo cumplimiento garantizará con la caución prendaria que constituyó para disfrutar de la libertad provisional.
TERCERO: Téngase como parte cumplida de la pena el tiempo que permaneció privado de la libertad en medida cautelar.
CUARTO: No condenar al pago de perjuicios, ni al pago de expensas, costas judiciales y agencias en derecho, por no acreditarse que hubiesen sido causados con el delito y en el curso del proceso.
QUINTO: Ejecutoriada la sentencia, envíese copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
HERMAN GALAN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON
Aclaración de voto
MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES
YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria