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Proceso No 16052
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 98
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dos (2.002).
VISTOS:
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pamplona, mediante sentencia proferida el 30 de octubre de 1.998 en tres causas acumuladas, condenó, entre otros procesados, a LUIS FERNANDO CONSTANTINO CAMARGO RIVERA a la pena principal de 7 años de prisión, multa en el equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como responsable de los delitos de prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente, al tiempo que lo absolvió, junto con xxxxxxxxxxxxxxxxxx por el punible de celebración indebida de contratos.
Impugnada esta decisión, entre otros sujetos, por el defensor del imputado y la Procuradora 95 Judicial Penal, el Tribunal Superior de dicha ciudad revocó el fallo de primer grado en lo relativo a la absolución de CAMARGO RIVERA, para en su lugar condenarlo por el reato de celebración indebida de contratos, concretando la sanción punitiva en 8 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. En lo demás, la decisión fue confirmada.
Contra la sentencia del Tribunal, el defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que ahora decide la Sala.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los hechos atinentes al primer proceso adelantado bajo la radicación No.866, se noticiaron a través de las denuncias formuladas por la Contralora Municipal Ligia Cecilia Caicedo Camargo y nueve concejales del Municipio de Pamplona (N. de S.), en donde se puso en conocimiento de la Fiscalía que a través de los Decretos Nos. 072, 105, 141, 168, 192, 221, 244, 245, 247, 249, 266, 274 y 284, así como los Nos. 241 y 246, celebrados durante el año de 1.996, por el ex Alcalde LUIS FERNANDO CONSTANTINO CAMARGO RIVERA y el asesor jurídico Edgar Eduardo Contreras Fernández (encargado de la Alcaldía al expedirse los dos últimos), habrían efectuado incorporaciones, créditos, contracréditos y nuevas adiciones, modificando los destinos que debían tener los diversos recursos de conformidad con el Acuerdo No.129 del 5 de enero de 1.996 a través del cual el Concejo Municipal fijó el presupuesto de rentas, ingresos y gastos, sin haber presentado en ningún momento proyectos de acuerdo para obtener su eventual modificación por parte de la referida corporación.
1.1. La noticia criminal y las informaciones que fueran suministradas por tales autoridades, así como las fotocopias de los aludidos Decretos y del Acuerdo No.129, determinaron que mediante resolución fechada el 14 de abril de 1.997 (fl.45), la Fiscalía Primera de Delitos Contra la Administración Pública decretara la formal apertura instructiva, escuchándose los testimonios del presidente del Concejo Municipal de Pamplona, doctor Alberto Jordán Peñaranda (fl.101) y de la Contralora Ligia Cecilia Caicedo Camargo (fl. 105), siendo igualmente allegada al expediente fotocopia de la visita que dentro del juicio fiscal adelantara la Contraloría Municipal a la Alcaldía y de la constancia relativa al objeto de cada uno de los decretos expedidos por CAMARGO RIVERA y su asesor jurídico, además de sendas comunicaciones remitidas a éste último en el mes de octubre de 1.996, en donde se le solicitaba información sobre el fundamento legal para la expedición de los referidos actos.
1.2. Allegadas las Actas de escrutinio y elección y posesión de CAMARGO RIVERA y de Contreras Hernández (fls. 126 y 133), fueron vinculados mediante indagatoria (fl.166 y 179) y su situación jurídica resuelta el 5 de mayo de 1.997 con medida detentiva y caución prendaria, bajo la imputación de los delitos de prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente (fl.194).
1.3. Acopiada prueba de diversa índole al proceso, principalmente documental, la investigación fue cerrada y el mérito probatorio calificado con el proferimiento de resolución acusatoria en contra de los imputados, por los aludidos delitos (fl.665). En relación con Contreras Hernández, al allanarse a los cargos que se le atribuyeran, la investigación hubo de separarse culminando anticipadamente el 3 de octubre de 1.997 (fl.733). Entre tanto, la actuación fue suspendida con miras a acumular a la misma otros procesos que se tuvo conocimiento eran adelantados en contra de estos imputados.
2. Los hechos constitutivos del proceso radicado con el No.887, fueron directamente denunciados por el presidente del Concejo Municipal de Pamplona, doctor Alberto Jordán Peñaranda y se concretaron en que durante el año de 1.996, el ex Alcalde CAMARGO RIVERA, con la colaboración del Tesorero Carlos Gilberto Mendoza Jaimes y el asesor jurídico Edgar Eduardo Contreras Hernández, habrían efectuado la reparación de un buldozer perteneciente al Municipio, con el rubro 5-119 del Presupuesto general de rentas y gastos, que legalmente estaba destinado a la “reparación de caminos”, como también una máquina de similares características, buldozer Fiat Allis FD9 y la moto niveladora Champion 710A, cuyo costo de refacción corrió a cargo del rubro 4-315 que, a su vez, correspondía a la denominación “Carreteable Llano Castro, Santa Ana, La Ramada, El Zarzal, El Parchal, García, El Rosal, Sabaneta P. Alta, Sabaneta P. Alta, San Francisco”, todo lo cual constituiría una evidente aplicación oficial diferente.
2.1. Estos hechos ameritaron apertura instructiva el 15 de mayo de 1.997 (fl.22 c.o.2), practicándose para verificar los datos allí contenidos, inspección judicial en la Alcaldía Municipal (fl.84 y 198, c.o.2), en donde se obtuvo fotocopia de los documentos concernientes a los mencionados pagos, así como de las funciones inherentes al asesor jurídico, el secretario de hacienda y el tesorero municipal (fl.143 y ss. c.o.2), siendo entonces escuchados en indagatoria Mendoza Jaimes (fl.149, c.o.2), CAMARGO RIVERA (fl.155 c.o.2) y Contreras Hernández (fl.193, c.o.2).
2.2. El 16 de julio de 1.997 los tres imputados fueron cobijados con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, mismo hecho punible por el que, una vez clausurada la investigación (fl.384, c.o.2), se profirió en su contra resolución acusatoria el 18 de noviembre de dicho año (fl.391, c.o.2).
3. A su vez, una tercera actuación que se radicó con el No. 873 fue dinamizada en contra del ex Alcalde CAMARGO RIVERA, por denuncia igualmente promovida por la Contralora Municipal Caicedo Camargo, dándose en este caso cuenta de múltiples y ostensibles irregularidades en que se afirmaba habría incurrido la administración de dicho funcionario en desarrollo de la contratación de la obra relacionada con el Terminal de Transportes de Pamplona, que finalmente se concretó en una celebración indebida de contratos, particularmente el interés ilícito en que habría incurrido el burgomaestre al celebrar el contrato de consultoría No.014 del 16 de octubre de 1.996 con xxxxxxxxxxxxxxxxxx.
3.1. Por estos hechos la investigación se inició formalmente el 21 de abril de 1.997 (fl.94 c.o.3) y fueron vinculados el ex Alcalde CAMARGO RIVERA (fl.204 c.o.3), el ex Tesorero Carlos Gilberto Mendoza Jaimes (fl.310, c.o.3) y la ex secretaria de hacienda Blanca Mery Bueno Rangel (fl.346, co.3), imputándoseles al momento de resolver su situación jurídica los delitos de celebración indebida de contratos y peculado por aplicación oficial diferente (fl.376, co.3), detención preventiva que fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia el 21 de junio posterior (fl. 562, c.o.3).
3.2. Incorporado al proceso el informe técnico que sobre el estudio de diversos contratos relacionados con el proyecto del Terminal de Transportes de la ciudad de Pamplona elaboró el C.T.I. y efectuada inspección judicial en la Alcaldía con el mismo cometido (fl.595, c.o.3), fue oída en indagatoria xxxxxxxxxxxxxxxxxx (fl.624), beneficiaria del contrato de administración del mencionado proyecto, ordenándose también su detención preventiva por el delito de celebración indebida de contratos, como medida de aseguramiento, por resolución del 30 de septiembre de 1.997.
3.3. Una vez clausurado el ciclo instructivo, fue precluida parcialmente la investigación en favor de CAMARGO RIVERA, por algunos de los contratos suscritos en desarrollo del proyecto relacionado con el Terminal de Transportes, profiriéndose resolución acusatoria en su contra y de X
xxxxxxxxxxxxxxxxxx por celebración indebida de contratos, en particular el concerniente al contrato de consultoría No.014 fechado el 16 de octubre de 1.996, acusándose igualmente por el delito de peculado por aplicación oficial diferente a CAMARGO RIVERA y Carlos Gilberto Mendoza Jaimes.
Decretada la acumulación de las tres causas, correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pamplona adelantar el juicio y rituar la audiencia pública, siendo proferidas las sentencias de primera y segunda instancia, en los términos precedentemente expuestos.
DEMANDA:
Primer cargo.
Con carácter principal, lo propone el defensor del imputado CAMARGO RIVERA al amparo de la primera causal del art. 220 del C. de P.P., por violación directa de la ley sustancial, en el sentido de errónea interpretación del art. 23 del C.P. y falta de aplicación de los arts. 2 y 3 ibídem y que dice estar referido a los delitos de prevaricato y peculado por destinación oficial diferente.
Comienza por destacar el actor, que su defendido debe responder por una equivocada imputación presupuestal, pese a que ésta no era función de él como ordenador del gasto, de donde surge la violación “indirecta de la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 23 del Código Penal”, pues el hecho de autorizar la disposición de determinados recursos, no lo hace responsable de las equivocadas imputaciones que un subalterno suyo lleve a cabo, por lo que no es viable que se tome un concepto de autor en sentido natural sino jurídico, de donde le sería imputable la conducta a quien teniendo dentro de sus funciones un específico deber lo incumple, como en el caso concreto la correcta ordenación del gasto y no el manejo presupuestal que correspondería por ejemplo al secretario de Hacienda.
Al sentenciado se lo consideró autor del delito de peculado, por el simple hecho de ser el ordenador del gasto, pues aun cuando no desconoce que fue aquél quien suscribió los decretos cuya legitimidad se cuestiona, dentro de un correcto entendimiento de la teoría del delito debería reconocerse que no hubo de su parte incumplimiento de sus deberes de conducta, como v.g. sucede con el gerente de una empresa que suscribe declaraciones de renta con base en documentos que le dispensan sus empleados, o el médico que aplica una medicina que le ha entregado su auxiliar equivocadamente, esto no lo haría responsable del resultado si es letal.
De ahí que la suscripción de los decretos relacionados con la supuesta destinación oficial diferente, asegura, no posibilita tenerlo como autor, pues era un simple ordenador del gasto y no estaba a su cargo el manejo presupuestal, debía confiar en sus subalternos, bajo el entendido de que actuaban conforme a derecho, no siéndole exigible verificar personalmente la existencia de disponibilidad presupuestal y el propio rubro al cual debía hacerse la respectiva imputación. En la práctica, asegura, es lo usual que exista una repartición de funciones entre los diversos empleados, de donde surge en la doctrina penal moderna el principio de confianza.
Pues bien, el deber del imputado era evaluar la conveniencia de que su administración efectuara un determinado gasto e inversión, para, en caso favorable ordenarlo, conforme lo hizo con las maquinarias. Pero una vez tomada esta decisión, correspondía al funcionario encargado del manejo del presupuesto verificar la existencia de disponibilidad presupuestal y señalar el rubro que debía ser afectado.
Por tanto, concluye, una correcta aplicación del principio de confianza, debía llevar a considerar que el procesado no podía ser tenido como autor de los delitos de peculado y prevaricato por los cuales se le convocó a juicio.
Segundo cargo.
Sustentado en la misma causal, también por violación a la ley sustancial, pero como subsidiario, acusa el censor en este reproche el fallo por interpretación errónea del art. 26 del C.P. y falta de aplicación de los arts. 2 y 3 idem, advirtiendo, en consecuencia, que acepta irrestrictamente la demostración de los hechos que han sido materia de investigación.
Se opone el demandante a que con la conducta desplegada por el imputado se hayan podido vulnerar dos tipos penales diversos, el de peculado por destinación oficial diferente y prevaricato, por el sólo hecho de que naturalísticamente existan dos acciones realizadas por el actor, dado que se trata es de un concurso apenas aparente y no real de tipos.
Recuerda a propósito que la doctrina suele para distinguir el concurso aparente del real, observar algunos elementos característicos, como lo son: la existencia de una finalidad única en el autor, la lesión a un único bien jurídico y la existencia de una pluralidad de normas descriptoras de la conducta. Manifiesta no contravenir las sentencias, en cuanto se afirmó que su representado habría actuado en desarrollo de la finalidad de destinar unos dineros oficiales a aspectos diversos de los señalados para ellos en el presupuesto municipal, no obstante, como quiera que el autor se limitó a suscribir el decreto a través del cual se dispuso la destinación oficial diferente de dineros, esta conducta no pude concurrir con la de prevaricato, dado que la única alternativa para concretar el primero de sus propósitos era la elaboración del citado decreto.
De otra parte, en el caso concreto, resulta indiscutible que la conducta atribuida a su defendido como constitutiva de los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por acción, habría lesionado un sólo bien jurídico, como lo es la administración pública, de donde se reuniría el segundo de los elementos propios del concurso aparente.
En tercer lugar, si bien los hechos parecerían formalmente acomodarse a la descripción de dos tipos penales diversos, de peculado y prevaricato, según lo visto, con base en el principio de subsidiariedad, debe entenderse que la conducta de su asistido habría estado encaminada a la destinación oficial diferente de unos recursos públicos, para lo cual la supuesta resolución manifiestamente contraria a la ley , no habría sido sino parte del camino que él debió recorrer en la comisión del delito de peculado, por lo que únicamente ha debido ser sancionado por este punible.
Discrepa por ello el actor con el Tribunal, de la afirmación según la cual las dos conductas resultan jurídicamente separables por estar recogidas en dos tipos penales de diverso contenido, pues con ello no se desnaturaliza el concurso aparente de punibles, como sucede con diversos ejemplos, tales como el homicidio el relación con las lesiones personales.
Así las cosas, solicita el actor, con fundamento en el primer reproche, casar la sentencia disponiendo la absolución del procesado por los delitos de prevaricato y peculado por aplicación oficial diferente, al paso que con respaldo en el segundo y como solicitud subsidiaria, impetra se case el fallo descartando el concurso delictivo por sólo concurrir el delito de peculado objeto de imputación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Primer cargo.
Observa el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, en primer orden, que este cargo adolece de una buena proposición técnica, pues en estricto sentido no es el objeto de su discrepancia la afirmada errada interpretación del art. 23 del C.P. por parte del sentenciador, sino el hecho de haber desconocido el Tribunal las pruebas relacionadas con las funciones propias del procesado, en el entendido de que en su calidad de ordenador del gasto, sólo le correspondía la “imputación presupuestal”, afirmando alternativamente que, a lo sumo, debería responder pero por el cargo de peculado, aun cuando también aduce que la conducta del procesado no se adecua a dicho tipo penal, por cuanto la ordenación del gasto no implica la destinación oficial diferente.
En los términos de la demanda, no es determinante que el Tribunal haya entendido el concepto de autor en sentido natural o jurídico, sino que el imputado sólo ordenó el gasto (comprensión parcial de la acusación), al paso que habría sido el Tesorero quien realizó el punible al efectuar la imputación presupuestal, siendo ostensible de este modo que el reproche se sustenta sobre la valoración de las pruebas.
Al margen de esta “falla” en la presentación del cargo, para el Procurador no hay razón alguna que acompañe al actor, pues el tipo penal no diferencia entre el ordenador del gasto y quien hace una indebida imputación presupuestal, de donde una cualquiera de tales conductas bien podrían ser estimadas, según las circunstancias, como constitutivas de la infracción.
Recaba en este aspecto, llamando la atención sobre el hecho de que el demandante no aclare cuál es el concepto de imputación presupuestal que asume, pareciendo querer simplificarlo a una escueta situación material, con desmedro del carácter complejo que implica el manejo presupuestal, que como se sabe está integrado, por lo menos, por las actividades de programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución, que deben ser desarrolladas por diversos funcionarios. Por eso es que el libelista alega que el ordenador del gasto sólo debería responder por la “ordenación”, bajo el entendido que la responsabilidad por la destinación presupuestal diferente recaería sobre el secretario de hacienda, por ser quien entrega el dinero a quien aparece con derecho a ello, con lo que deja de lado que al Alcalde procesado, también se le atribuyó, frente a algunos casos, no respetar los rubros al ordenar el gasto, pero además, que no sólo actuó como ordenador del gasto, sino como quien tenía la función de aprobar el presupuesto al disponer los traslados presupuestales. Las conductas imputadas al Alcalde fueron de distinto orden y son sintetizadas por el Delegado, así:
“En algunos casos dictó un decreto por medio del cual hizo modificaciones indebidas al presupuesto municipal cambiando la destinación de las partidas del mismo sin expresa autorización del Concejo Municipal, es decir, dio una aplicación oficial diferente al dinero; en otros casos, expidió una resolución para reconocer pagos a contratistas y autorizar al tesorero municipal para que realizara los pagos correspondientes, con la indicación del rubro que se afectaría para ese efecto y que era distinto al que han debido ser cargados tales gastos, actuando entonces sí como ordenador del gasto, lo que también constituye aplicar el dinero a fines diferentes a los establecidos en el presupuesto; en otros eventos, la tesorería, previo conocimiento del alcalde, tomó dinero de una cuenta con destinación específica para inversión, para cubrir gastos de funcionamiento”.
Frente a cada evento, sin necesidad de hacer diferencia entre ordenador del gasto e imputación presupuestal, la responsabilidad recae, indudablemente, también en el alcalde, pues con su acto administrativo le dio apariencia de legalidad al gasto público, al disponer los pagos con dineros pertenecientes a otros rubros, contraviniendo la Constitución Política y la Ley 138 de 1.994.
Por lo demás, en los tres eventos en que se imputan delitos de peculado por aplicación oficial diferente, el procesado actuó directamente, determinando con sus actos rubros presupuestales que se debían afectar, creando las bases para que otros funcionarios realizaran la actividad tendiente a lograr la destinación final del dinero hacia gastos no autorizados, con lo que se establece que en ningún momento la actividad del imputado se limitó a ordenar el gasto. De modo que, no solamente el secretario de hacienda no fue tenido en cuenta, sino que el tesorero no cumple funciones de control o vigilancia de los actos presupuestales del alcalde.
En todo caso, al procesado no se le imputó haber autorizado la disposición de determinados recursos públicos, como si el acto de ordenación del gasto apenas posibilitara la acción delictiva de un tercero, pues la acusación se formuló por disponer de esos recursos, con una “manejo jurídico” de los bienes, como lo señaló el Tribunal. Es que si le correspondía disponer de los recursos y determinar cómo los invertía acorde con el presupuesto acordado por el Concejo Municipal, obviamente si al realizar dicha función les cambia de destino a los mismos, comete el delito de peculado que le fue imputado.
Por tanto, habiendo el censor aducido “una vía distinta para la acusación” y sin que, de otra parte, los argumentos expuestos lograsen demostrar el error de legalidad acusado, el cargo debe desecharse.
Segundo cargo.
Aun cuando es supuesto inicial del cargo la presencia de una unidad de acción, el censor termina identificándola con la finalidad (propia según algunas teorías para establecer la acción penalmente relevante), confundiendo la simple inervación muscular, como si de la conducta imputada no se pudiesen desencadenar varios delitos.
Afirma el actor que el procesado tenía, acorde con el Tribunal, una única finalidad, cual era la de destinar dineros oficiales a fines diversos de los señalados para ellos en el presupuesto municipal, por lo que no concurrirían los delitos de peculado y prevaricato, sino sólo aquél. Sin embargo, para el sentenciador, el imputado tuvo por objetivos violar el ordenamiento jurídico y manejar caprichosamente el dinero público, por lo que el ataque a la sentencia se mostraría así deficiente. El procesado sabía que debía darle apariencia de legalidad al gasto, modificando el presupuesto establecido por el Concejo Municipal, máxime cuando la inclusión de nuevas partidas debía ser autorizada por dicho órgano colegiado (Dto. 111/96), de modo tal que con los decretos no sólo se destinó dinero público a fines no previstos en el presupuesto, sino también se contempló el propósito de violar las normas que rigen la administración municipal, de modo tal que no sólo fue evidente el objetivo de la destinación oficial diferente, dando apariencia de legalidad al gasto público, sino que además configura una actuación administrativa manifiestamente contraria a la ley, luego, típica para el delito de prevaricato.
Por lo demás, sólo en la primera hipótesis se actuó a través de decretos, pero en otros casos el Tesorero del Municipio se limitó a trasladar dineros de una cuenta del presupuesto a otra, previo consentimiento del Alcalde y en otro evento se ordenó pagar un gasto mediante una resolución, con recursos que tenían una destinación específica.
Por último, la alusión al principio de subsidiariedad tampoco resulta afortunada, ni en punto a la explícita ni a la tácita, pues el confuso alegato culmina en un inesperado reconocimiento del peculado, pero en grado de tentativa, sin explicar porqué esa conducta recogería el comportamiento prevaricador.
En estas condiciones, el cargo no debe prosperar.
Por último, el Delegado hace una consideración adicional, a partir de recordar que dada la modificación legislativa que con la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000 se habría introducido al delito de peculado por aplicación oficial diferente, en tanto podría significar la descriminalización de la conducta imputada, lo cual sería favorable al procesado, al incluirse como elemento normativo del tipo penal que la conducta se realice “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”, como resultado concreto, que debería ser valorado en la sentencia, lo que requiere un análisis ponderado de las pruebas y la declaración judicial de unos hechos condicionantes, que podría implicar el reconocimiento del in dubio pro reo.
Aun cuando entiende el Procurador que este es un pronunciamiento que compete al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, (art.79.7 de la Ley 600 de 2.000), solicita un pronunciamiento de la Corte, en orden a cumplir una función pedagógica y de interpretación de la ley, que contribuya a delimitar el contenido de los derechos fundamentales de los acusados, pese a también señalar que en principio este no sea un asunto propio del recurso extraordinario.
CONSIDERACIONES:
Primer cargo.
Sobre el contenido y alcance que corresponde a la causal primera de casación, en el sentido de violación directa a la ley, la jurisprudencia en esta materia por varios lustros ha destacado al relevar sus particularidades, apenas consecuente con la reconocida naturaleza que le es propia, que esta clase de transgresión a los preceptos positivos sustanciales, debe manifestarse en una cualquiera de las alternativas formas en que puede presentarse, esto es, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, con absoluta y total independencia a valoraciones probatorias, es decir, que el debate ha de circunscribirse a la correcta o incorrecta aplicación del derecho en el caso concreto, debiendo por lo tanto excluirse del ámbito que se orienta a su demostración, eventuales confrontaciones de índole probatorio o en relación con los hechos, en donde sea manifiesto el propósito de discutir el análisis que los juzgadores han efectuado de los diversos elementos de persuasión allegados al proceso.
Dentro de los límites que imponen tales supuestos, no solamente, desde luego, es exigible la concreción de los preceptos cuya transgresión se afirma, sino el preciso concepto de la vulneración, sustrato a partir del cual resulta imperativo para el demandante explicar las razones del quebranto.
Estas muy sintéticas y reconocidas nociones, sirven de preámbulo a la Sala con miras a destacar cómo, en el primer reproche postulado por el defensor del procesado LUIS FERNANDO CONSTANTINO CAMARGO RIVERA, formulado como lo ha sido con teórico amparo en la primera causal de casación, por violación directa de la ley sustancial, se han desapercibido, en forma prácticamente plena, aquellas exigencias técnicas que harían factible un pronunciamiento en el fondo del reparo, toda vez que no solamente existe completa precariedad en el inicial señalamiento de la norma que se afirma violada, sin poder siquiera fundarse el motivo del quebranto, sino además, lo cual resulta determinante para rechazar su cometido, que todo el alegato propuesto tiende a desvirtuar la propia responsabilidad de CAMARGO RIVERA pero a través de una novedosa propuesta de apreciación de los hechos y finalmente de las pruebas, que resulta desde luego ajena en forma total a la naturaleza de la violación aducida para oponerse al fallo.
Así, fija el actor como enunciado del cargo, la vulneración directa de la ley sustancial por parte del sentenciador “por errónea interpretación del artículo 23 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 2º y 3º de la misma normatividad”.
Una tal propuesta, está en primer orden excluyendo la mención de la ley de naturaleza sustancial que se entendería transgredida, como que forzosamente debería estar referida a aquellos dispositivos que recogen los tipos penales que le han sido imputados al procesado, no obstante la ambigüedad que surge elocuente de semejante planteamiento, no ofrece claridad alguna.
Por el contrario, esta simple y escueta exposición preliminar de la censura, comporta un intrínseco contrasentido, pues si lo perseguido por el demandante es, como se desprende de la solicitud que finalmente eleva, que CAMARGO RIVERA sea absuelto por las conductas punibles de que fuera acusado y condenado en las instancias, no es comprensible el planteamiento de interpretación errónea que hace del artículo 23 del Estatuto punitivo, toda vez que este sentido de la vulneración lleva implícito que tal norma fue correctamente escogida por ser la aplicable, es decir, que el juzgador ha acertado en la selección de dicho precepto, sólo que erró al atribuirle una significación o alcance que no le es propio, lo cual supondría que se le ha dado un sentido jurídico equivocado, trasunto de imposible concurrencia cuando precisamente el cometido de la censura ha estado encaminado a negar que se pueda afirmar a cualquier título, responsabilidad por parte de CAMARGO RIVERA en los hechos punibles y particularmente – este es el verdadero desarrollo que culmina dándole -, a desconocer la condición de autor de los delitos investigados que le correspondería.
Los muy ostensibles y descalificadores yerros en la inicial propuesta del ataque, teniendo fundamento en la causal primera y por la vía directa de violación, contribuyen de manera ciertamente definitiva para determinar su improsperidad, máxime cuando los juicios que a continuación de tan precaria propuesta se hacen, culminan reflejando una paladina oposición a la forma como se explican los hechos que los sentenciadores declararon y de la valoración de las distintas pruebas que justipreció para reconstruirlos.
El demandante refuta la factibilidad de que el ex Alcalde procesado haya podido estar incurso en los delitos de prevaricato activo y peculado por aplicación oficial diferente, con el elemental argumento de que sus funciones eran las de simple ordenador del gasto, sin que se le pudiese hacer responsable por “las equivocadas imputaciones presupuestales que un subalterno suyo lleve a cabo”.
Acá, en principio, evidentemente no se controvierte el hecho de que como jefe de la administración municipal el burgomaestre haya autorizado la disposición de recursos, acudiendo para ello a la confección de decretos contrarios a la ley, ni que a propósito hubiera modificado los destinos de dichos recursos previamente señalados en el Acuerdo No.129 del 5 de enero de 1.996, mediante el cual se fijó el presupuesto de rentas, ingresos y recursos de capital del municipio de Pamplona para el año de 1.996, esto es, el presupuesto aprobado por el Concejo Municipal de Pamplona, sino que el procesado carecía del deber jurídico de efectuar lo que el actor denomina las “imputaciones presupuestales”, pues era un simple “ordenador del gasto”, dando por hecho que a partir de esa presunta distinción técnica o funcional – que en todo caso omite en forma absoluta definir en el sentido que la encuentra válida para la exposición que intenta -, no le sería imputable responsabilidad penal alguna, argumento claramente orientado no a refutar la entidad objetivamente típica de la conducta que aceptaría haber desempeñado CAMARGO RIVERA, sino los efectos que en punto de su responsabilidad frente al derecho penal ella podría tener.
Surge en consecuencia elocuente el distanciamiento por parte del casacionista en torno a los hechos y a la valoración estrictamente probatoria que de ellos reseñaran los juzgadores, pues aun cuando intenta encubrir este propósito, situando a CAMARGO RIVERA como alguien que frente al concurso delictivo que se le ha imputado, habría actuado al margen del derecho penal, simplemente confiando en sus subalternos, esto se hace mediante un alegato esencialmente especulativo, que lo circunscribe al hecho de estar por fuera de sus posibilidades ejercer un minucioso control sobre sus dependientes, sacrificando otras actividades propias del cargo, o tener que verificar la disponibilidad presupuestal o el rubro al cual está destinada cada una de las respectivas partidas, pues lo que sucede en la práctica es que las funciones se distribuyen entre los diversos empleados, oponiéndose por esta vía al hecho de que las imputaciones que se hicieron en su contra, dada la índole de las conductas punibles objeto de reproche, fueron a título de dolo, lo que implica no solamente el conocimiento por parte del agente de los hechos que configuran la infracción, sino la voluntad de realizarlos, elementos que sobre la propuesta intentada salen indemnes.
Son pues, manifiestos y muy graves los desaciertos técnicos en que incurre el actor, haciéndose más elocuentes a medida que avanza en el planteamiento cuyo esbozo intenta. Es así que atribuye al sentenciador haber adoptado un concepto naturalístico de autor y no jurídico, cuando bajo esta aparente discrepancia teórica apunta realmente es a que se afirme como único responsable de los hechos al tesorero municipal, o eventualmente el secretario de hacienda, dado que la conducta de CAMARGO RIVERA se habría limitado a efectuar un gasto no contemplado en el presupuesto municipal, mientras que a éste correspondió la imputación presupuestal.
Observa el Delegado, que el tipo penal en el cual se describe el delito de peculado por aplicación oficial diferente no determina la actividad que el servidor público debe desarrollar para serle atribuido este punible, de donde ciertamente es infundada la distinción que pretende el censor entre quien ordena el gasto y quien hace la imputación del mismo, importa y este es un aspecto sobre el que omite cualquier referencia el demandante, que por razón de sus funciones, al sujeto se le haya confiado la administración o custodia de los bienes del Estado, máxime cuando precisamente en el manejo presupuestal, dadas sus características de acto complejo, intervienen diversos servidores, a todos los cuales puede imputarse, dentro del ámbito de sus atribuciones el delito en comento.
Finalmente y en ello resultan más que pertinentes las glosas del Procurador, el alegato propuesto dentro de tan precarios términos, culmina por desconocer el verdadero contenido de la acusación y la propia condena, al reducir la intervención que se reprocha del ex Alcalde, a un simple fenómeno de ordenación del gasto, cuando es más que evidente que su intervención se habría producido dentro de un contexto mucho más amplio y participativo, que deja fuera de toda controversia la restrictiva propuesta y el hecho de descalificar su condición de autor en las conductas punibles juzgadas. En efecto, el Ministerio Público, con acierto señala:
“Con este argumento, sin embargo, deja de lado que el alcalde Camargo Rivera, en algunos casos que están cobijados por la sentencia, no actuó como ordenador del gasto sino como quien tiene la función de aprobar el presupuesto al disponer los traslados presupuestales. Tampoco tiene en cuenta que un debido acto de ordenación del gasto debe respetar los rubros que se han establecido en el respectivo presupuesto, en tanto que no es una actividad independiente de él en la que el funcionario competente pueda establecer, a su arbitrio, el destino de las rentas públicas, sino que es un mecanismo de ejecución del presupuesto dependiente de la legalidad de su constitución , y que la actividad de hacer traslados presupuestales está atribuida a concretas autoridades y en específicas condiciones reguladas por la ley.
Dentro de esta actuación, a Camargo Rivera se le adelantaron varios procesos penales por el delito de peculado por aplicación oficial diferente y cada uno de ellos tuvo origen en una actuación específica del alcalde municipal que presupone el ejercicio de funciones oficiales relacionadas con la modificación y ejecución del presupuesto municipal y que trascendieron a variar la destinación de algunas partidas previamente determinada por el concejo del municipio, de manera que con la actividad del alcalde se cambió la destinación oficial inicialmente prevista.
En algunos casos dictó un decreto por medio del cual hizo modificaciones indebidas al presupuesto municipal cambiando la destinación de las partidas del mismo sin expresa autorización del Concejo Municipal, es decir, dio una aplicación oficial diferente al dinero; en otros casos, expidió una resolución para reconocer pagos a contratistas y autorizar al tesorero municipal para que realizara los pagos correspondientes, con la indicación del rubro que se afectaría para ese efecto y que era distinto al que han debido ser cargados tales gastos, actuando entonces sí como ordenador del gasto, lo que también constituye aplicar el dinero a fines diferentes a los establecidos en el presupuesto; en otros eventos, la tesorería, previo conocimiento del alcalde, tomó dinero de una cuenta con destinación específica para inversión, para cubrir gastos de funcionamiento.
En cada uno de los eventos, sin necesidad de hacer diferencias entre el ordenador del gasto y el funcionario encargado de hacer la llamada ‘imputación presupuestal’, se observa que la responsabilidad recae también en el alcalde, independientemente de la cada uno (sic) de los demás funcionarios que intervino (sic) en el hecho, por cuanto de su acto administrativo , que dio apariencia de legalidad al gasto público o dispuso el pago del gasto con dinero de otros rubros, se generó la destinación del dinero a fines no previstos en el presupuesto, es decir, se configuró el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente
En efecto, tal como lo señala el numeral 9 del artículo 315 de la Constitución POlítica, corresponde al alcalde ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto; igual función se consagra en la ley 138 de 1.994, artículo 91, literal D, numeral 5º, que fija en el alcalde la potestad de ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico y con el presupuesto, normas que establecen las facultades del jefe de la administración municipal en materia presupuestal, limitándolas a la ejecución del presupuesto previamente aprobado por el concejo. Ninguna de estas normas autoriza al alcalde para modificar el destino del dinero público”.
El cargo, desde luego, no puede prosperar.
Segundo cargo.
Amparado tambien en la propia causal primera del artículo 220 del Estatuto procesal, afirma el actor que el Tribunal habría incurrido en violación directa de la ley sustancial por “errónea interpretación del artículo 26 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 2º y 3º de la misma normatividad”.
Con este marco y dado que el argumento del casacionista se centra en refutar la existencia del concurso material entre los delitos de prevaricato y peculado por aplicación oficial diferente, cabe exactamente el mismo reparo expuesto frente a la primera tacha, pues el yerro hermenéutico propugnado supone, como ya fue advertido, la acertada escogencia del respectivo precepto, lo cual conduciría a tener que admitir la plural concurrencia de conductas punibles en concurso, resultando en tal medida antitético el planteamiento cuando se postula exactamente lo opuesto.
Pero además, el libelista omite de antemano la precisión del concreto precepto en donde se recoge el tipo penal que, consiguientemente, se habría aplicado en forma indebida – sentido nunca afirmado -, por hallarse sus elementos componentes integrados a los del punible que si encontraría adecuación típica.
Con todo, la tesis del concurso aparente, a la que se acoge el actor para oponerse a la material concurrencia típica de los dos punibles que le han sido imputados a CAMARGO RIVERA dentro de la actuación originalmente radicada con el No.866, esto es, de peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato activo, asumiendo la integración de los requisitos que afirma la doctrina ha dado en exigir frente a dicha figura y que sintetiza en la existencia de una finalidad única, la lesión a un único bien jurídico y la existencia de una pluralidad de normas descriptoras de la conducta, deja completamente de lado el contenido de la sentencia y particularmente el hecho de que para el sentenciador, como así implícitamente hubo de distinguirse en la calificación sumarial, resultan perfectamente escindibles, independientes y autónomas las plurales acciones desplegadas por el procesado, así como por supuesto la pluralidad de tipos penales concurrentes y la sucesiva lesión a un mismo bien jurídico.
En efecto, por tratarse de un tema debatido en la apelación al fallo de primer grado, de él hubo de ocuparse el Tribunal, rechazando enfáticamente la presunta inexistencia de concurso material o real entre el prevaricato y el peculado imputados, sentando su criterio en las siguientes consideraciones:
“Si se dice que lo que se sanciona en relación con la comisión de un delito de Prevaricato –por acción- es que se ha ‘proferido’ una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, entonces, basta ello para que se entienda aquél ya consumado. No importan los motivos que se tengan para apartarse ostensiblemente del derecho y, mucho menos que el acto haya producido efectos jurídicos.
“En cambio, la modalidad de Peculado – por aplicación oficial diferente -, basta el voluntario cambio de destinación de las sumas de dinero con conocimiento de que se contraría lo dispuesto en leyes y reglamentos que se está obligado a cumplir para que se consuma. No importa una intención plausible, un resultado provechoso, sino el mal que entraña el desorden en la inversión de los caudales de la administración, el manejo caprichoso de los mismos.
Resumidas así las conductas de estas dos disposiciones penales, se encuentra que el comportamiento del procesado LUIS FERNANDO CONSTANTINO CAMARGO RIVERA está regulado por dos tipos legales básicos, es decir, por una modalidad concursal (concurso real o material), no excluyendo el uno del otro pues una sola norma no recoge en su descripción todos los elementos del proceder desarrollado, dicho en otras palabras, una sola no resulta aplicable por no comprender la totalidad de la acción y, es que para que exista concurso aparente se requiere que aparezcan en realidad ‘varias normas que aisladamente consideradas serían por sí solas suficientes para recoger el comportamiento investigado’…
Conviene anotar en relación con los elementos del concurso aparente que, si bien está demostrado en el evento que se examina, que el encausado CAMARGO RIVERA profirió sendos decretos modificando el Presupuesto de Rentas, Ingresos y Recursos de capital y gastos del municipio de Pamplona (Acuerdo No. 129 del 5 de Enero de 1.996), mediante incorporaciones, créditos, contracréditos y adiciones, sin previa autorización del Concejo (art.8 ibídem), afectando con su acción el bien jurídico de la Administración Pública, adicionalmente desplegó otra acción cual fue en varias oportunidades perseguir invertir dinero violando lo dispuesto en dicho Presupuesto. Y, si bien es cierto que con este último comportamiento, lesionó una vez más el mismo bien jurídico, como la figura del concurso aparente requiere la presencia de una sólo acción, cosa que no se dio aquí pues concurren pluralidad de acciones recogidas por dos descripciones legales distintas, no pudiendo seleccionarse una sola norma para aplicar al caso concreto investigado, resulta equivocado afirmar que la conducta descrita en el Artículo 149 del C.P. (mod. art.28 L.190 de 1.995) absorve a la del Artículo 136 ibídem, encontrándonos frente a una verdadera concurrencia efectiva de hechos delictuosos, no frente a un problema de interpretación de la ley como fórmula para resolver el concurso aparente (aplicación del principio de subsidiariedad)”.
De donde es evidente para la Sala, coadyuvando la apreciación del Procurador, que el Tribunal describió dos finalidades diversas por parte del imputado concretadas en dos acciones también perfectamente diferenciables, violar el ordenamiento jurídico, propio del proferimiento de los decretos que pretendieron servir de fundamento a la modificación de los rubros correspondientes, como que se hizo sin atender a la normatividad que disponía el trámite que le correspondía agotar y que le era señalado en el propio texto del Acuerdo No.129, como en oportunidades anteriores lo había hecho y, de otra parte, manejar a su amaño los dineros públicos al disponer su gasto para propósitos ajenos a las previsiones presupuestales, todo lo cual hace palmario el distanciamiento que establece el casacionista con aquellos aspectos que demostrados en el proceso, sirvieron de sustento al sentenciador para inferir la real confluencia de tipicidades autónomas y consiguientemente, del concurso material de delitos entre el prevaricato activo y el peculado por aplicación oficial diferente.
De otra parte, frente a la afirmación del actor según la cual el imputado sólo contaba con la alternativa de proferir actos contrarios a la ley, para poder modificar la destinación oficial de los recursos, evidente constatación de lo contrario ofrecen los hechos juzgados coetáneamente en el mismo proceso, dado que, como lo precisa también el fallo, CAMARGO RIVERA igualmente pagó otra clase de contratos y autorizó el desvío de dineros para el pago de obligaciones del Municipio asumidas con afectación de algunos rubros presupuestales, cambiando su destinación, sin proferir en dichos eventos decisiones manifiestamente contrarias a la ley.
Respecto del segundo de los elementos a que alude el casacionista como propio del concurso aparente, esto es, la lesión a un sólo bien jurídico, pues los delitos imputados comportan por igual menoscabo para la administración pública, nada se opone y por el contrario es una de las expresiones más usuales en el concurso real de tipos, el hecho de que se produzca una amenaza o vulneración a un mismo bien jurídico protegido, esencialmente plural, compuesto y complejo, pues en la verdadera magnitud que ésta tiene, cada una de las conductas punibles descritas en la ley comportan un distinto margen de protección en las diversas manifestaciones del mismo y a su vez, las acciones que lo atentan, pueden reflejar un grado y escala también diferente de lesión.
Comparte por ello la Sala, lo que en este específico aspecto acota el Ministerio Público, al señalar:
“Considera el Procurador Delegado, contrario a lo que piensa el recurrente, que el bien jurídico general que resulta protegido por las descripciones típicas de peculado y prevaricato es, ciertamente, la administración pública, pero en dos diversas y separables manifestaciones, o por mejor decir, que bajo la denominación del Título III del Código Penal de 1.980 (Delitos contra la administración pública) se tutelan varios bienes jurídicos: el patrimonio estatal (con el peculado); la legitimidad en el ejercicio del poder (con la concusión); la igualdad en la prestación del servicio público (con el cohecho); la transparencia de la contratación (con la celebración indebida de contratos); la independencia de los servidores públicos (con el tráfico de influencias); la moralidad pública (con el enriquecimiento ilícito); el recto funcionamiento de la administración (con el prevaricato); el recto ejercicio de la autoridad (con los abusos de autoridad y otras infracciones); la conformación política de la administración (con la usurpación y abuso de funciones) y la integridad de los servidores públicos (con los delitos contra los empleados oficiales).
En todos los enunciados está como elemento común una manifestación de la administración pública, que da la denominación al Título III del Código Penal, pero en cada uno está inmersa una específica acepción suya, una parte integrante de ella y, por consiguiente, un bien jurídico diverso que merece la protección estatal a través de la incriminación y sanción de las conductas que le causan un daño grave.
A los dos comportamientos enfrentados en la demanda corresponde en la sistemática del código el bien jurídico de la administración pública que la doctrina ha denominado como bien jurídico genérico, junto al cual, en el peculado, está el bien jurídico específico que busca la protección de los bienes del Estado y en el prevaricato, se castiga la falta de rectitud de los servidores públicos por no ajustar sus actuaciones a la legalidad”.
Por último, le basta al actor con sostener que sólo en apariencia la conducta observada por el imputado se acomodaría a la descripción típica de los delitos de prevaricato y peculado que le fueran concursalmente atribuidos, pero sin justificar el fundamento para excluir la concurrencia de los dos y en cambio al obviar esta explicación, pasa directamente a proponer como recurso que permitiría la solución al dilema, no propuesto, acudir al principio de subsidiariedad, cuando sobre su impertinencia al caso presente, dada la efectiva tipicidad plural de delitos, también diera cuenta el Tribunal en la sentencia.
El cargo, no prospera.
Finalmente y respecto de la consideración que adicionalmente hace el Procurador Delegado, con miras a que la Corte se ocupe de valorar la influencia que el cambio legislativo habría podido tener frente a la descripción típica del delito de peculado por aplicación oficial diferente en la Ley 599 de 2.000, respecto a la figura que de este punible regulaba el Código Penal de 1.980 y que fuera atribuida al procesado, que entiende escapa al ámbito propio de la casación pero que culmina justificando en una teleología pedagógica, debe comenzar la Corte por señalar que la referida finalidad únicamente es pertinente como resultante del análisis y estudio de los cargos que la demanda le hace al fallo, o en desarrollo de la facultad de pronunciarse que oficiosamente le asiste a la Sala cuando sea ostensible que la sentencia atenta contra garantías fundamentales, marco por fuera del cual, conocida la esencia y principios que rigen la casación, no vale pretextar razones diversas para de ellas colegir que el pronunciamiento en esta sede pueda ser ilimitado.
Menos viabilidad puede tener que se inste a la Corte a ocuparse de una temática dentro de tan difuso espectro, si se deja apenas enunciada una teóricamente eventual aplicación del principio de favorabilidad, sin fijar parámetro alguno a cerca de su pertinencia al caso concreto, llegándose al extremo de reconocer que, de suyo, la petición elevada involucra una nueva valoración probatoria de todo el proceso, es decir, desbordante de la objetividad que debe tener la presencia de benéficos efectos frente a la sucesión de leyes en el tiempo para que pueda afirmase que opera en un caso concreto dentro del rigor y linderos propios del recurso extraordinario de casación.
A este respecto, es muy claro para la Sala que si del tránsito normativo no se configura una objetiva causal de atipicidad, no le es dable a la Corte adentrarse a auscultar a través de un pormenorizado estudio y análisis del expediente si, finalmente, concurren o no todos los elementos típicos que actualizan el reproche actual de la conducta que ha sido juzgada en las instancias.
Por tanto, no es admisible que se procure arribar a la cesación de procedimiento por una pretendida hipotética atipicidad de la conducta juzgada, que mas allá del estudio de legalidad que le corresponde efectuar al juez de Casación, se asuma consolidada como efecto de la necesidad de realizar una plena confrontación probatoria, cuando esto sólo sería jurídicamente sustentable como resultado de una confrontación de tipos o descripciones típicas, es decir, eminentemente normativa y si un ejercicio valorativo es tales características le está vedado a la Corte, lo propio debe afirmarse como limitante dentro de las competencias que se le han atribuido al juez de ejecución de penas frente a las sentencias ejecutoriadas.
Por tanto, siendo que en el caso concreto la insinuación del Procurador se observa como evidentemente no viable, por involucrar mucho más que el reconocimiento de una sustancial favorabilidad, un ejercicio de contraste y análisis probatorio que dentro del marco de la casación no es en modo alguno procedente, como tampoco lo sería en relación con fallos pasados por autoridad de cosa juzgada para el juez de ejecución de penas, una tal sugerencia debe estimarse de inatendible.
Finalmente y en razón a que con la decisión de la Sala, el fallo no sufre modificación alguna, debe advertirse que cualquier otro efecto favorable que pudiese derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal, diverso del atinente a la atipicidad sobreviniente de la conducta, correspondería al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.
En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de orígen.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria