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Proceso No 15843
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 68
Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2.006)
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación que interpusieran los defensores de los procesados ROBERTO OCHOA MEJÍA y EDER CARLOS ERAZO MONTILLA contra la sentencia de octubre 29 de 1.998 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la que en primera instancia profiriera el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot en agosto 6 del mismo año condenando a los procesados en mención a la pena principal de 22 años de prisión al hallarlos responsables como cómplices del delito de homicidio agravado de que fuera víctima Jorge Eliécer Sánchez Lamprea.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
El 21 de febrero de 1.994 aproximadamente a las 6:30 de la tarde, en cercanías al Terminal de Transportes de Girardot, frente al No. 12-40 de la calle 28, fue herido el señor Jorge Eliécer Sánchez Lamprea con arma de fuego que disparó en su cara Héctor Javier Acosta Ordóñez a consecuencia de lo cual aquél falleció.
Adelantada la correspondiente investigación y a ella vinculado Acosta Ordóñez finalmente se le acusó y condenó como autor material de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas. Mas como el así condenado manifestara en posterior entrevista con funcionarios de la Fiscalía y también dentro de actuación judicial que varios agentes de la Policía lo compelieron bajo amenaza contra su propia vida a matar a Sánchez Lamprea, precisando que el agente Ferreira movilizándose en una moto del agente García fue quien suministró el revólver, el agente Barbosa una peluca y un overol que tenía guardados en el CAI, el agente Ochoa quien previamente le había indicado la víctima lo trasladó en una moto
hasta el lugar donde habría de ejecutar el punible mientras que los agentes Barbosa y alias el pastuso (quien fue identificado como Eder Carlos Erazo Montilla), lo esperaron a una cuadra para recogerlo luego de cometido el delito, se dispuso la pertinente compulsa de copias que dieron origen a esta investigación y a la cual fueron vinculados los agentes de la Policía Nacional Eder Carlos Erazo, Gumercindo Ferreira Irarica y Roberto Ochoa Mejía.
Acogiéndose Ferreira a sentencia anticipada prosiguió el proceso contra los dos restantes a quienes se les afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva y se les acusó a través de resolución de mayo 7 de 1.997 confirmada en segunda instancia de junio 26 del mismo año, para dar paso así a la etapa de juzgamiento la cual -previa realización de la audiencia pública en la cual la Fiscalía deprecó la absolución de Erazo Montilla- culminó con las sentencias condenatorias de fecha y sentido ya indicados, interponiendo los defensores de los encausados el recurso de casación que sustentaron por medio de los correspondientes libelos.
LAS DEMANDAS:
1. LA FORMULADA EN NOMBRE DEL PROCESADO EDER CARLOS ERAZO MONTILLA.
1.1. PRIMER CARGO: CAUSAL TERCERA: NULIDAD.
La sentencia recurrida -sostiene el demandante- se halla afectada de invalidez por violación al debido proceso en tanto fue dictada sin que existiera por parte de la Fiscalía acusación por la complicidad que se le imputa a Erazo Montilla toda vez que a pesar de que formalmente fue proferida, la misma -ante las pruebas sobrevinientes- se hizo objeto de revocatoria en el desarrollo de la audiencia pública al solicitar el propio ente acusador la absolución del acusado.
Al no existir la acusación en la audiencia pública -sostiene el demandante- se vulneró el debido proceso porque se condenó sin que obrara la previa y formal acusación por cuenta de la Fiscalía y ello genera la nulidad que depreca pues en nuestro régimen no es dable juzgar y condenar a quien no ha sido acusado.
Solicita el censor en consecuencia se anule o revoque la sentencia proferida en contra de su prohijado y por consiguiente se disponga su inmediata, definitiva e incondicional libertad, así como el archivo del proceso toda vez que en las condiciones dichas no habría lugar a reenviar el asunto a la Fiscalía por cuanto ella retiró los cargos en la audiencia, precluyendo el sumario.
1.2.SEGUNDO CARGO: CAUSAL PRIMERA: VIOLACIÓN INDIRECTA.
En subsidio al anterior reproche, denuncia el libelista que la sentencia impugnada violó indirectamente por aplicación indebida el artículo 24 del Código Penal al incurrir en error de hecho por suponer pruebas que no obran en la actuación procesal, pues en parte alguna de aquella aparece relacionado medio de convicción que haga referencia a que Erazo Montilla contribuyó en forma clara, efectiva y eficiente a la realización del homicidio objeto de proceso, máxime que las imputaciones que al respecto hace el autor material del delito generan grandes dudas y que las declaraciones de Ferreira Irarica dejan en claro que Erazo no actuó en ninguna forma ni, antes, ni durante, ni después de los hechos.
Ahora -afirma el recurrente- si Erazo Montilla y Barbosa le dijeron al autor material en relación con la víctima que “tiene que tumbarlo, darle en la cabeza” ello resulta intrascendente en la medida en que esa expresión jamás denota una conducta cómplice, sino de autoría o coautoría intelectual por instigación al delito, mas como la acusación lo fue por la condición de cómplice imposible resulta en esta etapa del proceso variar la calificación.
En ese orden -añade- no hay en el proceso ningún medio de convicción que permita afirmar alguno de los elementos de la complicidad, no existe prueba que diga que Erazo Montilla colaboró o contribuyó en forma eficiente a la realización del hecho punible o que cumpliendo promesa anterior a éste prestó ayuda posterior; a lo sumo podría decirse que tuvo la intención de ayudar, pero no existe la tentativa de complicidad.
O es que acaso -se pregunta el casacionista- transportar a una persona distinta del autor material, en moto hasta un lugar cercano al escenario del delito constituye colaboración a su realización? O lo es el hecho de pasar por el lado de la persona que fue la víctima? O cómo podía Erazo Montilla prestar una colaboración posterior al punible si era Ochoa quien además de llevar al sicario hasta el sitio debía junto con Barbosa, según lo declaró Ferreira, recogerlo para huir de allí?
Por tanto -concluye el censor- aceptando como ciertas las pruebas que antepone el Tribunal contra Erazo Montilla, ellas demuestran que la conducta de éste fue inocua y atípica y por consiguiente no se le puede condenar como cómplice de ese punible. Es que -agrega- si su defendido no facilitó el arma con la cual se ejecutó el homicidio, tampoco señaló a la víctima ni prestó la peluca al sicario ni se la entregó, no transportó al autor material del punible, ni prestó ninguna ayuda posterior a los hechos, no recibió dinero o beneficio alguno ni en general tenía interés alguno en quitarle la vida a la víctima, no puede entonces tenérsele material ni jurídicamente como cómplice.
Solicita por lo anterior se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva a su patrocinado.
2. LA FORMULADA EN NOMBRE DEL PROCESADO ROBERTO OCHOA MEJÍA.
2.1. PRIMER CARGO: CAUSAL TERCERA: NULIDAD.
Sostiene por este el defensor inválida la sentencia recurrida en tanto fue proferida por quien en su parecer carecía de competencia, pues ella de conformidad con el inciso final del artículo 90 del Decreto 2700 de 1.991 concernía al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Girardot y no al Segundo toda vez que correspondía conocer del juzgamiento al funcionario que ordenó la ruptura de la unidad procesal.
Además -añade el demandante- se incurrió en diversas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso porque: A- Por unos mismos hechos se adelantaron tres causas en sendos juzgados penales del circuito de Girardot y no una sola actuación como ordena el artículo 88 ídem. B- A pesar de la prohibición de que el fiscal se comunique con el sindicado sin la presencia de su defensor prevista en el artículo 145 ibídem en el proceso abundan diligencias extrañas al rito procesal, como la llamada “entrevista” que sostuvieron funcionarios de la Fiscalía con el homicida material, o el “diálogo” con el incriminado Gumercindo Ferreira. C- Se recibió declaración juramentada al autor material del delito cuando a un sindicado sólo se le puede escuchar en indagatoria y jamás en versión bajo tal apremio, excepto cuando hace cargos a terceros. D- Al notificársele a Ochoa Mejia la detención preventiva y la calificación sumarial no se le informó de los recursos que procedían contra dichas resoluciones. E- A pesar de que el artículo 246 del Decreto 2700 de 1.991 prevé que toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, tal mandato se incumplió en este asunto pues Ochoa Mejía fue condenado con base en el dicho interesado del autor material. F- Ni el “diálogo” ni la “entrevista” de donde surgieron los cargos contra los acá procesados tienen el carácter de pruebas y G- Se omitió el principio de investigación integral porque además de que se le negó a Ochoa Mejía la práctica de pruebas se omitió verificar sus citas y practicar diligencias en aras de comprobar sus asertos.
En tales condiciones encuentra el casacionista suficientemente comprobada la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y por ende el derecho de defensa, por ello solicita se revoque la sentencia proferida en contra de Ochoa Mejía que erradamente lo consideró cómplice del punible investigado y por consiguiente se disponga su liberación y el reenvío del asunto al funcionario competente.
2.2. SEGUNDO CARGO.
Precisándolo como segunda causal acusa el demandante la sentencia impugnada de ser violatoria del derecho sustancial porque erróneamente apreció como suficiente para condenar a Ochoa Mejía el deleznable dicho del autor material vertido en una entrevista que por ilegal debe considerarse inexistente.
Existiendo así -dice el censor- cómo única prueba incriminatoria la versión de Acosta Ordóñez en cuanto éste afirma que Ochoa lo acercó a la Terminal de Transportes de Girardot para la fecha del crimen, hecho que el procesado en principio negó pero luego explicó en forma creíble, debe destacarse que el encausado tan sólo llevaba tres días de servicio en ese CAI y por ende no conocía a los demás policías, ni al homicida, por eso le resulta sorprendente que la justicia tenga como veraz las afirmaciones del victimario cuando en cada intervención incurre en contradicciones o lo hace motivado por determinadores que pagaron su defensa o lo amenazaron, o por la perspectiva de unos beneficios por colaboración.
Ninguna credibilidad -sostiene el demandante- podría dársele a Acosta cuando el defensor de otro de los acusados le detectó más de 15 contradicciones, o cuando su versión se le escucha bajo juramento y no en indagatoria y se le entrevista en ausencia de defensor en un asunto donde no era procedente la ruptura de la unidad procesal.
Por eso considera la defensa insatisfechos los elementos de juicio que permitan sostener la sentencia recurrida, de ahí que depreque sea casada para que en su lugar su prohijado sea absuelto.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
1. DEMANDA A NOMBRE DE EDER CARLOS ERAZO MONTILLA.
1.1. PRIMER CARGO: CAUSAL TERCERA: NULIDAD.
Distinguiendo entre revocatoria de la acusación y variación de la calificación jurídica entiende la Procuradora Primera Delegada en lo Penal que aquella resulta un imposible cuando la resolución se encuentra en firme pues siendo ésta el fundamento insustituible para abrir paso al juicio, la única forma de dejarla sin efectos es a través de la nulidad porque -compartiendo criterio doctrinario que transcribe- sólo se pueden revocar las decisiones que no constituyan presupuesto de la actuación procesal subsiguiente.
La intangibilidad de la acusación -agrega la Delegada- que así era posible predicar bajo el Decreto 2700 de 1.991 en cuya vigencia el asunto se adelantó, se modificó con la Ley 600 de 2.000 al permitir ésta en su artículo 404 la variación de la calificación durante la etapa de juzgamiento, mas este fenómeno no puede confundirse con absolución, retiro de la acusación o revocatoria de la misma, pues nuestro sistema a diferencia de aquéllos con mayor tendencia acusatoria no consagra la posibilidad de que la Fiscalía retire los cargos o porque aún en tal evento es obvio que deban existir unos lineamientos claros de política criminal que no se observan al interior del órgano acusador pues, salvo mutaciones derivadas de un nuevo aporte probatorio y frecuentes modificaciones legislativas, no tiene ninguna presentación que un ente público desgaste todo su aparato investigador y decida acusar para que después el mismo, no obstante la posibilidad legal, resulte pidiendo la absolución.
En esos eventos no se hace necesario variar la calificación, sino que basta con que la Fiscalía haga el pedido correspondiente pues no sería incongruente una sentencia que sin desbordar el marco fáctico de la acusación termine decidiendo el caso con atenuación o con absolución. Lo contrario implicaría que si un juez considera pertinente absolver tuviera que pedirle permiso a la Fiscalía.
Ahora, entratándose de variación de la calificación ésta se halla sometida a una serie de reglas que en caso de omitirse vulnerarían el debido proceso, mas en este caso no se trata de dicho fenómeno sino simplemente de la opinión del fiscal como sujeto procesal en un momento en que la variación del calificatorio no se hallaba prevista legalmente.
Todo lo anterior le permite al Ministerio Público concluir que no ha existido en este asunto variación de la calificación, retiro o abdicación de la misma y que por lo tanto el cargo carece de fundamento legal, más aún cuando la simple opinión del fiscal que intervino en la audiencia pública no puede aparejar dichos efectos, así de lege ferenda no sea posible desconocer la importancia del tema, que merece ante los tiempos más acusatorios que se viven una regulación expresa y consonante con la política criminal que el Estado decida prohijar.
1.2. SEGUNDO CARGO: CAUSAL PRIMERA: VIOLACIÓN DIRECTA.
Advierte de entrada el Ministerio Público que en este reproche el demandante confunde los conceptos de causal y cargo, por manera que en su debida comprensión debe entenderse este reparo como segundo y no como causal segunda.
Además, observa su antitécnica formulación y por ende la imposibilidad de adentrarse en su estudio toda vez que tratándose de un error de hecho por suposición probatoria debe determinarse como mínimo cuáles fueron las pruebas que el fallador tuvo por obrantes en el proceso sin estarlo; aquí el libelista se queja simplemente de que no existe prueba que comprometa a su defendido y hace su personal análisis del acopio probatorio, mas en parte alguna individualiza cuáles fueron los medios de convicción que el juzgador inventó.
Por el contrario -sostiene la Delegada- lo que hace el censor es plasmar sus glosas frente a diversas pruebas allegadas al proceso para afirmar que de ellas no se deriva responsabilidad alguna para su defendido, pretendiendo que con las simples aseveraciones de que el juez inventó o supuso pruebas o con el interrogante acerca de dónde están las que comprometen al procesado la Corte estudie el expediente para colegir que no existe certeza cuando es tarea propia de las instancias y no de esta sede donde el recurrente, antes que divagar, debe concretar las pruebas supuestas.
2. DEMANDA A NOMBRE DE ROBERTO OCHOA MEJÍA.
2.1. PRIMER CARGO: CAUSAL TERCERA: NULIDAD.
A pesar de las normas invocadas por el censor sobre unidad procesal lo cierto es que este asunto fue conocido por un funcionario judicial que territorial y funcionalmente tenía competencia, de modo que si las distintas causas fueron conocidas por sendos jueces eso conlleva un problema de reparto pero no de atribución legal.
Ahora, más allá de esa ruptura de la unidad procesal el demandante no expone de qué manera ese fenómeno podría haber afectado garantías fundamentales de su prohijado pues es claro que aquél no genera nulidad si esto no ha ocurrido, ni cuando como consecuencia de la bifurcación procesal terminan conociendo de las distintas causas diversos juzgados de igual categoría y comprensión territorial.
Tampoco aprecia el Ministerio Público que se constituya invalidez de lo actuado en relación con las demás situaciones que plantea el demandante de manera ligera y sin cumplimiento de las exigencias que permitan postular nulidades en esta sede, pues además de que aquellas no se formularon en cargos separados, no basta con la simple afirmación de que una u otra irregularidad existe si no se demuestra su incidencia en las garantías procesales o en la estructura fundamental del juicio.
Es más -añade el Ministerio Público- varias de las situaciones planteadas por el demandante no pueden postularse por causal tercera, como la supuesta ilegalidad de la entrevista que el autor material del delito tuvo con funcionarios de la Fiscalía, pues ha debido conducir dicho ataque por la causal primera como error de derecho por falso juicio de legalidad, o como la prédica sobre ausencia de certeza porque la casación no es espacio para reabrir el debate probatorio.
El cargo finalmente se hace aún más confuso cuando termina mezclando errores de garantía y de estructura que en esta materia deben ser debidamente deslindados.
2.2. SEGUNDO CARGO.
Confunde en opinión de la Delegada también este demandante los conceptos de causal y cargo, cuando ha debido hacer su planteamiento como segundo reproche y no como segunda causal donde la pretendida o idónea era la primera.
Sin embargo, no se logra determinar si el ataque lo es por vía directa o indirecta, error de hecho o de derecho, a cambio observa la Delegada un deshilvanado planteamiento de apreciaciones personalísimas que en manera alguna encajan dentro de los precisos lineamientos del recurso extraordinario.
Por todo lo anterior solicita el Ministerio Público no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
1. SOBRE LA DEMANDA FORMULADA EN NOMBRE DE EDER CARLOS ERAZO MONTILLA.
1.1. PRIMER CARGO: CAUSAL TERCERA: NULIDAD.
Sosteniendo el recurrente que la sentencia impugnada se halla afectada de invalidez por violación al debido proceso en tanto fue dictada sin que existiera por parte de la Fiscalía acusación por la complicidad que se le imputa a Erazo Montilla toda vez que a pesar de que formalmente fue proferida, la misma se hizo objeto de revocatoria en el desarrollo de la audiencia pública al solicitar el propio ente acusador la absolución del acusado, olvida de ese modo la naturaleza del sistema procesal bajo el cual el proceso se rituó pues es evidente que el Decreto 2700 de 1.991 no era propiamente acusatorio como para entender que en cualquier momento la Fiscalía pudiera retirar los cargos o como lo sostiene el censor revocar la acusación.
En tal procedimiento, así como en el previsto en la Ley 600 de 2.000 la Fiscalía actuaba en el juicio como un sujeto procesal más, luego aunque podía hacer peticiones a favor del acusado no tenía legalmente la potestad de revocar las decisiones que debidamente ejecutoriadas y constituidas en fundamento de otra etapa procesal hubiera adoptado, por ello el artículo 129 del Decreto 2700 preveía la posibilidad de que el fiscal demandare la absolución del acusado y el 444 disponía que “con la ejecutoria de la resolución de acusación adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento. A partir de este momento, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación”, pues -se reitera- el fiscal interviniente en el juicio tenía la condición de un sujeto procesal más con las prerrogativas y facultades propias de aquella, pero no con las potestades del funcionario con aptitud de revocar sus propias determinaciones y con base en esto entendía la Sala que dentro del régimen procesal penal mixto acogido por la preceptiva colombiana, la Fiscalía no estaba obligada a sostener la acusación y nada le impedía que como sujeto procesal hiciera peticiones a favor del procesado, incluso solicitando su absolución, sin que ello signifique la desaparición de los cargos toda vez que éstos se hallan consignados en la resolución acusatoria, o limitación a la autonomía del juez quien por tanto podía atender el pedido absolutorio del fiscal o por el contrario condenar si encontraba reunidas las condiciones legales para eso (Casación No. 20.261, auto de 11-03-2.003).
Es que “si bien es cierto que el monopolio de la acción penal por mandato constitucional le corresponde al Estado por conducto de la Fiscalía General de la Nación a través de sus atribuciones de investigación y acusación -Arts. 249 y Ss. de la Carta Política-, ello no implica que en la etapa de juzgamiento cuando el funcionario Delegado del ente instructor asume la calidad de sujeto procesal deba mantener inmodificable su inicial posición de acusador, si en su opinión finalmente colige que el procesado no cometió la conducta punible que se le atribuye, o que el hecho que se le imputa no es constitutivo de delito, es decir, si estima que el presupuesto de certeza que la ley exige para proferir un fallo de condena no se halla satisfecho.
“En efecto, de conformidad con el Art. 228 de la Constitución Política la administración de justicia es una función pública, que en materia penal se traduce en el doble cometido de investigar la ocurrencia de los hechos ilícitos, y de decidir en juicio sobre la aplicación de la ley a los mismos a través del impulso de la acción penal.
“Fue voluntad del Constituyente implantar en nuestro sistema penal un esquema procesal con tendencia acusatoria, en la medida en que distinguió las funciones de investigación, acusación y juzgamiento. Así, la Carta atribuye a la Fiscalía la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, pues el artículo 250 superior expresamente señala que corresponde a la Fiscalía “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”, en tanto que dejó reservada a los jueces la definición de los procesos mediante el proferimiento de la correspondiente sentencia.
“Sin embargo, la Constitución no consagra un procedimiento acusatorio puro, sistema este en el cual el ente acusador hace parte del Ejecutivo o del Ministerio Público, y por ende está en general desprovisto de poderes judiciales. En cambio, en nuestro ordenamiento la Fiscalía hace parte de la rama judicial -Art. 249, inc. 3º de la Carta Política-, razón por la cual se le han asignado determinadas facultades judiciales, pues de acuerdo con lo estipulado en el Art. 250-1 y 2 ibidem puede proferir medidas de aseguramiento, y calificar y declarar precluidas las investigaciones penales.
“Así como en desarrollo de la fase instructiva los fiscales pueden ordenar, practicar y valorar las pruebas con las facultades propias de un funcionario judicial -cometido con el cual se cumple con el principio de carga probatoria establecido en el Art. 234 del C. de P. Penal-, los jueces pueden ejercer el control de legalidad sobre las medidas de aseguramiento y, de igual manera, sobre las decisiones tomadas por el Fiscal General de la Nación o su Delegado que afecten a la propiedad, posesión, tenencia o custodia de bienes muebles o inmuebles -Art. 392 del C. de P. Penal-. Valga decir, conforme al principio de colaboración funcional estatuido en el Art. 113 de la Constitución Política, la ley permite la intervención de los jueces durante la fase instructiva y de los fiscales en el juicio.
“Y, si los fiscales pueden dictar aquellas medidas, es perfectamente consecuente con el espíritu garantista de la Carta que se extremen los rigores frente a las mismas en el entendido de que ellas limitan derechos, por lo cual es perfectamente legítimo que el Legislador pueda establecer la intervención facultativa u obligatoria de los jueces durante esa fase instructiva, con el fin de controlar al ente acusador y proteger con la mayor eficacia posible las garantías procesales. Por ello se ha dicho que el sistema procesal penal colombiano es mixto, en el entendido de que si bien existe una diferenciación de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales y son funcionarios judiciales.
“Ahora, la función de investigar y de acusar entendida como el conjunto de actuaciones judiciales que se realizan desde el inicio del proceso penal hasta la calificación del mérito del sumario, inclusive, es atribución que le compete al Fiscal hasta antes del juicio, lo cual significa que hasta ese momento tiene la conducción del proceso como quiera que producida la resolución de acusación de haber lugar a ella, una vez en firme ésta le traslada el expediente al juez competente para que adelante el juzgamiento y finalmente profiera sentencia.
“En virtud del principio acusatorio, con la iniciación del juicio el Fiscal General de la Nación o su Delegado adquiere la calidad de sujeto procesal -Art. 400 del C. de P. Penal-, pues uno de los postulados esenciales de este sistema parcialmente adoptado por el Constituyente, es que la verdad procesal surja del contradictorio que se ejercita en desarrollo del debate entre los argumentos de la acusación y de la defensa, frente a un tercero imparcial, el juez.
“Como uno de las obligaciones que la Constitución Política le impone a la Fiscalía General de la Nación es investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, como también respetar sus derechos fundamentales y garantías procesales -Art. 250, inciso final-, en ejercicio del derecho de postulación que le asiste como sujeto procesal mal haría en solicitar una sentencia condenatoria, si a su juicio no obra en el proceso la prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado -Art. 232, inc. 2º C. P. P.-. De ahí que, contrariamente al pensamiento del impugnante extraordinario, no pueda argüirse que el Fiscal indefectiblemente se halle ligado a la resolución de acusación y que en el juicio tenga el deber de defenderla, pues, ante la eventual falencia probatoria que en su criterio se presente en relación con ese predicado de certeza, por respeto al principio de presunción de inocencia no tenga alternativa distinta a propender por la absolución del justiciable”. (Casación No.19.169, sentencia de 11-12-2.003).
La solicitud de absolución que entonces hizo el fiscal en el curso de la audiencia pública no constituía en el régimen legal aplicado al asunto, ni tampoco en la Ley 600 de 2.000, una desaparición de los cargos formulados en la acusación, porque ésta formal, material y legalmente existía con los efectos que le eran propios, por ende ninguna vulneración al debido proceso cabe predicar por ese respecto y en consecuencia el cargo carece de prosperidad.
No ha de olvidarse que si bien –en todo caso- el titular de la acción penal es el Estado, en vigencia tanto del Decreto 2700/91 (art. 24) como de la Ley 600/00 (art. 26) era a la Fiscalía en la etapa de investigación y a los jueces en la de la causa, a quienes competía el impulso o el ejercicio de la misma, a diferencia de lo previsto en la ley 906/04 (art. 66) que le atribuye exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación la carga del impulso de la acción penal.
De esa diferencia nace la posibilidad para el respectivo fiscal de retira o no los cargos, como que en trámite del Decreto 2700 y la ley 600 está inhabilitado para hacerlo, porque de cara a la resolución acusatoria ejecutoriada ésta se convierte en ley del proceso y en marco dentro del cual se desarrolla el juicio y se pronuncia el juez, no pudiendo asimilarse a tal retiro la petición que de absolución haga el fiscal porque surja prueba conclusiva en contrario (art 142-11 ley 600/00) o porque la tenida en cuenta para acusar no satisface el grado de certeza que exigen el Decreto 2700 (art. 247 y la ley 600 (art. 232).
En cambio, en aplicación de la ley 906/04 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la ley 906 al establecer que (entre otro caso) la congruencia se establece sobre el trípode acusación –petición de condena- sentencia.
Así, una gran diferencia se encuentra en este campo respecto de la ley 600 y el Decreto 2700 en la medida en que –en contra de lo que ocurre en la ley 906- un juez de conocimiento puede condenar a un acusado aún mediando petición expresa de absolución por parte del fiscal, ministerio Público, sindicado y defensor.
Finalmente y en frente de la Ley 906 de 2.004, cuando en el Decreto 2700 de 1.991 y en la Ley 600 de 2.000 rige el axioma de legalidad, es evidente -como lo señaló la Sala en auto de septiembre 7 de 2.005, radicación No. 23.700- la imposibilidad de aplicar criterios propios del principio de oportunidad según los cuales la fiscalía autónomamente puede prescindir de proseguir con la actuación con fundamento en hechos o circunstancias que, de acuerdo con las legislaciones que acogen este principio, pueden estar reguladas en la ley o ser discrecionales de quien tiene la función de acusar.
1.2.SEGUNDO CARGO: CAUSAL PRIMERA: VIOLACIÓN INDIRECTA.
En subsidio al anterior reproche, denuncia el libelista que la sentencia impugnada violó indirectamente por aplicación indebida el artículo 24 del Código Penal al incurrir en error de hecho por suponer pruebas que no obran en la actuación procesal, pues en parte alguna de aquella aparece relacionado medio de convicción que haga referencia a que Erazo Montilla contribuyó en forma clara, efectiva y eficiente a la realización del homicidio objeto de proceso, máxime que las imputaciones que al respecto hace el autor material del delito generan grandes dudas y que las declaraciones de Ferreira Irarica dejan en claro que Erazo no actuó en forma alguna in antes, ni durante, ni después de los hechos.
Mas en esos términos planteado el reproche es evidente su ineptitud no sólo porque como lo relieva el Ministerio Público en parte alguna de su discurso el demandante precisa cuáles fueron las pruebas que el juzgador supuso, sino porque como éste lo deja ver el problema no se plantea en torno a un falso juicio de existencia, sino a uno de identidad porque el fallador habría tergiversado los testimonios de Acosta y de Ferreira para concluir erradamente con ellos la participación de Erazo Montilla en la ejecución del delito o inclusive un falso raciocinio a juzgar por la crítica que el censor hace acerca de la trascendencia que el fallador habría dado a la expresión hecha por los agentes al autor material de “tiene que tumbarlo, darle en la cabeza” porque en tal orden se entendería asignado a esa manifestación un alcance que de acuerdo con las reglas de la lógica, de la ciencia o de la experiencia no tendría.
Es más, denota el censor hasta cierta carencia de interés cuando admite que de dichos testimonios se infiere es una determinación o una autoría intelectual pero no una complicidad, como que en tal caso reconoce entonces que la situación de su defendido es más gravosa y no la atenuada de complicidad por la que se le acusó y sentenció.
Y aunque se cuestione reiteradamente acerca de dónde se halla la prueba que demuestre la responsabilidad de su prohijado, es lo cierto que él mismo la relaciona y no sólo la de carácter testimonial ya mencionada, sino la indiciaria que a su decir tuvo en cuenta el Tribunal, como el transportar a una persona distinta del autor material en moto hasta un lugar cercano al escenario del delito, o pasar por el lado de la persona que fue la víctima, o esperar en lugar cercano a los hechos para supuestamente recoger al victimario. Diferente es que por la valoración de esa prueba el juzgador haya llegado a la conclusión de condena finalmente adoptada, pero en tal caso no existe la suposición probatoria que el recurrente alega.
Menos idóneo se hace el reproche cuando el casacionista termina por hacer un análisis de los medios de convicción desde su perspectiva para asegurar que si su defendido no facilitó el arma con la cual se ejecutó el homicidio, tampoco señaló a la víctima ni prestó la peluca al sicario ni se la entregó, no transportó al autor material del punible, ni prestó ninguna ayuda posterior a los hechos, no recibió dinero o beneficio alguno ni en general tenía el mayor interés alguno en quitarle la vida a la víctima y tan sólo intentó ayudar a la realización del punible, no puede entonces tenérsele material ni jurídicamente como cómplice.
El cargo en consecuencia, no prospera.
2. SOBRE LA FORMULADA EN NOMBRE DEL PROCESADO ROBERTO OCHOA MEJÍA.
2.1. PRIMER CARGO: CAUSAL TERCERA: NULIDAD.
Faltando al deber de claridad y precisión que debe ostentar la demanda de casación el recurrente plantea en este reproche una serie de situaciones que dentro de las nulidades abarcan la falta de competencia del juez, la vulneración al debido proceso y la infracción al derecho de defensa, olvidando que en tales condiciones, por la naturaleza de las causales de invalidez invocadas y sus efectos, han debido postularse las supuestas irregularidades en cargos separados, advirtiendo además que en varias de las planteadas la senda de ataque no podía ser la causal tercera, sino la primera por un error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad en tanto se cuestiona la validez de algunos medios de convicción.
Así, empieza el censor por denunciar la falta de competencia del juez que dictó la sentencia, no porque careciere de facultad objetiva, funcional o territorial, sino porque no fue proferida por el mismo funcionario que dictó la condena en contra del autor material, más tan simple argumento carece de idoneidad para derruir el fallo cuando tal situación no comporta en verdad un problema de atribución legal sino de reparto interno entre los juzgados de una misma comprensión territorial y funcional, porque lo cierto es que el fallo sí fue expedido por funcionario que tenía facultad para conocer del juzgamiento tanto por la naturaleza del delito materia de investigación, como por la condición personal del procesado y el territorio donde fueron ejecutados los hechos. En ello, plena razón le asiste al Ministerio Público.
Ahora bien, más allá de ese enunciado, no demuestra en parte alguna el censor la sustancialidad de la supuesta anomalía cuando sabido es que no cualquier irregularidad genera el extremo remedio de la nulidad, toda vez que se hace necesario evidenciar que ella afectó garantías sustanciales de los sujetos procesales, pues si así se entiende que se rompió la unidad procesal y que el juicio no lo asumió quien la dispuso, también es cierto que legalmente el artículo 88 del Decreto 2700 disponía la imposibilidad de derivarse la invalidez de lo actuado por aquél fenómeno en tanto no se afectaren garantías constitucionales.
Denuncia también el recurrente infracción al debido proceso y al derecho de defensa porque por unos mismos hechos se adelantaron tres causas en sendos juzgados penales del circuito de Girardot y no una sola actuación como ordena el artículo 88 ídem; porque a pesar de la prohibición de que el fiscal se comunique con el sindicado sin la presencia de su defensor prevista en el artículo 145 ibídem en el proceso abundan diligencias extrañas al rito procesal, como la llamada “entrevista” que sostuvieron funcionarios de la Fiscalía con el homicida material, o el “diálogo” con el incriminado Gumercindo Ferreira; porque se recibió declaración juramentada al autor material del delito cuando a un sindicado sólo se le puede escuchar en indagatoria y jamás en versión bajo tal apremio, excepto cuando hace cargos a terceros; porque al notificársele a Ochoa Mejia la detención preventiva y la calificación sumarial no se le informó de los recursos que procedían contra dichas resoluciones; porque a pesar de que el artículo 246 del Decreto 2700 de 1.991 prevé que toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, tal mandato se incumplió en este asunto pues Ochoa Mejía fue condenado con base en el dicho interesado del autor material; porque ni el “diálogo” ni la “entrevista” de donde surgieron los cargos contra los acá procesados tienen el carácter de pruebas y porque se omitió el principio de investigación integral en la medida en que además de que se le negó a Ochoa Mejía la práctica de pruebas se omitió verificar sus citas y practicar diligencias en aras de comprobar sus asertos, pero además de que en ninguno de tales reparos indica su incidencia frente a las garantías fundamentales de su prohijado, limitándose simplemente a señalar la que considera irregularidad procesal, omite las propias previsiones legales sobre el fenómeno de la unidad procesal y su ruptura, así como los parámetros técnicos a través de los cuales debe conducirse el reparo.
Que se hayan adelantado tres causas por los mismos hechos, pero contra diferentes procesados, no comporta ni siquiera una irregularidad cuando el propio ordenamiento ha previsto la posibilidad de que ello suceda, pues es bien claro que no siempre y desde el inicio las investigaciones logran determinar a todos los autores o partícipes del delito; que se haya entrevistado al autor material sin la presencia de su defensor, o se le haya tomado a éste declaración bajo la gravedad del juramento implicaría que se trata de medios de convicción ilegales y que por ende la vía de ataque no es la causal tercera sino la postulación de un error de derecho por falso juicio de legalidad porque en esas condiciones las que se afectan exclusivamente son esas pruebas y no la actuación como tal.
Tampoco la supuesta ausencia de prevención sobre recursos procedentes contra decisiones interlocutorias, la alegada vulneración del principio de investigación integral o la queja de que Erazo Montilla fue condenado con base en una prueba interesada en manera alguna comportan la invalidación del proceso, pues más allá de la mera enunciación listada de anomalías no deja ver el censor de qué manera esas irregularidades afectaron garantías fundamentales de su defendido, de qué manera por lo primero se le impidió el ejercicio del derecho de impugnación, cuál era la trascendencia, conducencia y pertinencia de las pruebas que supuestamente se dejaron de practicar si es que se hace relación al principio de investigación integral o de qué forma pueden entenderse vulneradas las prerrogativas constitucionales por la valoración de un testimonio interesado, evento en el cual además equivoca la causal escogida porque entonces no se trataría de un asunto de nulidad sino de apreciación de los medios de convicción que sólo se podría conducir por la causal primera.
2.2. SEGUNDO CARGO.
Incurriendo en el mismo error del anterior demandante y que denota el Ministerio Público en tanto se hace relación a la causal segunda y no a cargo segundo como sería lo apropiado, acusa el defensor de Ochoa Mejía la sentencia impugnada de ser violatoria del derecho sustancial porque erróneamente apreció como suficiente para condenar a su defendido el deleznable dicho del autor material vertido en una entrevista que por ilegal debe considerarse inexistente.
Tal argumentación sin embargo no evidencia yerro alguno del juzgador, como que ni siquiera se precisa el sentido de la violación del derecho sustancial, ni su modalidad, esto es si lo fue por un error de hecho o de derecho y si de aquél por un falso juicio de existencia o uno de identidad o un falso raciocinio y si por el segundo de un falso juicio de convicción o uno de legalidad. Simplemente el censor expone su apreciación personal de las pruebas sin especificar ni siquiera qué fue lo que el fallador dijo de ellas y obviamente sin señalar cuál fue el error en que incurrió en esa labor apreciativa, con el agravante de que termina postulando en el discurso nuevamente las irregularidades que había alegado por vía de nulidad, con lo que evidentemente el cargo se hace caótico e inabordable por la confusión que así genera, pues en esas condiciones ni siquiera resulta posible determinar cuál es en fin la causa de la inconformidad.
Como los anteriores, tampoco este reproche tiene éxito.
Finalmente y como quiera que por la decisión de la Sala, la sentencia no sufre modificación alguna, debe advertirse que cualquier efecto favorable y definitivo que se pudiera derivar de la aplicación del nuevo Código Penal, corresponderá declararlo al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000, siendo por tanto las decisiones que hasta ahora haya tomado el juez de primera instancia a ese respecto, solamente provisionales.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria