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Proceso No 15612
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 133
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dos (2.002).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre de OSCAR ANDRÉS LLANO SILVA y JUAN DAVID SUÁREZ ZAPATA contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 1.995 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 23 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a dichos procesados a la pena principal de 48 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, más el pago de los perjuicios ocasionados, como coautores de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y hurto calificado y agravado y los absolvió del cargo de porte ilegal de arma de fuego para la defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los primeros, fueron acertadamente así resumidos por el Tribunal:
“Oscar Andrés Llano Silva, Juan David Suárez Zapata y Antonio Conrado Lara Avendaño acordaron cometer un hurto mediante el empleo de arma de fuego. Escogieron para ello la agencia inmobiliaria COFUTURA LTDA., que funciona en el 5º piso del Edificio La Palencia, situado en la Avenida Oriental con la calle Colombia de esta ciudad, a donde al menos dos de ellos se presentaron en horas de la mañana del 15 de agosto de 1.997, con el pretexto de alquilar una vivienda. A las 4 de la tarde ya fueron los tres y según lo planeado, mientras los dos primeros distraían a los empleados pidiendo las llaves de la casa que en apariencia les interesaba, Lara Avendaño extrajo el revólver que portaba, intimidó y encerró a los presentes y le dio un cachazo en el rostro a Carlos Darío Mira Pérez para obligarlo a abrir la caja fuerte, al tiempo que sus compinches saqueaban la caja menor y los escritorios. Después de apoderarse de todo el dinero y de desarmar e inmovilizar a un vigilante que se acercó, de a uno fueron descendiendo del quinto piso. Primero lo hizo Llano Silva, que en la portería fue requisado y retenido por varios celadores. De último salió Lara Avendaño, que al ver a éstos y la reja cerrada los amenazó con el revólver y les ordenó abrirla para poder huir, presentándose un intercambio de disparos en el que perdieron la vida el asaltante Antonio Conrado Lara Avendaño y el centinela John Jairo Guzmán Arroyave y quedó lesionado Evaristo Rodríguez Morillo, también celador.
Personal de la Policía que al poco tiempo arribó al sitio, capturó a Llano Silva y a Suárez Zapata, les decomisó parte del dinero objeto de apoderamiento e incautó el revólver utilizado por el delincuente fallecido”.
Puestos los aprehendidos a disposición de la autoridad judicial competente, junto con las diligencias practicadas por la Fiscalía que llevó a cabo el levantamiento del cadáver de Antonio Conrado Lara Avendaño, el 16 de agosto de 1.997 la Fiscalía 80 Seccional de Medellín abrió formalmente la investigación vinculando mediante indagatoria a OSCAR ANDRÉS LLANO SILVA, JUAN DAVID SUÁREZ ZAPATA y a Evaristo Rodríguez Morillo, procediendo el 21 del mismo mes y año a resolverles la situación jurídica, a los dos primeros, como coautores de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas para la defensa personal. Respecto de Rodríguez Morillo se declaró extinguida la acción penal por el delito de homicidio cometido en la persona de Antonio Conrado Lara Avendaño y en consecuencia se cesó todo procedimiento en su contra, pues obró amparado por la causal de justificación de la legítima defensa. De la misma manera se declaró extinguida la acción penal, por muerte, en relación con Antonio Conrado Lara Avendaño.
Perfeccionada la instrucción, el 20 de noviembre de 1.997 se decretó su cierre y el 15 de diciembre del mismo año se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra LLANO SILVA y SUÁREZ ZAPATA por los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en grado de tentativa y hurto calificado y agravado, les cesó procedimiento por ilícito de porte ilegal de armas para la defensa personal, compulsó copias con destino a los Jueces penales municipales para que se les investigara por las lesiones personales ocasionadas a Rubén Darío Mira Pérez y les negó la libertad provisional. Apelada esta determinación en cuanto a la negativa de la excarcelación, el 20 de enero de 1.998 recibió confirmación de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín.
En la etapa del juicio se negaron varias de las pruebas pedidas por la defensa, llevándose finalmente a cabo la audiencia pública, luego de lo cual se dictó el fallo de primer grado que fue confirmado por el Tribunal en los términos precedentemente expuestos al desatar la apelación interpuesta por el abogado común de los sindicados.
LA DEMANDA:
Primer Cargo.
Con sustento en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa el demandante la violación directa del artículo 22 del Decreto 100 de 1.980, por falta de aplicación, en cuanto tiene que ver con el delito de hurto calificado y agravado.
Erraron los falladores al dar por consumado el delito contra el patrimonio económico pese a que OSCAR ANDRÉS LLANO SILVA y JUAN DAVID SUÁREZ ZAPATA no lograron el apoderamiento físico de ninguno de los bienes, pues ni siquiera alcanzaron la calle, ya que en la requisa practicada por los vigilantes no se les encontró nada. Además, no tuvo en cuenta el sentenciador que fue Antonio Conrado Lara Avendaño, quien mediante el uso de la violencia quiso agotar el delito en momentos en que LLANO SILVA y SUÁREZ ZAPATA ya habían abandonado el lugar e incluso el propósito delictivo, pues decidieron huir ante el comportamiento agresivo de aquél.
En este caso, no se dan las circunstancias que de acuerdo con la posición adoptada por la jurisprudencia permiten afirmar el apoderamiento propio del hurto, esto es, que el bien sea sacado de la esfera de custodia del dueño logrando el autor del hecho control y dominio sobre los bienes. Esta situación aparece comprobada por los testigos, especialmente por John Sosa Jaramillo, quien afirmó que bajó un sujeto que decían que era uno de los atracadores, él lo requisó pero como no le encontró nada lo hizo a un lado. De la misma manera, la propia representante de la empresa Cofutura, Claudia Elena Serna sostuvo que en dichas oficinas no había dinero, lo que significa que no había nada que hurtar, luego es imposible que tuvieran algo en su poder, sobre todo si sus defendidos no ingresaron a esas dependencias.
Por su parte, Rubén Darío Pérez Quiroz, si bien fue impreciso en su relato en cuanto sostiene que apenas percibió la presencia de los sospechosos solicitó apoyo a otros celadores, permite colegir que esa circunstancia precipitó la huida de sus defendidos, y eso, aparece corroborado con la expresión utilizada por Claudia Elena Serna en el sentido de que “no me explico porque les dio tanto susto y salieron corriendo”.
Por eso mismo, insiste, no alcanzaron a sacar nada de la esfera de vigilancia de la empresa afectada. Téngase en cuenta que se trata de dos jóvenes de 19 y 18 años de edad, que observaban buena conducta social, sin antecedentes penales, inexpertos en las actividades delictivas y que resultaron involucrados en la que es objeto de este proceso por ingenuos, pues fueron instigados por un avezado delincuente, Antonio Conrado Lara Avendaño, que no tenían nada acordado al respecto y por eso, ante la situación presentada decidieron huir de su primer intento fracasado de cometer un delito.
En conclusión, se trata de un delito en grado de tentativa y no consumado, pues su actuación se quedó en la etapa del iter criminis.
Segundo Cargo.
También con sustento en la causal primera de casación, pero en esta oportunidad amparado en el cuerpo segundo, acusa el demandante el fallo de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial, artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, por falta de aplicación, debido a errores de hecho.
Bajo esta premisa, comienza por precisar que el fallador “no se dio cuenta” que OSCAR LLANO y JUAN DAVID SUÁREZ no cometieron los delitos de homicidio agravado y homicidio agravado en grado de tentativa porque ellos no portaban armas de fuego, ni concertaron previamente la ejecución de esa conducta con Antonio Conrado Lara Avendaño, el único de los tres que portaba revólver.
No es cierta, pues, la afirmación que hace el fallo en el sentido de que desde por la mañana habían concertado la empresa criminal, toda vez que existe en el proceso prueba suficiente que acredita la actividad desarrollada en ese lapso por sus defendidos, como ocurre con los testimonios de Elsy Amparo Llano, Germán Correa Usuga, Igancia del Pilar Mira Barrientos y Maribel Ruíz Correa, quedando en claro que el único contacto que OSCAR y JUAN DAVID tuvieron con Antonio Conrado ocurrió antes del delito, ni nada indica que éstos hubieran estado en la mañana en Cofutura como lo sostiene la sentencia.
De acuerdo a la forma en que sucedieron los hechos, esto es, que ante la actitud agresiva y violenta de Antonio Conrado Lara, OSCAR y JUAN DAVID desistieron de cometer el delito decidiendo huir, no puede afirmarse que estos tuvieran, también, el dominio del hecho cuando se cometió el homicidio y el homicidio en grado de tentativa, puesto que para ese momento ni siquiera se encontraban en el lugar y la conducta la desarrolló Lara Avendaño de manera autónoma e independiente.
Cuestiona la forma como el Juez interrogó al respecto en la etapa del juicio, pues considera que dio por descontada la existencia del acuerdo previo. De igual forma, el Fiscal en la audiencia pública consideró que iban “presumiblemente armados” y dijo que cuando Mira Pérez no pudo abrir la caja recibió varios golpes, cuando solo fue uno.
En términos generales, en cuanto al homicidio de John Jairo Guzmán Arroyave y el homicidio tentado de Evaristo Rodríguez la Fiscalía forzadamente tuvo que establecer una coautoría de estos procesados con Lara Avendaño, pese a que cuando ello ocurrió ya habían desistido de su ilícito actuar, como lo confirman en el proceso los testimonios de Luz Stella Salazar Granados, Claudia Elena Serna, Rubén Darío Pérez y Olga Cecilia González, quienes afirmaron que cuando aquellos iban a salir del edificio se lo impidieron, siendo requisados, sin encontrarles nada. Para ese momento, entonces, ya no estaban “bajo el dominio y la orientación de LARA AVENDAÑO”, y fue minutos después que este hizo su aparición allí queriendo salir, pero como no se lo permitieron encañonó al celador para que le abriera, éste le disparó y él le respondió de la misma manera. Todo esto lo que demuestra es que “SI LARA AVENDAÑO NO ES ATACADO, ESTE TAMPOCO ACCIONA SU ARMA”.
Todo lo anterior, se demuestra con los testimonios de John Sosa Jaramillo, Evaristo Rodríguez Murillo, quien a pesar de no contar toda la verdad, coincide con los demás en afirmar que hubo varios disparos, así no diga, como al comienzo, cuántos fueron. De todas maneras, dicen que Lara Avendaño fue atacado en primer lugar con arma de fuego y por eso fue que respondió de la misma manera causándole la muerte a John Jairo Guzmán Arroyave e hiriendo a Evaristo Rodríguez.
Enfatiza, asimismo, que la necropsia de Antonio Conrado Lara reporta 4 lesiones producidas con proyectil de arma de fuego, pero no precisó si una de ellas fue a quemarropa y tampoco se le preguntó al respecto. Sin embargo de las lesiones causadas a los diversos afectados, se concluye que se presentaron 6 disparos, solo que el informe de Medicina Legal no indica con qué clase de arma se hicieron, ni cual le causó la herida mortal a John Jairo. Eso, debió acreditarse mediante un dictamen de balística. Se dejó también sin establecer, de quién eran los billetes que tenía Antonio Conrado, y como al respecto se dijo en el proceso que días antes había sacado dinero de la cuenta de su padre, autorizado por él, no se sabe si era el mismo que se le encontró en su poder.
En cuanto a las heridas causadas a Conrado, se tiene que una de ellas fue causada con escopeta de carga múltiple, de aquellas clasificadas como de uso deportivo, lo indica que en el lugar se dispararon varias armas, es decir, no se sabe en realidad quién hizo los disparos. En este sentido hizo falta un dictamen de balísitca, pues no se pudo determinar si de acuerdo a la trayectoria de la bala en la humanidad de John Jairo Guzmán, el disparo fue hecho por Antonio Conrado Lara Avendaño.
No se practicó una inspección al lugar de los hechos ni allí se escucharon testimonios a fin de procurar lo que antes se denominaba reconstrucción de los hechos. Por eso no se sabe quién ni con cuál arma se le dio muerte a Guzmán Arroyave ni a Lara Avendaño, pues todo indica que hubo otros actores en escena, siendo posible que esos homicidios los haya cometido otro celador en la confusión de la balacera.
Insiste, pues, que de acuerdo a las diferentes teorías sobre la autoría y la tesis que maneja la jurisprudencia de la Corte, en este asunto sus representados no tenían el dominio del hecho porque cuando ocurrieron el homicidio y el homicidio en grado de tentativa ya estaban retenidos por los celadores, no tenían acuerdo previo sobre esa situación y no podían impedir que eso sucediera, por cuanto se encontraban “inermes, sin armas y sin valor, porque el temor de su hazaña delictiva y su frustración los agobiaba”. En conclusión no está definido quién hizo los disparos, no se puede afirmar que la intención de Lara Avendaño fuera la de matar, la lesión sufrida por Evaristo Rodríguez no es de gravedad suficiente para poner en peligro su vida y cuando ocurrieron los hechos de sangre sus defendidos se encontraban en otro lado.
Se incurrió, así en error de “derecho” porque no se le dio “el valor contenido a cada una de las pruebas”, esto es, a las declaraciones, necropsia y dictámenes de Medicina Legal. Se erró entonces, por falsos juicios de identidad.
Tercer Cargo.
Por motivo de nulidad acusa la defensa de los sindicados la sentencia proferida por el Tribunal, pues considera que se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al principio de investigación integral.
Precisa, entonces, que en la necropsia practicada a Antonio Conrado Lara Avendaño se determinaron 3 heridas, entre las que se cuenta una con arma de fuego de carga única, lo que indica que con esa clase de armas se hicieron varios disparos, es decir, al vigilante herido y al que resultó muerto, a Antonio Conrado Lara Avendaño y los que aparecen en las fotos del folio 204, sobre el directorio y la pared.
Además, si cuando practicaron el levantamiento del cadáver de Lara Avendaño el revólver que portaba solo tenía 4 proyectiles y 2 vainillas, surge forzoso que él solo pudo disparar en dos oportunidades.
En este proceso no se probó si el proyectil hallado en el cuerpo de John Jairo Guzmán lo disparó Antonio Conrado Lara Avendaño, ya que si las heridas que sufrió fueron esencialmente mortales, entonces, cuándo disparó él?. Por eso, debió practicarse un examen de balística a fin de cotejar el revólver que portaba Antonio Conrado con la ojiva hallada en el cuerpo de John Jairo Guzmán, un dictamen pericial para determinar la totalidad de los disparos hechos con arma corta liviana de carga única y cuáles produjo el revólver de Lara Avendaño, una inspección al lugar de los hechos para aclarar la ubicación de los testigos, los sindicados retenidos, la posición de John Jairo Guzmán y la de Antonio Conrado Lara, al igual que las distancias entre los mismos y la visibilidad del lugar. Había, también, necesidad de comprobar la trayectaria exacta de la bala para saber si de acuerdo a las posiciones de cada uno de los sujetos en el lugar de los acontecimientos, Antonio Conrado fue el autor de la muerte de Guzmán Arroyave. Era necesario saber la distancia entre el lugar de los hechos y la empresa afectada, pues ello permitía concluir que se trata de acontecimientos diferentes.
De la misma manera, la apertura de la investigación fue lacónica desde el punto de vista probatorio, pues no indicó de manera exacta cuáles medios iría a recaudar.
Finalmente, manifiesta que para corroborar sus afirmaciones aporta unas fotografías del lugar de los hechos y considera que el proceso debe anularse desde la etapa probatoria del juicio.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:
Precisa en primer lugar el Delegado que “responderá en el mismo orden la demanda, no obstante saber que se ha formulado un tercer cargo al amparo de la causal tercera de casación ‘nulidad’ sin embargo, como se anotará en la respuesta a ese cargo, es lo cierto que el Demandante lo ha formulado ‘…como si se tratara la causal tercera de nulidad de un ejercicio alterno a formularse de modo residual, en caso de que los demás cargos no prosperen’, esa la razón para que no se de la prioridad a la nulidad en la respuesta a la demanda”.
Primer Cargo.
Destaca el Ministerio Público que el censor incurre en desaciertos sustanciales desde el punto de vista de la técnica casacional al invocar el cargo al amparo de la violación directa de la ley cuando en su desarrollo no plantea una discusión jurídica sobre la interpretación o aplicación de la ley, sino en cuanto a la apreciación de las pruebas.
El casacionista procede de manera contraria a lo que le impone la naturaleza del motivo de violación aducido. No respetó la valoración probatoria y se opone por completo a los hechos y la apreciación dada por el fallador. Igualmente, incurre en desatino al aducir que hubo falta de aplicación del artículo 22 del Decreto 100 de 1.980, porque en ningún momento el sentenciador afirmó que el delito contra el patrimonio económico se quedara en el plano de la tentativa, por el contrario, siempre se sostuvo que fue consumado.
En efecto, las apreciaciones en cuanto a que no puede hablarse de hurto consumado porque los procesados no alcanzaron a sacar ningún bien de las oficinas de Cofutura, ni les fue hallado nada en su poder, como lo sostuvieron ellos en las indagatorias y se aprecia en las declaraciones de Claudia Elena Álvarez y Rubén Darío Quiroz, cuyos contenidos invita a examinar a la Corte porque no fueron tenidos en cuenta, escapan a la naturaleza del ataque, pues se desvían hacia la violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia, que por lo mismo, debió plantearse en cargo separado.
De la misma manera, niega el demandante que hubo coautoría para cometer ese ilícito aduciendo que a SUÁREZ ZAPATA lo hicieron partícipe momentos antes de cometer el ilícito, esto es, cuando lo recogieron en el taxi, pero no hubo distribución de funciones. Ese precisamente, es el acuerdo de voluntades propio de la coautoría.
Transcribe en extenso conceptos de esa Procuraduría Delegada en los que se ocupa de las diferentes teorías dogmáticas que se ocupan del concepto de autoría y concluye que en el presente caso sí es posible imputarle responsabilidad penal a LLANO SILVA y a SUÁREZ ZAPATA en condición de autores bajo el entendido de que voluntariamente se hicieron partícipes de un grupo que iba a cometer un delito y de la misma manera es viable atribuirles los crímenes cometidos por el grupo o un miembro del grupo, específicamente los ilícitos contra la vida y la integridad personal cometidos por Lara Avendaño, “porque se trató de una actividad mancomunada en la que los coautores …, cumplían un papel específico, de capital importancia, cual era el de cubrir el sitio de entrada a (sic) local donde funciona la inmobiliaria en el quinto piso, avisar, como así lo hicieron, si llegaba al lugar la seguridad del edificio para reducirla, recuérdese que desarmaron a un celador, etc., de manera pues que era una labor de grupo, individualmente articulada para realizar en forma perfecta el hurto de ‘Cofutura’; y eventualmente asumir los riesgos que esa labor implicara”.
Este, cargo, a juicio del Delegado, no debe prosperar.
Segundo Cargo.
Partiendo de la base de que en la comisión de los hechos investigados solo Antonio Conrado Lara Avendaño se encontraba armado y que él fue quien disparó causando la muerte a un vigilante e hiriendo a otro, no puede perderse de vista que se trató de una acción colectiva, de grupo, en la que los procesados OSCAR ANDRÉS LANO SILVA y JUAN DAVID SUÁREZ ZAPATA tuvieron activa participación, de manera tal que permite imputarles jurídicamente, también, la comisión de los ilícitos contra la vida y la integridad personal. Eso, explica más adelante, no se opone al principio según el cual la responsabilidad penal es individual y no es comunicable a los demás partícipes en el delito.
No obstante lo anterior, precisa el Delegado, que desde el punto vista de la técnica casacional ningún error alegable en esta sede es el que demuestra el demandante, quien solo se dedicó a exponer su personal criterio valorativo sobre los hechos oponiéndose a las conclusiones del fallador, sin que en esa labor procediera, como le correspondía, a contrastar las pruebas con el fallo a fin de acreditar un yerro in iudicando.
Ahora bien, califica el Delegado de facilista la posición del demandante, en cuanto que, cuando ocurrieron los hechos de sangre los procesados ya habían roto el acuerdo, por manera que se trató de un episodio aislado, aquellos ya no hacían parte del propósito de Lara Avendaño, habían desistido, no tenían dominio sobre la situación y se encontraban alejados del lugar, y por eso no se les puede predicar coautoría sobre tales delitos.
De la misma manera, no demuestra por qué era trascendente frente al fallo de condena, demostrar quiénes dispararon en el teatro de los acontecimientos, es decir, no acredita tampoco la existencia de yerro alguno con trascendencia en el fallo.
Tampoco, “se requería establecer exactamente cuantas personas participaron para reducir a los autores de los crímenes, no era imperioso aportar al expediente experticias de balística orientadas a demostrar que efectivamente el celador John Jairo Guzmán murió de un disparo que le propinó Lara Avendaño, porque es indiscutible que los testimonios dan cuenta de esa realidad y en materia penal existe un principio que el Demandante soslaya y es la libertad probatoria, expresamente prevista en el art. 253 del C.P.P. …”.
En ese sentido, todo el esfuerzo que dedica el casacionista para demostrar la trayectoria del proyectil disparado por Lara Avendaño en el cuerpo de John Jairo Guzmán no indica nada en relación con el fundamento de la imputación jurídica de todos los delitos a los acusados. Lo mismo, dice, es predicable en cuanto a la necesidad que para el libelista tenía establecer el número de personas y disparos utilizados para neutralizar “a los otros dos”, pues acogiendo el criterio de los sentenciadores en cuanto que fue Antonio Conrado Lara Avendaño el único que acudió armado al lugar, no existe duda de que fue él quien acabó con la vida de uno de los vigilantes e hirió a otro, eventualidad que asumieron los otros dos al actuar mancomunadamente.
Esta censura, entonces, para el Ministerio Público, tampoco debe prosperar.
Tercer Cargo.
Para el Procurador, son “deleznables” los argumentos a partir de los cuales fundamenta el casacionista esta censura, pues se reducen a sostener, de un lado, que Antonio Conrado Lara murió de varios disparos y de otro, a reiterar que no es imputable a los implicados los atentados contra la vida e integridad personal cometidos por aquél.
Sin embargo, busca generar una duda que no existe en cuanto a la autoría de Lara Avendaño de los disparos hechos en contra de John Jairo Guzmán Arroyave y Evaristo Rodríguez. Además, fue el proceder de aquél el que hizo que los celadores de Cofutura y los de las edificaciones vecinas respondieran “dando de baja al injusto agresor armado, y no precisamente que le dieran de baja a los Sentenciados quienes no eran agresores armados en el momento del conflicto”. Por eso, el interrogante que plantea el demandante sobre cuál fue, entonces, el momento en que aquél disparó, se responde diciendo que fue antes de que los vigilantes dispararan contra él.
De la misma manera, no indica el demandante qué sentido tendría en la actuación el acopio de las pruebas que señala como dejadas de practicar, pues solo afirma que hubieran cambiado el sentido de la decisión, pero no explica de qué manera habrían variado la responsabilidad penal que a título de coautores se les imputó a OSCAR ANDRÉS LLANO SILVA y a JUAN DAVID SUÁREZ ZAPATA.
Por último, en cuanto a las críticas que hace el demandante a la resolución de apertura de la investigación, calificándola de lesiva del debido proceso por no haber decretado prueba alguna, precisa el Procurador que eso no es requisito de validez frente a la actuación.
Solicita, por tanto, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
1. Causal Tercera.
Único Cargo.
Si bien el Delegado trata de justificar por qué en este caso no responde en primer lugar el cargo de nulidad, como lo impone el principio de prioridad, pues las razones que expone sobre la subsidiaridad resultan francamente incomprensibles, la Sala procederá, como corresponde, a ocuparse antes que todo, del reproche propuesto al amparo de la causal tercera.
Ahora bien, para el demandante, el fallo fue dictado en un juicio viciado de nulidad, por cuanto no se respetó el principio de investigación integral, toda vez que dejaron de practicarse pruebas técnicas que permitieran establecer la trayectoria de la bala, si el proyectil hallado en el cuerpo de John Jairo Guzmán fue disparado por Antonio Conrado Lara, así como para determinar cuántos disparos se hicieron con el arma liviana de carga única referida en la necropsia o cuántos se produjeron con el arma que portaba Lara Avendaño. También echa de menos una inspección al lugar de los hechos para determinar la ubicación de los testigos y particularmente la de Antonio Conrado en relación con John Jairo, las distancias entre los mismos y la visibilidad del lugar, todo ello con el fin de despejar la duda, que dice, existe, sobre la autoría de Lara Avendaño en la muerte del vigilante.
Siendo esta, pues, la orientación de la censura, lo que importa destacar de antemano es la falta de técnica en su proposición y desarrollo, por cuanto desatendiendo por completo los principios que regentan las nulidades, el demandante se limita a hacer un listado de circunstancias incidentales que, a su juicio, solo podrían acreditarse mediante las pruebas que menciona, pero omite indicar de manera clara y precisa en relación con cada una de ellas cuál sería el efecto determinante que tendrían en el fallo, a partir de su procedencia, utilidad y necesariedad frente a la reproducción procesal de la verdad de lo acontecido, haciéndose más evidente aún el desatino del casacionista al omitir indicar cuál es la causal de nulidad en que se apoya, ya que no concretó si la deficiencia probatoria que denuncia redundó en quebrantamiento del debido proceso o lesionó el derecho de defensa, y menos, por supuesto, indicó los fundamentos para cualquiera de esas alternativas.
En este sentido, es evidente que la diversa prueba testimonial obrante en el proceso es ampliamente demostrativa de la autoría de Lara Avendaño en la muerte y el lesionamiento de John Jairo Guzmán y Evaristo Rodríguez, respectivamente. Nótese como los mismos coprocesados LLANO SILVA y SUÁREZ ZAPATA fueron claros y directos en sus respectivas diligencias de indagatoria en afirmar que el autor de esos delitos fue su Antonio Conrado Lara Avendaño, tal y como certeramente lo expuso el Tribunal al precisar:
“Resulta que el arma que portaba Antonio Conrado Lara y que percutió contra el celador Guzmán es de las mismas características y el proyectil descrito en la necropsia corresponde a esa clase de armas.
No solo lo anterior contraviene ampliamente la posición defensiva del censor, sino que sus propios defendidos le atribuyen a Lara Avendaño la autoría del lesionamiento en que perdió la vida el celador, como quiera que los dos jusiticiables dicen que él lo mató. Veamos Juan David Suárez Zapata afirma que ‘El Homicidio lo cometió Lara que él era el que estaba con el revólver’…(cfr. fl. 126); y el inculpado Oscar Andrés Llano Silva declara que … ‘…y el que mató al celadro (sic) y hirió (sic) al otro fue lara por nosotros no teníamos ninguna arma y él era el que tenía el arma …’ (cfr. fl. 122)” (f. 459).
En el mismo sentido, declararon Carlos Alberto Rueda, Rubén Darío Pérez, Carlos Alberto Rueda Duque, John Jairo Sosa Jaramillo y Evaristo Rodríguez, quien además, fue enfático en afirmar que el sujeto que bajó por las escaleras llevando consigo un maletín –refiriéndose a Lara Avendaño- cogió por la corbata a su compañero Guzmán Arroyave exigiéndole que abriera la puerta y “el compañero F-4 que fue el que murió le dijo ‘ALTO’ en ese momento el señor del revólver le disparó a F-4 y al caer el difunto se le disparó la escopeta, el muchacho del revólver que mató a mi compañero se fue a donde estaba yo y me disparó y me pegó el tiro en la mano en el dedo meñique de la mano izquierda …, entonces el señor se arimó (sic) donde a (sic) mi como a rematarme y yo ahí mismo reaccioné y disparé la escopeta y quedó hay (sic) mismo en el suelo…” (f. 48).
Como se ve, tal y como lo entendió el Tribunal ninguna duda emergía en este caso sobre la autoría de los distintos disparos que se hicieron en el teatro de los acontecimientos. Por ello, la calidad de la prueba recaudada en este sentido, hacía innecesaria la práctica del estudio de balística que reclama el recurrente, precisamente porque no se advierten vacíos sobre esos específicos hechos, siendo entonces indiferente la trayectoria de las balas o los cotejos de los proyectiles y las armas.
De igual manera, en cuanto a la extrañeza que hace evidente la defensa porque no se practicó en este caso una inspección en el lugar donde ocurrieron los hechos, debe resaltarse que la misma fue solicitada con los mismos propósitos que ahora refiere el demandante, en la etapa probatoria del juicio por quien encarnaba la defensa de OSCAR ANDRÉS LLANO SILVA (f. 335) y negada por el Juez en auto del 24 de marzo de 1.998, por improcedente, exponiendo que ese despacho “…no advierte la importancia de tal diligencia, pues la ubicación en el primer piso del procesado LLANO SILVA, del individuo y del vigilante que perdieron la vida en estos hechos, se encuentra probado en el proceso con las actas de inspección de los cadáveres y con varios testimonios rendidos por vigilantes encargados de la captura de los acusados…” (f. 337). Contra ese proveído no se interpuso recurso alguno, es decir, se aceptó la negativa del Juez por parte del peticionario.
En estas condiciones, no se advierte entonces cuáles serían los vacíos a suplir con tales pruebas, de tal manera que fuera imprescindible su práctica. Lo único que es viable concluir de los planteamientos del demandante es la intención de reabrir por esta vía el debate probatorio agotado en las instancias.
De la misma manera, aparece como un comentario suelto, al margen de la censura y sin ninguna capacidad para minar la legalidad del fallo, la instrascendente reflexión que deja simplemente esbozada el censor al final de este cargo, en cuanto a la irregularidad que, a su modo de ver, surge porque al abrirse la instrucción no se especificaron que pruebas debían recaudarse en la instrucción, pues no se sabe de qué manera ese proceder repercutió finalmente en forma negativa a las garantías fundamentales de los procesados, ni explica, cuál es el fundamento para que el funcionario instructor deba obligatoriamente exponer en ese momento cuáles medios habrá de requerir para el esclarecimiento de los hechos, cuando precisamente, esa es la finalidad de la investigación.
El cargo no prospera.
1. Causal Primera.
Primer Cargo.
Serios y sustanciales son los desaciertos de orden técnico en que incurre el defensor común de los sindicados al acusar por motivo de la violación directa la falta de aplicación del artículo 22 del Decreto 100 de 1.980, por haberse condenado a sus representados por un delito de hurto consumado, pese a que la prueba recaudada al respecto demuestra que esa ilicitud se quedó en la etapa del iter criminis, es decir, en el grado de la tentativa.
Como se ve, se contradice el demandante al anunciar como postulación de la censura un motivo de casación que no desarrolla conforme a su concepto teórico básico, pues aduce una violación directa de la ley que desarrolla bajo derroteros propios de la indirecta al fundamentar gran parte de su discurso en disquisiciones probatorias que desdicen del concepto de violación alegado.
En este sentido, múltiple y variada es la jurisprudencia de esta Corporación, en señalar que cuando se acude a la vía directa, se torna en presupuesto de ineludible cumplimiento para el actor, respetar los hechos y la valoración probatoria en la forma como la presenta el sentenciador, por cuanto la discusión que se propone con una censura de tal talante, da por descontada la correcta apreciación del Juez en ese sentido. Por eso, en esta clase de ataques, los cuestionamientos, lejos de conceptos apreciativos sobre lo fáctico, se fundan en argumentos de puro derecho, pues lo que se pretende es demostrar que en el proceso de valoración jurídica de los hechos, el Juez equivocó su sentido desbordando o restringiendo el contenido normativo del precepto regulador del caso –interpretación errónea-, o aplicando una disposición legal que no recoge el supuesto de hecho al que se le quieren hacer valer consecuencias jurídicas –aplicación indebida-, o se dejó de lado, porque se desconoce su existencia bien por ignorancia o simplemente, porque a juicio del sentenciador esa no es la llamada a regir el caso –falta de aplicación-.
En este caso, sucede todo lo contrario, ya que las conclusiones jurídicas del demandante forzosamente tienen que desconocer los supuestos fácticos de los que se valió el sentenciador para concluir que el delito de hurto se consumó. Es así, como el libelista se ve precisado a citar diversas pruebas, que sin afirmar de manera específica que no fueron valoradas, necesariamente hacen colegir que se muestra inconforme porque el fallador no las apreció en la dimensión que él las presenta, y así con acierto lo entendió el Delegado, cuando refiere en ese sentido que pareciera alegar un error de hecho por falso juicio de existencia. Eso, evidentemente, es lo que se desprende de los argumentos del casacionista relativos a que no puede concluirse que se configuró el apoderamiento tipificador del delito de hurto, porque atendidas las versiones del celador John Sosa Jaramillo y la representante de Cofutura, Claudia Elena Serna y Rubén Darío Quiroz, también vigilante, a LLANO SILVA y a SUÁREZ ZAPATA no se les encontró nada en la requisa practicada cuando pretendían salir del edificio, en la caja fuerte no había dinero y además, aquellos, según se desprende del contenido de la última declaración, precipitaron su huida cuando se solicitó apoyo a los demás centinelas del sector, todo lo cual es indicativo de que no sacaron el bien de la esfera de custodia del dueño y por lo mismo no ejercieron actos de dominio sobre él.
Obsérvese, pues, como para tales conclusiones el demandante no tiene otra alternativa que oponerse a unas y desconocer otras de las valoraciones probatorias del Tribunal, por cuanto, muy distinto a lo que él advierte sobre tales tópicos, al responder idénticos planteamientos, la segunda instancia, desde luego, con un criterio diverso, precisó, primero que el propósito de los sindicados se hizo evidente desde el primer momento cuando, según lo vertido por Claudia Elena Serna, abrieron los cajones de las cajas menores apropiándose de los dineros allí depositados, cuya suma ascendió en total a $ 377.000, los cuales se echaron ellos en sus bolsillos, y luego, cuando por la fuerza y luego de golpear en la cara con la cacha de un revólver al cajero Carlos Darío Mira Pérez para que abrieran la caja fuerte y aunque allí al parecer no encontraron dinero, todos los testigos, empleados de Cofutura afirmaron al unísono que cuando abandonaron sus oficinas llevaban consigo el dinero del que inicialmente se apoderaron. Por eso, al respecto concluyó de la siguiente manera:
“De los anteriores testimonios se desprende que los asaltantes, incluídos los acusados para quienes el defensor pretende desplazar esa connotación típica de su conducta hacia la tentativa, sí se apoderaron de dinero y otros bienes muebles, desde el momento mismo del asalto, consumando el hurto, porque una vez lograron la despatrimonialización a la agencia Cofutura abandonaron sus instalaciones con dirección a la puerta del edificio, con lo cual ya tenían el señorío y la disponibilidad de lo hurtado o con palabras de la primera cita jurisprudencial que hizo el censor, el hurto se consumó o perfeccionó ‘en el momento en que la cosa mueble sale de la esfera de custodia o control o vigilancia de su dueño o poseedor’ y el agente activo tiene disponibilidad del bien ‘así sea por breve lapso’ y eso es precisamente lo que ocurrió en el caso sub judice, los sujetos agentes desde que salieron de la agencia Cofutura, ya tenían disponibilidad de lo hurtado, ejercían ya un señorío o dominio sobre los bienes, los mismos que sacaron de la esfera de custodia o control de su dueño o poseedor a quienes desde el apoderamiento y posterior abandono de la entidad afectada habían privado del goce y tenencia, de ahí que en casos como éste valga traer a colación la siguiente cita doctrinaria que hace el profesor Barrera Domínguez:
‘En suma, según Giriati, para las cosas alejadas de la custodia o expuestas a la fe pública, la remoción de cualquier modo consuma el delito; si se trata de cosas custodiadas, la cosa debe ser extraída de modo que ‘las cautelas usadas por aquél (el propietario) hayan sido totalmente frustradas’” (fs. 453 y 454).
Lo anterior, pone de presente la impropiedad técnica en el desarrollo de la censura, en tanto que pretende rebatir un tema puramente jurídico en punto del momento consumativo del hurto, con conclusiones probatorias de tipo personal, y además, que la proposición jurídica del cargo deviene, desde este punto de vista, equivocada, ya que, mal puede arguirse la falta de aplicación de la norma que define la tentativa, cuando de ninguna manera en sus consideraciones fácticas el sentenciador admitió la posibilidad de que el hurto no hubiese llegado a su fase de consumación o que hubiere admitido que el dinero objeto del ilícito no sobrepasó la esfera de protección de su dueño, como para que le fuera exigible hacerle producir efectos en la decisión al referido precepto legal. Lo que ocurrió fue todo lo contrario, el sentenciador, entendió adecuados jurídicamente los hechos en el delito de hurto consumado, descartando la posibilidad de que en ellos tuviera cabida el aludido dispositivo amplificador del tipo.
Lo que se desprende de todo ello, es que lo que jurídicamente, a la postre quisiera rebatir el demandante es la comprensión del tipo penal de hurto en su momento consumativo, o dicho de otra manera, el contenido alcance que dentro de la dogmática penal se le ha dado al verbo rector “apoderarse” de bien mueble ajeno, tipificador del mencionado ilícito contra el patrimonio económico, lo cual tampoco logra demostrar con argumentos de la misma entidad, pues, como ya se precisó, se distrajo en una ineficaz e impertinente controversia probatoria sobre el punto.
Sin embargo, como ya en un caso de similares características la Sala, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, tuvo la oportunidad de pronunciarse, oportuno resulta ahora traer a colación el fallo respectivo, en el que se sostuvo lo siguiente:
“Ahora, en cuanto se refiere al tercer cargo propuesto por el libelista como segundo subsidiario, el cual lo formula con amparo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, aduciendo la falta de aplicación del artículo 22 del Código Penal, ciertamente corresponde en su demostración a un ataque por errónea interpretación del tipo de hurto descrito en el artículo 349 del Código Penal, pues toda la argumentación está enderezada a cuestionar el alcance que le dio el Tribunal al verbo apoderarse exigido para la adecuación del delito de hurto y establecer a partir de allí su momento consumativo, lo cual, consecuencialmente conduciría a la inaplicación del referido dispositivo amplificador del tipo.
15. Para el demandante, en criterio compartido por el Delegado, el Tribunal equivocó el alcance que se le debe dar a la apropiación en el contexto del citado marco legal, al sostener que la violencia ejercida sobre el tenedor o poseedor del bien de suyo determina su desposesión al impedirle ejercer cualquier defensa para protegerlo y de contera, la traslada al sujeto activo de la conducta con plena facultad de disposición, pues desconoce el hecho de que puedan existir otros medios de protección como los mecánicos y los límites murales de la edificación donde se encuentre el bien, ya que mientras ellos subsistan no es válido afirmar que el hurtador tenga la posibilidad de disponer de los bienes objeto del apoderamiento, y por ende, sostenerse que consumó el delito, que es lo que, enfatiza, sucedió en este caso al impedir la Policía que los asaltantes superaran las paredes de la edificación de la entidad bancaria con el botín, pues al no haberse superado la puerta de salida del banco debe entenderse que el dinero no salió de la esfera de protección y vigilancia de la entidad y en tales condiciones, el procesado y sus compañeros de delincuencia no pudieron disponer del objeto material del ilícito, habiendo quedado su comportamiento en el grado de tentativa, pues lo que hubo fue un desapoderamiento pero no el apoderamiento, lo cual no significa que el hurto se consumó.
16. Vuelve así el casacionista a retomar la discusión que desde los romanos se ha venido suscitando en punto a determinar el momento consumativo del hurto, que como es sabido, ha propiciado el ensayo de tan variadas teorías que van desde la aprehensio rei (poner la mano sobre la cosa) hasta la illatio (llevar la cosa al sitio previamente destinado por el autor del hecho), llegándose al extremo de confundir el estricto apoderamiento con el agotamiento delictual, siendo una verdad jurídica de a puño, que si bien todas, en una u otra forma, han servido y sirven como punto de referencia del análisis para determinar el contenido y ámbito de acción de la conducta, es lo imprescindible fijar su alcance dentro del marco típico que cada legislación le haya impuesto confrontándolo para efectos de su adecuación con las específicas circunstancias que cada caso concreto suministre, pues de lo contrario, o se podría caer en una abstracto cientificismo lejano de la normatividad positiva o en últimas, fijando una hipótesis teórica desconocedora del hecho objeto de la adecuación. Esto es precisamente lo que se aprecia en la presente demanda, cuando tomando como base argumental una inicial formulación teórica del tratadista argentino Jorge Frías Caballero, respecto del cual no precisa la obra ni especifica la ubicación concreta de la cita, siéndole suficiente para hacerla suya la referencia indirecta que del mismo autor hizo el Tribunal, centra la demostración del cargo bajo el entendimiento de que para la tipificación del delito de hurto no es suficiente el desapoderamiento, pues es factible que éste haya existido “mas no el apoderamiento”, como dice ocurrió en este evento al no haberse franqueado los medios de seguridad como son, entre otros, las puertas de la edificación, pues sin lograr salir no puede afirmarse que hubiesen tenido poder de disponibilidad sobre el dinero, ya que en esas condiciones, todavía lo tenía la entidad crediticia.
17. Se refiere, entonces el demandante, a ‘El proceso ejecutivo del delito’ de Frías Caballero, en cuya obra efectivamente el doctrinante austral al interpretar el alcance de la acción de apoderar en el delito de hurto afirma que esta ‘significa una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena mediante la cual se desapodera a la víctima, violándose de este modo el interés jurídico protegido: la incolumidad del vínculo de hecho entre las personas y las cosas que de algún modo detentan; vínculo efectivo que implica el poder de disponer libremente de ellas sin la intervención de terceros’ (pág. 333, 2ª. Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. Aires, 1.956), necesario es tener en cuenta que para llegar a tal conclusión, previamente ha establecido el tratadista su toma de posición sobre los supuestos que deben servir de fuente y límite para ello, siguiendo a Beling, según él mismo lo afirma, págs. 177 y ss., los cuales sienta en la regulación que haga ‘el tipo mismo’; y precisamente, en la norma objeto de interpretación del Código Argentino se sanciona el ‘apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble’, que discutible o no, razonadamente lo llevan a darle tal alcance a dicha conducta.
18. No obstante, en nuestra Ley Penal, en el artículo 349, se exige para la tipificación del delito de hurto, que el sujeto activo, que es de naturaleza común, ‘se apodere de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro…’, esto es, que no exige ni posibilita hacerlo para su consumación el ‘poder de disponer libremente’ del bien a que se refiere el doctrinante en cita, sino el ‘propósito de obtener’ provecho para sí o para otro, que es precisamente lo que ha llevado a la jurisprudencia de esta Corporación a sostener que ‘el delito de hurto se consuma en el momento en que la cosa se extrae de la esfera patrimonial o de custodia de quien antes la tenía’, como se expuso en fallo del 29 de octubre de 1.986, y que ha continuado reiterándose, entre otras decisiones, en el auto de 20 de abril de 1.992 con ponencia del Magistrado, doctor Jorge Enrique Valencia Martínez y en la decisión del 2 de agosto de 1.993, cuando siendo ponente el Magistrado, doctor Dídimo Páez Velandia, se explicó, que ‘El momento consumativo del hurto es el de la asunción del poder sobre el bien por el delincuente cuando la víctima pierde la factibilidad de protección o de dominio sobre el mismo a causa de ese inconsulto apoderamiento, y la pierde, cuando, imposibilitada por la acción de aquél, o impotente para perseguir el bien porque v. gr., correr detrás de un vehículo en marcha es tarea que sólo podrá hacerse en los primeros instantes del hecho, se limita a mirar el alejamiento de su bien’.
19. Así, al sostener el demandante y el Procurador Delegado, que al haberse aprehendido al procesado, ahora recurrente, en el interior de la referida entidad crediticia, cerca de la puerta, no puede afirmarse la consumación del delito de hurto, por cuanto el dinero no alcanzó a salir de la esfera de protección patrimonial que antes tenía, ya que precisamente, la puerta constituía el medio idóneo para ejercer esa custodia, más aún cuando ello se debió a la presencia de la Policía que impidió la fuga de todos los asaltantes, imposibilitándose en estas condiciones, la libre disposición del botín por parte del incriminado, pues permanecía sobre el dominio de su legítimo poseedor, es claro que además de confundir los medios de custodia con los límites murales de la edificación, que no pueden asimilarse en el caso concreto, terminan desconociendo la realidad de lo sucedido, llegando al extremo de confundir la consumación del delito con su agotamiento” (sentencia del 6 de mayo de 1.999, Rad. 10.644).
Con mayor razón en este evento, acertado fue el criterio del sentenciador al concluir que en este evento no puede sostenerse que el dinero no salió de la esfera de dominio del dueño –empresa Cofutura-, pues es claro que hubo apoderamiento, cuando menos, del dinero que se encontraba en las cajas menores en suma de $377.000 y para lograrlo los sindicados y Lara Avendaño no solo lograron distraer la atención de sus víctimas simulando preguntar por el arrendamiento de una casa, sino que de inmediato los intimidaron con el arma de fuego que portaba aquél haciéndolos introducir en la cocineta de la oficina, sitio al que momentos más tarde sumaron al celador Rubén Darío Pérez Quiroz, a quien previamente despojaron de su arma y el radio. Por eso, cuando se produjo su retención por parte de los vigilantes, se encontraban ya en el primer piso, prestos a salir de la edificación, luego de abandonar las citadas oficinas que quedaban en el quinto piso, es decir, ya habían logrado no solo el desapoderamiento sino que se había objetivizado y materializado el apoderamiento propio del delito del hurto en su fase consumativa.
En este sentido, son de recibo, también, las apreciaciones del Tribunal en cuanto a que a pesar de no haberles encontrado elemento alguno a los procesados, no significa que no se haya agotado la conducta tipificadora del delito, pues esa alegación:
“… no es del todo cierta porque como con razón lo dice el juez de instancia, de acuerdo con lo testificado por los celadores, no se llevó a cabo la requisa de hablan los procesados y si ello hubiera sido cierto y en realidad no les encontraron nada en su poder, en manera alguna desnaturaliza la estructura típica del hurto consumado, porque ya se dijo con la cita (sic) jurisprudencia que el mismo apelante hace, que desde que se haya tenido disponibilidad del bien mueble, así fuera por un breve lapso, se perfecciona el hurto y ello fue lo que efectivamente ocurrió desde el apoderamiento y el posterior abandono de la agencia afectada, como quiera que hasta el momento en que fueron capturados tuvieron tiempo suficiente para deshacerse de lo hurtado, bien escondiéndolo ora entregándoselo a un tercero, porque tampoco se puede descartar la posibilidad de un cuarto sujeto, según las palabras de la testigo Luz Stella Salazar Granada, cuando al respecto manifiesta: ‘dicen que había otra persona per no la vi’ (cfr. fñ. 96), lo que quiere significar que si no se les encontró nada a los justiciables, tuvieron esa posibilidad por el tiempo transcurrido de despojarse del objeto material del hurto, aunque de todos modos la desposesión ya se había producido y de contera la privación de custodia por parte del dueño o poseedor también, por lo cual, como tantas veces lo ha recabado la Sala, la conducta típica se perfeccionó” (f. 455)
Este, cargo, así, no prospera.
Segundo Cargo.
Igualmente desacertada desde el punto de vista de la técnica casacional es esta censura que el demandante postula al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusando la falta de aplicación del artículo 445 del Decreto 2.700 de 1.991, por errores en la apreciación probatoria que indistinta y contradictoriamente concreta al final del reproche como de hecho y de derecho, sin que integrara en la proposición jurídica del reproche las normas atinentes a la coautoría y a la descripción típica del delito de homicidio. Tampoco en su pretendido desarrollo individualizó las pruebas objeto de uno u otro yerro y mucho menos se esforzó por acreditar como se proyectaron los mismos de manera desfavorable en la decisión final, tarea que, desde luego, le obligaba a desquiciar en su integridad el supuesto fáctico del fallo, pero ese, no fue precisamente el proceder del recurrente.
En efecto, ausente de la metodología que le es propia a la naturaleza rogada de este recurso, olvidó el demandante que los ataques en casación obedecen a un juicio lógico sobre la legalidad de la sentencia, por manera que cada uno de los motivos de ataque se rige conforme a los presupuestos teóricos que la orientan, los cuales, de no cumplirse, llevan al fracaso las pretensiones de esta naturaleza, como quiera que en esta sede la Corte no cumple funciones de tercera instancia y mucho menos está habilitada para corregir los vacíos argumentativos del demandante o las deficiencias técnicas de la demanda para que, con ese pretexto asuma una revisión oficiosa del asunto.
Aquí, de manera desordenada y ambigua el casacionista expone una serie de argumentos que no guardan relación entre sí y menos con el motivo de ataque, pues lo que pareciera ser el desarrollo del cargo no es más que un listado de situaciones fácticas, en unas ocasiones desconocedoras de las probadas en este proceso y así declaradas en la sentencia, y en otras, simplemente fruto de la opinión personal del libelista, pero ni en uno ni en otro caso ese discurrir contribuye de manera seria y fehaciente a acreditar yerros del sentenciador en las valoraciones probatorias a partir de las cuales, con sobrados y acertados análisis jurídicos concluyó que en este asunto era viable imputar a LLANO SILVA y a SUÁREZ ZAPATA los delitos de homicidio agravado y homicidio agravado en grado de tentativa, por virtud de la teoría de la llamada coautoría impropia.
En ese orden, debe destacarse que uno de los supuestos de los que parte el censor con el propósito de desvincular la comunidad de designio en este punto es sostener, primero que cuando ocurrieron los hechos de sangre sus defendidos ya habían desistido de cometer el delito de hurto porque para ese momento, precisamente, se encontraban inmovilizados por los vigilantes quienes les impidieron salir del edificio. En segundo lugar, que como el acuerdo previo tuvo como objeto únicamente el ilícito contra el patrimonio económico, no es viable extenderlo hasta los ilícitos contra la vida y la integridad personal porque para entonces, como se dijo, habían desistido del primero que era lo que los unía.
Por eso, para descartar el acuerdo previo, el demandante solo atina a oponerse desde su personal punto de vista a la referencia que hace la sentencia en el sentido de que el día de los hechos, los sindicados, o por lo menos uno de ellos, había estado por la mañana en la citada compañía asaltada, junto con Antonio Conrado Lara.
Por eso, afirma que sobre las actividades de LLANO SILVA y SUÁREZ ZAPATA declararon Elsy Amparo Llano, Germán Correa Usuga, Ignacia del Pilar Barrientos y Maribel Correa. Sin embargo, no se ocupa por desvirtuar el sustento fáctico que tuvo el sentenciador de segundo grado para hacer una apreciación en contrario. En este sentido, desconoce el demandante que desde el mismo instante en que se hizo el levantamiento del cadáver de Antonio Conrado Lara Avendaño, Olga Cecilia Guzmán González le precisó a la autoridad que se le hicieron conocidos porque ya por la mañana habían ido a preguntarle por las llaves de una casa que están arrendando y que se encuentra ubicada cerca al éxito, pero como ella les dijo que las llaves no estaban en esa oficina les dio una tarjeta para que preguntaran después. Y evidentemente, en horas de la tarde cuando se presentaron los hechos, regresaron al mismo lugar con la citada tarjeta de presentación haciendo la misma pregunta. Rubén Darío Pérez Quiroz y Claudia Elena Serna Álvarez, sostuvieron algo similar al referir que los sospechosos habían estado allí la mañana. Es más, el propio OSCAR ANDRÉS LLANO SILVA terminó por corroborar esa situación en la ampliación de indagatoria rendida el 28 de agosto de 1.997 (f. 121), pues aunque negó haber estado en horas de la mañana en las oficinas de Cofutura, al interrogársele a qué horas programaron el hurto, contradictoriamente contestó:
“Yo estaba hablando con MARITZA cuando ya faltando veinte para las cuatro de la tarde, cuando me dijeron que si íbamos a ir a hacer lo que hicimos que íbamos por una plata que eran tres señoras y me dijeron que fuéramos en taxi y nos fuimos en taxi, cuando ya se bajó Lara y nos dijo que nos fuéramos detrás de él, él se entró se montó en el ascensor y nos montamos nosotros, llegamos arriba y entramos y preguntamos por que si hay (sic) arrendaban casas y volvimos a salir cuando salíamos LARA encañonó a una muchacha y la entró. LARA fue por mi y me dijo que si tenía fierro y yo le dije que no, entonces él me dijo a (sic) como no tiene entonces llevemos otro, entonces ya pasamos y vimos a JUAN DAVID, entonces él ya le comentó como era todo en el taxi y cuando llegamos allá nosotros no sabíamos como era eso allá, él solo nos dijo que habían tres señoras” (f. 121).
Ahora bien, sofística desde todo punto de vista resulta la tesis de la defensa en cuanto a lo que ha denominado “desistimiento” de los procesados en la comisión del delito de hurto, pues al respecto solo se limita a su afirmación pero no a su demostración, ya que considera suficiente lo manifestado por éstos al respecto. Por eso, resulta parcializada y fuera de contexto la valoración que aisladamente hace el defensor sobre esta circunstancia, pues no se olvide que el propio OSCAR ANDRÉS en la ampliación de indagatoria refirió que con LARA habían acordado que ellos, OSCAR y JUAN DAVID salieran primero porque no tenían armas, y que él “vería como salía”.
Todo esto indica, a no dudarlo, que el plan sobre la ejecución del hecho criminoso no dejó detalles por fuera, ya que hasta la forma de huir del lugar hacía parte del acuerdo delictivo. Por eso, por obvias razones, decidieron que protegiera la huida de los dos primeros quien disponía de arma de fuego. La seguridad de su salida del edificio, estaba entonces garantizada con el poder intimidatorio y dañino del arma del revólver que portaba Lara Avendaño. En estas condiciones, entonces, no es posible afirmar lo contrario como lo pretende la defensa, que para ese momento y como solo Antonio Conrado estaba armado los hechos de sangre los ejecutó motu proprio, ya que surge evidente que en tales condiciones, los aquí procesados, al actuar mancomunadamente como compañeros de la misma empresa criminal asumían, por supuesto, el uso que aquél hiciera del arma para garantizarles su salida del lugar una vez logrado el apoderamiento patrimonial.
Mucho menos es admisible aducir que como en ese instante aquellos ya habían sido “retenidos por los vigilantes” no se encontraban bajo el dominio o la orientación de Lara Avendaño, puesto que ellos mismos fueron claros en sostener que voluntariamente decidieron unirse y asumir como propia la propuesta que aquél les hiciera de penetrar a dichas oficinas y apropiarse del dinero que se encontraba allí. Por eso mismo, en la transcripción hecha en precedencia sobre lo manifestado por LLANO SILVA en la indagatoria, aquél refirió que como él le dijo a Lara que no tenía revólver decidieron buscar otro compañero para hacer más eficaz el logro del prpósito criminal, y este personaje no fue otro que JUAN DAVID SUÁREZ ZAPATA.
En ese sentido, acogiendo el desarrollo doctrinario y jurisprudencial acertadamente, así se pronunció sobre el tema el Tribunal:
“…repárese como acordaron también que para el asalto a la agencia cofutura uno de ellos portaría un arma de fuego, de ahí que subsistan las mismas razones para decir que esa unidad de designio no se desintegró o se quedó únicamente en el iter criminis que correspondía al hurto, replicándole la Sala con esta estimativa al juicioso y recursivo criterio del señor Agente del Ministerio Público, porque dicha unidad seguía siendo común para todos los asaltantes como se verá en el decurso del proveído, y hacía parte de toda esa programación que se habían propuesto desde un principio y que se extendía hasta el iter criminis que tiene que ver con el agotamiento del hurto, por eso es que no puede hablarse de ese deslinde o escisión a que se refiere el Ministerio Público para predicar esa desintegración de la comunidad del designio criminal, porque los sujetos agentes continuaron con su empresa delictiva tratando de agotar el hurto, asumiendo todos los riesgos como era el de huir sorteando y superando obstáculos, con el auxilio de quien según el argot popular, armado les guardaba la espalda para que huyeran, por algo dentro de esa concentración previa acordaron que uno llevaría arma de fuego …” (f. 460).
Siendo ello así, inconsistentes e intrascendentes aparecen las glosas del demandante sobre la trayectoria del proyectil que impactó a John Jairo Guzmán Arroyave, las apreciaciones hechas por el Fiscal en la audiencia pública en cuanto a los golpes recibidos por el cajero Mira Pérez, las críticas que eleva a los testimonios de John Sosa Jaramillo y Evaristo Rodríguez sobre la secuencia en que se desarrolló el cruce de disparos, ya que con ello pretende simultáneamente acreditar varias situaciones que de cara a las pretensiones del reproche terminan por ser contradictorias entre sí. Eso es lo que ocurre cuando, en primer lugar quiere desligar del desenlace fatal que tuvieron los hechos el inicial acuerdo previo al que llegaron los sindicados con Lara Avendaño para penetrar a las oficinas de Cofutura con el claro propósito de hurtarse un dinero, pues al tiempo que busca poner de presente que cuando Lara Avendaño atentó contra las vidas de Guzmán Arroyave y Rodríguez Morillo lo hizo por su propia cuenta, pretende justificar la conducta de aquél alegando que si disparó fue para reaccionar a los disparos que primero le hizo el vigilante, sugiriendo una legítima defensa de su parte, y hace más enrevesado su curioso lógico discurrir al terminar tratando de aducir que a la postre no se probó que fuera Antonio Conrado Lara el causante de las lesiones ocasionadas a quienes respectivamente, resultaron muerto y lesionado. Obsérvese como, lo primero, necesariamente excluye las otras posiciones, ya que si el punto era demostrar que no hubo acuerdo, ningún servicio le presta a su postura acreditar que Lara Avendaño actuó de alguna manera justificado o simplemente que no se evidenció su autoría en tales delitos, ya que para ello habría de colegirse entonces, que pese a existir el acuerdo previo al respecto, no le son imputables a los procesados esos punibles en virtud de la duda sobre la autoría del copartícipe.
Como se ve, lo que hace el demandante es especular sobre las diversas hipótesis que eventualmente implicarían romper el inescindible nexo subjetivo que une a los procesados con las consecuencias finales de su actuar, esto es, el homicidio de John Jairo Guzmán y el atentado a la vida de Rodríguez Morillo, dejando la sensación de que, indeciso de su real posición frente a la verdad de los hechos, espera que sea la Corte la que, haciendo las veces de tercera instancia entre a escoger entre las posibilidades que esboza la que mejor se acople a los supuestos de los que él parte.
De la misma manera, todo el esfuerzo del demandante para poner de presente que hubo al respecto deficiencias investigativas, en tanto que cuestiona no haberse llevado a cabo dictámenes de balística o inspección al lugar donde se desarrollaron los hechos a fin de establecer quiénes dispararon, qué clase de armas se utilizaron, cuántos disparos se hicieron y cuál era la posición de cada uno de los partícipes, no representa más que la reiteración de lo que en el libelo se propuso como tercer cargo, esto es, el postulado por motivo de nulidad, sobre el cual ya se dio respuesta, pues con ello queda en claro que la naturaleza del tema planteado de esta forma deviene contradictorio al interior de un reproche formulado al amparo de la causal primera, porque no obstante reconocer la legalidad del trámite para cuestionar la sentencia, desdice de lo mismo para sugerir una duda a partir de la crítica a la actividad probatoria adelantada, lo que no es nada distinto a aducir la vulneración del principio de investigación integral.
Este cargo, entonces, tampoco prospera.
Finalmente, oportuno es precisar que habiéndose disminuido las penas establecidas para el delito de homicidio en la Ley 599 de 2.000, cualquier determinación sobre la posibilidad de aplicar criterios de favorabilidad que impliquen la redosificación de la sanción privativa de la libertad impuesta en los fallos de instancia, le corresponderá a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, pues al no modificarse el fallo por virtud de la improsperidad del recurso de casación, no puede la Corte entrar a pronunciarse al respecto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Permiso
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria