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Proceso No 15513
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrados ponentes:
Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar
Dr. Fernando Arboleda Ripoll
Aprobado Acta # 101
Bogotá D.C., septiembre tres (3) de dos mil dos (2002).
Vistos:
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia de diciembre 15 de 1998, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó condenó a la doctora ROSA ELENA BENITEZ, ex – Juez Civil del Circuito de Istmina (Chocó) a 32 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, al encontrarla autora responsable de los cargos de prevaricato por acción y por omisión.
Antecedentes:
El 25 de febrero de 1998 el Tribunal Superior de Quibdó declaró la acumulación de tres causas que allí se adelantaban en contra de la doctora ROSA ELENA BENITEZ. Cada una, como es obvio, se originó en una resolución de acusación diferente y a continuación se procede, en consecuencia, a identificar los hechos y los términos de cada una.
Primer proceso. (Cuadernos #1 y 2)
Se originó en la denuncia presentada ante la Fiscalía por LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE el 31 de enero de 1995. Al mismo fue vinculada la doctora BENITEZ mediante indagatoria (fl. 143), se le resolvió situación jurídica (fls. 187 y 259) y la Fiscalía en primera instancia, mediante providencia del 12 de junio de 1997, la acusó por el cargo de prevaricato por acción en concurso homogéneo y le reconoció el derecho a seguir gozando de libertad provisional (fl. 416 c. #2). El 26 de septiembre de 1997 la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte confirmó la decisión, al resolver el recurso de apelación propuesto por el defensor (fl. 466 c. #2).
En 1962 –son los hechos del proceso—PIO QUINTO MORENO CORDOBA le compró a DOLORES LOZANO ANDRADE un predio de terreno ubicado en “La Quebrada de San Pedro” en Condoto (Chocó). A partir de ese momento lo poseyó quieta y pacíficamente, dedicándolo a la explotación minera y a la siembra de árboles frutales. Luego de su fallecimiento el derecho de posesión lo siguió ejerciendo su esposa LIBIA CECILIA MOSQUERA. Y en mayo de 1992 fue perturbado por LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE, según se afirmó en la “demanda posesoria por perturbación” presentada ante el Juzgado Civil del Circuito de Istmina (Chocó) el 3 de junio del mismo año, la cual originó el proceso que tramitó la doctora ROSA ELENA BENITEZ, donde la Fiscalía encontró varias actuaciones suyas contrarias a la ley y constitutivas de prevaricato.
LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE –según la demanda—introdujo una retroexcavadora al predio de la señora LIBIA CECILIA MOSQUERA, vecino del suyo, para extraer oro y platino. Con el fin de asegurar el pago de los perjuicios causados, estimados en $10.000.000.oo, le solicitó el apoderado de ésta al despacho judicial, las siguientes medidas:
“1. El embargo y retención de los metales oro y platino, que le corresponda como porcentaje a la demandada en el momento de la partición.
“2. Que se designe secuestre …, para el depósito de los bienes a retener.
“3. Que se oficie al responsable de la maquinaria retroexcavadora, en el sentido de que debe abstenerse, bajo su responsabilidad, de entregarle a la demandada porcentaje alguno, sino al secuestre que designe el despacho”. (fl. 15 c. anexo #1).
El 10 de junio de 1992 la funcionaria admitió la demanda, decretó las medidas anteriores y comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto para la realización de la diligencia respectiva. Es su primera actuación contraria a la ley en el proceso, según la Fiscalía. Se trataba de un proceso abreviado de acuerdo con el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil y en su marco no autorizaba la ley la adopción de las medidas cautelares de embargo y secuestro preventivo de bienes. Fuera de esto, en una actitud de claro prejuzgamiento, partió de la base de que la perturbación tuvo ocurrencia; no indicó el monto límite del gravamen y no exigió la constitución de caución para garantizar los posibles perjuicios que se pudieran ocasionar con la medida, tal y como lo exige el literal b) del numeral 1º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil.
Los metales se hallaban depositados en la caja fuerte del Banco de la República en Condoto, un sitio seguro, y sin embargo la funcionaria dispuso su venta, lo que sólo encuentra explicación en el hecho de atender con prontitud la solicitud del abogado de la parte demandante hecha el 6 de julio de 1993 y que basó en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil.
Contrarió la procesada, de otro lado, el artículo 234 del mismo Código. Este ordena el nombramiento de dos peritos cuando se trate de procesos de mayor cuantía y mediante providencia del 14 de abril de 1994 designó a uno solo, cargo que finalmente recayó en la persona propuesta por el apoderado de la demandante.
“Igualmente –sigue la acusación—accedió a fallar por la cantidad que previamente le señalara la parte demandante, como también dio por cierto lo noticiado por él en el sentido de que seguían protagonizando los actos de perturbación y sin siquiera verificar si ello era cierto, prohibió ‘tocar’ el globo de terreno”.
La funcionaria, además, siempre asumió la actitud de resolver con prontitud las solicitudes de la parte demandante y no le dio igual tratamiento a las de la parte demandada. Esta, por ejemplo, pidió unas copias el 25 de mayo de 1994 y solamente se le autorizaron el 1º de julio siguiente. También, el mismo sujeto procesal, en numerosas oportunidades insistió en la improcedencia de las medidas cautelares en el proceso abreviado, a partir de lo cual, si la imparcialidad hubiera gobernado la conducta de la Juez, le habría bastado analizar la situación para de inmediato cesar “la contrariedad con el derecho”.
Todos esos “desaciertos jurídicos” estuvieron orientados a favorecer a la parte demandante, concluye el Fiscal Delegado ante el Tribunal. Y complementa: “…en efecto, las pruebas ordenadas de acuerdo con la redacción de la providencia, apuntaban a comprobar los hechos de la demanda y en ningún momento los de la contestación, pues siempre, se habló de la perturbación como hecho dado. La utilización de la figura ‘suspensión del proceso’, el manejo de los términos, o el traslado para alegar coetáneo con la ejecutoria de una providencia, la prohibición de ‘tocar el terreno’ cuando tales medidas no tenían razón de ser, pues precisamente el objeto del proceso era determinar, si había perturbación, al igual que la condena en perjuicios sin presupuestos fácticos que la sustentaran, permiten arribar a la conclusión de que la conducta de la funcionaria estuvo irrigada de dolo, pues fácil es deducir que ésta actuó con voluntad consciente en orden a desconocer o aplicar con ostensible irregularidad, la normatividad jurídica, pues dio aplicación a normas que visiblemente se referían a situaciones diversas”.
La Fiscalía Delegada ante la Corte, como ya se dijo, confirmó la acusación el 26 de septiembre de 1997. Resaltó la ostensible violación de la ley en la cual incurrió la procesada al ordenar unas medidas cautelares no autorizadas por la ley y, además, sin la exigencia de caución. Otras irregularidades evidentes fueron las siguientes:
“Las pruebas ordenadas de oficio en auto de julio 8 de 1993 estaban destinadas, de acuerdo con la misma redacción de la providencia, a comprobar los hechos de la demanda, y, en ningún momento los de la contestación, ya que siempre se hablaba de la perturbación como un hecho demostrado; el manejo del perito estuvo orientado por el apoderado del demandante (fls. 106 y 107 c. anexo), accediendo la funcionaria a cambiarlo al vaivén de los intereses de éste como lo hizo en auto de junio 1º de 1994 sin atender los preceptos sobre designación rotatoria (art. 9, num. 2º C.P.C.); la designación de un solo perito, contraviniendo abiertamente lo dispuesto en el art. 234 del C.P.C.; el manejo que dio a los términos procesales como el concedido para alegar de conclusión, coetáneo con la ejecutoria de la providencia, desconociendo lo previsto en el art. 414 C.P.C.; el proferir la orden de vender los metales embargados y la prohibición de ‘tocar’ el terreno (auto de septiembre 13 de 1993), todo atendiendo las peticiones de la parte actora, cuando estas medidas no tenían soporte legal alguno, más aún cuando carecía de asidero argumentar la posibilidad de pérdida del metal porque se hallaba depositado en la caja fuerte del Banco de la República; la reiterada demora en resolver las peticiones de la demandada, lo que no ocurría con el demandante; en fin, dar por cierto lo informado por el demandante en el sentido de que la demandada seguía protagonizando los actos de perturbación y sin siquiera verificar si ello era cierto, reiterar la orden de ‘no tocar’ el globo de terreno ‘y prohibir a la reincidente continuar con los trabajos iniciados’, como lo hizo en auto del 21 de abril de 1994”. (fl. 466. c.o #2).
Segundo proceso. (Cuaderno #3)
Se originó en la denuncia presentada ante la Fiscalía por LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE y ALIPIO CARRASCO PEREA el 9 de julio de 1996. Al mismo fue vinculada la doctora ROSA ELENA BENITEZ mediante indagatoria (fl. 64), se le definió la situación jurídica el 21 de enero de 1997 (fl. 76) y el 18 de julio de 1997 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó la acusó en primera instancia por el delito de prevaricato por omisión, descrito en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (fl. 119). La defensa impugnó la decisión. El recurso de reposición fue resuelto de manera adversa el 19 de agosto de 1997 (fl. 146). Y la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte decidió el de apelación el 15 de octubre de 1997. Confirmó la resolución de la primera instancia, “aclarando que a la implicada se le imputa provisionalmente el delito de prevaricato por omisión” descrito en el artículo 150 del Código Penal, modificado por el 29 de la ley 190 de 1995. Como consecuencia le sustituyó la medida de aseguramiento de caución por la de detención y le otorgó la libertad provisional.
El 4 de abril de 1994 –son los hechos del proceso—LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE presentó queja disciplinaria en contra de la doctora ROSA ELENA BENITEZ, quien para la época se desempeñaba como Juez Civil del Circuito de Istmina (Chocó). La funcionaria, el 19 de julio de 1995, le otorgó poder para que la defendiera al abogado MILVIO JACOB LOZANO MAYO, quien actuó en el expediente respectivo hasta el 27 de agosto de 1996, fecha en la cual la doctora BENITEZ le revocó el mandato.
El abogado, paralelamente, presentó una demanda ejecutiva ante el Juzgado Civil del Circuito de Istmina, en contra del municipio de Nóvita y en representación de JUAN HINESTROZA BEJARANO y de MAXIMO ALEXIS IBARGUEN. Lo hizo el 7 de julio de 1995 y la doctora ROSA ELENA BENITEZ, mediante providencia del 4 de agosto de 1995, libró orden de pago. El doctor LOZANO MAYO siguió actuando en el proceso civil hasta el 26 de junio de 1996, fecha en la cual la funcionaria expresó encontrarse incursa en el impedimento previsto en el artículo 150-5 del Código de Procedimiento Civil, el cual le fue aceptado por el Tribunal superior el 18 de julio siguiente.
De acuerdo con la resolución de acusación la doctora BENITEZ se desempeñó como Juez Civil del Circuito de Istmina entre el 1º de noviembre de 1991 y el 29 de noviembre de 1996. Así las cosas, para el 4 de agosto de 1995, cuando admitió la demanda ejecutiva y libró mandamiento de pago, era palmar que se encontraba impedida pues el apoderado de los demandantes era su abogado en el proceso disciplinario que adelantaba en su contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó. Sin embargo, sólo expresó el impedimento casi un año después, el 26 de junio de 1996, por lo que retardó un acto propio de sus funciones que debía haber tenido ocurrencia el 19 de julio de 1995, cuando le otorgó poder para que la defendiera en el proceso disciplinario al doctor LOZANO MAYO. Incurrió en consecuencia en el delito de prevaricato por omisión. La causal de impedimento frente a la cual se encontraba era objetiva, no le demandaba un mayor esfuerzo interpretativo entenderlo así y retardó la expedición del acto que le imponía la ley.
Tercer proceso (c. # 4).
Los hechos sobre los cuales versó son similares a los del anterior. En la indagatoria que la doctora ROSA ELENA BENITEZ rindió el 2 de octubre de 1995 ante la Fiscalía, designó como defensor al doctor MILTON YESIBT PEREA MOSQUERA. Este, en el proceso civil ordinario de GERARDO CUESTA RONDON en contra de MOSQUERA ABADIA y SEGUROS DEL ESTADO S.A. adelantado por el Juzgado Civil de Istmina de que era titular la mencionada, contestó la demanda el 19 de enero de 1996.
Se consideró en la resolución acusatoria proferida en contra de la doctora BENITEZ el 21 de noviembre de 1997 y ejecutoriada el 18 de diciembre siguiente (fl. 150), que a partir de dicho momento surgió para ella el deber de declararse impedida con sustento en el artículo 150-5 del Código de Procedimiento Civil. No lo hizo, el abogado de la parte demandante la recusó el 29 de marzo de 1996 y mediante providencia del 22 de mayo siguiente no aceptó separarse del proceso. La segunda instancia declaró probado el impedimento y decidió en consecuencia. El cargo que se le atribuyó fue el de prevaricato por omisión y se le absolvió por el mismo. Aceptó el Tribunal Superior de Quibdó la existencia de duda probatoria en cuanto a si la omisión de la funcionaria se produjo o no conscientemente. La explicación que suministró en la indagatoria, consistente en que el defensor se lo designó la Fiscalía exclusivamente para la diligencia, no logró ser controvertida en el proceso. Por el contrario, encontró cierto respaldo en el hecho de que en la ampliación de injurada que tuvo lugar el 22 de abril de 1996 la doctora BENITEZ expresó no contar con defensor y aclaró que no nombró en la diligencia anterior al doctor PEREA MOSQUERA.
Como ningún sujeto procesal con interés ha discutido a través del recurso de apelación la decisión absolutoria anotada, la Sala carece de competencia para pronunciarse sobre la misma y en consecuencia no volverá a hacer ninguna referencia al proceso acumulado denominado #3.
La sentencia:
Sobre el primer proceso.
El Tribunal, en lo relacionado con las conductas de prevaricato que se originaron en el proceso posesorio que adelantó la procesada, estuvo de acuerdo con la Fiscalía. Las medidas cautelares de embargo y secuestro, por su carácter excepcional, sólo tienen cabida en los procesos donde de manera expresa se hayan previsto. Como no lo estaban para el juicio posesorio, al decretarlas la funcionaria, sin exigir caución siquiera, violó de manera ostensible la ley. E hizo igual al disponer la venta de los metales embargados, en especial si se tiene en cuenta que el acto tuvo ocurrencia luego de que el abogado de la parte demandada advirtiera en una solicitud de nulidad a la Juez sobre la ilegalidad de las medidas cautelares. Así las cosas, en dichas conductas, el Tribunal encuentra estructurada la tipicidad del prevaricato por acción.
El defensor y el Ministerio Público apoyaron la idea de que la procesada actuó sin dolo en su falta de conocimientos jurídicos, en su incapacidad, dando a entender con ello que sus “errores” fueron producto de la ignorancia jurídica, “planteándose en cierta forma una casual de inculpabilidad…”, para cuya estructuración es indispensable que los errores sean insuperables. Es decir, que se no se hayan podido humanamente evitar y vencer a pesar de diligencia y cuidado observados.
“Se puede afirmar entonces –agrega a continuación la primera instancia—contrariamente al anterior razonamiento, que en la realidad nos encontramos con funcionarios judiciales que debido a su mala preparación académica y su total despreocupación por su superación, andan impartiendo justicia de la forma más torticera posible, pero sin ninguna intención que se pueda catalogar de dolosa en su actuación. Y es que ciertamente la anterior parece ser la condición de la doctora ROSA ELENA BENITEZ, quien ha demostrado a través de sus actuaciones judiciales, tal como lo dice el señor Agente del Ministerio Público, una total incapacidad para desempeñarse como Juez de la República. Empero, en el caso presente fue advertida oportunamente de la improcedencia de la medida por la parte demandada, e hizo caso omiso de ello, sosteniéndose caprichosamente en el error, lo que refleja, sin hesitación alguna, que lo que existía en la doctora ROSA ELENA BENITEZ, era un ánimo prevenido en contra de los intereses de esa parte”. Este lo deriva el juzgador de las siguientes circunstancias:
1. En la contestación de la demanda, aunque sin precisión de la razón, se le solicita a la funcionaria el levantamiento de las medidas cautelares. En la petición de nulidad que se le hace posteriormente y que está visible a folio 42 del cuaderno anexo se afirma que en los procesos abreviados las mismas no son procedentes. Con esta indicación debió revocar el embargo decretado. Pero lo que hizo, por el contrario, fue ordenar la venta de los metales para luego consignar el dinero a órdenes de su despacho en la Caja Agraria.
2. No exigió caución, contrariamente a como procedió en otros procesos donde impuso las medidas cautelares.
3. El conjunto de irregularidades en las cuales incurrió en el trámite procesal afianzan la conclusión de que la funcionaria “tenía el ánimo prevenido en contra de LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE, o en contra de algunos de sus apoderados o asesores”.
El defensor, de otra parte, adujo la necesidad de aplicar por favorabilidad el artículo 15 de la ley 446 del 7 de julio de 1998. Esta disposición –dice la sentencia—“le dio vía libre a la aplicación de medidas cautelares que el Juez estime pertinentes para proteger los derechos amenazados, en tratándose de posesorios especiales y acciones populares tramitadas mediante el procedimiento abreviado”. El abogado de la defensa planteó que la procesada se adelantó a la ley y que en consecuencia no prevaricó, pero el Tribunal no compartió la idea. Simplemente porque lo ostensiblemente contrario a la ley para que se estructure el prevaricato está referido a la ley vigente para el momento en el que la conducta sea realizada. Si esta con posterioridad es modificada autorizando lo que no se encontraba autorizado (las medidas precautelativas), las arbitrariedades anteriores no quedan convalidadas.
Segundo proceso.
La primera instancia, tampoco en este caso, admitió la tesis de la defensa. Si se mira de conjunto el comportamiento que asumió la procesada en el manejo del proceso civil ejecutivo –dice el Tribunal—se colige que su acción no está reducida al retardo en declararse impedida “sino que tal omisión tuvo como finalidad procurarle ventajas al abogado representante de la parte demandante”, que era también el suyo en la actuación disciplinaria adelantada en su contra. Cita como circunstancias que evidencian lo anterior las siguientes:
1. El abogado de la parte demandada hizo ver que se produjo un exceso de $7.330.030.oo frente al límite del embargo. La doctora BENITEZ le otorgó la razón pero sólo dispuso devolverle $5.330.030.oo. Accedió simultáneamente a una petición de embargo por $2.000.000.oo que el doctor LOZANO MAYA le hizo en otro proceso ejecutivo, adelantado igualmente contra el municipio de Nóvita.
2. El abogado de la entidad demandada, apoyado en el argumento de que se trataba de bienes inembargables, le solicitó el levantamiento del gravamen. La Juez tramitó la petición como incidente pese a que el artículo 513-3 del Código de Procedimiento Civil le imponía pronunciarse de inmediato.
3. La acusada expresó que desconocía la disposición con sustento en la cual debía declararse impedida y sin embargo, el 22 de mayo de 1996, había rechazado una recusación que se le hizo en virtud de la misma causal (tercer proceso acumulado).
4. Las solicitudes del abogado LOZANO las resolvió con rapidez. Las de la contraparte con morosidad, lo cual llevó al apoderado de ésta a protestar en dos oportunidades.
5. Sólo expresó el impedimento en virtud de una constancia de la secretaría del despacho, de acuerdo con la cual el abogado de la parte demandante era su apoderado en el proceso disciplinario.
“Lo anterior significa –concluye el Tribunal—que la implicada observó el comportamiento negativo con conciencia de que el mismo era manifiestamente contrario a la ley y que con el mismo violaba el deber jurídico de actuar con imparcialidad absoluta frente al caso … y que por ello, debía apartarse del conocimiento de ese asunto el día 25 de julio de 1995, fecha en la que se dio cuenta que su capacidad subjetiva se encontraba comprometida”.
La primera instancia, entonces, condenó a la procesada por las conductas señaladas. En virtud del principio de favorabilidad aplicó los artículos 149 y 150 del decreto 100 de 1980 y fijó la pena en 32 meses de prisión y por igual término la interdicción de derechos y funciones públicas. Le concedió a la acusada, por último, la condena de ejecución condicional.
La impugnación:
Se refiere el defensor, en primer lugar, a los elementos que configuran el delito de prevaricato y presenta algunas citas jurisprudenciales al respecto. A continuación pasa a concretar los motivos de desacuerdo con la sentencia condenatoria dictada en contra de su representada. Los siguientes están relacionados con el primer proceso.
A su parecer no es posible afirmar que una decisión es manifiestamente contraria a la ley, cuando no se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico. Es decir, lo que no está prohibido está permitido. “…una cosa es –dice—que la ley prohiba explícitamente determinada actuación y otra, muy distinta, que la ley no contemple expresamente un cierto tipo de medidas, como es el caso que nos ocupa. La ley de procedimiento civil, se ha dicho, no prevé para los procesos posesorios, tramitados a través del procedimiento abreviado, la medida cautelar de embargo y secuestro. Y ello puede ser cierto, sólo que habría que cuestionar si desde el punto de vista del derecho penal, resultan equivalentes la no regulación expresa y la prohibición? Porque definitivamente una cosa es que la ley establezca perentoriamente la prohibición de adoptar ciertas medidas cautelares y otra, distinta por cierto, que guarde silencio sobre la materia, pues ya lo que entra en juego es la labor interpretativa del Juez, en orden a determinar si resultan viables en otras hipótesis las medidas establecidas para procedimientos de otra naturaleza”.
Agrega el abogado que la ley a la cual se refiere el artículo 230 de la Constitución Nacional no es otra que la ley constitucional. Transcribe una jurisprudencia de la Sala según la cual la interpretación racional de la ley excluye el delito de prevaricato y concluye que “la doctora ROSA ELENA BENITEZ ha sido particularmente explícita al justificar su comportamiento bajo la premisa de asumir la protección inaplazable de los derechos fundamentales de la demandante, aspecto que poca o ninguna importancia ha tenido en las decisiones adoptadas hasta el presente”.
Para la defensa, en segundo lugar, resulta inobjetable la aplicación retroactiva por favorabilidad del artículo 15 de la ley 446 de 1998. La disposición, que no existía para cuando la procesada dispuso las medidas cautelares de embargo y secuestro, debe no obstante entrar a regular la conducta de su representada. Es funcional a sus intereses jurídicos y derechos fundamentales “…como quiera que bajo su influencia cobran renovado vigor las legítimas explicaciones ofrecidas en distintas oportunidades procesales en el sentido de que tomó por soporte de sus cuestionadas decisiones expresivas normas constitucionales, fundantes del proyecto de Estado consagrado en el Carta Política y orientadas a la protección de los derechos y libertades fundamentales (C.N. arts. 1º y 2º)”.
En tales circunstancias aduce que a la procesada sólo puede reprochársele “el haberse anticipado a la ley” y no que haya actuado manifiestamente en su contra. El elemento objetivo del delito, entonces, no tuvo estructuración.
Tampoco el subjetivo. Según el impugnante el propio Tribunal reconoció expresamente la falta de idoneidad de la acusada para el desempeño del cargo (producto de su ignorancia jurídica) y sin embargo no derivó de allí la consecuencia de excluir el elemento cognoscitivo que es necesario para la configuración del dolo.
El error y la ignorancia –agrega el abogado de la defensa—surten desde el punto de vista jurídico idénticos efectos y por esa razón en el campo penal se equiparan. En cualquier caso, el fenómeno es de error entendido en sentido amplio, que debe resolverse en consonancia con la jurisprudencia y la doctrina. Se refiere a los tipos de error, a sus modalidades y manifiesta finalmente que la procesada incurrió en uno de tipo, regulado expresamente en el artículo 40-4 del Código Penal de 1980. Se trata de un error de tipo insuperable a juicio del abogado, por lo que estima que la solución de la primera instancia es ilegal. Inclusive si el error de tipo fuera vencible, caso en el cual no podría imputarse el delito de prevaricato a título de culpa por falta de previsión legal al respecto.
De afirmarse que las circunstancias que rodearon la actuación de la acusada originan un error de prohibición, directo o indirecto, la solución sería igualmente la absolución, agrega el abogado.
Expresa, por último, que las demás actuaciones cumplidas por su representada en el proceso posesorio pueden tildarse de irregulares, descuidadas o negligentes, pero no son criminales. La absolución que reclama, entonces, debe abarcar también dichas hipótesis.
Tampoco se estructura el dolo frente al peculado por omisión (2º proceso acumulado). Según la sentencia, la manifestación del impedimento sólo la hizo la funcionaria a partir de la constancia secretarial relativa a que el abogado de la parte demandante era el mismo que la apoderaba en el proceso disciplinario. Para el abogado esto denota, una vez más, el carácter descuidado de la conducta de la enjuiciada, “pero en modo alguno su rango delictual”. Dice sobre el particular:
“Es claro que la titular del Despacho estaba llamada a conocer tal situación, pero no tuvo una clara representación de la misma por descuido o exceso de trabajo, circunstancia que priva del elemento doloso al comportamiento y, por lo tanto, de su nocividad o lesividad para el bien jurídico protegido, por lo que debe reconocerse su impunidad”.
La solicitud del recurrente es, pues, que se revoque la sentencia y se absuelva a su representada.
Consideraciones de la Sala:
Para que se tipifique el delito de prevaricato por acción es necesario que la resolución, el dictamen o el concepto que profiera el servidor público sean manifiestamente contrarios a la ley. Es como el legislador ha descrito la conducta en el artículo 149 del decreto 100 de 1980, en el 28 de la ley 190 de 1995 y en el 413 del Código Penal vigente. No configura el tipo penal, entonces, cualquier error en el cual incurra el funcionario sino que se requiere que entre lo que decidió, dictaminó o conceptuó, y la ley o el derecho aplicable, se presente una contradicción ostensible. Así el juicio de tipicidad queda completo. El de culpabilidad, para que pueda atribuirse el delito y cuando ya se ha determinado que no puede justificarse la conducta, requiere que el acto del servidor público evidentemente contrario a la ley ha sido determinado por su ánimo consciente y voluntario de violarla, con independencia del motivo que lo impulsó.
La conducta a la cual se refiere durante casi todo su escrito el defensor es la relacionada con la decisión que adoptó la doctora BENITEZ el 10 de junio de 1992, en el proceso abreviado de LIBIA CECILIA MOSQUERA DE MORENO contra LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE. Está en desacuerdo, en primer lugar, con la conclusión de la primera instancia consistente en que es manifiestamente contraria a la ley la orden de “embargo y retención” adoptada por su representada en la anotada providencia. En segundo lugar, frente a la hipótesis de que la conducta sea típica, su planteamiento es que no fue dolosa.
Sobre el primer aspecto no tiene razón el recurrente. La decisión del 10 de junio de 1992 es en realidad ostensiblemente contraria a la ley. Simplemente porque en el proceso civil nacional las medidas cautelares de embargo y secuestro preventivo de bienes son taxativas, lo cual traduce la imposibilidad de decretarlas y practicarlas cuando no están expresamente autorizadas por la ley. No es potestativo del Juez Civil, entonces, ordenarlas frente a procedimientos para los cuales no han sido previstas. Si no fuera de esta manera habría bastado una norma general en el Código de Procedimiento Civil otorgándole la facultad indiscriminada de proveerlas en los casos que lo estimara necesario, que como se sabe no existe. El legislador colombiano, en conclusión, en atención al carácter limitativo de derechos de las medidas cautelares, dice en qué casos proceden y solamente en ellos, por lo tanto, en virtud del principio constitucional de legalidad, es dable su adopción. De la misma forma se encuentran reguladas las medidas de aseguramiento personales en el Procedimiento Penal.
El recurrente, apoyado impropiamente en la regla de que lo que no está prohibido está permitido, aduce que al no encontrarse prohibidas las medidas cautelares en los procesos posesorios que se tramitan a través del procedimiento abreviado, entonces se encuentran permitidas.
Esa regla aplica únicamente a los particulares, quienes sólo responden por infringir la Constitución y la ley, tal y como lo prescribe el artículo 6º de la Carta Política. Estos, en cuanto libres, no son responsables por hacer todo aquello que no se encuentre prohibido por el derecho positivo. Los servidores públicos, por el contrario, están autorizados para hacer, en ejercicio de sus funciones, sólo aquello que les está permitido. Es lo que explica que el artículo 122 de la Constitución Nacional establezca que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento”, y que el 121 determine que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
No es cierto, entonces, ni lógica ni jurídicamente, que todo lo que el ordenamiento legal no le prohibe al servidor público es porque se lo permite. Aceptar una idea así significaría contrariar las disposiciones constitucionales anotadas y exponer a la sociedad a la eventualidad del uso arbitrario de la función pública, como pasa cuando un Juez de la República, sin autorización legal, decide restringir un derecho.
En el caso que se examina el demandante, en cumplimiento del numeral 9º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, indicó como trámite a seguir el del proceso abreviado. La Juez Civil del Circuito lo encontró adecuado y en tales circunstancias admitió la demanda. Así las cosas, fijado el procedimiento, la actuación del Juez y de las partes quedaban ceñidas a sus reglas. Una de éstas, clara y elemental, la imposibilidad de adoptar medidas cautelares por no encontrarse expresamente previstas en dicho trámite y por no poderse aplicar analógicamente dado su carácter de instituciones procesales excepcionales. Esto era transparente para el actor, que fue el encargado de fijar el procedimiento en la demanda y con ello el derecho aplicable al caso. Debió entender, al hacerlo, que a través del proceso abreviado no contaba con la posibilidad de obtener el embargo y secuestro de bienes; que una solicitud encaminada a ello, en consecuencia, no estaba llamada a prosperar y que, entonces, si estimaba esas medidas como necesarias en defensa de los intereses de su cliente le correspondía explorar la posibilidad de demandar a través de otro procedimiento que lo permitiera, o la de promover otras acciones en cuyos escenarios fuera procedente la retención de los metales que a su parecer le correspondían a su representada.
El abogado, sin embargo, presentó la demanda, indicó como proceso a seguir el abreviado y le pidió a la Juez ROSA ELENA BENITEZ la adopción de las medidas cautelares. Y ésta, contrariando manifiestamente la ley, accedió a decretarlas y comisionó para su práctica, e igual para que designara secuestre, al Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto. Desde su versión la doctora BENITEZ pretendió convencer de que lo que quiso decir en la providencia fue “que se decomisaba el metal” y no que se embargaba, siendo tal la razón para no haber dispuesto que la parte demandada prestara caución (fl. 74 c.o. #1). Igual la funcionaria, de ser cierto lo anterior y por las mismas razones expuestas, no contaba con esa facultad legal. De todas maneras no es verdad su afirmación como lo prueba el propio texto de la determinación, que es claro en señalar la adopción de las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes.
“Se ordena el embargo y retención de la cantidad de oro y platino –dice textualmente la decisión— que al momento del pesaje en la mina, le corresponda como porcentaje a la demandada señora LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE.
“Para la práctica de las diligencias (traslado de la demanda y diligencia de embargo y secuestro de los metales), se comisiona al señor Juez Promiscuo Municipal de Condoto el cual queda facultado a nombrar secuestre de la lista de auxiliares de la justicia que lleve en ese Juzgado, al igual que de ordenar al secuestre que recibidos los valores antes anotados, se sirva depositarlos en las arcas del Banco Agencia de Oro y Platino que funciona en Condoto a nombre de este Juzgado, en presencia del señor Personero Municipal, de lo que se dejara constancia de acta de entrega que será enviada con destino a este despacho. Ofíciese al responsable de la maquinaria retroexcavadora que trabaja en terrenos de la demandante, haciéndole saber que debe entregar el porcentaje que corresponde a la señora LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE, de las lavadas que haga, al secuestre que designe el Juzgado”.
Dijo la procesada, de otra parte, que el fundamento de esta determinación fue el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución Nacional. Y el recurrente afirma que “ha sido particularmente explícita al justificar su comportamiento bajo la premisa de asumir la protección inaplazable de los derechos fundamentales de la demandante, aspecto que poca o ninguna importancia ha tenido en las decisiones adoptadas hasta el presente”. Da a entender el abogado, si se tiene en cuenta el aparte de la jurisprudencia de la Sala que transcribe previamente, que se trata de un argumento jurídico racional orientado a la realización de la justicia material y por lo tanto excluyente del delito de prevaricato. Pero no es así.
El precepto constitucional anotado señala que “las autoridades de la República se encuentran instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Y es lo que dice que hizo la acusada.
“En el presente caso como autoridad –son sus términos—estaba obligada a defender el derecho de quien lo ostentaba, que en este caso era la señora LIBIA, situación que está demostrada en el proceso, con las pruebas que fueron allegadas en su oportunidad”. Tanto –expresa la Corte—que en otro aparte de su indagatoria afirma:
“…ahora bien, digo que los metales decomisados no eran de la señora LUZ ANNE, por cuanto los mismos hasta donde tengo entendido y se me informó extrajudicialmente, fueron extraídos del pedazo de tierra en donde la señora LIBIA, sí tenía su posesión la cual la demostró públicamente trabajando en esos terrenos por más de 20 años tanto así, que la venía trabajando desde en vida de su esposo. Lo que hubo por parte del Juzgado fue una confusión respecto del término que se dijo embargo, cuando en realidad de verdad, el concepto era decomisar”. (fl. 144 c.o. #1)
Para la Corte, en primer lugar y con independencia de qué probó el demandante con el libelo y sus anexos, la doctora BENITEZ dictó las medidas cautelares en el mismo auto de admisión de la demanda, sin autorización legal para hacerlo. En segundo lugar, si se toma en consideración que realmente las afirmaciones hechas en su indagatoria acerca de que LUZ ANNE LOZANO DE OLAVE no tenía el derecho de posesión sobre el lote objeto de la explotación minera están evidentemente soportadas en su conocimiento personal ya que lo mismo no se colige de los elementos de juicio aportados por el demandante, es supremamente claro que la invocación de la norma constitucional fue la excusa para aplicar su propio derecho y sentido de justicia.
Está claro para la Corte, entonces, que ninguna interpretación racional de la ley hizo la funcionaria acusada como para excluir el prevaricato, sino todo lo contrario. Su deber como Juez era el de garantizar los derechos de las partes en el proceso y eso sólo podía lograrlo cumpliendo a cabalidad las reglas del trámite que señaló el demandante y que no modificó el Despacho en el auto admisorio de la demanda. En manera alguna aplicando las suyas, que fue lo que hizo durante todo el proceso civil, como quedó claro en la acusación y el fallo de primera instancia.
El siguiente argumento de la defensa, que tampoco comparte la Sala, consiste en sostener que en virtud del principio de favorabilidad es aplicable retroactivamente al caso examinado el artículo 15 de la ley 446 de 1998. Este es del siguiente tenor:
“Posesorios especiales y acciones populares. Los posesorios especiales previstos en el Código Civil y las acciones populares, actualmente reguladas por la ley, se tramitarán mediante el procedimiento abreviado, en dos instancias. En estos procesos, además de las medidas cautelares contenidas en el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil, se podrán practicar las demás que el Juez estime pertinentes para proteger los derechos amenazados”.
Tal norma, que sirve como ejemplo para reiterar el carácter taxativo de las medidas cautelares, modificó en lo pertinente al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Este relacionaba como asuntos sometidos al proceso verbal sumario “los posesorios especiales que regula el Código Civil” y “las acciones populares de que tratan el artículo 2359 del Código Civil y el decreto 3466 de 1982”. Pero si se tiene en cuenta que la ley de acciones populares o de grupo (472 de 1998) sujetó al trámite especial allí regulado la totalidad de ellas, es claro que produjo la derogatoria parcial del artículo 15 transcrito, el cual quedó vigente sólo en lo relacionado con las acciones posesorias especiales contempladas en el Código Civil. Estas, entonces, que son distintas a las acciones o interdictos para recuperar la posesión a que se refiere el numeral 2º del artículo 408 del Código de Procedimiento Civil (que fue el asunto que tramitó la funcionaria procesada), se siguen desde la vigencia de la ley 446 de 1998 por el procedimiento abreviado y es frente a ellas que el Juez cuenta con autorización para adoptar las medidas cautelares del caso para proteger los derechos amenazados. Y se trata de una autorización que en manera alguna puede extenderse por analogía a los procesos posesorios de conservación o recuperación de inmuebles.
El primer error del recurrente, por lo tanto, es confundir unas y otras acciones posesorias y por razón del mismo pretender que el permiso legal otorgado al Juez Civil para adoptar medidas cautelares frente a las especiales también lo tiene respecto de las acciones posesorias a que se refiere el Código Civil en su artículo 972. El segundo, más evidente aún, aparte de encontrarse edificado en la equivocación señalada, es la curiosa demanda de aplicación del principio de favorabilidad que elabora el abogado defensor. El delito de prevaricato consiste en la contradicción ostensible entre la resolución, el concepto o el dictamen y la ley vigente, que es la que el servidor público se encuentra obligado a acatar, y no una que no existe y que imagina y que circunstancialmente, aunque no es este el caso, es expedida después.
Sobre la ausencia de dolo en la conducta de su representada, que el defensor apoya en la estructuración de un error de tipo insuperable (art. 40-4 del Código Penal de 1980), el discurso que elabora presenta las siguientes características:
a) Transcribe un aparte de la sentencia del Tribunal en el cual se hace referencia a la posición sostenida por la defensa y el Ministerio Público en el curso del proceso, relativa a que la doctora BENITEZ era incapaz para desempeñarse en la judicatura debido a su falta de conocimientos jurídicos y que daría pie para concluir que actuó sin culpabilidad.
“Respecto a lo anterior –es el final de la cita—esta colegiatura piensa, compartiendo la doctrina nacional al respecto, que para que esta clase de errores genere inculpabilidad es indispensable que posea la nota de insuperabilidad, es decir, que no le haya sido humanamente posible evitarlo y vencerlo pese a la diligencia y cuidado con que actuó en el caso concreto. Se puede afirmar, entonces, contrariamente al anterior razonamiento, que en la realidad nos encontramos con funcionarios judiciales que debido a su mala preparación académica y su total despreocupación por su superación, andan impartiendo justicia de la forma más torticera posible, pero sin ninguna intención que se pueda catalogar de dolosa en su actuación. Y es que ciertamente la anterior parece ser la condición de la doctora ROSA ELENA BENITEZ, quien ha demostrado a través de sus actuaciones judiciales, tal como lo dice el señor Agente del Ministerio Público, una total incapacidad para desempeñarse como Juez de la República”.
b) Cuestiona que la primera instancia haya reconocido la ignorancia de su defendida sin extraer las consecuencias jurídicas respectivas, entre ellas la exclusión del dolo.
Destaca que la doctora BENITEZ advirtió que hacía “sus primeros pinitos” en el campo del derecho civil para el momento de la ocurrencia de los hechos y que resulta incomprensible, por lo tanto, que el mismo Tribunal que la designó en el cargo de Juez “venga ahora a condenarla por los errores cometidos debido justamente a la falta de preparación académica e idoneidad intelectual para ejercer el cargo, pues eso debió conocerlo desde el momento mismo de su designación”.
c) Acto seguido, anticipando que la absolución se revela como una necesidad lógica y jurídica, el abogado dedica su esfuerzo a presentar la noción de error, su moderna clasificación y a concluir, por último, que la doctora BENITEZ incurrió en el error de tipo regulado por el artículo 40-4 del Código Penal de 1980.
La construcción del argumento, como resulta claro observarlo, está apoyada en que la primera instancia reconoció la falta de idoneidad profesional o ignorancia jurídica de la procesada, lo cual no es cierto. Lo que la Corporación señaló es que el caso de la doctora BENITEZ “parece” corresponder al de una funcionaria incapaz para desempeñarse como Juez de la República, que no es lo mismo. “Empero, en el caso presente –es como siguió su razonamiento la primera instancia—fue advertida oportunamente de la improcedencia de la medida, por la parte demandada, e hizo caso omiso de ello, sosteniéndose caprichosamente en el error, lo que refleja, sin hesitación alguna, que lo que existía en la doctora ROSA ELENA BENITEZ, era un ánimo prevenido en contra de los intereses de esa parte. Obsérvese cómo desde la contestación de la demanda, folios 30 y 31 del anexo respectivo, se solicita aunque sin precisar concretamente la razón, el levantamiento de la medida; y en escrito dirigido a la señora Juez del Circuito Civil de Istmina, en donde se propone una nulidad, folios 42, 43 y 44 del mismo anexo, se le dice textualmente: ‘…Dejo constancia de los procesos apreviados (sic), no existe medida cautelares dentro de la misma demanda…’. Con esta precisa afirmación y así no fuese procedente la nulidad solicitada, debió la Juez revocar el embargo y retención ordenados, pero contrario a esto, que era lo que jurídicamente debía hacer al estar advertida de la irregularidad, lo que ordenó fue la venta del metal, para luego consignar en la Caja Agraria, a órdenes del Juzgado, el producto de dicha transacción.
“Lleva igualmente a la Sala, a esta conclusión, la de la actuación dolosa de la implicada, la especial circunstancia de no haberse exigido caución para practicar el embargo y retención de dichos metales, lo que sí hacía la funcionaria cuando en otros procesos, así fuesen de distinta naturaleza, decretaba medida cautelar”.
Enfatiza la primera instancia, acto seguido, el ánimo prevenido de la doctora BENITEZ en contra de la demandada LOZANO DE OLAVE en las demás determinaciones contrarias a la ley que adoptó en el proceso civil y en la circunstancia de haber tenido en cuenta al tomarlas “su experiencia privada sobre el comportamiento de la mencionada…, lo que la llevó a un claro prejuzgamiento”.
Es evidente, entonces, que el Tribunal en ningún momento consideró la ignorancia como causa de las decisiones contrarias a la ley que produjo la procesada en su condición de Juez de la República. Se refirió a la posibilidad, claro, dado que el punto fue tocado por el Agente del Ministerio Público y por la defensa. Pero su conclusión, contundente como quedó demostrado, resultó afirmativa del ánimo adverso de la funcionaria frente a los intereses de la parte demandada, de su conducta obstinada hacia mantener una decisión que no le permitía la ley y, en suma, de su comportamiento doloso.
El recurrente, entonces, en su pretensión de que se concluya que la conducta de su representada obedeció a un error de tipo, o de prohibición, edifica su discurso sobre la idea equivocada de que el Tribunal la reconoció incapaz en materia jurídica. Y en cuanto asumió como verdad indiscutible ese punto de partida, se le olvidó confrontar los argumentos de la sentencia que sirvieron de apoyo para deducir el dolo. También aportar los fundamentos probatorios que permiten sostener la estructuración de la causal de inculpabilidad que invoca. El abogado, en suma, dejó a la Corte en este punto sin objeto de pronunciamiento y en virtud de las facultades limitadas que el recurso de apelación le otorga a la segunda instancia, no puede la Sala proceder de oficio a establecerlo y resolverlo.
Y lo mismo acontece en relación con las demás actuaciones que realizó la sindicada en el proceso posesorio, constitutivas de prevaricato por acción según el fallo, y con la declaración de responsabilidad penal por el cargo de prevaricato por omisión. A las dos eventualidades se refirió el defensor, aunque sin controvertir ningún argumento del Tribunal. Le bastó, en relación con la primera, admitir que esas actuaciones “pueden tildarse de irregulares, descuidadas o negligentes” y por lo tanto susceptibles de las sanciones disciplinarias respectivas, pero no de reproche penal. Nada más. Y en cuanto al prevaricato por omisión, dejando de lado las razones suministradas en la sentencia para sostener que tuvo ocurrencia, sólo señaló que el hecho de que su representada haya expresado el impedimento cuando la secretaría le informó que el abogado de la parte demandante en el proceso ejecutivo era su propio abogado en uno disciplinario que se le seguía, “una vez más” revela el carácter descuidado o negligente de la conducta de la funcionaria.
Se trata de una sustentación insuficiente, que no plantea ninguna contradicción con la sentencia en esos precisos puntos. El defensor no controvierte sus términos, no se opone a ellos, no los refuta. Habla en su margen y simplemente, diciendo categóricamente que las conductas contrarias a la ley de su defendida fueron producto del descuido o de la negligencia, no logra generar la tensión argumental necesaria entre decisión y recurso, que le permita a la Corte pronunciarse como Juez de segunda instancia.
Cuestión final.
En la providencia del 15 de octubre de 1997 la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte, mediante la cual confirmó la resolución de acusación por el cargo de prevaricato por omisión (segundo proceso), estimó que la norma aplicable al caso era el artículo 29 de la ley 190 de 1995, vigente desde el 6 de junio de 1995 y modificatorio del artículo 150 del Código Penal. La consideración sobre el particular fue sencilla. Desde el 19 de julio de 1995 surgió para la doctora BENITEZ el deber de declararse impedida en el proceso ejecutivo de JUAN HINESTROZA BEJARANO y OTRO en contra del municipio de Nóvita y se mantuvo en esa conducta omisiva hasta el 26 de junio de 1996.
El prevaricato por omisión, entonces, tuvo ocurrencia en vigencia de la ley 190 de 1995, la cual previó como sanción para el mismo entre 3 y 8 años de prisión, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena impuesta. En la tasación de la pena, entonces, de conformidad con el principio de legalidad, han debido tomarse en consideración dichas sanciones. Pero el Tribunal no lo hizo así. “Debemos anotar aquí en cuanto al prevaricato omisivo –dijo como explicación—, que la Sala acepta la tesis de la defensa en lo que tiene que ver con el momento de la consumación del delito, pues sin lugar a dudas es aquel en que la funcionaria se debió declarar impedida y no lo hizo, teniéndose entonces que desde este punto de vista, el delito se consumó bajo la anterior normatividad, aplicándose la misma, como se dijo, en virtud del principio de favorabilidad”.
El día desde el cual la funcionaria debió declararse impedida fue cuando le otorgó poder al abogado MILVIO JACOB LOZANO MAYO para que la defendiera en el proceso disciplinario. Es decir, el 19 de julio de 1995. Entonces, así se aceptara que esa fue la fecha de realización del delito, para entonces ya había adquirido vigencia la ley 190 del mismo año, aplicable entonces sin discusión en el caso examinado para cuando el Tribunal dictó la sentencia recurrida.
Se trata de circunstancias de hecho que están claramente aceptadas por la primera instancia y no se entiende, entonces, la razón para aplicar favorablemente el decreto 100 de 1980. Esto significa que el Tribunal, al cuantificar la sanción, violó el principio de legalidad al imponer la pena con sustento en una norma que no regía. Y es una transgresión que al no encontrarse mediatizada por la apreciación probatoria, le corresponde a la Corte restablecerla de oficio, sin que con ello resulte afectado el principio constitucional de la prohibición de reforma en peor de la pena impuesta al condenado cuando es apelante único, ya que la vigencia de éste, como lo ha sostenido por mayoría y de manera reiterada la Sala, está condicionada a que la sanción impuesta sea legal.
No obstante lo anterior, dado que está vigente el Código Penal de 2000 y que el mismo prevé en su artículo 414 un tratamiento punitivo más favorable que el de la ley 190 de 1995 para el prevaricato por omisión, se aplicará el mismo por favorabilidad, salvo en lo referente a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas. Bajo tal circunstancia se procede a continuación a la dosificación de la pena, que hará la Corte apoyada en el sistema para hacerlo que consagraba el decreto 100 de 1980, que resulta ventajoso para la procesada en comparación con el vigente.
Se parte, entonces, del mínimo de 2 años previsto para el prevaricato por omisión y éste, por razón del concurso con las varias conductas de prevaricato por acción, se incrementa en un año. 36 meses de prisión, por lo tanto, es la pena de prisión que se le impondrá a la doctora ROSA ELENA BENITEZ. E igualmente multa de 10 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal, en concordancia con el artículo 29 de la ley 190 de 1995, que resulta más favorable sobre este particular que el Código Penal de 2000.
Se mantendrá, por reunirse los requisitos para ello, la concesión de la condena de ejecución condicional en los términos del fallo recurrido, imponiéndose el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve:
CONFIRMAR la sentencia apelada, con la modificación atinente a las sanciones impuestas a la procesada ROSA ELENA BENITEZ. Se le condena a 36 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales.
SE MANTIENE la concesión de la condena de ejecución condicional en los términos del fallo de primera instancia, imponiéndose a la condenada el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad.
2. En firme el fallo, REMITIR copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.
Notifíquese y cúmplase.
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Salvamento parcial de voto-Aclaración de voto
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
De la manera más respetuosa, me permito exponer a continuación los motivos que me llevaron a disentir de los razonamientos expuestos por la mayoría, sobre la forma de aplicar el principio de favorabilidad, y por tanto, la incidencia que ese entendimiento arrojó en la dosificación de la pena impuesta a la procesada doctora ROSA ELENA BENÍTEZ.
1.- En la providencia aprobada por la mayoría, la Sala consideró que en virtud del principio de favorabilidad resultaba aplicable la ley 599 de 2000 para el prevaricato por omisión en relación con la prisión y la ley 190 de 1995 en lo referente a la interdicción de derechos y funciones públicas, y el decreto 100 de 1980 para el sistema de dosificación punitiva, creando así una tercera ley, con fragmentos de sucesivas normatividades diferentes.
2.- Frente a esta forma de aplicar el principio de favorabilidad, en lo pertinente me remito a los planteamientos que he expuesto en otras salvedades:
“2.- En relación con el tema de la lex tertia, el pensamiento foráneo y patrio se había mantenido en el sano criterio de que no le es dable al juez, fusionar las fracciones favorables de la ley vigente con partes de cada una de las que hayan regido desde la comisión de la conducta punible, desechando toda porción comparativamente restrictiva.
En otras palabras, no es factible aplicar dos o más disposiciones (la o las derogadas y la vigente), en forma simultánea sobre la misma unidad temática bajo regulación. En el tránsito de legislación, el juzgador debe determinar que precepto íntegro de uno u otro ordenamiento legal es más favorable y aplicarlo en su integridad, en todo lo referido al instituto específico.
Al respecto, la doctrina penal tradicional ha considerado que ‘para hallar la solución más favorable para el delincuente no es posible combinar varias leyes; es decir, que no es dable dividir la ley antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiendo hacer uso el Juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de la nueva ni de la antigua. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley –con disposiciones de la precedente y de la posterior-, con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene. En suma: ha de aplicarse la ley más favorable, en su conjunto, aunque en algún extremo concreto contenga disposiciones más rigurosas, porque no puede hacerse la condición del acusado mejor de lo que autorizan una u otra de las dos legislaciones’ (Tratado de Derecho Penal, Luis Jiménez de Asúa, cuarta edición, Ed. Losada, Buenos Aires, 1964, T. II, pág. 63. No está con negrillas en el texto original).
Éste había sido el pensamiento uniforme de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se puede constatar, entre otras determinaciones, en el auto de fecha 10 de diciembre de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía:
‘Quiere esto significar que la ley cuya favorable aplicación demandan la Constitución y los principios rectores del derecho, es concretamente aquella disposición o aquel conjunto de disposiciones que, formando parte de una cualquiera de las que se confrontan, regulan normativamente con mayor beneficio para el interesado, el hecho humano o jurídico generador del conflicto.
Lo que no resulta valedero, como lo advierte la doctrina universal y como esta misma corporación lo ha manifestado (ver casación de julio 11 de 1952 y auto de mayo 21 de 1981), es tomar de una ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tal hipótesis el juzgador no estaría aplicando de las leyes enfrentadas la más favorable, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que se convertiría arbitrariamente en legislador.’ (No está con negrillas en el texto original).
Lo antes trascrito ha sido ampliamente acogido y ratificado por la propia Corte, por ejemplo, en el auto proferido en la segunda instancia de radicación 15.156, el 12 de noviembre de 1998, con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo.
En sentencia de casación de fecha 13 de julio de 1994, radicación 8.539, M. P. Jorge Carreño Luengas, expresó la Sala:
‘… la aplicación de tales preceptos es integral sin que sea permitido tomar de cada una de las codificaciones en comparación lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues ello equivaldría a crear arbitrariamente una tercera norma, o ley tercia, especial al caso juzgado.’ (No está con negrillas en el texto original).
En fallo de casación de fecha 12 de julio de 2000, radicación 14.987, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, reafirmó:
‘Sin embargo, la favorabilidad, como supone una sucesión de leyes en el tiempo, debe proclamarse de estatutos o normas completas, pues no podría cuartearse el contenido de una y otra para crear una tercera que no ha previsto el legislador, manera sutil o abierta de sustituirlo arbitrariamente (lex tertia).’ (No está con negrillas en el texto original).
Así se deduce también de lo aseverado en la providencia de fecha 12 de septiembre de 2000, en el proceso de única instancia de radicación 8.664, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote.
3.- Esta línea de pensamiento debió mantenerse y consolidarse, para que en el tránsito de legislación y al examinar dos o más disposiciones, no extralimiten los servidores judiciales la combinación de los segmentos permisivos o benignos de aquí, de allí y de más allá, en la sucesión de incisos en el tiempo, amalgama que quebranta gravemente la voluntad del legislador, que pudo obrar inspirado, e. gr., en un criterio integral y armónico para disminuir la duración de la pena de prisión, o remplazarla y, en su lugar, aumentar la pecuniaria, u otra alternativa que estime condigna, en la tendencia universal de establecer sanciones diferentes a la privativa de la libertad.
Contrario a lo esperado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema colombiana giró radicalmente, en posición mayoritaria, que anuncia en las consideraciones frente a la cuales va dirigida está salvedad. Su interpretación apunta a ‘que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente’ las concesiones entresacadas de varios textos, eso sí, ‘siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas’.
No obstante, de esa manera termina maleando la determinación del Congreso, que, como ya se apreció, haya procurado disminuir la prisión, mas no para dejar una sanción insustancial, sino para suplirla, en apropiada política criminal, con una multa cuantiosa o a través de la severa privación de derecho diferente a la libertad, pero la condescendiente selección de favorecimientos, extraídos de piecitas de la normatividad cambiante, termina en parvedades de una y otra pena, que ciertamente no fue lo querido por el legislador.
No se puede, en mi criterio, respetuoso de la opinión ajena pero, aún más, de la solidez jurídica y de la preceptiva ordenada, racional y equitativamente interpretada, optar por nada diferente a acatar la voluntad integral del hacedor de las leyes nacionales, para calcular razonadamente cuál punición resulta menos gravosa, en su balance general frente a la respectiva conducta punible, y una vez definida, aplicar integralmente, para toda la institución jurídica concerniente, en conjunto y no por segmentos, la ley que resulte favorable al procesado.
Ello no se opone y por el contrario soporta, que por ejemplo, se calcule la pena con la legislación, para el caso más benigna, que se hallaba vigente al tiempo de la comisión del delito, y se otorgue la libertad condicional con el criterio permisivo de la ley subsiguiente, pues puede haber diferentes enfoques entre la institucionalidad de las penas con sus clases y efectos, la de los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad y la de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Lo que resulta con elevados contenidos de anarquía, lenidad y dificultades para la debida dosificación, es que de cada una de las leyes (la o las precedentes y la que rija en el momento determinado), se tomen jirones de regulación de la misma institución jurídica y se combinen, buscando siempre la complacencia del acusado, por porciones de texto, que no son ley y, al obedecer a distintas concepciones, terminan resquebrajando la integridad normativa.
Con ello se innova, abandonando la función juzgadora para suplantar al legislador, arbitrariamente, como hasta hace muy poco tiempo lo reconocía la Corte, quedando la legalidad excluida del monumento a la lenidad, así erigido por los administradores de justicia que se arroguen la facultad de hacer leyes, construidas con porciones de una y de otras.
En la sustentación del tema en la sentencia motivo de mi aclaración, se anota que ‘la favorabilidad quedó incluida dentro del principio de legalidad’, enfatizando que se aplicará ‘sin excepción’ y, sólo por eso, se estimó necesario ‘reinterpretar el significado de la palabra ‘ley’ en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000’, como si lo variado fuera toda la teoría general del derecho o, al menos, el artículo 29 de la Constitución Política colombiana, que por el contrario sigue diciendo, en lo pertinente, que ‘en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable’.
Por supuesto que este principio debe aplicarse ‘sin excepción’, como es propio de toda regla de conducta obligatoria, y así ha debido serlo desde antes de regir la ley 599 de 2000, independientemente de lo que ésta o cualquier otra disposición pueda instituir, y seguirá, dada su raigambre constitucional y por estar consagrado en tratados internacionales que Colombia ha suscrito y el Congreso ha ratificado, los cuales prevalecen en el orden interno (artículo 93 de la Constitución).
Pero es evidente que lo que ha de aplicarse sin excepción es la ley, íntegramente asumida como colección metódica de reglas sobre un determinado asunto jurídico, otorgando preferencia a la favorable sobre la más gravosa, tomada cabalmente, en todo lo que ataña a la institución regulada. Mas no fracciones de una ley actual, con segmentos de la de antes y partecitas de la de luego, en popurrí que puede resultar muy provechoso para el responsable de una conducta punible, pero que desquicia la política estatal de lucha contra el delito.
Al ‘reinterpretar’ el significado de ‘ley’, define la mayoría de la Sala:
‘En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por ‘ley’ la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.’
A renglón seguido explica:
‘Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir, para el caso del artículo 408 del nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.’
Difícil concatenar el adecuado entendimiento de ‘ley’ como preceptiva que regula jurídicamente y logra la propia individualización de una institución determinada, que para el caso no es otra que la de las penas, sus clases y efectos, con su fragmentación, para el caso en tres, una por cada una de las penas principales, y seguramente en muchas más, para el establecimiento de las accesorias a que hubiere lugar, olvidando que aunque cada una posea aspectos específicos de regulación, mal puede aseverarse que también tengan ‘sus propios fines’, pues se halla estatuido que la pena, así en singular pues es una sola institución, se encuentra invariablemente llamada a cumplir funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
Lo que, de otra parte, en la providencia comentada se destaca como cambio derivado del nuevo Código Penal, por incluirse la favorabilidad dentro del principio de legalidad, no constituye innovación, pues esos dos principios han estado incorporados conjuntamente desde tiempo atrás, como en el numeral 1° del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (aprobado en Colombia mediante la ley 74 de 1968) y en el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica (noviembre 22 de 1969, aprobado en Colombia mediante la ley 16 de 1972).
En todo caso, la abigarrada aplicación de fragmentos tomados de dos, tres y más leyes sucesivas, en un país de tanta inestabilidad legislativa, propenso a cambiar disposiciones en todos los campos, sobre todo en el penal, origina un adicional descuadernamiento normativo, en detrimento del principio de legalidad y engendrando aún más serios efectos desestabilizadores, por lenidad y en no pocos casos impunidad, en una nación de la que tanto se pregona que está necesitando lo contrario.”
3.- En mi criterio, la forma como la mayoría asumió el proceso de dosificación de la pena, en este asunto y tal como quedó analizado, es fiel reflejo de cómo el juez puede llegar a suplantar al legislador al aplicar el principio de favorabilidad tomando fragmentos de ley.
Con todo respeto,
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
(Fecha: ut supra).