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Proceso No 15173
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No. 58
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E ARBOLEDA RIPOLL
Bogotá, D. C., treinta de mayo del dos mil dos.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 23 de junio de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca condenó al procesado LUIS ALEJANDRO AREVALO SIERRA a la pena principal privativa de la libertad de 12 años y 10 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Hechos y actuación procesal.
El 26 de febrero de 1995, en el Municipio de Pacho (Cundinamarca), siendo aproximadamente las tres de la mañana, Luis Alejandro Arévalo Sierra disparó repetidamente un arma de fuego contra Carlos Guillermo Díaz Fernández, causándole una herida en la región fronto parietal derecha, de seis centímetros de longitud, rodeada de restos oscuros (tatuaje por quemaduras), que le determinó una incapacidad médico legal definitiva de diez días y como secuelas desfiguración facial de carácter permanente (fls.2, 8, 14, 29, 51). La investigación estableció que Carlos Guillermo Díaz Fernández (víctima) mantenía desde hacía algún tiempo una relación amorosa con Ana Josefa Sierra viuda de Arévalo, madre del agresor, y que los hechos se presentaron porque este último no la aprobada, y porque esa madrugada halló a Díaz Fernández golpeando en la ventana de la casa de su progenitora.
El mismo día de los sucesos, en las horas de la mañana, Carlos Guillermo Díaz Fernández presentó denuncia penal contra Luis Alejandro Arévalo Sierra, por el delito de homicidio tentado (fls.2/1). La Fiscalía abrió investigación (fls.32/1), y escuchó en indagatoria al implicado, quien aceptó haber mantenido un enfrentamiento con el denunciante, pero no haber disparado en su contra: aseguró que Díaz Fernández resultó herido al caer al piso después de haber recibido un “manazo” suyo en la cara, y que durante la pelea no se presentaron disparos (fls.38-41/1). En idéntico sentido declararon Ana Josefa Sierra Viuda de Arévalo (mamá) y Oscar Leonardo Arévalo Sierra (hermano), siendo ambos coincidentes en señalar que no se escucharon detonaciones, y que Luis Alejandro no portaba armas (fls.45 y 48/1).
El 5 de marzo de 1996 la Fiscalía resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls.60-66/1), y el 24 de enero de 1997 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los mismos hechos punibles (fls.87-96/1). El 23 de abril siguiente el Juzgado de conocimiento decretó la nulidad del auto acusatorio por errónea calificación de la conducta, tras considerar que se estaba en presencia de un delito de homicidio en la modalidad de tentativa (fls.102-104/1).
Acorde con dicho pronunciamiento, la Fiscalía, en decisión de 9 de mayo de 1997, calificó de nuevo el sumario con resolución de acusación por los delitos de homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, conforme a lo dispuesto en los artículos 323 del Código Penal (modificado por el 29 de la ley 40 de 1993), y 1º del Decreto 3664 de 1986 (incorporado a la legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991). Esta decisión causó ejecutoria el 11 de junio del mismo año (fls.106-115, 115 vuelto y 143/1).
En el curso del juicio el procesado amplió su indagatoria para manifestar que en el “bolate” alguien hizo varios disparos, y suministrar el nombre de nuevos testigos de los hechos(fls. 208/1). En la audiencia pública, que se cumplió en varias sesiones, fueron ampliados los testimonios de Carlos Guillermo Díaz Fernández (fls.214/1) Oscar Leonardo Arévalo Sierra (fls.219/1), y Juan Carlos Ruiz Díaz (311/1); recibidos los de Efraín Enrique Caicedo Aldana (fls.220/1), Blanca Cecilia Sánchez Pinzón (fls.221/1), Gloria Esperanza Díaz de Sánchez (fls.234/1), Manuel Alfredo Ruiz Rodríguez (fls.255/1), Iván de Jesús Osorio Osorio (fls.258/1), Alex Javier Mantilla Sánchez (fls.260/1), y Luis Antonio Ramírez Zipaquirá (fls.290/1); ampliados los dictámenes médico legales (fls.288 y 290/1), y practicada diligencia de inspección judicial en el lugar de los hechos con la asistencia de sus protagonistas (fls.237 y 276-287/1).
Carlos Guillermo Díaz Fernández (denunciante), varió radicalmente su versión inicial en esta oportunidad. Aseguró que el procesado no disparó en su contra, y que la herida se la causó en la forma indicada por éste, es decir, al caer al piso después de recibir un golpe suyo (fls.214/1). Igual aconteció con Oscar Leonardo Arévalo Sierra (hermano del procesado), quien manifestó que cuando se presentó el problema, José Garzón, conductor a su servicio (ya fallecido), salió de la casa y disparó en repetidas oportunidades (4 veces) con una escopeta calibre 12. En sentido similar declararon los nuevos testigos Manuel Alfredo Ruiz Rodríguez (fls.255/1), Iván de Jesús Osorio Osorio (fls.258/1), y Alex Javier Mantilla Sánchez (fls.260/1).
Mediante sentencia de 26 de marzo de 1998, el Juzgado de conocimiento condenó a Arévalo Sierra a la pena principal privativa de la libertad de doce años y diez meses de prisión, como autor responsable de los delitos imputados en la resolución de acusación, y ordenó expedir copias de lo actuado para investigar penalmente al denunciante y algunos testigos, por la comisión de un posible delito contra la administración de justicia (fls.362-384/1). Apelado este fallo por el procesado y su defensor (fls.385 vuelto, 387/1), el Tribunal Superior, mediante el suyo de 23 de junio de 1998, que ahora la defensa recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes, y ordenó expedir copias para investigar otros declarantes (fls.171-218/2).
La demanda:
Un cargo con fundamento en la causal tercera de casación, y otro al amparo de la primera, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
Causal tercera:
Ausencia de defensa técnica durante la fase instructiva:
Sostiene que el procesado, en indagatoria, designó abogada de confianza a la doctora Gloria Patricia Zamora, quien lo asistió en dicha diligencia, e intervino, en la misma fecha (Julio 26 de 1995), en la recepción de las declaraciones de Ana Josefa Sierra de Arévalo y Oscar Leonardo Arévalo Sierra, sin que desde entonces se hubiese vuelto a tener noticia suya en el proceso, entre otras razones, porque no dejó dirección ni teléfono donde pudiera ser localizada.
Explica que el 15 de marzo de 1996 (ocho meses después), la Fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, decisión de la cual no se notificó personalmente la abogada, y que tampoco le fue enviada comunicación para que se acercara al Despacho a hacerlo. Situación similar se presentó frente a las providencias de 11 de diciembre de 1996, que declaró cerrada la investigación, y de 24 de enero de 1997, mediante la cual se calificó el mérito del sumario, pues ninguna de ellas aparece notificada personalmente a la defensora. Y no existe constancia de que las comunicaciones que aparecen dirigidas a ella, a la ciudad de Zipaquirá, sin dirección, hubiesen sido remitidas telegráficamente, o entregadas por el sindicado.
En el juicio, el Juzgado corrió el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, siendo notificado el “informe secretarial” respectivo al Ministerio Público, mas no a los restantes sujetos procesales. Vencido el término, el proceso pasó a despacho, brillando por su ausencia todo acto de defensa tanto del procesado como de su defensora. El Juzgado, mediante proveído de 23 de abril decretó la nulidad de la acusación por errónea calificación. Esta decisión no fue notificada a la defensa, ni aparece constancia de haberle sido librada comunicación informándola de su proferimiento.
El 9 de mayo de 1997, la Fiscalía calificó nuevamente el mérito del sumario. Esta decisión fue notificada personalmente al representante del Ministerio Público y al procesado, pero no a la defensora. En cuanto a ella, se dejó constancia en el sentido de que se estaban adelantando las gestiones necesarias para su localización, en razón a que no aparecía registrada su dirección en el proceso (fls.116/1). Como esto no fue posible, la Fiscalía designó un defensor de oficio, quien se posesionó el 4 de junio siguiente, y en la misma fecha se notificó de la providencia calificatoria. Seis días después (10 de junio), el procesado designó defensor al doctor ARMANDO CAMACHO CORTES, “fecha a partir de la cual ejerce cabalmente las obligaciones que el cargo conlleva en procura de los intereses de su procesado, como se evidencia en las actuaciones subsiguientes, impetrando múltiples peticiones, resueltas unas favorablemente, otras adversamente, como se precisó, con los efectos procesales indicados”.
Sostiene que el argumento expuesto por los juzgadores de instancia para negar la nulidad por ausencia de defensa técnica (que se estaba en presencia de una estrategia defensiva), desconocen la realidad procesal, porque “no puede predicarse táctica defensiva por parte de la profesional del derecho cuando en este evento, concurrió al proceso única y exclusivamente durante la diligencia de indagatoria y la recepción de dos testimonios durante el mismo día, estando totalmente ausente y ajena al curso del proceso a partir de esta fecha sin enterarse de ninguna de las actuaciones procesales surtida…”.
La inactividad de la defensa es tan evidente, que ni siquiera solicitó copias de la actuación para enterarse del estado del proceso, ni concurrió, por ejemplo, “a cuestionar el dictamen médico legal, a partir del cual, se imputa la comisión del delito de porte ilegal de armas de defensa personal, sin que tal segmento del tipo señalado por el artículo 201 hubiese sido objeto de determinación plena…”. Tampoco se cuestionó la posibilidad de que el arma estuviese dentro de las excepciones previstas en el artículo 28 del Decreto 2535 de 1993, ni se estableció por vía técnica o científica, o prueba de idéntica valía, con vocación de certeza, sobre la calificación del arma como de defensa personal.
Ante la evidente carencia de defensa técnica, debió la Fiscalía requerir al sindicado para que restableciera su derecho mediante la designación de un defensor de confianza, o designarle uno de oficio. Esto fue omitido en su debida oportunidad, y cuando lo hizo “ya se habían agotado las oportunidades para ejercer el derecho de contradicción, mediante la petición de práctica de pruebas, impugnación de dictámenes, presentar alegatos de conclusión y defender en la etapa del juicio mediante la interposición de recursos, la declaratoria de nulidad de la primera calificación que hizo más gravosa la imputación al procesado”.
Basta “observar el contenido de las constancias secretariales para concluir que la inactividad de la defensora, su pasividad, absoluta ajenidad, su olvido del proceso, su incomunicación con el despacho, no es producto de una estrategia defensiva, sino por el contrario, un total y absoluto desprendimiento de los deberes que el cargo le imponía, quizás y muy seguramente derivada del contenido de la constancia inapropiada que consignó el Fiscal en la diligencia de indagatoria -circunstancia que no excusa su poca o ninguna diligencia-, al señalar que esa diligencia procesal era la de diligencia de VERSION LIBRE”, evento que pudo inducir en error a la defensa, pero que con todo ello, no es excluyente de las obligaciones que la ley le señala.
Esta ausencia de defensa técnica condujo a dejar a expensas de los demás sujetos procesales la suerte del proceso, y aunque todas las actuaciones procesales fueron notificadas al Ministerio Público, su representante nada hizo en defensa del orden jurídico, que también se vio transgredido con la omisión del empleo de los mecanismos que la ley prevé para la notificación personal a las partes (artículos 25 y 59 de la ley 81 de 1993), concretamente del envío de comunicaciones de comparendo, irregularidad que se evidenció en la notificación de la resolución de la situación jurídica, la clausura de la investigación, la primera y segunda calificación del mérito del sumario, y la declaratoria de nulidad. Y agrega:
“La omisión de los actos tendientes a la pretensión legal de notificar personalmente a los sujetos procesales, en particular a la defensora, que fueron irregularmente suplidos mediante el mecanismo de entregar al sindicado el original del telegrama en el que se citaba a la defensa para dar cumplimiento a la pretensión de notificación personal, no es cualquier irregularidad procesal, sino que se constituye en el quebrantamiento de la ritualidad que la ley procesal consagra para garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa, y en desarrollo de él, el de contradicción, mediante la oportuna intervención tendentes a impugnar las decisiones contrarias a los intereses del procesado, sin que pueda alegarse, en este evento, de convalidación (sic) por intervención posterior, pues se destaca que la oportunidad de concurrencia del nuevo defensor del procesado fue posterior a decisiones procesales determinantes…”.
Con fundamento en estas consideraciones solicita decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación inclusive, “por errónea calificación del hecho punible”, y ordenar, en consecuencia, la libertad del procesado.
Causal primera:
Violación indirecta de la ley sustancial producto de errores de hecho en la apreciación de la credibilidad de algunos testimonios.
Sostiene que el juicio valorativo que los juzgadores hicieron de los testimonios recaudados en la etapa del juzgamiento se erige sobre la base de que la versión del procesado en indagatoria no se compadece con las suministradas después, porque en las últimas se procura desvirtuar su autoría frente al delito de porte y frente al accionar del arma, y la consideración que la discrepancia que se presenta entre las pruebas recaudadas en cada una de las etapas procesales (instrucción y juicio), son reveladoras de manipulación.
Explica que “la tergiversación” del contenido de los testimonios por parte de los juzgadores deriva de la falta de aportación en el análisis que se hace de ellos, “del elemento cognoscitivo, objetivo y racional que permita despreciar las afirmaciones hechas por cada uno de los testigos, que durante la etapa del juicio, señalan la ocurrencia de los hechos conforme las versiones segunda y tercera que rinde la víctima”. Ciertamente entre las declaraciones de la madre del procesado existen contradicciones, relativas principalmente a la ocurrencia de los disparos, y que igual situación se presenta con la versión de su hijo OSCAR LEONARDO AREVALO, “pero no por ello se puede llegar a colegir que su manifestación, en cuanto negar la ocurrencia de los disparos en su primera versión, hace despreciable el contenido de sus afirmaciones contenidas en la segunda diligencia”.
El aserto del Tribunal, de que la actividad probatoria surtida durante la etapa del juicio no tuvo pretensión distinta de recomponer lo afirmado por el procesado en la instrucción, o de crear certidumbre, no se corresponde con la realidad, y solo es producto de la especulación, derivada, a lo sumo, de la sorpresa que puede generar que una situación como la que evidencian las diligencias pueda ser sustancialmente modificada desde la fase instructiva, a la del juicio, pero los jueces olvidan que el procesado careció de defensa durante la instrucción, y que por tanto no puede causar sorpresa el hecho que en la nueva etapa del juicio se haga sentir la nueva actividad del abogado.
El Tribunal negó toda credibilidad a las versiones de MANUEL RUIZ, IVAN OSORIO y JAVIER MANTILLA, con el argumento de que no fueron citados en autos, pero no por ello podían ser desatendidos, porque dichos testimonios obran en el proceso, y se trata de pruebas legalmente aducidas, además de que son suficientemente ilustrativos en cuanto corroboran la inicial versión del implicado en el sentido que se encontraba acompañado, y complementan su segundo relato, donde afirmó que de la casa de su mamá salieron varias personas, entre quienes se encontraba el autor de los disparos. Y si bien es cierto existen entre ellos divergencias de apreciación, básicamente en cuento se refiere “al número de elementos” que integraban el grupo de personas que se hallaban presenciando los hechos, sobre ello no puede establecerse una duda razonable en torno de su veracidad, que obligue a desecharlo, pues las reglas de la experiencia y la sana crítica enseñan, por el contrario, que testimonios totalmente aparejados frente a las particularísimas circunstancias modales, son los que deben ser apreciados como sospechosos.
Los falladores desconocen también el contenido de las declaraciones de BLANCA CECILIA SANCHEZ y GLORIA ESPERANZA DIAZ DE SANCHEZ (familiares de la víctima), sobre la base de entender que por no ser presenciales, no son determinantes, olvidando con ello la importancia de los testigos de oídas, y por tanto, que no pueden ser de plano despreciados, sobre todo si es tomado en cuenta que de sus dichos se establece cuál fue la primera y verdadera apreciación que de los hechos tuvo el profesor agredido: que el procesado no fue el autor de los disparos.
La apreciación de los juzgadores, fundada en el pretendido presupuesto de objetividad que les ofrecía el dictamen médico legal que refiere la herida sufrida por la víctima como ocasionada con arma de fuego, y la deducción de que se trataba de un arma de carga única, y no múltiple como lo revelan las testigos, es igualmente especulativa, porque frente a la incertidumbre que ofrecen los dictámenes, “es reconduncente (sic) con la doble opción de ocurrencia del disparo que causó la herida, con arma de carga múltiple como de carga única, siendo el elemento definitorial respecto de cada una de esas expectativas, la proximidad del arma”.
Esto último lo dedujo el fallador en razón de lo que llamó el médico legista “tatuaje por quemadura, para significar una presencia del arma al ser disparada, no mayor de 1.50 metros, sin entrar a distinguir si el tatuaje era producto de la deflagración por pólvora, o lo que quiso llamar el médico legista como tatuaje por quemadura, fue la que se produce con ocasión del roce del proyectil al abrazar tangencialmente la piel de la víctima, pues no se descartó la presencia de pólvora en el área circundante a la herida, siendo escueta la afirmación del dictamen al señalar que se exhibía ‘tatuaje por quemadura’ expresión técnica que difiere de la propiamente utilizada en balística forense, al referirse al ‘tatuaje’ como incrustación de diversas partículas que acompañan al proyectil que se introducen en la piel, en relación con el orificio externo”.
En síntesis, los juzgadores valoraron mal el alcance de las pruebas técnicas, y con apoyo en ello negaron la credibilidad de los testimonios que conducían a reafirmar la exposición que desde el inicio de la investigación ha sostenido el procesado, es decir, que no fue el autor de los disparos, y que éstos provinieron del grupo de personas que se encontraban en el lugar presenciando la pelea. Por tanto, solicita a la Corte, casar la sentencia impugnada, y en su lugar, proferir decisión absolutoria.
Concepto del Ministerio Público:
El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal solicita a la Corte declarar fundado el cargo planteado al amparo de la causal tercera de casación por ausencia de defensa técnica, y desestimar el propuesto con fundamento en la primera. Las razones que expone en apoyo de sus conclusiones, son, en síntesis, las siguientes:
Causal tercera: Sostiene que las argumentaciones del Tribunal, consistentes en que la inactividad de la abogada podía ser entendida como una estrategia defensiva, no se ofrecen consistentes, porque datos obtenidos del estudio del proceso, como sus intervenciones en el desarrollo del mismo, la circunstancia de no haber dejado consignados sus datos profesionales en el proceso, y la manifestación del procesado al ser requerido para su ubicación en el sentido de que “haría lo posible” para localizarla, demuestran que su inactividad no obedecía a una táctica, sino al desentendimiento absoluto de los intereses que le fueron confiados.
De la confrontación de la actividad de la abogada, se advierte que solo participó en las diligencia de indagatoria y los testimonios recibidos el mismo día (26 de julio de 1995), y que inmediatamente después solicitó copias de la actuación, que fueron ordenadas el 10 de agosto siguiente, y de cuya recepción no se dejó constancia en el expediente. A partir de entonces, no aparece registrada ninguna actuación suya en el proceso. Con posterioridad, la Fiscalía ordenó la práctica de algunas pruebas de suma importancia para el esclarecimiento de los hechos (solicitó la comparecencia de algunos testigos y citó a la víctima para nueva valoración médico forense), que no pudieron ser llevadas a cabo por la dificultad que siempre hubo para la localización de los interesados, y porque no se requirió al procesado ni a su defensora para su ubicación. En las anotadas condiciones, se produjo la clausura de la investigación, decisión de la cual fue notificado personalmente el procesado (persona no ilustrada, ignorante en las lides del derecho), pero no la abogada, “porque la comunicación dirigida a ella se le entregó al propio incriminado quien, seis meses más tarde, manifestara que haría lo posible para la localización de su abogada”.
Este silencio no puede ser entendido como estrategia defensiva, pues es evidente que la profesional no estuvo materialmente al tanto del desarrollo del proceso, con actitud vigilante que le permitiera intervenir cuando lo considerara adecuado, tal como se desprende del hecho de no haber siquiera informado a las autoridades judiciales sobre su domicilio, ni los mecanismos a través de los cuales podía ser localizada: No concurrió a las citaciones que se le hicieron por un mecanismo ineficiente, no solicitó pruebas, no recurrió las decisiones que se tomaron, no alegó en el momento de ser calificado el mérito del sumario, ni realizó actuación indicativa de que optó por el silencio y la inactividad como un medio adecuado para obtener resultados favorables para el procesado.
Nótese, por ejemplo, que la defensa no hizo manifestación de ninguna clase frente a la declaratoria de nulidad de la acusación, no obstante ser desventajosa en grado sumo para el acusado, ni al momento de la nueva calificación. Este aspecto resulta particularmente importante, porque con él se rebate de plano la argumentación del Tribunal, sustentada en la afirmación que la “hipótesis delictiva hasta ese momento deducida, resultaba benévola para el investigado, y bien pudo suceder, que la abogada prefiriera mantenerse al margen, evitando que la situación jurídica de su procesado (sic) empeorara”. Y no es dable argüir como fundamento válido para negar la declaración de la nulidad, el principio de convalidación, porque el numeral 4º del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal establece que este principio opera “siempre que se observen las garantías constitucionales”.
Cuando la Fiscalía advirtió la ausencia total de defensa al disponer la notificación de la resolución de acusación que sustituyó la que fue declarada nula, decidió designar un defensor de oficio. Más tarde, al ser el procesado capturado, nombró un defensor de confianza, pero la Fiscalía no le reconoció personería jurídica para actuar, “de manera que ningún pronunciamiento pudo hacer respecto de la nueva calificación y el cambio de situación jurídica de su defendido”, resultando clara, en esta forma, la vulneración del derecho de defensa.
Adicionalmente a lo dicho, hay un nuevo aspecto que debe ser examinado: las irregularidades cometidas por los funcionarios en el trámite de las notificaciones de las providencias emitidas, pues en vista de que la abogada no dejó registradas las direcciones donde podía ser localizada, la Fiscalía se limitaba a elaborar la comunicación respectiva, y cuando el procesado concurría a notificarse las enviaba a través suyo, sin constatar si el mecanismo ideado para notificarla de las decisiones era eficaz. Además, muchas de las providencias solo fueron notificadas al representante del Ministerio Público. Esto sucedió, por ejemplo, con la que declaró la nulidad de la calificación, sin que hubiese sido enviada comunicación a los otros sujetos procesales para ser notificados en forma personal, como correspondía hacerlo.
Esto permite pensar que la inactividad de la defensa se debió en gran parte a la falta de diligencia de la Fiscalía en el proceso de notificación de las providencias dictadas en la fase de la instrucción, en su poco interés en localizar a la abogada, y el hecho de considerar satisfecho el requisito de notificación personal de esta última con la entrega de la comunicación al procesado, sin que ello excuse la falta de interés de la profesional en el desarrollo del proceso.
Consecuente con sus argumentaciones solicita a la Corte acoger los planteamientos de la demanda, y decretar la nulidad del proceso partir de la indagatoria del sindicado.
Causal primera: Afirma que del contenido del cargo podría entenderse que lo alegado es un error de hecho por falso juicio de identidad, pero que el casacionista no lo demuestra, y que sus argumentos se reducen a meras alegaciones de instancia, en la equivocada pretensión de que la Corte acepte el contenido de las declaraciones que tratan por todos los medios de exculpar al procesado. Se empeña en sostener que los testimonios recibidos en el juicio fueron tergiversados, pero no indica de qué manera operó dicha distorsión. Y aunque pareciera fundar la censura en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, tampoco hace esfuerzos por demostrar su existencia.
En relación con los testimonios de Manuel Ruiz, Iván Osorio y Javier Mantilla, quienes declararon en el juicio, la sentencia expresa que su condición de testigos solo vino a conocerse en dicha fase del proceso, y que sus declaraciones estaban dirigidas a corroborar la nueva versión del procesado, explicando, de esta manera, por qué no les otorgaba credibilidad, sin llegar a tergiversar su contenido. También dice que en la etapa de la instrucción no se hizo referencia a la presencia de testigos en el lugar de los hechos, ni de personas en el andén de la casa, y que por tanto no resulta aceptable que después se afirme lo contrario.
Respecto de los testimonios de Blanca Cecilia Sánchez y Gloria Esperanza Díaz de Sánchez, se dijo por el Tribunal que sus afirmaciones carecían de sustento, porque no fueron testigos directos de los hechos, y porque el lesionado en sus primeras versiones no dijo haber dialogado con ellas, y en cambio mencionó a su hermana Ana Isabel Díaz como la persona que lo socorrió y ayudó a llegar al hospital. Estas consideraciones le sirvieron para desechar sus dichos, sin que se evidencie tergiversación alguna de su contenido.
Estos razonamientos no son especulativos, como lo indica el libelista. El hecho que algunos de los testigos no hubiesen sido relacionados en la fase de la instrucción; las modificaciones de las narraciones de otros que ya habían declarado; y, las inconsistencias de sus versiones, son aspectos que el juzgador debe atender en el análisis de la credibilidad de los testimonios, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como lo hizo el Tribunal. A estas consideraciones el censor antepone sus propias convicciones, sin concretar los supuestos yerros del fallo, en el equivocado entendido de que negarle credibilidad a unos testimonios, constituye de suyo error de hecho atacable en casación.
Estima, por tanto, que el casacionista carece de razón en su pretensión, y que el cargo debe ser desestimado.
SE CONSIDERA:
Causal tercera:
El fundamento del cargo, en los términos en que ha sido propuesto por el casacionista, no es claro, pues no logra determinarse si lo planteado es nulidad por violación del derecho a la defensa técnica, derivada del abandono de la gestión que le fue encomendada en la fase de la instrucción a la doctora Gloria Patricia García Zamora, o por irregularidades en el desarrollo del trámite procesal, con repercusiones en el derecho de defensa, producto de la violación del mandato contenido en el artículo 190 Código de Procedimiento Penal (modificado por el 25 de la ley 81/93), que ordena citar a las partes mediante telegrama antes de proceder a la notificación por estado.
El resumen que se hizo del contenido de la demanda muestra con nitidez cómo el actor, en procura de darle consistencia al ataque, entremezcla argumentos de una y otra índole, haciendo que el cargo se torne antitécnico, y de difícil lectura, pues aunque ambos vicios pueden terminar comprometiendo el derecho de defensa, su origen y esencialidad son distintos: Mientras el primero es imputable al abogado, y presupone necesariamente demostrar inactividad en el ejercicio de la gestión encomendada durante el proceso, o un estadio importante del mismo; el segundo es atribuible al órgano judicial, e implica demostrar que la defensa fue sorprendida con decisiones que no se le comunicaron oportunamente.
Tampoco resulta clara la solución que el casacionista propone a la Corte de decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación inclusive, por errónea calificación del hecho punible, puesto que no se advierte qué relación pueda existir entre el cargo planteado (ausencia de defensa técnica y/o violación del mandato contenido en el artículo 190 del estatuto procesal penal), y la tipificación que el ente acusador dio a los hechos; ni de qué manera un error in procedendo, como el denunciado, podría tener la virtualidad de propiciar de suyo la variación de la acusación. Esto hace que la censura, además de confusa, resulte incoherente, por total ausencia de correspondencia lógico jurídica entre su enunciado, el desarrollo y la conclusión.
Al margen de estas inconsistencias técnicas, que la Delegada sutilmente procura enmendar en su concepto con el fin de revestir la demanda de idoneidad formal y sustancial, el cargo, en cuanto dice relación con la ausencia de defensa técnica por abandono de los deberes de asistencia en la gestión encomendada a la abogada, deviene indemostrado. Dos razones sustentan esta conclusión: (1) no aparece claro que la inactividad de la defensa sea producto del abandono de la gestión, como lo postulan demandante y Delegada; y (2), no se advierte que el vicio, de admitirse que existió, hubiese efectivamente incidido en el derecho de defensa, con repercusiones en la decisión de condena.
Un sistema de nulidades, ha sido dicho por la Corte, no puede edificarse sobre la base de la simple constatación del hecho que configura el supuesto vicio, con prescindencia de sus efectos en perjuicio de los derechos fundamentales que están involucrados, como el debido proceso y la defensa, porque entonces sería darle prevalencia a la forma sobre la sustancia, contrariando el querer del constituyente, expresado en el artículo 228 de la Carta, que no se refiere exclusivamente, como una desatenta lectura podría sugerirlo, a la naturaleza de las normas. Además, porque un tal entendimiento también desconocería los claros principios que orientan la declaratoria de las nulidades, previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que reproduce, con algunas modificaciones, el 310 del actual estatuto, y dentro de ellos, como esencia ínsita, algo incontrovertible: no es suficiente aludir a una irregularidad: es imprescindible demostrar qué beneficio o ventaja obtendría el sujeto impugnante con la invalidación y posterior recomposición de la instrucción o el juicio.
También ha explicado que la exigencia de probar la relación existente entre la inactividad del defensor y la ofensa al derecho, de manera que una diferente gestión hubiese podido conducir a un resultado más favorable para el procesado, no restringe el sentido y alcance de la defensa técnica, sino que tal es la obvia consecuencia que se deriva del numeral 2º de las disposiciones procesales acabadas de citar, según el cual “quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento” (Cfr. Casación de 12 de febrero del 2002, Magistrados ponentes Drs. Pérez Pinzón y Pinilla Pinilla).
En el caso analizado el cargo principal se sustenta en la afirmación de que la abogada que representó al procesado durante la fase de la instrucción, solo intervino en la indagatoria, y la recepción de los testimonios de Ana Josefa Sierra de Arévalo (mamá del indagado), y Oscar Leonardo Arévalo Sierra (hermano), diligencias todas que fueron practicadas en la misma fecha (el 26 de julio de 1995). Esto no admite discusiones. Es evidente que desde entonces, hasta el 3 de junio de 1997, cuando fue reemplazada por el abogado de oficio que se notificó de la resolución de acusación proferida en acatamiento de la nulidad decretada por el juez de conocimiento, no aparece interviniendo en el proceso (fls.115 vuelto, 123, 125/1), aunque debe aclararse que días después de la indagatoria solicitó copias del expediente, que le fueron decretadas por auto de 10 de agosto del mismo año (fls.50 y vuelto/1).
Con fundamento en esta circunstancia (inactividad durante dos años), casacionista y Delegada arguyen que tan prolongada ausencia no puede ser entendida como estrategia defensiva, y que en consecuencia se está en presencia de abandono de la gestión, que debe ser sancionado con la nulidad del proceso. La Corte no lo cree así, pues si se confronta la hipótesis fáctica planteada por la defensa con las pruebas practicadas hasta entonces, y el contenido de las decisiones tomadas durante la fase de la instrucción, se concluye que la inactividad, como estrategia defensiva, era una opción razonable, que no puede ser descartada con apoyo en apreciaciones subjetivas, como se hace por los peticionarios.
Obsérvese que para la fecha en la cual la abogada deja de actuar en el proceso, ya habían sido recibidos los testimonios de las personas que de acuerdo con las versiones del denunciante y el sindicado habrían podido tener conocimiento inmediato de los hechos : Ana Isabel Díaz de Ruiz (hermana del denunciante. Fls.20/1), Juan Carlos Ruiz Díaz (sobrino del denunciante. Fls.22/1), Ana Josefa Sierra de Arévalo (madre del sindicado. Fls.45/1), y Oscar Leonardo Arévalo Sierra (hermano del sindicado. Fls.48/1); y habían sido aportados el reconocimiento médico y la historia clínica del denunciante (fls.14/1 y 29/1).
En síntesis, la actividad probatoria, frente a la versión del denunciante y la hipótesis fáctica presentada por la defensa, se encontraba en lo sustancial agotada, por lo que solo restaba esperar que la Fiscalía tomara las decisiones correspondientes, como lo hizo la abogada. Y no por haber dejado de impugnar la medida de aseguramiento y la primera calificación del mérito probatorio del sumario, o no haber presentado alegatos precalificatorios, puede afirmarse que abandonó la gestión, porque dados los términos favorables en que fue resuelta la situación jurídica, y calificado el mérito probatorio del sumario, resultaba comprensible que optara por guardar silencio, dejando en manos del Estado el impulso del proceso.
Aparte de esto, es decir, que la inactividad vista encuentra explicación racional en las circunstancias que vienen de ser precisadas, y que esto, por sí solo, impide descartar la tesis de la estrategia defensiva que los Juzgadores sostuvieron en las instancias, el cargo resulta incompleto, porque el demandante no demuestra de qué manera la referida inactividad repercutió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa, ni cómo trascendió en la decisión de condena. Y si oficiosamente se examina el punto, se concluye que ninguna situación de afectación del derecho pudo haberse presentado en el caso analizado, de aceptarse que el vicio existió. Veamos:
Del estudio de la actuación procesal se establece que durante el tiempo transcurrido entre la ultima actuación de la abogada (solicitud de copias), y la clausura del ciclo investigativo, solo se aportaron dos pruebas relacionadas con la investigación: el reconocimiento médico legal definitivo de la víctima (fls.51/1), donde se confirma la incapacidad médico legal de diez días y se dictamina como secuela “cicatriz en rostro que afecta la estética facial de carácter permanente”; y un certificado del Ministerio de Defensa Nacional, donde se informa que en archivo nacional no aparecen armas registradas a nombre de LUIS ALEJANDRO AREVALO SIERRA (fls.80/1).
Esto quiere decir que durante la inactividad defensiva no se presentó actividad probatoria importante que hubiese podido incidir de manera sustancial en la decisión de condena, y que ameritara la intervención de la defensa en procura de su neutralización. Tampoco dejaron de practicarse pruebas importantes que hubiesen podido variar el sentido del fallo, como lo sostienen el casacionista y la Delegada, porque las que surgían de la verdad hasta entonces conocida, ya habían sido aportadas. Y no puede pretenderse que en la instrucción se practicaran las que lo fueron en el juicio, porque su recaudo solo resultaba pertinente frente a rectificación fáctica propuesta por la nueva defensa.
Argumenta adicionalmente el casacionista, con el eco de la Delegada, que la Fiscalía y los Juzgadores transgredieron repetidamente el contenido del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (modificado por el 29 de la ley 81 de 1993), porque en lugar de librar comunicaciones telegráficas a la abogada para que concurriera a notificarse personalmente de las decisiones tomadas, optaron por hacerle entrega de ellas al procesado para que la informara, en razón a que no contaban con dirección registrada en el expediente, y que esto contribuyó a la violación del derecho de defensa. En relación con este ataque, la Corte hará dos precisiones, en orden mostrar su inidoneidad sustancial:
1) En virtud del principio de instrumentalidad de las formas, lo importante no es que el acto procesal se ajuste a la forma preestablecida en la ley, sino que cumpla la finalidad para el cual está destinado. Y tan válida y eficaz podía resultar la citación de la defensora a través de telegrama, como mediante nota escrita entregada personalmente al procesado (artículos 163 y 308.1 del estatuto procesal penal entonces vigente), como ocurrió con algunas decisiones en el presente caso, sin que Arévalo Sierra manifestara la imposibilidad de hacerlo, o expresara que la abogada a la cual se dirigía la comunicación no era ya su defensora (fls.84/1 y 98/1). Solo mucho tiempo después, cuando es capturado y notificado personalmente del contenido de la nueva resolución de acusación (acto que se cumplió el 4 de junio de 1997), es que hace la manifestación en el sentido de que “haría lo posible para la localización de la abogada” (fls.129), a la cual alude la Delegada.
2) El cumplimiento del mandato contenido en el artículo 190 del estatuto procesal penal (modificado por el 25 de la ley 81 de 1993), relativo a la necesidad de librar citación previa a los sujetos procesales para la notificación de las decisiones judiciales, solo tiene aplicación cuando la ley establece la notificación personal como forma prioritaria de enteramiento de la decisión, y se hace necesario que los sujetos comparezcan para tales efectos, no cuando se trata de providencias que, por voluntad de la misma ley, pueden ser notificadas por estado o por edicto (Cfr. Auto de 25 de abril del 2001, Magistrado Ponente Dr. Gómez Gallego; y casación de 30 de noviembre del 2001, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll, entre otras).
Dígase, finalmente, que la Corte no advierte irregularidad alguna en la notificación de la resolución de acusación actualmente vigente, como lo sugiere también el casacionista. Revisada la actuación, se constata que la providencia fue dictada el 9 de mayo de 1997 (fls.106/1), y que ante la dificultad de localizar al procesado, y por intermedio suyo a la abogada (fls.116 y 118, 119/1), la Fiscalía, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 440 ejusdem (modificado por el 59 de la ley 81 de 1993), procedió a designarle un defensor de oficio, quien se notificó de la decisión el 4 de junio siguiente (fls.115 vuelto y 125/1). En la misma fecha fue capturado y notificado el procesado (fls.126/1 y 129/1), quedando de esta manera debidamente notificada (artículo 440 del estatuto procesal penal, modificado por el 59 de la ley 81 de 1993).
La afirmación de la Delegada, referida a que la Fiscalía omitió reconocer oportunamente personería al nuevo defensor designado por el procesado, y que esto le impidió hacer pronunciamiento en torno a la nueva calificación jurídica del sumario, carece igualmente de sentido. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142 ejusdem (132 del actual), el defensor nombrado por el sindicado puede actuar desde el momento mismo de la presentación del respectivo poder, sin necesidad de previo reconocimiento. Por tanto, si el nuevo defensor no intervino desde el día de la presentación personal del poder (junio 10 de 1997, Fls. 132/1), no fue por las razones expuestas por el representante del Ministerio Público.
El cargo no prospera.
Causal Primera:
Este cargo, además de confuso, se advierte indemostrado, pues el casacionista, como lo sostiene el Procurador Delegada en su concepto, inicia planteando un error de hecho por falso juicio de identidad, derivado de la “tergiversación” del contenido de los testimonios de Ana Josefa Sierra de Arévalo (madre del sindicado), Manuel Alfredo Ruiz Rodríguez, Iván de Jesús Osorio Osorio, Alex Javier Mantilla Sánchez, Blanca Cecilia Sánchez Pinzón y Gloria Esperanza Díaz Sánchez, pero en el desarrollo del cargo no indica de qué manera operó su distorsión, y aunque pareciera también insinuar un error de raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, tampoco se esfuerza en demostrar su existencia.
La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea en casación error de hecho por falso juicio de identidad, es carga del demandante demostrar que los juzgadores hicieron una lectura equivocada de la prueba, haciéndole decir lo que materialmente no dice; y cuando lo invocado es un error de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración del mérito de las pruebas (llamado hoy, de raciocinio), debe acreditar que la realizada por ellos resulta manifiestamente contraria a los principios de la lógica, las reglas de la experiencia, o los postulados de la ciencia, e indicar los efectos del yerro en la decisión de condena.
Ninguna de estas dos situaciones es demostrada por el actor. Sus alegaciones, como advierte la Delegada, se circunscriben a la pretensión de que la Corte acepte el contenido de las declaraciones que sirven de sustrato a la hipótesis fáctica planteada por la defensa en el juicio, sin demostrar error alguno en el análisis que los juzgadores hicieron de ellas, y del resto de la prueba incorporada al proceso. Simplemente porque considera que sus apreciaciones valorativas son de mayor calado, y mejor caletre.
En el análisis que los juzgadores hicieron del conjunto probatorio dejaron expresadas con claridad las razones por las cuales acogían la primera versión de la víctima, y desestimaban el contenido de los testimonios que el actor afirma distorsionados y/o indebidamente valorados en su mérito. Primero hicieron alusión a la denuncia y las pruebas que daban consistencia a su contenido, y después estudiaron uno a uno los testimonios aportados en el juicio, indicando, en cada caso, las razones por las cuales desatendían su contenido. En relación con el denunciante y Ana Josefa Sierra de Arévalo, por ejemplo, se hizo especial énfasis en las modificaciones radicales que introdujeron en el juicio a sus versiones iniciales, y sus inconsistencias intrínsecas; en cuanto a Manuel Alfredo Ruiz Rodríguez, Iván de Jesús Osorio Osorio y Javier Mantilla Sánchez, en su condición de testigos advenedizos, y la fragilidad de sus dichos; y en relación con Blanca Cecilia Sánchez Pinzón y Gloria Esperanza Díaz Sánchez, en la circunstancia de ser testigos indirectos (de oídas), y aparecer sus afirmaciones descartadas por otros testigos.
Estos razonamientos, como lo anota el Procurador Delegado en su concepto, responden a una análisis objetivo y articulado del conjunto probatorio, y se fundan en aspectos que resulta imperioso atender en todo proceso de apreciación racional del mérito de las pruebas. Por eso, y porque el juzgador goza de autonomía en dicha labor, siendo sus conclusiones solo susceptibles de ser atacadas en sede extraordinaria cuando desconocen de manera manifiesta la reglas de la sana crítica (situación que como se dejó visto, el casacionista no demuestra), es que el cargo, en los términos que ha sido propuesto, carece de total vocación de éxito.
Arguye complementariamente el demandante que los juzgadores “valoraron mal el alcance” del dictamen médico legal (donde se afirma que la herida presentaba “restos oscuros” compatibles con “tatuaje por quemaduras”), al sostener que provino de un arma de fuego de carga única, y que esto los llevó a restarle credibilidad a los testimonios que ubican en la escena de los hechos un arma de carga múltiple, excluyendo al procesado como autor de los disparos.
Esto no es cierto. Si son confrontadas las conclusiones de los fallos de instancia con el contenido de la prueba pericial (fls.29/1), se establece no solo que guarda total correspondencia con su contenido (situación que descarta la configuración de un error de hecho por falso juicio de identidad), sino con la lectura y explicación que de su texto hizo el médico legista Werner Gerardo Diel García en la audiencia (fls.290, 291 y 292/1), cuyo contenido el casacionista pretende que la Corte desconozca, solo porque no coinciden con la versión que de los hechos planteó la defensa.
Dígase, adicionalmente, que el dictamen médico legal no fue el único elemento de prueba que los juzgadores tomaron en cuenta para rechazar la versión presentada por los testigos en la fase del juicio, y ordenar expedir copias para investigar penalmente su conducta por un posible delito contra la administración de justicia. También lo fueron las pruebas aportadas en la fase de la instrucción, de donde concluyeron, después de un estudio serio y racional de su contenido, que los hechos se presentaron en la forma inicialmente relatada por el denunciante.
Se desestima la censura.
El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad estudiará la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad, en virtud del tránsito legislativo, si hubiere lugar a ello (artículo 79.7 del nuevo estatuto procesal).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Nuñez
SECRETARIA