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Proceso No 14527
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado Acta N° 03
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil dos (2002).
ASUNTO
Resuelve la Corte la casación interpuesta en defensa de JHON JAIRO PALACIO ESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla que confirmó con modificación la condena proferida por el Juzgado 6º Penal del Circuito de esa ciudad, por el delito de homicidio agravado en concurso con hurto calificado.
HECHOS
El martes 25 de junio de 1996, aproximadamente a las 8:45 de la noche, varios individuos concurrieron a una tienda de abarrotes ubicada en el barrio de invasión “12 de Septiembre”, del municipio de Galapa (Atlántico), de propiedad de Manuel Guillermo Fábregas Bocanegra, procediendo uno de ellos a amenazar con arma de fuego a Luz Elena Durango Chavarría, compañera del propietario, para que entregara los anillos de oro que portaba, pero ante su nerviosismo, acrecentado por los gritos de sus hijastras, no pudo quitárselos y optó por salir corriendo.
Entre tanto, otro de ellos le exigió a Manuel Guillermo Fábregas la cadena que portaba y el dinero; como opusiera resistencia, le arrancó la joya y le disparó con una escopeta en el cuello, herida que le ocasionó la muerte de inmediato, procediendo a huir los atracadores en un vehículo que los esperaba en la calle.
Adelantadas las investigaciones pertinentes y por informes de la compañera de JHON JAIRO PALACIO ESCOBAR y el reconocimiento de éste por parte de Luz Elena Durango, Ilva y Belkis Fábregas Castro, como uno de los partícipes en los hechos, fue ordenada su captura y vinculado al proceso.
ANTECEDENTES PROCESALES
Abierta la investigación y oído en indagatoria JHON JAIRO PALACIO ESCOBAR, la Fiscalía 11 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Barranquilla le impuso detención preventiva, el 7 de octubre de 1996 (fs. 107 y Ss. cd. 1). Cerrada parcialmente la instrucción, en relación con este procesado, el 22 de enero de 1997 la Fiscalía 5ª Seccional de Barranquilla profirió resolución de acusación por homicidio, en concurso con hurto calificado por violencia contra las personas (fs. 175 y Ss. ib.), enjuiciamiento que no fue recurrido.
Correspondió al Juzgado 6º Penal del Circuito de Barranquilla adelantar el juicio y, celebrada la audiencia pública, el 24 de octubre de 1997 condenó al acusado por homicidio, agravado por haberse cometido para perpetrar otro delito y en indefensión de la víctima, en concurso con hurto calificado, imponiéndole 42 años de prisión, las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años, y suspensión de la patria potestad por 10 años, así como la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos (fs. 251 y Ss. ib.).
Apelado dicho fallo por la defensa, fue modificado el 19 de enero de 1998 por el Tribunal Superior de Barranquilla en lo referente a la prisión, que redujo a 41 años, porque estimó que la causal de agravación del homicidio por la indefensión no había sido incluida en el pliego de cargos; además, ordenó compulsar copias para investigar el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fs. 4 y Ss. cd. Trib.). Esta sentencia es objeto de casación interpuesta en defensa de PALACIO ESCOBAR.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal segunda de casación es formulado el único cargo a la sentencia impugnada, observándose que el censor apunta de una parte al encausamiento anfibológico o ambiguo, para pasar a sostener falta de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, por haber sido condenado por homicidio agravado cuando en el pliego de cargos sólo se habló de homicidio, en concurso con hurto calificado.
El impugnante aduce que la anfibología de la acusación, consiste en que los términos usados por el juzgador le impidieron a la defensa técnica conocer con certeza la clase de homicidio bajo la cual se formalizó el pliego de cargos, ya que en éste no se mencionaron las causales de agravación de los numerales 2º y 7º del artículo 324 del Código Penal vigente para ese entonces, y en cambio así se lo condenó, existiendo falta de consonancia entre el pliego de cargos y la sentencia condenatoria, al desbordar ésta a aquél.
En consecuencia solicita, de una parte, que se case el fallo “por error en la denominación” y se “invalide para que el a quo subsane la irregularidad”, prosiguiendo a pedir la casación parcial de la sentencia “y en su lugar se proceda a REDOSIFICAR la excesiva pena impuesta” (fs. 23 y 24 cd. Trib.).
Por otra parte, impetra que en el caso de existir ostensibles irregularidades, se proceda a “decretar de manera oficiosa la casación discrecional”.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1.- La Procuradora Cuarta Delegada en lo Penal, considera que se debe desestimar la demanda, por múltiples y graves errores de orden técnico, tales como mencionar como sujetos procesales a personas que no lo son y omitir al Fiscal investigador, quien luego actuó como acusador, al defensor y al representante del Ministerio Público; y atacar la sentencia por haber tenido en cuenta las causales de agravación de los numerales 2º y 7º del estatuto penal entonces vigente, cuando el Tribunal eliminó la causal relacionada con las circunstancias de inferioridad o indefensión.
Así mismo, estima la Procuradora, que existe una gran confusión del libelista en el tratamiento de la causal invocada, tanto en su fundamentación como en las pretensiones, dado que solicita que en caso de que se observe vulneración del debido proceso, se decrete la casación discrecional, sin precisar el ataque, desconociendo que no se pueden mezclar en un solo cargo, la casación oficiosa y la discrecional, por ser institutos que tienen diferentes razones y motivaciones.
Adiciona a sus planteamientos, que ilustra con apartes de providencias de esta corporación sobre los diferentes aspectos considerados, que si la causal invocada fue la segunda, es decir, la falta de consonancia entre los cargos formulados en la acusación y la sentencia, el ataque debe dirigirse contra ésta, aceptando en su integridad el contenido y forma de aquélla. Mas, si como hace el libelista, se tacha de anfibológica la resolución acusatoria, la censura se torna en mezcla impropia y antitécnica, que impide su análisis por el principio de limitación que rige en esta sede, en donde no es dable corregir los errores ni subsanar los vacíos de la demanda.
Según la representante del Ministerio Público, el desatino del demandante es tan protuberante, que si pretendía basar su inconformidad en la falta total o parcial de motivación, o ambivalencia de los cargos de la acusación, la vía de ataque era la nulidad, pero ni siquiera al aducir la supuesta anfibología señaló en qué consistía lo ambivalente, equívoco o dudoso del pliego acusatorio, resultando contradictorio abarcar esa censura en la causal 2ª de casación.
2.- No obstante lo anterior, concluye el Ministerio Público que al evidenciarse en este asunto una incongruencia que afecta la estructura del proceso y el derecho a la defensa, toda vez que los juzgadores dedujeron en contra del procesado la circunstancia de agravación punitiva establecida en el numeral 2º del artículo 324 del Código Penal anterior, 104 del actual, que no fue registrada en la resolución de acusación, en donde simplemente se analizó que procedía el concurso entre el hurto calificado y el homicidio simple, pues éste se cometió luego de arrancada la cadena de oro a la víctima, modificando desfavorablemente los límites punitivos, procede la casación oficiosa del fallo, de manera parcial, para que la Corte dicte el de reemplazo, teniendo en cuenta, por favorabilidad, el actual Código Penal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Como bien analizó, en este punto, la señora Procuradora Delegada ante esta corporación, el libelista manifestando atacar el fallo del Tribunal por la causal segunda de casación, desconoció la técnica propia de la impugnación extraordinaria y, por tanto, su demanda no tiene vocación de prosperidad.
Observa adicionalmente esta Sala, como falencia técnica, que así se hubiera acudido a la causal 3ª de casación, aduciendo la supuesta existencia de una nulidad por haberse quebrantado principios fundamentales de la instrucción o del juicio, la presentación de la demanda no es libre, porque como se ha reiterado jurisprudencialmente, la casación no es una tercera instancia, sino una impugnación extraordinaria rogada y su planteamiento debe seguir las reglas preestablecidas por la ley al efecto.
En el caso bajo estudio, el demandante dirigió su censura a la probable incongruencia entre los cargos contenidos en la resolución de acusación y los atribuidos en la sentencia proferida contra JHON JAIRO PALACIO ESCOBAR, que en principio tiene cabida cuando la unidad fáctica y jurídica entre ambas se rompe, ya sea porque en la segunda se omita considerar los cargos imputados, o se incorporen hechos nuevos que varíen sustancialmente los que constituyen el núcleo de la acusación, o se incluyan circunstancias de agravación no deducidas en el pliego de cargos, o no se tomen en cuenta atenuantes reconocidas.
En el presente caso, el libelista se apartó abiertamente de la técnica de casación en la demostración de esta causal, que obliga no sólo a confrontar la resolución acusatoria con la sentencia, sino a aceptar que la calificación fue correcta pero desconocida en el fallo atacado. Pero el defensor, si bien enunció el cargo como inconsonancia de la sentencia condenatoria con el pliego de cargos, en el desarrollo pasó a atacar la resolución acusatoria, calificándola de anfibológica y agregando que la incriminación no incluía las causales de agravación de los numerales 2º y 7º del artículo 324 del Código Penal antes vigente, con lo cual incurre en una confusión protuberante en torno al alcance de la censura, que no puede la Corte entrar a aclarar por el carácter eminentemente rogado de la impugnación extraordinaria, ni variar la causal aducida, pues ello, por lo general, le está vedado por el principio de limitación.
Aunque el libelista, en el desarrollo de la causal 2ª planteada, solicita que si esta Sala observare alguna irregularidad que afecte el debido proceso, se invalide la actuación para que el a quo la subsane, proposición que se encuadraría en la causal 3ª de casación, pretendiéndose trasladarle a la Corte un deber que es del demandante, termina impetrando también que esta corporación dicte el fallo de reemplazo, en ostensibles fallas técnicas que no pueden ser subsanadas en esta sede, como se ha analizado por ejemplo en providencia del 19 de diciembre de 2000, siendo ponente el Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, radicación 15.986:
“Si bien el vicio de incongruencia entre la resolución de acusación y el fallo es de carácter in procedendo, que no sólo compromete la estructura conceptual del debido proceso, sino que puede llegar a afectar el derecho de defensa cuando al procesado se le sorprende en la sentencia con imputaciones fácticas o jurídicas que no ha tenido posibilidad de controvertir por no haber sido deducidas en el pliego enjuiciatorio, caso en el cual no sería desacertado postular el cargo con apoyo en la causal tercera, una tal eventualidad no faculta al demandante en sede extraordinaria para entremezclar ambos motivos de casación y postularlos como si obedecieran al mismo supuesto fáctico y jurídico, pues, como se sabe, por virtud del principio de autonomía cada causal de casación se inspira en unos determinados motivos, está sometida a unas precisas técnicas en su demostración y tiene adscritas sus propias consecuencias jurídicas. Tanto es esto, que si la causal planteada es la primera o la segunda, la Corte debe dictar fallo de sustitución, pero si es la tercera y el vicio trasciende la sentencia, la solución será indefectiblemente la nulidad de la actuación en todo o en parte (art. 229 C. de P. P.).”
Además, las peticiones instadas, de casar el fallo “por error en la denominación” e invalidar “para que el a quo subsane la irregularidad”, pero también que “se proceda a REDOSIFICAR la excesiva pena impuesta”, son inconciliables como corolario de un mismo cargo, como el que plantea, resultando absolutamente fuera de lugar la mención, que así mismo efectúa, sobre la casación discrecional.
Por tales razones, la demanda presentada por el defensor del procesado JHON JAIRO PALACIO ESCOBAR no prospera.
2.- Con relación a la solicitud de la señora Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal, de casar oficiosamente, de manera parcial, el fallo impugnado, la Corte entra a pronunciarse, en la medida en que pueda hacerlo por excepción al citado principio de limitación (art. 216 L. 600 de 2000, 228 de la codificación anterior), circunscribiéndose a la causal tercera de casación o cuando sea ostensible que la sentencia atentó contra garantías fundamentales.
Manifiesta la señora Procuradora que “no ha sido pacífica” la jurisprudencia de esta Sala sobre la inclusión en el pliego de cargos de las circunstancias (específicas o genéricas, valorativas o no), que impliquen incremento punitivo, para ilustrar lo cual cita apartes de la sentencia del 4 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, en la casación radicada bajo el número 10.868, donde se advierte, como ha venido reiterando la Corte, que es “suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido… no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas”.
Siendo evidente que en la resolución de acusación no es mencionada la causal 2ª de agravación del homicidio, contenida en el artículo 324 del Código Penal entonces vigente, 104 actual, también lo es que en su parte resolutiva fueron imputados “los delitos de homicidio en concurso con hurto calificado” y que en la motiva se refirió “que el homicidio tuvo lugar luego del apoderamiento del bien motivo de la acción criminosa, contra el patrimonio económico dándose los requisitos del artículo 349 y 350 numeral 1° del Código Penal, por lo que se profiere resolución de acusación como presunto coautor responsable de los delitos de homicidio en concurso con hurto calificado” (fs. 182 y 181 cd. 1).
Los hechos en cuyo desarrollo resultaron consumados tales delitos, fueron descritos así, en dicho enjuiciamiento (f. 175 ib.):
“… llegaron varios sujetos con el propósito de hurtarle a su propietario Manuel Guillermo Fábregas Bocanegra, una cadena que lucía en el cuello y al oponerles resistencia recibió un disparo de carga múltiple a la altura de la cara lateral y superior izquierdo del cuello, que le produjo la muerte en forma instantánea.”
En la sentencia de primera instancia, el Juzgado 6° Penal del Circuito de Barranquilla había considerado (f. 255 ib.):
“Como causales de agravación probadas está:
1. Que el homicidio se produjo con el fin de perpetrar el delito de hurto, por cuanto la víctima hizo resistencia, no quiso entregar sus joyas. Causal contenida en el art. 324-2 C. P.
1. Que se colocó a la víctima en condiciones de inferioridad, al haber actuado con el empleo de armas de fuego y haber intervenido dos o más personas frente a un hombre desprevenido, desarmado, que se encontraba en su casa, rodeado de las mujeres de su familia.”
Con tales bases, el Tribunal expresó enfáticamente “que el homicidio se encuentra agravado porque tuvo ocurrencia para cometer el hurto”. Por el contrario, encontró “que le asiste razón al impugnante en la inconformidad por el cómputo de la causal de agravación punitiva relacionada con la indefensión de la víctima, por cuanto no le fue atribuida en el pliego de cargos, de tal manera que debe hacérsele el correspondiente descuento del incremento de la pena en un año de prisión que le fue dosificado en la sentencia, quedando la sanción principal a imponer en cuarenta y un años de prisión” (fs. 9 y 12 cd. Trib.).
Observado lo anterior, no está de acuerdo la Corte, en criterio mayoritario, con lo expuesto por la representante del Ministerio Público, en este punto. Al haberse determinado expresamente en el pliego de cargos el concurso entre el hurto y el homicidio contra Manuel Guillermo Fábregas Bocanegra, ocurrido el segundo para consumar el primero, como palmariamente se desprende de la relación de los hechos, ha de entenderse que así no se hubiera citado la norma, en cuanto a la circunstancia de agravación del delito contra la vida, tal agravante sí aparece consignada inequívocamente en la acusación.
El reproche incluyó, de manera ostensible e inexorable, según lo antes transcrito, que el homicidio fue un medio utilizado para consumar el hurto de la cadena del occiso y en la manifiesta intención de apoderarse de otros bienes, finalidad no lograda por la resistencia presentada por la víctima y su compañera y los gritos de auxilio lanzados por las hijas de Fábregas Bocanegra, además del ruido provocado por el uso criminal del arma de fuego, todo lo cual precipitó la huída de los coautores.
No puede ocultarse que, desde la instrucción y en la calificación, apareció notoriamente endilgado que el disparo se produjo para hacer cesar la actitud de defensa de su patrimonio, que desplegaba la víctima, así en el enjuiciamiento la Fiscalía Quinta Seccional de Barranquilla haya afirmado primero que varios individuos llegaron al establecimiento comercial de Manuel Guillermo Fábregas Bocanegra con el propósito de hurtar, por medios violentos, señor que “al oponerles resistencia recibió un disparo de carga múltiple” (f. 175 cd. 1), para más adelante anotar que el homicidio tuvo lugar “luego del apoderamiento del bien motivo de la acción criminosa” (f. 181 ib.).
En realidad, lo uno no se opone a lo otro, pues en la conmoción de un suceso de tal naturaleza, es natural que aunque ya se haya efectuado el apoderamiento de un bien, continúe la resistencia, para tratar de recuperarlo, o para evitar que la rapacería se extienda a otros objetos o caudales.
Es de recordar que los asaltantes no pretendían apoderarse únicamente de la cadena, sino también de otros bienes y que, en todo caso, el homicidio fue perpetrado para consumar el delito contra el patrimonio económico, resultando francamente intrascendente, para los efectos de la agravación, si el homicida disparó un instante antes de rapar la cadena, o casi simultáneamente, o poco después. O si su intención se mantenía dirigida a eliminar la resistencia y avanzar en el propósito inicial de hurtar más bienes, de lo cual se vio obligado a prescindir, para mejor huir, ante la batahola suscitada.
Aún más, si el tiro fue descerrajado para matar al oponente, con el propósito de procurar la huída o para imposibilitar el posterior reconocimiento y, con ello, asegurar la impunidad, que no han sido hipótesis debatidas en este caso, el homicidio igualmente resulta agravado, tal como se imputó, por el concurso con el hurto calificado.
Es de advertir, igualmente, que el endilgado concurso material heterogéneo entre el delito contra la vida y el dirigido contra el patrimonio económico, no es de naturaleza procesal, pues su origen se halla en el inescindible nexo entre las dos conductas punibles cometidas, en sustancial conexidad que no fue simplemente ocasional, pues quienes salen a cometer delitos contra el patrimonio, provistos de armas de fuego, llevan la obvia disposición de utilizar éstas para asegurar el latrocinio, como de antaño ha señalado esta corporación (cfr., casación de fecha febrero 28 de 1985, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo):
“Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les pueda oponer resistencia o porque quieran intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos serán coautores del hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual aquellos se podían derivar.”
La señora Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal, fiel a su opinión de la conexidad ocasional, busca apoyo en la providencia de esta Sala de fecha marzo 26 de 1993, casación radicada bajo el número 7.125, con ponencia del Magistrado Juan Manuel Torres Fresneda, de la cual cita dos párrafos atinentes a “caso distinto de los anteriores y ajeno al artículo 324 del Código Penal” de entonces, pero no acata lo que es referido en esos “anteriores”, según se lee en los párrafos del citado fallo que inmediatamente preceden lo trascrito por el Ministerio Público y que son los que evidentemente contienen los certeros enfoques compatibles con la situación que motiva el presente análisis:
“Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete ‘para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible’, contemplando dentro de esta fórmula la llamada conexidad ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, éste se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su realización.
Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido -agravado ya por la presencia del móvil señalado en la norma-, se dará en concurso con la infracción fin ejecutada.
La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 2º. incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete ‘después’ de realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la específica finalidad de ‘ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes’.
Trátase aquí de la llamada ‘conexidad consecuencial’, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente que el provecho alcanzado no lo perderá, o que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su perfeccionamiento.”
De otro lado, la representante de la sociedad ante la Corte Suprema de Justicia se equivoca en los primeros apartes de su aserto “como la consideración de que fue cometido para perpetrar el de hurto, que no fue incluida ni en su aspecto fáctico, ni en la manera como es regulada jurídicamente”. Aunque tenga razón en esto último, existe algo constante e inocultable en lo fácticamente asumido dentro de la resolución de acusación: El homicidio se cometió como medio para consumar el hurto, calificado precisamente por la violencia empleada contra las personas, que llevó a la muerte al infortunado Manuel Guillermo Fábregas Bocanegra, en hechos de connotaciones legalmente agravadas, que no pueden caer ahora en lenidad porque la Fiscalía calificadora no hubiese sido sacramental en su terminología.
Tampoco puede afirmarse que se haya sorprendido al procesado o a su defensor con la imputación de la agravación del homicidio, pues además del ya reseñado contenido de la resolución de acusación, desde la fase instructiva se vino especificando en el proceso que se trataba de un homicidio agravado y al resolverse la situación jurídica, fue contundente la Fiscalía Once de la Unidad de Reacción Inmediata de Barranquilla al ordenar la detención preventiva de JHON JAIRO PALACIO ESCOBAR, “como presunto responsable a título de autor del delito de HOMICIDIO en CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA” (f. 112 cd. 1).
Esa imputación aparece, además, claramente especificada en la parte motiva de dicho proveído, así: “Al comparar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos con los distintos comportamientos señalados por el legislador como delitos, sin hesitación alguna encontramos que la conducta desplegada por el sindicado que hoy nos ocupa se subsume en la que describen los artículos 323 y 324-2, de nuestro Código Penal”, el entonces vigente, normas que a continuación transcribe y agrega que la conducta se agrava “si se tiene en cuenta que las pruebas indican que la finalidad de los sindicados era el HURTO y al encontrar resistencia en la víctima procedieron a quitarle la vida para lograr su cometido” (fs. 108 y 109 ib.).
Por supuesto, los cargos que han de ser tomados en consideración en el juicio, son los contenidos en la resolución de acusación y a ellos debe contraerse el debate durante la causa; que se remonte el análisis a lo expuesto en determinaciones anteriores, tiene un sentido exclusivamente ilustrativo, frente a las dudas que se han tejido por la redacción del enjuiciamiento.
Todo lo anterior permite concluir que, en el presente asunto, no fue desbordado el marco fáctico de la acusación al proferir la sentencia por el concurso de delitos que incluía el homicidio agravado, ni se quebrantó el debido proceso, ni se sorprendió a la defensa, pues para la imputación de la correspondiente causal se cumplió en el pliego de cargos con la relación inequívoca del supuesto de hecho estructurante de la agravación, así no se haya identificado el precepto que la consagra y la redacción aparezca imperfecta, por lo cual no se casará oficiosamente, en el aspecto solicitado por el Ministerio Publico.
3.- OTROS ENFOQUES DE CASACIÓN OFICIOSA. Por las mismas previsiones legales que le permiten pronunciarse oficiosamente, debe la Sala efectuar las siguientes consideraciones:
3.1.- Una de las características de un Estado de derecho, radica en que las funciones y facultades de sus servidores públicos son regladas y, en consecuencia, las realizarán de conformidad con lo indicado en la normatividad respectiva. Para el caso de los administradores de justicia, debe recordarse además, que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 230 de la Carta, sólo están sometidos en sus providencias al imperio de la ley.
El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la comunidad, en el sentido de que el Estado impondrá las aplicables al caso concreto, que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible y con vigencia frente a ésta, a no ser que las posteriores resulten más favorables, sin que se puedan imponer penas basadas en preceptos inexistentes, que sólo emanen de la imaginación o inventiva del juzgador y, por ello, no respeten la normatividad verdadera, con quebranto de la misma legalidad, la igualdad y la seguridad jurídica.
En el caso concreto, no se alcanza a configurar tal conculcación del principio de legalidad, al dictar el a quo el fallo, imponiéndole a JHON JAIRO PALACIO ESCOBAR la pena principal de 42 años de prisión y fijar la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en 5 años, pues si bien se equivocó, no es que hubiera condenado por una conducta que no se hallare expresamente prevista como punible por ley vigente al tiempo de la comisión criminosa, ni que sometiera al procesado a pena no establecida, sino que la calculó de manera desacertada.
El Tribunal rebajó la principal a 41 años, pero confirmó la duración de esa accesoria, por estimar que no podía incrementarla, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta Política.
De conformidad con lo que disponían los artículos 44 y 52 del Código Penal vigente cuando se suscitaron los hechos, preceptiva favorable para el asunto frente a la actual (arts. 51 y 52 L. 599 de 2000), la prisión siempre conlleva la interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la pena principal, sin que entonces pudiera exceder de 10 años.
Comparando la pena accesoria impuesta con la instituida en la ley, se aprecia que se tasó en lapso menor al que normativamente correspondía, es decir, evidentemente fueron mal aplicados los preceptos atrás aludidos, en cuanto ha debido imponerse esa accesoria durante 10 años, y no 5, pues tenía que extenderse por un lapso igual a la principal, hasta el período máximo.
Pero lo así ocurrido no significa que el Juez hubiera legislado, de su propia inventiva, dado que el precepto sí existía y a él acudió el servidor judicial, para incluir en la sentencia la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que legalmente conlleva la de prisión, sólo que marró al tasarla. Ello obliga a reconsiderar la consecuencia jurídica de tal desacierto.
No obstante haber equivocado el a quo la duración de dicha pena, la Corte repara que ese dislate no implica inexorablemente que se haya presentado una violación del principio de legalidad, pues el servidor judicial no falsificó la ley para engendrar un régimen punitivo inexistente, sino que erró al interpretarla y calcular la sanción por debajo de la que correspondía. No resultó así quebrantado lo dispuesto por los artículos 29 de la Constitución y 1° del decreto 100 de 1980, entonces vigente (6°, tanto del Código Penal como del de Procedimiento Penal actuales).
El Tribunal Superior de Barranquilla advirtió el yerro del a quo, pero estimó que corregirlo siendo la defensa apelante único, vulneraría la regla que proscribe la reformatio in pejus, consagrada en los artículos 31 de la Carta y 17, 217 y 227 del estatuto procesal penal entonces vigente (204 y 215 del actual), que es de imperioso acatamiento a partir de que se haya respetado el primordial principio de la legalidad de la pena, de cardinal raigambre constitucional, el cual en este proceso no resultó afectado y, por tanto, no hay que acudir a la facultad oficiosa de casar el fallo, en el punto ahora bajo análisis.
No hay, por tanto, lugar a materializar en este caso las previsiones de los artículos 13, 228 y 229-1 del Código de Procedimiento Penal anterior (15 inciso 2°, 216 y 217-1 actual), como para que tenga que ser casada oficiosamente la sentencia en ese aspecto.
3.2.- En lo relativo a la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad, que determinó el Juzgado Sexto Penal del Circuito “por el término de diez (10) años” y no fue objeto de reparo alguno en la sentencia de segunda instancia, observa la Corte que tal pena fue impuesta al procesado sin motivación, pues el a quo sólo consideró que “toda vez que tiene un hijo de aproximadamente 18 meses de edad se le suspende la patria potestad hasta el término de diez (10) años” (f. 258 cd. 1).
Contrario a lo que sucede con la antes comentada pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que es en todo caso conllevada por la pena principal de prisión (inciso 3° del artículo 52 de la ley 599 de 2000, igualmente artículo 52 de la codificación anterior), las otras sanciones accesorias sólo pueden imponerse con una motivación específica y sustentada, requiriéndose que resulten condignas a la conducta punible cometida.
Si bien la legislación punitiva precedente contemplaba que “las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 61” (art. 52 D. 100 de 1980), la jurisprudencia traía establecido que debían respaldarse con apropiada fundamentación, teniendo en cuenta los fines y funciones de la punibilidad, considerando en cada caso concreto la relación, la procedencia y la pertinencia con el comportamiento imputado (véanse por ejemplo, acerca de la suspensión de la patria potestad, las sentencias de casación de octubre 7 de 1999, rad. 12.394, M. P. Yesid Ramírez Bastidas, y diciembre 16 de 1999, rad. 10.503, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).
Ahora, la ley 599 de 2000 acogió normativamente esas directrices, en cuanto en el inciso 1° del artículo 52 estatuyó que las penas privativas de otros derechos “las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena”, mientras el artículo 59 obliga a fundamentar explícitamente la pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo.
Es evidente que en el caso bajo estudio, los sentenciadores no consideraron de qué manera la patria potestad que ejerciese el acusado podía tener alguna relación o afectarse con las conductas punibles ejecutadas, ni se procuró consignar algún fundamento de tal medida punitiva accesoria. Por ende, debe de oficio proceder la Corte a invalidar parcialmente la sentencia proferida, sólo en cuanto impuso inmotivadamente la suspensión de la patria potestad.
4.- De otra parte, ha venido señalando la Sala, frente a decisiones como ésta, que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).
5.- Esta providencia ha de ser notificada, pero queda ejecutoriada el mismo día de su suscripción, por cuanto la parcial modificación oficiosamente dispuesta, no implica una sustitución de la sentencia materia de la demanda de casación. Tampoco admite recurso alguno, pues la reposición, que es el único que procede frente a los pronunciamientos judiciales del órgano máximo de la jurisdicción ordinaria, no es viable sobre sentencias.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º.- DESESTIMAR la demanda presentada en defensa de JHON JAIRO PALACIO ESCOBAR.
2º.- CASAR oficiosamente, en forma parcial, la sentencia objeto de impugnación, únicamente en el sentido de revocar la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, que le fue impuesta a JHON JAIRO PALACIO ESCOBAR. En todo lo demás, queda sin modificación el fallo recurrido.
3º.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento y Aclaración de voto
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
No hay firma
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Salvamento parcial de voto
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
No hay firma
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO
(Casación 14.527)
Respetados Señores Magistrados:
Mi disentimiento con la decisión mayoritaria, como fue expuesto en Sala, apunta a dos temas, así:
1. Salvamento parcial por cuanto estimo que la Corte ha debido, además, casar la sentencia por inconsonancia entre acusación y sentencia. Basta observar el esfuerzo del fallo de casación para concluir que en aquella no se imputó -fáctica ni jurídicamente- la causal segunda de agravación del homicidio, razón por la cual la decisión impugnada es incongruente con el pliego de cargos. En verdad, la lectura de la imputación no permite inferir que el instructor hubiera pensado acreditar al sindicado homicidio para cometer otro delito o para ocultarlo, en concurrencia con hurto calificado. Esta deducción la hizo la Sala, repítese, con mucho esfuerzo.
Sobre el punto, el suscrito reiteradamente ha disentido, salvo en aquellos eventos en los cuales la comunicación entre la justicia -resolución de acusación- y el destinatario de sus providencias es fácilmente perceptible, hipótesis que no concurre en este evento pues, como se afirma en la demanda, la ambigüedad y la anfibología de tal pieza son notorias. Y ni más faltaba que porque en el pliego se habla de concurso entre homicidio y hurto calificado, se pueda edificar una acusación que involucre una circunstancia específica de agravación del primero de los hechos punibles mencionados. La Corte, pues, ha debido casar para restar de la pena finalmente impuesta el agregado que se hiciera en la sentencia.
2. Aclaración de voto. En criterio de la Sala, el A quo se equivocó cuando fijó la pena de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por debajo de la que debía imponer, pues la correspondiente era de 10 años de inhabilitación. Estima también que actuó correctamente el Tribunal cuando, advertido de ello, se abstuvo de hacer el incremento dada la prohibición de la reforma peyorativa. Y explica: “En el caso concreto, no se alcanza a configurar tal conculcación del principio de legalidad…, pues si bien se equivocó (el A quo), no es que hubiera condenado por una conducta que no se hallare expresamente prevista como punible por ley vigente al tiempo de la comisión criminosa, ni que sometiera al procesado a pena no establecida, sino que la calculó de manera desacertada…Pero lo así ocurrido no significa que el Juez hubiera legislado, de su propia inventiva, dado que el precepto sí existía y a él acudió el servidor judicial, para incluir en la sentencia la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que legalmente conlleva la de prisión, sólo que marró al tasarla…la Corte repara que ese dislate no implica inexorablemente que se haya presentado una violación del principio de legalidad, pues el servidor judicial no falsificó la ley para engendrar un régimen punitivo inexistente, sino que erró al interpretarla y calcular la sanción por debajo de la que correspondía. No resultó así quebrantado lo dispuesto por los artículos 29 de la Constitución y 1º. del decreto 100 de 1980…”.
Por supuesto que el suscrito está de acuerdo en que no se case para aumentar la pena de interdicción, pues con ello se respeta el derecho a la prohibición de la reformatio in pejus. Mas no puede compartir la razón esgrimida por la Sala porque ese veto es totalizante, vale decir, no está sujeto al principio de legalidad ni a disecciones según que se trate de invención de una norma sancionatoria o de equivocada interpretación de ella. Lo evidente es que cuando se empeora la situación punitiva por desconocimiento de la legalidad o por yerro de algún funcionario, se viola la Constitución Política.
De los Señores Magistrados
Seguro Servidor
Álvaro Orlando Pérez Pinzón