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Proceso No 13783
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta Nº 095
Bogotá D. C., agosto veintiuno (21) del dos mil tres (2003).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA, contra la sentencia del 15 de abril de 1997 por cuyo medio el Tribunal Nacional revocó la absolución dictada a favor de dicho procesado por un Juzgado Regional de Medellín y, en su lugar lo condenó a la pena de prisión por el término de cincuenta y cinco (55) años, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años y le impuso la obligación de indemnizar los perjuicios causados en su condición de determinador del homicidio cometido contra los indígenas Héctor Aquiles Malo Vergara, Porfirio Ayala Suárez, Luis Arturo Lucas Polo y Cesar José Meza Gutiérrez.
HECHOS
El fallo impugnado relata los acontecimientos que fueron objeto de su decisión, en estos términos:
“Cuenta el expediente que el 24 de marzo de 1994, hacia la media noche, cuando el Cacique del Cabildo Mayor del Resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento (Córdoba), Héctor Aquiles Malo Vergara se desplazaba en el vehículo Chevrolet Luv, en compañía de Luis Arturo Lucas Polo –líder aborigen- , Porfirio Ayala Suárez –Secretario de la ONIC-, y Cesar José Meza Gutiérrez conductor del automotor, fueron interceptados a la altura de la vereda Puerto Seco, por sujetos desconocidos que se movilizaban en un campero de color blanco, quienes sin fórmula de juicio dispararon armas de fuego contra el rodante donde iban los indígenas, luego le prendieron fuego al mismo, y se llevaron a los ocupantes de la Luv, cuyos cuerpos aparecieron horas después, con pluralidad de impactos de armas de fuego de corto y largo alcance, abandonados en un paraje de la vereda El Carbonero, del municipio de Chinú (Córdoba)”.
ANTECEDENTES RELEVANTES
WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA fue vinculado a la investigación mediante indagatoria y luego sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor intelectual de los delitos de homicidio agravado, conforme a resolución del 11 de octubre de 1994 (Fl. 45 C.O. 3).
Cerrada la investigación parcialmente, esto es, únicamente respecto del WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA, el 6 de abril de 1995 se profirió contra éste resolución de acusación como autor intelectual de los delitos de homicidio investigados, de conformidad con los artículos 323, 324, numerales 7 y 8 del Código Penal.(Fl. 65. C.O 5).
La acusación fue confirmada el 19 de diciembre de 1995 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional. (Fl. 48. C. 2ª I. Fisc.)
El 3 de octubre de 1996 un Juzgado Regional de Medellín absolvió al procesado WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA de los cargos por el múltiple homicidio. (Fls. 704 a 774 C.O.5).
No obstante, por apelación interpuesta por la Fiscalía Regional, el 15 de abril de 1997 el Tribunal Nacional revocó aquella absolución y condenó a WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA en los términos ya consignados al inicio de esta providencia. (Fls. 45 a 98 C. T. Nacional).
LA DEMANDA
El demandante formula un cargo único al amparo de la segunda parte de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho y de derecho que predica respecto de diversos medios probatorios, con los cuales fueron violados en forma directa los artículos 301 y 302 del mismo estatuto e indirectamente los artículos 2º, 26, 61, 66, 67, 323 y 324 en sus numerales 7 y 8 del Código Penal.
El libelista hace recaer los yerros judiciales en que incurrió el Tribunal Nacional en estos cuatro elementos de juicio: 1.- El indicio de huellas del delito. 2.- El indicio de manifestaciones anteriores al delito. 3.- El indicio del móvil para delinquir. 4.- Un testimonio rendido por persona con reserva de identidad, cada uno de los cuales desarrolla de la siguiente manera.
1.- El indicio de huellas del delito: la aprehensión de un arma de fuego en una propiedad de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA.
El impugnante asegura que al enunciar este indicio, el Tribunal Nacional incurrió en dos errores.
El primer yerro consiste en que relacionó varios hechos y los tomó como indicios separados, así: “el haber encontrado en la finca ‘Los Naranjos’ de TULENA TULENA una de las armas empleadas para ultimar los aborígenes”, unida a la circunstancia de “que tal artefacto sea de su propiedad” y al hecho de que “el mismo instrumento haya estado en manos de uno de sus empleados”, siendo que, en criterio del casacionista solamente son diversos elementos constitutivos del mismo hecho indicador, que simplificado se reduce a que las autoridades hallaron un arma de propiedad del procesado con la cual se habría dado muerte a los indígenas, porque si el arma no hubiera sido de propiedad del implicado, el ad quem no habría podido levantar el indicio contra WILLIAM TULENA.
Aduce el impugnante que según lo ordena el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal anterior “El hecho indicador es indivisible” y “sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indicadores”, disposición con la cual se pretende terminar con la costumbre judicial de multiplicar los indicios convirtiendo varios momentos constitutivos de un solo hecho indicador en varios hechos indicadores, como lo hizo en este caso el Tribunal Nacional.
Por ende, el fallador de segunda instancia debió reconocer que el decomiso del arma en predios de WILLIAM TULENA, la demostración que era de propiedad de éste y que fue hallada en poder de uno de sus trabajadores no son hechos indicadores diversos sino circunstancias que permiten afirmar una sola cosa: “que en predios de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA fue hallada un arma de su propiedad”.
Para el actor la equivocación del sentenciador de segundo grado configura un error de derecho por violación de los ritos de formación del medio probatorio, es decir, una ilegalidad intrínseca, proveniente de la violación directa de la norma procesal ya citada.
El segundo error que el libelista atribuye al juzgador de segundo grado está en suponer que la pistola decomisada en los predios de WILLIAM ALBERTO TULENA fue “una de las armas empleadas para ultimar a los aborígenes”, por cuanto las pruebas no dicen nada al respecto, pues la necropsia revela que no fue posible hallar proyectiles en los cadáveres; el informe policial sobre la revisión del vehículo en que viajaban las víctimas no da cuenta del hallazgo de algún proyectil calibre 45 que es la del arma de propiedad del procesado. Y las vainillas que llegaron al proceso al parecer fueron encontradas por terceras personas en el lugar donde el vehículo de las víctimas fue interceptado, sin que exista certeza al respecto, lo que significa la vulneración del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal que exige que “El hecho indicador debe estar probado”. Agrega el inconveniente de que lo encontrado fueron vainillas y no proyectiles o plomos.
Continúa diciendo el libelista que la prueba técnica indica que las dos vainillas calibre 45 halladas en el teatro de los hechos fueron disparadas por la pistola Colt calibre 45 de propiedad de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA pero no que con esa arma se dispararon los proyectiles con los cuales se causaron las heridas que presentaron los cuerpos de los aborígenes.
Por lo anterior, encuentra equivocado afirmar como lo hace el ad quem que haber encontrado una de las “armas homicidas” en terrenos del señor TULENA TULENA es un hecho indicador de su participación en el delito, porque parte del supuesto no probado de que esa arma fue accionada para segar la vida de los indígenas. Afirma, entonces que al entender acreditada esa circunstancia sin sustento probatorio, el Tribunal Nacional desconoció lo dispuesto por el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal porque pretendió deducir un indicio a partir de un hecho indicador que procesalmente no está demostrado.
De haber procedido correctamente el Tribunal Nacional lo único que habría podido tener como hecho indicador demostrado sería la existencia de una pistola calibre 45 en el inmueble del señor TULENA TULENA , pero la sola posesión de un arma de fuego, para nada relacionada con los hechos juzgados, no pasaría de ser un indicio de extrema vaguedad.
Entender que el arma decomisada fue una de las utilizadas en el homicidio, configura para el censor un error de hecho por falso juicio de identidad, por cuanto se produjo una tergiversación del material probatorio.
No obstante, el casacionista manifiesta su disenso respecto a la tesis de la Corte que identifica la naturaleza del error con la irregularidad que se haya cometido al momento de dar por demostrado el hecho indicador, porque en su opinión se está confundiendo un elemento del indicio, el hecho indicador, con la totalidad del indicio.
Explica que cuando se trata de la existencia del hecho indicador la situación es igual sea que se establezca con un medio de prueba ilegal o con uno que haya sido tergiversado, porque en cualquiera de esos casos el hecho indicador no está demostrado y entonces se incumple con uno de los requisitos de formación del indicio consagrados expresamente en e artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, por ello se está frente a un error de derecho.
2.- Indicio de las manifestaciones anteriores al delito: amenazas de muerte que WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA habría lanzado contra la vida de Héctor Aquiles Malo Vergara.
Comenta el recurrente que, según el ad quem, la existencia de las amenazas fue comunicada a las autoridades por la señora Nelly Esther Cobo, esposa del Cacique asesinado; incidencia a la que se refiere el Tribunal Nacional cuando dice que ella declaró:
“…en el sentido de que TULENA TULENA, en las dependencias del INCORA seccional Montería había amenazado de muerte al Cacique Malo Vergara si insistía en la reclamación de tierras que ellos perseguían – hecho a ella comentado por su esposo -, aseveración que reiteró Nelly Esther Cobo en dos oportunidades, aún después de haber conversado con el acusado, quien intentó persuadirla de que no había participado en los execrables acontecimientos, amén que sobre la veracidad de tal enfrentamiento obra la declaración de Madolis del Carmen Polo Vergara, quien afirma que su cónyuge Cesar José Mesa Gutiérrez, conductor del Cacique asesinado, también la puso al tanto de las amenazas lanzadas contra Malo Vergara por TULENA TULENA…”(Fl. 24 sentencia recurrida).
El demandante rebate las anteriores afirmaciones advirtiendo que en la primera declaración que rindió el 28 de marzo de 1994, dos días después de ocurridos los hechos, Madolis del Carmen Polo Vergara (Fls. 30 a 33 C. 2) no hizo mención alguna a amenazas que WILLIAM TULENA hubiera proferido contra uno o varios de los que posteriormente fueron ultimados, como tampoco hay referencia alguna en su primera ampliación. (Fls. 50 y 51 C. 1). En el último testimonio ampliado, rendido 26 meses después manifestó que su esposo le había comentado que el Cacique Malo Vergara y TULENA TULENA se habían “enfrentado” en las oficinas del INCORA por las reclamaciones del Resguardo indígena sobre la hacienda San José que era propiedad del procesado (Fl. 366 C.5).
Puntualiza el actor que el error del Tribunal Nacional radica en que en donde la testigo relató un enfrentamiento, entendió que hubo amenazas, como se lee en el folio 38 del fallo, cuando una cosa es totalmente diferente de la otra, lo que implica una tergiversación del testimonio, en perjuicio de los intereses del acusado.
Añade que no pudo haber disputa por la posesión de la hacienda San José por cuanto la discusión se adelantó ante el INCORA por los cauces legales y terminó con la entrega material de las tierras que hizo WILLIAM TULENA al Resguardo indígena, previa renuncia escrita de los aborígenes a la persecución de otras fincas del condenado.
Así mismo el actor desmiente al Tribunal Nacional en cuanto afirma que la señora Nelly Cobo había reiterado en dos oportunidades su referencia a las amenazas de muerte. Al efecto se remite a las diversas intervenciones de dicha declarante.
En la primera declaración rendida por la testigo el 29 de marzo de 1994 (Fls. 64 a 66 del C.2) para destacar que no existe ninguna alusión a las dichas amenazas.
En la primera ampliación de su testimonio, del 3 de octubre de 1994 (Fl. 10 C. 3), manifestó que el encausado le había dicho al Cacique que ” si le quitaba la finca lo mandaba a matar”.
Varios meses después, el 28 de mayo de 1996 (Fl. 531 C. 5), la señora fue interrogada expresamente sobre las amenazas, ocasión en la cual manifestó que en realidad nunca habían existido y redujo el incidente a los siguientes términos: “… es lo único que yo sé, que él tuvo esas palabras, nunca términos amenazantes, sólo tuvieron unas palabras, WILLIAM sólo le pidió que sacara a la gente que había invadido sus tierras”.
Por último, en la ampliación testimonial cumplida el 7 de junio de 1996 (Fl. 362. C. 5), refiriéndose al cruce de palabras entre su esposo y TULENA TULENA dijo: “No sé si tuvieron palabras agresivas de amenazas, sólo me dijo que tuvieron unas palabras por el problema de la finca pero no me dijo que se hubieran amenazado”.
De lo anterior concluye que no es cierto que la señora Nelly Cobo hubiera corroborado en tres oportunidades la existencia de amenazas de muerte que WILLIAM TULENA TULENA hubiera dirigido contra el Cacique Malo Vergara. Igualmente le reprocha el silencio que guarda sobre las versiones aclaratorias de la misma deponente.
El impugnante argumenta que el Tribunal Nacional debió atenerse al contenido de las declaraciones de Madolis del Carmen Polo Vergara y abstenerse de suponer que las amenazas contra el Cacique provenían de TULENA TULENA. Y, por otra parte, que debió valorar en forma integral todas las declaraciones de Nelly Esther Cobo para tener en cuenta que en una sola de ellas habló de amenazas a su esposo y que en las posteriores indicó que éste jamás le manifestó que el enfrentamiento en la oficina del INCORA se hubiera concretado en amenazas.
Precisa el demandante que el sentenciador incurrió en errores de hecho por haber tergiversado las declaraciones rendidas por Madolis del Carmen Polo Vergara y Nelly Esther Cobo al sacarlas de contexto, en la medida en que puso en boca de ellas afirmaciones que nunca hicieron o que si se profirieron pero con aclaraciones que no fueron consideradas en el fallo.
3.- Indicio del móvil para delinquir: interés de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA en dar muerte a los indígenas que resultaron víctimas de los homicidios materia de juzgamiento.
El libelista censura la inferencia efectuada por el juzgador de segundo grado contenida en el siguiente párrafo:
“Y aún cuando en el diligenciamiento que en fotocopias envió el INCORA existe la manifestación, fechada en julio 16/92, del Capitán Menor del resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, accediendo a desafectar los predios ‘El Naranjo’ y ‘La Unión’, aparentemente avalada por la comunidad, con el fin de que se realizara en forma inmediata la entrega total de la finca ‘San José’ (F. 128 a 130 ib.), resulta válido inferir que por no ser aquel la suprema autoridad del Cabildo, ni quien confirió poder al abogado que los representaba dentro del trámite administrativo de adquisición del fundo ‘San José’ (F. 20 a 25 ib.), y estando Héctor Aquiles Malo Vergara en ejercicio de su autoridad como Cacique de ese Resguardo para la época en que se produjo la real entrega del predio – la cual según el informe rendido en julio 29/94 por el C.T.I. de Montería, ocurrió días antes de la masacre- aquel necesariamente debió (sic) insistir en la reivindicación de la comunidad indígena sobre las haciendas ‘La Unión’, ‘Los Naranjos’ Y ‘La Argentina’, máxime que el proceso administrativo al que nos hemos referido desde su inicio se ocupó únicamente de la adquisición del predio ‘San José’, luego ningún efecto podía surtir la ‘desafectación’ exigida por TULENA TULENA de los otros terrenos”(Folios 22 y 23 de la providencia objeto del recurso extraordinario.)
Sintetiza el actor que el fallador de segunda instancia infiere que como quien acordó no insistir en reclamaciones sobre otros terrenos de propiedad de TULENA TULENA fue el Capitán Menor del Resguardo indígena y no el Cacique Héctor Aquiles Malo Vergara, probablemente, éste debió insistir en sus aspiraciones de recuperar las otras haciendas del condenado, no obstante no existir documento o testimonio que así lo señale.
Concreta el error del sentenciador en que el hecho indicador basado en las supuestas intenciones del Cacique, carecen de respaldo probatorio y que el Tribunal, el cual parece dar por demostrado con un indicio previo constituido por la falta de autoridad del Capitán Menor para comprometerse a nombre de la comunidad a renunciar a determinados predios poseídos por TULENA TULENA.
Aquella inferencia, al decir del recurrente, no es de carácter necesario, es única, contingente y contiene un juicio de probabilidad, de manera que no sirve para demostrar el hecho indicador. Por tanto, el elemento circunstancial analizado fue construido por el Tribunal Nacional a partir de un hecho indicador que no aparece demostrado en el proceso, lo que denota un error grave en su producción, por desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal anterior.
Manifiesta el libelista que el Tribunal Nacional debió buscar algún medio probatorio que le permitiera tener por demostradas las pretensiones del Cacique Malo Vergara sobre los predios de WILLIAM TULENA y si no lo halló debió abstenerse de tener por demostrado un hecho indicador con fundamento exclusivo en una inferencia, lo que constituye un error de hecho, de conformidad con la tesis de la Sala de Casación Penal, que no comparte el impugnante, en cuanto disiente para asegurar que se trata de un error de derecho porque hay un vicio de legalidad en la producción de la prueba indiciaria.
4.- Testimonio de una persona con reserva de identidad.
El censor expresa que en el tema de la responsabilidad del procesado en los hechos, el Tribunal Nacional se refiere al testimonio de un declarante con reserva de identidad (f.3 C.3) recibido el 3 de octubre de 1994, quien declaró que un trabajador del procesado le había comentado que WILLIAM TULENA y Juan Casado, alcalde San Andrés de Sotavento, eran quienes habían pagado para que se cometiera la masacre; que los victimarios primero le dieron muerte al Cacique Héctor Aquiles Malo Vergara y a Porfirio Ayala, luego a Luis Arturo Lucas y finalmente a Cesar Mesa, quien habiendo quedado con vida fue conducido a la finca de TULENA TULENA en donde luego de obligarlo a lavar el carro en el que se movilizaban, lo ultimaron.
Ese testimonio, aduce el impugnante, carece de validez por cuanto en su recaudo no intervino el agente del Ministerio Público para certificar que la impresión dactilar estampada correspondía a la persona que declaró y por cuanto nunca apareció el acta donde se consignó la identidad del deponente, en los términos en que lo imponía el artículo 293 del anterior Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 37 de la ley 81 de 1993, pese a ser solicitada por la defensa para hacer efectivo el derecho constitucional de la controversia.
La recolección de un testimonio bajo reserva de identidad sin el cumplimiento de precisas y obligantes condiciones que para su recepción establecía el citado artículo 293 determina la nulidad de la prueba, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Nacional y el hecho de que el Fiscal no hubiera podido contactar a un representante del Ministerio Público para que lo acompañara en el acopio de ese testimonio puede servirle de justificación desde el punto de vista disciplinario, pero de ninguna manera le da validez a la prueba recaudada sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Así mismo, el actor concluye que el sentenciador incurrió en error al estimar que un testimonio secreto recogido sin el lleno de formalidades legales, no puede ser valorado como testimonio, pero sí como indicio en contra del sindicado, pues lo que corresponde es tenerlo como nulo como lo establece el artículo 29 constitucional, además supone, para el demandante, una flagrante violación a los principios de legalidad y controversia de la prueba. Por ende, califica la irregularidad como un error de derecho por violación de los ritos de formación del medio probatorio.
En tales condiciones, advierte que se produjo la violación directa de los artículos 293 del estatuto procesal penal y del 29 de la Carta Política; y la violación indirecta del Código Penal en sus artículos 2º, 26, 66, 67, 323 y 324 numerales 7 y 8.
5.- Los restantes elementos probatorios.
Concluida la exposición de los errores que atribuye al sentenciador de segundo grado, el casacionista aborda la demostración de la trascendencia de tales equivocaciones afirmando que si no hubiera incurrido en tales irregularidades, la providencia de segundo grado habría confirmado la sentencia absolutoria dictada en primera instancia, por cuanto los restantes elementos probatorios carecen de valor y entidad para demostrar la responsabilidad criminal en WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA. Entonces analiza el contenido de dos informes del C.T.I. que son contradictorios por cuanto uno le es favorable al procesado y el otro desfavorable en lo que tiene que ver con sus vínculos con grupos paramilitares e intervención en política, respecto de los cuales rebate la credibilidad que le da el sentenciador al que exhibe mayor número de firmas de investigadores o la que le resta al que es posterior.
Prosigue el demandante aduciendo que la desaparición o la supuesta inexistencia del trabajador Carlos Campo Almanza no constituye prueba de responsabilidad contra WILLIAM ALBERTO TULENA, pues las dudas del Tribunal se fundamentan en estimaciones que contradicen la lógica y la experiencia. Es así como nada de extraño tiene que entre ellos dos no se hubiera firmado un documento por cuanto el contrato laboral no es solemne y lo usual es que la vinculación de trabajadores se efectúe sin hoja de vida e incluso sin solicitarles identificación. Y la desaparición de Campo Almanza no es acontecimiento por el que deba responder WILLIAM TULENA, ni es una consideración que permita vincularlo a los hechos.
En opinión del libelista carece de fuerza probatoria el recibo de llamadas telefónicas el día en que se practicó el allanamiento de la finca Los Naranjos provenientes una de TULENA TULENA, otra de la esposa de éste quienes se interesaban en averiguar por la marcha de la finca. La efectuada por “William”, supuesto hermano de Campo Almanza para advertirle que debía esconderse tampoco tiene trascendencia por el hecho de que los integrantes del Cuerpo Técnico de Investigación pensaron que el autor de esa llamada era el acusado, puesto que no está probado que fuera él. Y el Tribunal supone que fue el implicado por cuanto “era el ejecutor material y determinador de los hechos”, afirmación que para el recurrente es insostenible, por cuanto justamente la responsabilidad de TULENA TULENA se trata de establecer a partir del hecho no demostrado de que fue el autor de aquella llamada telefónica.
Las versiones de los familiares de los indígenas asesinados conforme a las cuales se les comentó que el carro en donde se trasportaron los asesinos había sido visto con frecuencia en la finca de TULENA TULENA; que Cesar Mesa había quedado vivo y fue muerto en dicha propiedad, que fue torturado antes de su homicidio y que había sangre hasta la entrada de la finca del implicado, en criterio del demandante no pueden constituir prueba de la responsabilidad del procesado impugnante, primero porque por tratarse de los familiares de los fallecidos, son sospechosos y segundo porque se trata de testimonios de oídas, es decir de versiones sobre hechos no percibidos directamente y tampoco se sabe cómo fue que los relatores tuvieron noticia o percibieron los acontecimientos. A tales afirmaciones contrapone la diligencia de necropsia de Cesar Mesa que no refiere huella ninguna de tortura. Por ello concluye que se trata de comentarios sin fundamento sobre lo cuales no se puede edificar indicio alguno.
En cuanto a la circunstancia de que WILLIAM ALBERTO TULENA es propietario de un campero blanco y que los testigos refirieron que los homicidas se transportaban en campero del mismo color, el recurrente advierte que se trata de dos vehículos distintos, el primero marca MITSUBISHI y el segundo TOYOTA, lo que no constituye prueba sólida para deducir responsabilidad contra el acusado, además por que éste se encontraba con su vehículo en la costa, disfrutando con su familia unos días de descanso.
Para terminar, el libelista estima irrelevantes las manifestaciones del Tribunal Nacional en cuanto considera que si la ejecución del hecho pudo provenir de la acción de paramilitares, éstos muchas veces son propiciados por terratenientes como TULENA TULENA quien posee cuatro fincas pretendidas por los indígenas; aserto contradictorio con aquel también emitido por esa corporación judicial en el sentido de que los grupos paramilitares muchas veces son auspiciados por las fuerzas militares. Y en cualquier situación WILLIAM TULENA no sería el único latifundista de la región, luego el móvil podría predicarse de otros hacendados.
Consecuente con lo esbozado, el titular de la defensa pide a la sala que reconozca la existencia de las violaciones sustanciales a la ley, que case la sentencia impugnada y disponga la absolución de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA como autor intelectual de los homicidios investigados.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El señor Procurador Segundo Delegado para Casación Penal sugiere a la Sala que no case la sentencia impugnada. Las razones de su concepto se pueden condensar en los siguientes argumentos.
En lo atinente al indicio de las huellas materiales del delito, relacionadas con el decomiso de una pistola Colt calibre 45 en la finca Los Naranjos no admite que se hubieran deducido varios indicios de un solo hecho indicador, pues considera que la frase “conjunto de hechos indicadores” no es más que una expresión desafortunada, un problema terminológico que carece de la repercusión que le asigna el censor, quien no demostró cuál era la trascendencia del supuesto error.
En cuanto al segundo error cometido por el ad quem en relación con el mismo indicio, referente a afirmar que con el arma incautada en predios de WILLIAM TULENA se cometió el múltiple homicidio y a la protesta porque no existe certeza de que las dos vainillas calibre 45 allegadas al expediente hubieran sido recogidas en el sitio de los hechos, el Procurador Delegado, rechaza esta última objeción, pues en su opinión existen otras circunstancias que sí permiten deducir ese hecho. Al efecto explica que los indígenas aledaños al lugar de los hechos, en vista de la tardanza de las autoridades policiales y judiciales en presentarse allí optaron por preservar las evidencias del delito para luego entregarlas a aquellas como en efecto ocurrió; y que, además, que el arma era de propiedad del procesado, la conservaba en su finca para fines de protección y vigilancia y se la había confiado Carlos Campo Almanza, un hombre a su servicio.
El representante de la sociedad tampoco comparte el argumento de que solamente si la pericia balística se hubiera realizado sobre los plomos o proyectiles y no sobre vainillas podría afirmarse que la pistola decomisada en terrenos del sentenciado permitiría afirmar que se trata de una de las armas homicidas. Fundamenta ese criterio en el hecho de que el peritaje de balística permite establecer la procedencia del disparo, sea con el cotejo del proyectil, o con el cotejo de la vainilla, por ello no era necesario que la experticia se practicara sobre plomos.
En punto del indicio basado en las diferentes versiones suministradas por Madolis del Carmen Polo y Nelly Esther Cobo, consistente en la existencia de un antecedente de amenazas supuestamente inferidas por el señor WILLIAM ALBERTO TULENA al Cacique Héctor Aquiles Malo Vergara, el representante del Ministerio Público admite que podría predicarse un cercenamiento del testimonio de Nelly Cobo, desde el punto de vista integral, por cuanto de tres versiones, sólo tomó en consideración una; sin embargo, concluye que la apreciación del sentenciador corresponde a la realidad procesal porque la primera fue rendida bajo el impacto emocional de los hechos recientes lo que impedía que la declarante evocara la totalidad de las circunstancias precedentes y la última no fue rendida en total libertad puesto que había sido citada por el procesado a su sitio de reclusión. Luego, su conclusión es la contraria, es decir que no hubo tergiversación porque la apreciación efectuada por el Tribunal era la correcta.
Lo que sí comparte el titular de la representación del Ministerio Público con la defensa es el yerro sobre la apreciación de las versiones juramentadas rendidas por Madolis del Carmen Polo, esto es que su testimonio fue tergiversado por cuanto la declarante no habló de amenazas sino de un enfrentamiento. No obstante considera que el yerro es parcial al recaer sobre uno solo de los dos testimonios que sustentan el indicio, el que se mantiene vigente con las declaraciones de la viuda del Cacique Malo Vergara.
Al referirse al indicio del interés de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA en la comisión de los homicidios, censurado por el actor por no estar demostrado el hecho indicador, referido al supuesto de que el Cacique Malo Vergara habría continuado interesado en recuperar tierras para el resguardo indígena aún después de la negociación del predio San José que estaba en poder de TULENA TULENA, el Procurador Delegado avala la postulación del casacionista al encontrar que evidentemente el hecho indicador es una conjetura, una suposición, que no está apoyada en medio de prueba alguno.
Sin embargo el funcionario conceptúa que el indicio de la presencia de un interés en la realización de la conducta delictiva no se derrumba por cuanto el indicio mal fundamentado no era el único soporte de aquél, en tanto también está apoyado en el informe que miembros del C.T.I rindieron el 29 de julio de 1994, que preserva la concurrencia del móvil de la delincuencia.
Refiriéndose a ese documento, el Procurador Delegado critica al demandante por no haberlo censurado conforme a los parámetros que exige el recurso extraordinario, sino oponiendo su propio criterio respecto de la prelación que debía darse a otro informe de la misma entidad pero en sentido favorable al encausado. De todas maneras concluye que el indicio se sostiene sobre otros elementos probatorios que no fueron atacados por el recurrente.
Al abordar el tema del testimonio bajo reserva de identidad el representante de la sociedad encuentra fundado el cargo por error de derecho por falso juicio de legalidad por cuanto en su recaudo no intervino el Ministerio Público y no aparece el acta de identificación del declarante. Comparte con el recurrente el reproche al Tribunal Nacional por haber convertido en indicio el contenido de una prueba afectada de nulidad.
El funcionario que conceptúa concluye que aun cuando el libelista se ocupó de la totalidad de la prueba, no logró desvirtuar el sustento del fallo, dejando incólumes elementos que permiten preservar la decisión.
CONSIDERACIONES
A través de la causal primera de casación el libelista intenta derrumbar las presunciones de acierto y legalidad que amparan la estabilidad jurídica del fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Nacional en el presente proceso en donde se dedujo responsabilidad penal en contra de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA a titulo de determinador del homicidio cometido contra los indígenas Héctor Aquiles Malo Vergara, Porfirio Ayala Suárez, Luis Arturo Lucas Polo y Cesar José Mesa Gutiérrez ocurrida el 24 de marzo de 1994.
El demandante acusa al sentenciador de segundo grado por haber incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciación de pruebas, lo que permite afirmar que la vía de ataque escogida es adecuada a la pretensión. Por ello, siguiendo la metodología que exhibe la demanda se analizará cada uno de los motivos que fundamentan el cargo por infracción indirecta de la ley sustancial.
1.- El indicio de huellas del delito: la aprehensión de un arma de fuego en una propiedad de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA.
El primer reproche consiste en afirmar que el Tribunal Nacional fraccionó un mismo hecho indicador para extraer varios indicios. Según el recurrente el indicio lo constituye el hallazgo de un arma de propiedad del procesado utilizada en el cuádruple homicidio, en un inmueble también de su propiedad, en poder de uno de sus trabajadores.
Al revisar los términos en que el sentenciador se pronunció sobre el tema que plantea el casacionista, se advierte que no es verdad que hubiera deducido varios indicios del hallazgo del arma. Lo que es claro es que utilizó un solo párrafo en el cual compendió indicios de diversa índole que dedujo contra el procesado WILLIAM TULENA, por ello se encuentran expresiones que hablan de un conjunto de hechos indiciarios, sin que todos estos estén referidos exclusivamente al hallazgo del arma de fuego. El párrafo respectivo reza:
“En suma, resulta imperioso destacar que la reunión de los hechos indicadores expuestos no es producto del azar, porque tal posibilidad queda completamente excluida en el evento de examen dada la concordancia de los mismos, esto es, por la forma perfecta en que combinan, con un ajuste completo, lo cual permite descartar que la conclusión a la que cada uno converge sea fruto e la casualidad. En efecto, el haber encontrado en la finca ‘Los Naranjos’ de TULENA TULENA una de las armas empleadas para ultimar a los aborígenes, que tal artefacto sea de su propiedad, que el mismo instrumento haya estado en manos de uno de sus empleados – de quien el acusado no aportó identidad cierta ni ubicación -, que TULENA TULENA haya exteriorizado amenazas contra la vida del Cacique Malo Vergara, que tal intimidación tuviera como origen o causa seria y grave la pretensión de la comunidad Zenú, liderada por su Cacique, tendiente a reivindicar los derechos de propiedad sobre grandes territorios de aquellos bajo el dominio de TULENA TULENA, entre otros, y que WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA pertenezca a ese grupo reducido de quienes por tener intereses económicos y políticos en peligro frente a las actividades legales desarrolladas por los indígenas, habían exteriorizado amenazas que estaban en capacidad de concretar, forman un conjunto de hechos indicadores plenamente comprobados que convergen y permiten deducir o inferir con lógica impecable que WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA fue uno de los que efectivamente obró en calidad de determinador del crimen cometido en los cuatro indígenas del resguardo de San Andrés de Sotavento, en la noche del 26 de marzo de 1994”. (Fl. 86. C. T.N.)(Resalta la Sala).
El texto transcrito deja al descubierto que el sentenciador reunió en un acápite todos los hechos, con sus circunstancias, que le sirvieron como hechos indicadores de sus conclusiones; en este caso que lo llevaron a deducir la responsabilidad del procesado TULENA TULENA como determinador del múltiple homicidio del cual se hizo víctima a la comunidad indígena Zenú.
Así, cuando se refiere al hallazgo de un arma utilizada en el crimen, complementa la idea con calificativos que amplían ese aserto, tales como que el lugar en donde se encontró es de propiedad del implicado TULENA TULENA, que también éste ostenta la propiedad del arma y que se encontraba en poder de uno de sus empleados. A ello agrega la actitud que asumió el procesado respecto del tenedor del arma, la de no haber aportado ni su identidad ni su ubicación.
A continuación el juez plural alude a los otros indicios, el de las amenazas y el de los intereses políticos y económicos, con los cuales conforma la comunidad indiciaria anunciada. Por tanto, no es cierto, como lo sostiene el demandante, que el Tribunal Nacional haya descompuesto un hecho en varios indicios; sino que a cada hecho le anexa sus circunstancias. Como lo advirtió el Procurador Delegado, se trata de un simple problema terminológico. De manera que por no haber dividido el hecho indicador basado en el decomiso de un arma de propiedad del procesado en una de sus fincas y en manos de uno de sus trabajadores, el sentenciador no infringió la disposición el artículo 301 del anterior Código de Procedimiento Penal; por consiguiente, la crítica es infundada.
Ahora bien, en el supuesto caso que el juzgador hubiera dividido el hecho indicador para convertirlo en varios hechos indicadores, al demandante le correspondía demostrar en qué forma trascendía ese procedimiento en el acto de jurisdicción impugnado, pues en sede de casación no basta la vulneración a un determinado precepto si esa transgresión no representa una modificación en la decisión judicial.
El segundo error que el recurrente atribuye al Tribunal Nacional, relacionado con el indicio de las huellas materiales del delito, lo deriva de la suposición de que la pistola hallada en un inmueble de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA fue una de las utilizadas para cometer los homicidios de los cuatro indígenas, pues en su opinión ese hecho indicador no está demostrado.
Uno de los soportes que el sentenciador le da a este indicio es la prueba de balística que revela que dos de las vainillas calibre 45 allegadas al proceso fueron disparadas con la pistola Colt calibre 45 encontrada en la finca de propiedad de WILLIAM TULENA, supuesto que el demandante admite pero aduciendo que ese hecho no revela que con ella fueron asesinados los aborígenes.
Para rebatir la conclusión judicial el casacionista destaca que en los cadáveres no se encontró ningún proyectil; que el informe de policía sobre la revisión del vehículo emboscado no da cuenta del hallazgo de proyectiles calibre 45 y las vainillas no fueron halladas por ninguna autoridad sino por terceras personas que aseguraron haberlas encontrado en el lugar de los hechos, sin que al respecto exista certeza.
Lo anterior pone de presente que el libelista intenta romper el vínculo entre el arma incautada a WILLIAM TULENA y el desarrollo de los luctuosos acontecimientos, objetando la procedencia de las dos vainillas calibre 45 allegadas al proceso sin formular ni demostrar un cargo correspondiente a esta sede, destinado a probar que el ad quem incurrió en un error al admitir el procedimiento mediante el cual los dos casquillos ingresaron a esta actuación. Simplemente acudió a sus propios argumentos, con los cuales cuestiona la validez de que los funcionarios públicos recibieran vainillas tanto de los familiares de las víctimas como de pobladores residentes en los alrededores del sitio en donde fueron emboscados los indígenas, sin que en momento alguno elaborara una censura en concreto indicando cuál hubiera sido el procedimiento correspondiente para recaudarlos y cuál la normatividad aplicable. Tampoco explica por qué se equivocó el juzgador al admitir que las vainillas calibre 45 fueron encontradas en el sitio de los hechos.
En esas condiciones el postulado del Tribunal conforme al cual las vainillas calibre 45 allegadas al proceso, percutidas con la pistola Colt de propiedad del implicado, fueron recogidas en el lugar de los acontecimientos delictivos investigados, se mantiene incólume, vale decir, que no se puede predicar que es una circunstancia incierta, como lo asegura el libelista.
De todo lo anterior se desprende que no aparece demostrado un yerro atribuible al Tribunal Nacional por el hecho de tener por demostrada la circunstancia de que la pistola Colt calibre 45 de propiedad de TULENA TULENA, decomisada en terrenos que también le pertenecen y cuya tenencia había otorgado a uno de sus trabajadores, fue utilizado en el atentado contra los indígenas. Por ende, se debe concluir que el hecho indicador sí está demostrado.
Así, el cargo tampoco prospera con respecto al segundo error que en la construcción del indicio de huellas materiales del delito le deduce el impugnante al sentenciador de segundo grado.
2.- Indicio de las manifestaciones anteriores al delito: amenazas de muerte que WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA habría lanzado contra la vida de Héctor Aquiles Malo Vergara.
El demandante acusa el fallo de segundo grado por deducir la existencia de un antecedente de amenazas de muerte dirigidas por TULENA TULENA en contra de Héctor Aquiles Malo Vergara en las dependencias del INCORA, seccional Montería, por la reclamación de tierras, con apoyo en las declaraciones de las señoras Nelly Esther Cobo y Madolis del Carmen Polo Vergara; pruebas que sacó de contexto atribuyéndoles afirmaciones que nunca hicieron y porque desechó aclaraciones que ellas suministraron sobre el tema.
Explica que la declaración que Madolis Polo rindió el 7 de junio de 1996 fue tergiversada, pues en ella refirió que en la oficina del INCORA WILLIAM TULENA TULENA había tenido un enfrentamiento con Héctor Malo Vergara porque el primero no quería negociar unas tierras, según le había contado su esposo Cesar Mesa y el Tribunal Nacional tomó ese enfrentamiento como una amenaza, con lo cual tergiversó la prueba.
En efecto, al revisar las actas que contienen las declaraciones rendidas por Madolis del Carmen Polo Vergara, se advierte que en las dos primeras refiere la existencia de un documento en el cual amenazaban a su hermano de muerte anunciándole que le pasaría lo mismo que a Oswaldo Teherán que lo mataron lo desenterraron y lo quemaron, sin que la testigo relacionara a WILLIAM ALBERTO TULENA con ese hecho bajo ninguna circunstancia. En la última, la deponente únicamente refiere un “enfrentamiento” sin mayores consecuencias. Entonces, como lo asegura el demandante, el dicho de la señora Polo Vergara fue tergiversado pues sus afirmaciones no son idóneas como soporte que demuestre que el procesado WILLIAM TULENA lanzó amenazas de muerte contra el Cacique Malo Vergara.
En referencia a lo expuesto por la señora Nelly Esther Cobo, esposa del Cacique Malo Vergara, el recurrente alude a este testimonio refiriéndose a las cuatro diferentes oportunidades en que esta señora declaró.
Al revisar las actas se encuentra que la versión jurada del 29 de marzo de 1994 sin referirse al sentenciado WILLIAM TULENA, la testigo refirió la existencia del documento anónimo fechado el 13 de marzo de ese año, en el que decía que Héctor Malo era guerrillero y paramilitar y que lo iban a matar y a quemar como le ocurrió a Oswaldo Teherán; escrito que había recibido tres días después de las elecciones. La versionante expresó que “las amenazas venían por motivo de una plata que había llegado de los indígenas, que había llegado a la alcaldía de San Andrés y porque él estaba aspirando al Senado…”.
El 3 de octubre, también de 1994, al ampliar su testimonio, la señora Cobo dijo que:
“El difunto me contó a mí que había tenido unas palabras con WILLIAM TULENA en el INCORA de Montería, diciéndole WILLIAM TULENA al Cacique, que si le quitaba la finca lo mandaba a matar, esas palabras las tuvo él con el difunto, ese hecho se cumplió ya que dese cuenta que no fueron en balde las palabras que dijo WILLIAM TULENA, eso fue que pasó tres meses antes”.
El 28 de mayo de 1996, Nelly Cobo expresó que Héctor Malo “tuvo unas palabras” con WILLIAM TULENA en el INCORA por problemas de tierras, pero “nunca en términos amenazantes”.
En la diligencia cumplida el 7 de junio de 1996, la esposa del Cacique asesinado la señora Cobo recuerda que su esposo le contó que “tuvo unas palabras” con WILLIAM TULENA por la finca San José, pero asegura que “no me dijo que se hubieran amenazado”.
En cuanto a la censura basada en estas diversas deponencias suministradas por la viuda del Cacique Malo Vergara, es de advertir que el sentenciador aseguró que la señora Nelly Cobo había referido en tres oportunidades el incidente de las presuntas amenazas, cuando solamente lo hizo en una ocasión y las desmintió en otras dos; en esos términos, el supuesto de la censura es veraz. Sin embargo, se equivocó el demandante al identificar el yerro, además de no haberlo fundamentado.
Si bien para la época en que se elaboró la demanda tanto los errores de contemplación objetiva de la prueba como aquellos de apreciación que significaban la transgresión a los principios de la sana crítica se formulaban ambos por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, en lo que acertó el libelista, no es menos cierto que cada uno exigía una demostración distinta, en forma tal que los primeros se concretaban a la confrontación del contenido material del elemento de juicio, lo que éste era capaz de establecer en relación con lo que de él había deducido el sentenciador. Los últimos, que hoy en día pertenecen al denominado error de hecho por falso raciocinio, imponen el deber de demostrar cómo se transgredieron los principios de la sana crítica, es decir las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia.
En el presente caso, frente al testimonio de Nelly Cobo el recurrente adujo un falso juicio de identidad por tergiversación, apoyado, como se consignó, en que la declarante expuso dos versiones opuestas, una afirmando la existencia de amenazas de muerte a su esposo provenientes del procesado y otra, manifestada en dos ocasiones, negándola; lo que evidencia que si al menos en una oportunidad la deponente aseguró la existencia de las amenazas, al atribuirle tal aserto, no se tergiversó su testimonio.
Lo que ocurrió es que el juzgador no efectuó un análisis integral de lo por ella manifestado para deslindar la manifestación asertiva de la negativa e indicar por qué se inclinaba a otorgarle credibilidad a aquella; de ahí que para censurar el grado de convicción obtenido por el ad quem, el impugnante debió precisar en qué momento el sentenciador transgredió las reglas de la sana crítica, indicar cuál norma de la lógica, la ciencia o la inexperiencia fue vulnerada cuando optó por admitir como veraz la versión que predica la preexistencia de amenazas contra la vida del Cacique Héctor Malo Vergara. Así las cosas, el error pregonado respecto de la apreciación del testimonio de Nelly Cobo quedo huérfano de demostración.
Tal conclusión conduce a afirmar que el yerro cometido con respecto a las declaraciones de Madolis del Carmen Polo Vergara aparece intrascendente, dado que lo relativo a las amenazas que había recibido el Cacique asesinado de WILLIAM ALBERTO TULENA queda en pie con la versión de Nelly Cobo. Por ello se concluye la improsperidad de la censura.
En este punto la Sala considera oportuno expresar que no comparte la opinión del señor Procurador Delegado, quien admitiendo que el sentenciador incurrió en las falencias de apreciación probatoria denunciadas, opta por darle soporte a las conclusiones del fallo a base de conclusiones propias, conforme a las cuales entiende que la señora Nelly Cobo no rindió en total libertad su último testimonio, en el cual negó la existencia de las amenazas, sino presionada, dado que fue citada por el procesado a su sitio de reclusión y al impacto que estaba padeciendo por lo sucedido, cuando declaró por primera vez, ocasión en la cual no refirió las amenazas.
Con lo anterior, el representante del Ministerio Público lo que hace es adicionar argumentos a los contenidos en la sentencia para justificar las falencias censuradas, asumiendo un procedimiento ajeno a este recurso extraordinario.
3.- Indicio del móvil para delinquir: interés de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA en dar muerte a los indígenas.
El impugnante ataca la construcción del indicio del móvil para delinquir que se apoya en que los aborígenes mantenían la pretensión de recuperar fundos que se encontraban en manos de terratenientes como WILLIAM ALBERTO TULENA. El ataque del censor recae sobre la inferencia efectuada por el ad quem conforme a la cual Héctor Aquiles Malo Vergara “debió” insistir en la recuperación de las haciendas La Unión, Los Naranjos y La Argentina, propiedades del procesado, en razón de que carece de respaldo probatorio.
En los términos expuestos el interés de WILLIAM TULENA en dar muerte a los indígenas estaría sustentado en que enarbolaban el propósito de recuperar tierras, a pesar de haberse comprometido a abandonar la persecución de las propiedades del implicado a cambio de la finca San José que efectivamente les fue entregada. Sin embargo, para llegar a esa conclusión, dice el recurrente, el Tribunal Nacional supuso que Héctor Aquiles Malo Vergara “debió” insistir en la recuperación de tales predios, sin que tal supuesto en concreto aparezca apoyado en testimonio, documento o prueba de cualquier naturaleza que acredite esa intencionalidad del Cacique.
Razón tiene el recurrente al expresar que esa específica aseveración no puede ser tomada como una inferencia indiciaria para deducir el móvil del interés, puesto que no parte de un hecho indicador demostrado a través de algún elemento probatorio; de esa forma pierde su carácter de inferencia para convertirse en una simple hipótesis. No obstante, es de advertir, como lo hace el Procurador Delegado, que esa deducción indemostrada no derrumba el eventual móvil de la conducta, pues la lucha de los indígenas zenúes por la recuperación de tierras es una circunstancia que aparece referida en múltiples elementos de juicio a los cuales se refiere el sentenciador. Así lo acredita el hecho de que el procesado WILLIAM ALBERTO TULENA y los indígenas hubieran celebrado ante el INCORA una negociación respecto de la finca San José.
Por otra parte, el fallo también se apoya en la declaración de Mery Isabel Suárez Flórez, esposa de Porfirio Ayala, otra de las víctimas; en el informe del C.T.I fechado el 29 de julio de 1994 en donde se dice que el procesado no conservaba buenas relaciones con los indígenas y que desde siempre han existido conflictos con ellos por la posesión de tierras; en la constancias que quedaron en el reporte del INCORA que refieren el comportamiento “agresivo y desdeñoso” asumido por WILLIAM TULENA al arrasar 35 hectáreas de siembras de la finca San José, que se había comprometido a respetar; y en la declaración de Seledonio José Padilla Solano que menciona los enfrentamientos con el alcalde de San Andrés de Sotavento por defender a los terratenientes de predios que pertenecen al Resguardo indígena.
Los elementos probatorios reseñados no fueron objeto de ataque en el libelo; por ello mantienen su validez como soporte del indicio del móvil que pudo incentivar la conducta delictiva. Ello significa que el cargo con respecto a la prueba indiciaria mencionada en este aparte no prospera.
4.- Testimonio de una persona con reserva de identidad.
El casacionista tacha la legalidad del testimonio rendido por persona que reservó su identidad, del cual el Tribunal Nacional deriva prueba de responsabilidad contra el procesado WILLIAM TULENA TULENA, por cuanto se infringió lo dispuesto en el artículo 293 del estatuto procesal penal anterior, en la medida en que, su recaudo no se hizo en presencia de un agente del Ministerio Público y tampoco se levantó el acta en donde debía constar la identificación del declarante. Entonces reprocha que el juez plural, de todas maneras, hubiera acogido esa versión como indicio en contra del encausado.
En efecto al folio 3 del tercer cuaderno original de esta actuación, obra el acta de recaudo de un “testimonio reservado”, en diligencia cumplida por la fiscalía el 3 de octubre de 1994 en San Andrés de Sotavento. En ella se advierte que los datos del declarante quedarán consignados en acta aparte y que “se adolece de Ministerio Público” por cuanto el despacho se encuentra en comisión. El deponente expresó que a Luis Arturo Lucas y a Cesar Mesa los mataron en la finca de WILLIAM TULENA; que el Alcalde Juan Bautista Casado fue quien pagó para que se efectuara la masacre; y cuando se le interrogó cuál había sido la participación de TULENA TULENA en el atentado, respondió: “El tenía un trabajador en la finca, no sé como se llama, quien comentó que WILLIAM TULENA junto con el alcalde, habían pagado para que se cometiera esa masacre”.
En la parte final del acta obra la siguiente constancia:
“En vista de que no fue posible localizar un Ministerio Público para esta diligencia, se le toma la huella digital al deponente y sus datos ya obran dentro de la investigación”.
Como lo pregona el recurrente el artículo 37 de la ley 81 de 1993, que modificó el 293 del Código de Procedimiento Penal ordenaba:
“Cuando se trate de procesos de conocimiento de jueces regionales y las circunstancias lo aconsejen, para seguridad de los testigos se autorizará que éstos coloquen la huella digital en su declaración en lugar de su firma. En estos casos el Ministerio Público certificará, junto con el Fiscal que practique la diligencia, que dicha huella corresponde a la persona que declaró. En el texto del acta que se agregará al expediente, se omitirá la referencia al nombre de la persona y se dejará constancia del levantamiento de la identidad del testigo y del destino que se dé a la parte reservada del acta, en la que se señalará la identidad del declarante y todos los elementos que puedan servir para valorar la credibilidad del testimonio. La parte reservada del acta llevará firma y huella digital del testigo así como las firmas del Fiscal y el agente del Ministerio Público”.(Destaca la Sala).
De la norma transcrita se desprende que el legislador quiso de una parte, proteger la identidad de aquellos testigos que ponen en riesgo su seguridad personal cuando cumplen con el deber de suministrar a las autoridades competentes informaciones relacionadas con actividades delictivas, y de otra, brindar todas las garantías de la investigación y el juzgamiento a las personas señaladas por los testigos ocultos, para cuyos propósitos asignó al agente del Ministerio Público como garante de la efectiva realización de la diligencia y de la comparecencia del testigo. Por ello, es indudable que la intervención del Ministerio Público constituye elemento de validez del testimonio rendido bajo reserva de identidad. En ese sentido cabe memorar el siguiente pronunciamiento que sobre el tema emitió la Corte Constitucional:
“… esta corporación ha estimado que la validez constitucional de las declaraciones de testigos con reserva de identidad depende, por entero, de la aplicación cabal de las garantías que rodean la realización y valoración de la prueba, así como de la posibilidad cierta de que esta pueda ser ampliamente controvertida por la defensa técnica. Por lo tanto, si durante la declaración del testigo secreto no está presente el representante del Ministerio Público ; si no se levanta el acta separada con la identidad del declarante; si el juez no puede conocer esa identidad para valorar adecuadamente la declaración; si, por ello, la defensa no puede contrainterrogar al testigo, la prueba será nula por violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso” (C. Const. T-008, ene 22/98. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Sobran entonces consideraciones adicionales para concluir que el cargo tiene fundamento por cuanto la declaración rendida por un testigo cuya identidad quedó en reserva no se recaudó en presencia del agente del Ministerio Público, funcionario que tampoco intervino para elaborar el acta en donde consta esa identidad; por tanto, la prueba es nula, lo que significa que no es un instrumento apto para demostrar. Sería una burla a la sanción constitucional de nulidad admitir que una declaración obtenida en las condiciones indicadas no puede ser tenida por testimonio pero sí como indicio, que es otra forma probatoria.
Como lo señala el Procurador Delegado no se puede levantar un indicio a partir de una prueba ilegal porque ello implica el desconocimiento del principio de necesidad de la prueba que consagrado en el artículo 246 del estatuto procesal penal anterior, 232 de la legislación actual, lo que impide que genere efectos de alguna índole.
Así las cosas, es manifiesto el error de derecho por falso juicio de legalidad en el cual incurrió el fallador censurado por otorgarle aptitud probatoria al testimonio rendido bajo reserva de identidad. Así, se observa que al folio 39 de la sentencia impugnada se incluye esa declaración entre los elementos de juicio de los cuales deduce la responsabilidad penal contra WILLIAM ALBERTO TULENA. Por ende, el cargo tiene fundamento.
En este punto conviene memorar que de los cuatro indicios atacados por el demandante sólo el último logró demostración, quedando vigentes los tres anteriores, esto es el de las huellas materiales del delito, las amenazas y el móvil para la realización de la conducta, los que unidos a las restantes pruebas estimadas por el sentenciador de segundo grado mantienen la firmeza del fallo de condena, como se verá enseguida al revisar el tratamiento que el libelista le asignó a otras pruebas estimadas por el ad quem¸ sin que el casacionista hubiera formulado contra ellas cargos correspondientes a esta sede, habiendo limitado su actividad a suministrar su propia apreciación.
5.- Los restantes elementos probatorios.
Con respecto a la existencia de dos informes del C.T.I. que se contradicen respecto de vínculos que sostiene WILLIAM TULENA con grupos paramilitares y con su intervención en política, el demandante le critica al Tribunal Nacional que hubiera inclinado su credibilidad hacia el que desfavorece al procesado, apoyándola en el mayor número de investigadores que lo suscriben y en que sea anterior al otro. La opinión en esos términos expresada, sin constituir un cargo que demuestre que al otorgar credibilidad a uno de los dos informes se infringió la ley sustancial, no permite excluir ese argumento como sustento del fallo condenatorio impugnado.
Igual predicamento cabe respecto de la inexistencia de Carlos Campo Almanza o su desaparición, pues aducir que ese hecho no compromete la responsabilidad de WILLIAM ALBERTO TULENA, sin evidenciar yerros que impidan acumular esa circunstancia como prueba de cargo, no demerita los argumentos del Tribunal Nacional conforme a los cuales, una pistola que es una reliquia heredada no se entrega a un trabajador que no sea de confianza, recién conocido, que además es una persona que desapareció precisamente el día que se efectuó el allanamiento durante el cual se decomisó la pistola Colt calibre 45 comprometida en los hechos, después de recibir una llamada telefónica que le indicaba que debía desaparecer.
Otros elementos de juicio acogidos por el Tribunal Nacional para vincular a WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA a la muerte de los indígenas en calidad de determinador se encuentra diversos testimonios, algunos representados en ampliaciones de declaraciones de los familiares de las víctimas, en cuanto afirman que el vehículo en el cual fueron transportados los cadáveres había sido visto entrando y saliendo de predios del implicado, hasta cuya puerta llegaron rastros de sangre; que dos de las víctimas fallecieron en el lugar de la emboscada y los otros dos fueron llevados a las propiedades de TULENA, torturados y asesinados.
El impugnante objeta la capacidad probatoria de esas versiones juramentadas como base de la responsabilidad de su representado, no solo por tratarse de los familiares de las víctimas, sino principalmente porque son de oídas, de manera que no hubo una percepción directa de los acontecimientos; la necropsia de Cesar Mesa no revela que hubiera sido torturado, ni prueba alguna que indique que a la entrada de la finca de TULENA quedaron rastros de sangre.
Tales aserciones no constituyen censuras válidas para derrumbar los argumentos del sentenciador de segundo grado por cuanto, en primer lugar, el simple nexo familiar no basta para descalificar la veracidad de un relato. En segundo lugar, no se formuló una censura que demuestre los yerros en que hubiera podido incurrir el Tribunal al otorgarle credibilidad a los citados testimonios; es decir, no se puntualizó cuáles fueron las reglas de la sana crítica que se infringieron cuando el juez fincó su convicción en las declaraciones citadas.
Una última prueba de la determinación criminal aducida por el sentenciador de segundo grado es la declaración de Simona Baja en cuanto dice que “Chico Urango” le contó que quien había mandado matar al Cacique había sido WILLIAM TULENA y no el alcalde Casado Romero, a la cual se le dio credibilidad sin que fuera censurada en la demanda; por tanto, también concurre a darle soporte a la deducción de responsabilidad penal en contra de WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA.
Bajo las consideraciones expuestas fuerza es concluir, que aun cuando se demostró que el Tribunal Nacional infringió la ley sustancial cometiendo un error de derecho en la apreciación de una de las pruebas recaudadas, mantiene su firmeza la deducción de responsabilidad penal contra WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA como determinador del delito de homicidio múltiple contra los indígenas Héctor Aquiles Malo Vergara, Porfirio Ayala Suárez, Luis Arturo Lucas Polo y Cesar José Meza Gutiérrez por cuanto con la demanda no se logró derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia objeto del recurso extraordinario. Por ello, de conformidad con la sugerencia del señor Procurador Delegado, no se casará el fallo impugnado.
CUESTION FINAL
Advierte la Sala que mientras se tramitaba el recurso que se resuelve mediante esta sentencia, se produjo el tránsito de legislación que redujo los topes punitivos establecidos para el delito de homicidio, produciéndose una situación de favorabilidad para el sentenciado que implicaría la reducción de la pena impuesta. No obstante, como la redosificación de pena por ese motivo es una atribución de competencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, conforme lo dispone el numeral 7 del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, no se hará pronunciamiento alguno a ese respecto.
En mérito de lo expuesto y apartándose del concepto de la Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo de condena proferido el 15 de abril de 1997 por el Tribunal Nacional contra WILLIAM ALBERTO TULENA TULENA.
Contra este fallo no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria