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Proceso Nº 13278
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente Dr.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado por Acta No. 196 (noviembre 21 de 2000)
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil (2000)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de FREDY LEONARDO LOPEZ PEREZ contra la sentencia de fecha diciembre 19 de 1996, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo condenatorio proferido contra el citado procesado por el Juzgado 53 Penal del Circuito de esta ciudad, con la modificación en el sentido de fijarle la pena principal en veinte (20) años, tres (3) meses de prisión, en calidad de cómplice penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas.
HECHOS. ACTUACION PROCESAL
1. En la noche del 23 de noviembre de 1994, cuando los jóvenes ALEXANDER AGUIRRE LADINO, ALEXANDER ORTEGON MAYORGA y RICHARD RAMOS LUGO se encontraban jugando billar en el “Club Caché II”, ubicado en la avenida 54 No. 45-21, barrio Venecia de este Distrito Capital, al establecimiento arribó un sujeto quien sin mediar discusión alguna con quienes allí departían, en forma sorpresiva disparó un arma de fuego contra los dos primeros causando su deceso.
Durante la investigación se estableció que el occiso AGUIRRE LADINO mantenía enemistad de varios meses atrás con RICARDO RUBIANO MARTINEZ, alias “El Pastuso”, motivo por el cual enterado que su adversario se hallaba desprevenido en el mencionado local decidió darle muerte en connivencia con HECTOR GIOVANNI MARTINEZ MUNEVAR, alias “El Negro”, quien se ofreció a perpetrar el atentado.
Al sitio concurrieron los dos concertados en compañía de FREDY LEONARDO LOPEZ PEREZ, alias “El Suro”, quien intercambió la chaqueta con el autor material de los disparos antes del ingreso de aquél al billar. Cumplido el cometido criminal, MARTINEZ MUNEVAR acudió al lugar donde lo aguardan sus compinches RUBIANO MARTINEZ y LOPEZ PEREZ, para emprender la fuga en un vehículo de servicio público.
2. La Fiscalía 45 Seccional de esta ciudad después de practicar diligencias previas dispuso la apertura de la investigación contra los imputados RICARDO RUBIANO MARTINEZ, HECTOR GIOVANI MARTINEZ MUNEVAR y FREDY LEONARDO LOPEZ PEREZ, éste último quien luego de ser escuchado en injurada fue afectado con detención preventiva sin derecho a la excarcelación como presunto autor del delito de homicidio.
RICARDO RUBIANO MARTINEZ y HECTOR GIOVANI MARTINEZ MUNEVAR fueron vinculados legalmente al proceso mediante declaratoria de personas ausentes, pero con posterioridad el primero fue aprehendido y recibida su indagatoria.
Clausurada la investigación en forma parcial, como quiera que cobijó al sindicado LOPEZ PEREZ exclusivamente, la Fiscalía calificó su mérito acusándolo como cómplice del homicidio consumado en AGUIRRE LADINO, pues consideró que MARTINEZ MUNEVAR actuó en exceso tratándose de la muerte violenta de ORTEGON MAYORGA.
Inconforme la defensa con tal providencia, interpuso el recurso de apelación que fue resuelto el 17 noviembre de 1995 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, despacho que modificó la decisión de primera instancia para endilgar al acriminado LOPEZ PEREZ la coautoría de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
3. En la fase de la causa el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá por solicitud de la Fiscalía adicionó la acusación elevada contra el procesado, a quien le dedujo entonces la circunstancia agravante de la indefensión contemplada en el artículo 324-7º del Código Penal. Celebró la audiencia pública y dictó el fallo de fecha julio 8 de 1996 en el que condenó al sindicado a la pena principal de cuarenta (40) años, seis (6) meses de prisión como coautor penalmente responsable del delito de homicidio agravado en concurso con el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
El Tribunal Superior de Bogotá al desatar la apelación interpuesta por el defensor, a través de la sentencia que es objeto de la impugnación extraordinaria, encontró al sindicado LOPEZ PEREZ cómplice de los delitos imputados, en consecuencia, modificó la decisión de primer grado para condenarlo en esa calidad a la pena principal de veinte (20) años, tres (3) meses de prisión.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el impugnante acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, “por falta de aplicación o aplicación indebida” determinada por un error “de hecho en la apreciación de un medio probatorio que no existe y que se da por demostrado en el infolio”.
Al desarrollar la censura el libelista afirma que en los fallos de las instancias se afirmó que el sentenciado LOPEZ PEREZ y los también sindicados RUBIANO MARTINEZ y MARTINEZ MUNEVAR acordaron cometer los delitos imputados, conclusión sustentada por los juzgadores en las injuradas sin prueba testimonial, documental o indiciaria que revele esa connivencia criminal.
Reseña luego el contenido de las indagatorias rendidas por los acriminados LOPEZ PEREZ y RUBIANO MARTINEZ para reiterar con asidero en sus contenidos que en el plenario no existe medio de convicción alguno que “indique de manera cierta la existencia de acuerdo (sic) previo entre FREDY LEONARDO LOPEZ PEREZ con otros dos sindicados para ejecutar el homicidio de Alexander Aguirre”, pues como ha sostenido en el curso del proceso, la conducta desplegada por el mentado fue posterior a la consumación del delito.
Con tales argumentos pretende, entonces, que se case el fallo impugnado para que se condene a su asistido por el delito de Favorecimiento.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
El Procurador Segundo Delegado en lo Penal solicita a la Corte la desestimación del único cargo endilgado en la demanda, por ende, no casar la sentencia acusada. Invoca en sustento de dicho concepto las siguientes razones:
1. En primer término, porque el casacionista no individualizó los preceptos sustanciales que consideró infringidos y tampoco precisó el sentido de la violación. Se limitó a enunciar de manera contradictoria la falta de aplicación o la aplicación indebida, sin ninguna otra alusión, dejando sumido esos trascendentales aspectos en la total incertidumbre.
2. Indica de otra parte, que el actor aludió al error de hecho sin aclarar si correspondía a un falso juicio de existencia o de identidad como le resultaba imperioso discernir ante esta censura; asimismo, que si bien insinuó el primero de tales yerros al afirmar que el Tribunal apreció un medio inexistente, en el desarrollo argumentativo no señaló cuál fue el medio de convicción supuesto en el análisis del juzgador.
3. Ahora bien, si se estima que el casacionista pretendió comprobar la tergiversación de las indagatorias de LOPEZ PEREZ y de MARTINEZ RUBIANO tampoco logró dicho cometido, porque simplemente opone su personal criterio evaluativo en torno a esas diligencias al análisis esbozado en la sentencia recurrida.
4. Advierte que el demandante sin acudir a ningún argumento solicita la condena por el delito de encubrimiento por favorecimiento, esto es, pretende de la Corte un fallo de condena en abierta incongruencia con la resolución de acusación; y finalmente, que esta petición refleja una inconformidad que ha debido encaminarse al amparo de la causal tercera demostrando un error en la calificación jurídica de la conducta imputada al procesado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Resultan de recibo para la Sala las razones expuestas por el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, cuando en su concepto solicita la desestimación de la demanda ante las falencias técnicas que en ella se evidencian y que no puede subsanar o enmendar la Corte en virtud del principio de limitación que rige el recurso extraordinario al tenor del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, según pasa a examinarse.
1. Es cierto que el actor en ninguna parte de la demanda señaló la norma o normas sustanciales que en forma mediata se quebrantaron con el fallo recurrido como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, conforme le era exigido con apego al artículo 225-3º ibídem; más aún, tampoco precisó con exactitud cuál fue el sentido de esa transgresión invocada con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 220 ejusdem, pues simplemente denunció de manera contradictoria y sin referencia a precepto alguno de esa naturaleza, “la violación indirecta de la ley sustancial respecto de la determinante falta de aplicación o aplicación indebida de la ley en la sentencia”.
De ahí que el desconocimiento de la técnica del recurso extraordinario de casación refulja manifiesto en el libelista, quien desde la formulación misma del cargo omitió la perentoria obligación de conformar una proposición jurídica completa, esto es, citar por su nomenclatura o contenido aquellas normas que se afirman infringidas; precisión indispensable no sólo como un requisito de forma contemplado en la preceptiva citada en el anterior acápite, sino también para fundamentar la impugnación y por constituir un presupuesto de elemental lógica cuando se imputa la configuración de un error in iudicando.
2. El desarrollo argumentativo del reproche erigido al fallo impugnado, por otra parte, no fue menos afortunado. Ciertamente, el casacionista luego de esa precaria presentación de la censura endilgó al Tribunal el análisis de “un medio probatorio que no existe y que se da por demostrado en el infolio”, esto es, pareció radicar el yerro argüido en la hipótesis del error de hecho por falso juicio de existencia que se configura, recuérdase, cuando se desconoce la prueba de un hecho en relación con el cual obra en el plenario el medio de convicción que lo demuestra, o cuando sin existir prueba el hecho se da por comprobado, pero cuando se esperaba del impugnante el cumplimiento de la carga de demostrar la realidad del error endilgado y su trascendencia frente a la providencia recurrida, abandonó de inmediato tal exigencia para dejar sumido el reproche en el mero enunciado.
Así, sin intentar siquiera la mención del medio de persuasión que fue supuesto por el Tribunal en la estimación de la prueba, menos aún, el influjo del mismo en las conclusiones del fallo de condena, el censor se limitó a predicar el desacierto de los juzgadores al colegir que entre los ejecutores de los delitos objeto de la causa existió un convenio previo para su comisión, reproduciendo para dicho efecto los argumentos presentados en el curso del proceso y, particularmente, al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, raciocinios que el Tribunal rechazó al desatar la alzada con fundamento en la prueba acopiada.
En otros términos, el casacionista atribuyó al juzgador la suposición de una prueba que no obra en el expediente, pero de manera ilógica pretendió comprobar el yerro así endilgado a través de la crítica personal a las conclusiones de la sentencia sin tener en cuenta que un alegato de ese contenido y alcance, además de ajeno a la modalidad de error imputada, resulta improcedente para desquiciar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión de segunda instancia, que sólo se desvirtúa cuando se demuestran errores in iudicando o in procedendo trascendentes.
3. Más adelante y en el curso de la fundamentación del ataque el censor reseñó el contenido de las indagatorias rendidas por los sindicados LOPEZ PEREZ y RUBIANO MARTINEZ, para insistir desde su propia interpretación de esas diligencias y en forma impropia tratándose del recurso de casación al asimilar o identificar la demanda con una alegato propio de las instancias, que la contribución de su asistido a los autores del delito fue posterior a la consumación de los homicidios y sin acuerdo previo con ellos, por lo tanto, que excluía la complicidad imputada.
En fin, perdió de vista que si pretendía plantear un error de hecho por falso juicio de identidad respecto de esos medios de persuasión sobre los cuales asegura se afincó la condena, tal modalidad de yerro se estructura cuando la prueba existe en el proceso y es aportada legal, regular y oportunamente al mismo pero el juzgador la distorsiona dándole un alcance que no tiene o desconociendo el que le corresponde, en consecuencia, que un reproche de esa naturaleza le exigía comparar en el plano objetivo el contenido de la prueba con lo que de ella se dijo en la providencia recurrida, para comprobar que en realidad fue alterada o tergiversada.
4. Finalmente, reafirmando los protuberantes desaciertos técnicos de la demanda, fluye nítida además la equivocada orientación que el casacionista le imprimió a su ataque, porque ante la expresa pretensión de obtener de la Corte un fallo condenatorio de sustitución por el delito de favorecimiento, fácilmente se deduce que su inconformidad radicó en la errónea calificación jurídica de la conducta imputada al procesado, que en su criterio no se adecuaba a la contribución accesoria en el homicidio y en el porte ilegal del arma de defensa personal como fue colegido, sino a esa modalidad de encubrimiento, y así las cosas, ha debido plantear el reproche por la vía de la nulidad, esto es, al amparo de la causal tercera del artículo 220 del estatuto penal adjetivo, no por la primera.
En síntesis, por los motivos esbozados en precedencia la demanda deberá ser desestimada.
Casación oficiosa
La modificación introducida a la adecuación típica del homicidio en la etapa de la causa, verificada por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá en auto de febrero 23 de 1996 atendiendo el pedido de la Fiscalía acusadora al imputar al procesado, tratándose del homicidio, la circunstancia agravante del artículo 324-7º del Código Penal conforme quedó relacionado en la reseña de la actuación cumplida en el presente trámite, implica un ostensible atentado contra las garantías fundamentales del acriminado al debido proceso y al derecho a la defensa que determina la intervención oficiosa de la Corte con asidero en las previsiones del artículo 228 del estatuto penal adjetivo.
En efecto, el carácter provisional que tiene la calificación jurídica consignada en la resolución acusatoria al tenor del artículo 442-3º ibídem, contrario a lo afirmado por el funcionario de primer grado, se vincula a la posibilidad de degradar la acusación en el fallo o de efectuar su variación hacia otras modalidades delictivas contempladas en el mismo capítulo o título, es decir, con mantenimiento en la identidad del género y siempre que no resulten más gravosas para el procesado, pero en modo alguno permite, ante la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, al igual que en virtud de la preclusión de la decisión calificatoria, introducirle modificaciones que agraven la situación del sindicado, menos aún como se aprecia acontecido en este caso, donde el Juzgado de conocimiento procedió por solicitud de la Fiscalía, que con la ejecutoria de la resolución de acusación se convierte en un sujeto procesal.
El afirmado menoscabo no se diluye porque la adición de la causal agravante se hubiese realizado en providencia interlocutoria de la que fueron notificadas las partes, impugnada incluso por el sindicado a través del recurso de apelación declarado desierto ante la omitida sustentación de su inconformidad, pues es la estructura misma del proceso penal la que impide desbordar el estricto marco impuesto por la resolución de acusación, que una vez proferida con las formalidades legales y apego a la realidad constatada en autos, surge como ley del proceso por cuanto al concretarse en ella los cargos que constituyen el objeto de la relación jurídica debatible en el juicio, le permite al sindicado conocer las imputaciones que afronta y, por ende, orientar su actividad defensiva.
No sobra añadir en este punto que la temática abordada no ha sido ajena a la ponderación de la Corte, por el contrario, la Sala reitera en el presente asunto el criterio esbozado sobre el particular en los siguientes términos:
“En desarrollo del mandato constitucional, el estatuto procesal distribuyó las competencias entregando a los Fiscales la misión de “investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar”, ante los jueces y tribunales, a quienes otorgó la función de juzgar. A partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, el fiscal adquiere la condición de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación (art. 444 C. de P.P.).
“Esto significa que el fiscal no puede pretender en la etapa del juicio adicionar la acusación, que los cargos deben estar formulados en su totalidad en el proveído calificatorio, de manera que el enjuiciado tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse.
“La dimensión de la responsabilidad asignada a los fiscales por la Nueva Constitución obliga a que su cumplimiento se realice con el mayor esmero, cuidado y profundidad, y a su vez hace necesario que el Ministerio Público esté atento a interponer los recursos de Ley cuando la calificación no sea correcta. A la etapa del juicio no se puede llegar con incertidumbre sobre cuáles son los cargos, ni ese es momento oportuno para tratar de concretarlos.
“La elaboración de los cargos en cuanto a la tipicidad implica precisión sobre los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifique, señalando los tipos penales correspondientes a la denominación jurídica y a las circunstancias agravantes y atenuantes modificadoras de la punibilidad; así como a las genéricas que deban ser advertidas desde ese momento, esto es, aquellas que requieren de una valoración o análisis previo a su deducción.
“El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución de acusación, en donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son los cargos que le formula, para que él pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena por hechos o situaciones distintas. De igual modo, los sujetos procesales tendrán en dicha resolución un punto de referencia definido sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el período probatorio de la causa, las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar, degradar o desvirtuar la acusación, no siendo de recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos.
“Desde luego que lo dicho es sin perjuicio de que el juez frente a una resolución que afecta el debido proceso, bien por inobservancia de sus requisitos formales o por error en la denominación jurídica deba invalidarla para que el fiscal subsane la irregularidad advertida” (sentencia de agosto 2 de 1995, H.M. P. Dr. Calvete Rangel).
En fecha más reciente y sobre el mismo tópico se precisó:
“La calificación que se efectúa en la acusación es provisional y no rígida, lo que significa que en la sentencia se puede variar el delito, no en cuanto al género delictivo sino respecto de su especie dadas las circunstancias que no se tuvieron en cuenta con antelación o que fueron desvirtuadas con posterioridad y que, muchas veces, llevan a proferir una decisión definitiva distinta a la provisional pronunciada. Por lo tanto, el juzgador puede realizar los ajustes que considere necesarios, siempre y cuando no contraríe el capítulo señalado en la resolución acusatoria, ni el marco fáctico esencial fijado en ella, ni agrave la posición del acusado” (sentencia de julio 29 de 1998, H.M.P. Dr. Mejía Escobar).
De otra parte, es cierto que la Sala de antaño ha indicado, tratándose de la imputación de circunstancias agravantes en la sentencia, como recuerda el a quo, que no “es indispensable señalar por su nomenclatura las disposiciones relacionadas con las circunstancias específicas o genéricas de agravación o atenuación punitiva, si del relato de los hechos, análisis probatorio, o de los debates de audiencia, emergen con objetividad y nitidez” (sentencia de noviembre 14 de 1989); sin embargo, no fue esa la situación finalmente predicada por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá para deducir la indefensión de la víctima como hipótesis modificadora de la punibilidad en el homicidio, pues prescindiendo de los términos en los que fue formulada la acusación y con apoyo en la prueba allegada por la Fiscalía de la actuación que prosiguió en forma paralela respecto de los otros implicados, procedió a derivar dicha circunstancia que ni siquiera fue insinuada en la decisión calificatoria.
Así las cosas, la nítida incongruencia del fallo impugnado con la resolución de acusación determina, se insiste, la intervención oficiosa de la Corte con miras a restablecer las garantías del procesado a través del fallo de sustitución correspondiente al tenor de las previsiones del artículo 229-1º del Código de Procedimiento Penal, que se logra con el retiro de la causal de agravación indebidamente atendida por el Tribunal en la fijación de la pena.
De la decisión anunciada se deriva como ineludible efecto, además, la declaratoria de prescripción de la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, como quiera que desde la ejecutoria de la resolución de acusación –ocurrida el 17 de noviembre de 1995-, a la fecha, ha transcurrido un lapso superior al establecido en el artículo 84 del Código Penal para la configuración de dicho supuesto extintivo.
En consecuencia, teniendo en cuenta los parámetros del fallo de segunda instancia, en el cual sopesados los criterios del artículo 61 del Código Penal se fijó para el homicidio el mínimo de pena señalado en la disposición infringida del artículo 323 ibídem, modificado por el 29 de la Ley 40 de 1993, morigerado en los términos establecidos para la complicidad en el artículo 24 del mismo estatuto, se determina para este ilícito una sanción de doce (12) años, seis (6) meses de prisión, que será el monto definitivo de la sanción que deberá descontar el procesado, al marginarse de él los tres (3) meses que fueron derivados por razón del concurrente porte ilegal de armas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. DECLARAR la prescripción de la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en consecuencia, ORDENAR la cesación del procesamiento adelantado por razón de este hecho punible contra el procesado FREDY LEONARDO LOPEZ PEREZ.
2. DESESTIMAR la demanda presentada por el defensor del procesado FREDY LEONARDO LOPEZ PEREZ.
3. CASAR PARCIALMENTE de oficio la sentencia impugnada, declarando que la pena privativa de la libertad que le corresponde descontar al procesado FREDY LEONARDO LOPEZ PEREZ es de doce (12) años, seis (6) meses de prisión como autor del delito de homicidio.
4. Las demás determinaciones adoptadas en el fallo recurrido no sufren modificación alguna.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÜÑEZ
Secretaria