13000(05-09-01)

2001

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso N° 13000  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

          Magistrado  Ponente   

         Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

         Aprobado Acta No. 127 (agosto 29/2001)   

Bogotá  D.  C., 5 de septiembre de dos mil  uno (2001).   

VISTOS  

Decide  la  Sala  el  recurso  de casación  interpuesto  por  el  defensor del señor JORGE ELIECER GAMBOA BALANTA contra el  fallo  del  5  de  noviembre  de  1996, por el cual el Tribunal Superior de Cali  confirmó  la  sentencia  anticipada proferida por el Juzgado Séptimo Penal del  Circuito  de  la misma ciudad, condenándolo, en calidad de autor responsable de  “transgredir   el   Estatuto   Antidrogas   en   la   modalidad  de  conservar  estupefacientes  (basuco  y marihuana)” a las penas principales de cuatro (04)  años  más  ocho  (08) meses de prisión, y multa en cuantía de $ 1.610.167; a  la  accesoria  de  interdicción  de derechos y funciones públicas por un lapso  igual  al  de  la pena privativa de la libertad; y le denegó el subrogado de la  condena de ejecución condicional.   

HECHOS  

A solicitud del Oficial de inteligencia del  Batallón  Pichincha de la Ciudad de Cali, la Fiscalía 116 Seccional adscrita a  la  Unidad  de Reacción Inmediata practicó allanamiento y registro al inmueble  ubicado  en la calle 86 No. 8-23, sector “ La Playa “ de la misma ciudad, el  7  de  junio  de  1996,  donde  encontró, entre varios tarros plásticos con el  logotipo   de   “  Panderitos  Kist“,  numerosas  bolsas  transparentes  que  contenían  una  “sustancia  rocosa  de  color  café  al parecer bazuco”, e  Igualmente, dentro de un costal, un vegetal, al parecer marihuana.   

En  el  mismo  operativo  se  incautaron 14  relojes,  la  suma  de  $1.790.000.oo  pesos en dinero efectivo; y se produjo la  captura en flagrancia del señor JORGE ELIECER GAMBOA BALANTA.   

Las experticias de identificación y pesaje  (preliminar  y definitiva) de las sustancias, a cargo de funcionarios del Cuerpo  Técnico  de  Investigación,  permitieron constatar que se trataba de cannabis,  con  un  peso  neto  de  6.949  gramos;  y cocaína base, con peso neto de 1.729  gramos. (folios 24 y 49 cdno. 1)   

ACTUACIÓN  PROCESAL   

1-. Con fundamento en el acta elaborada con  ocasión  del allanamiento, la Fiscalía 116 de la Unidad de Reacción Inmediata  de  Cali,  mediante  resolución del 7 de junio de 1996, decretó la apertura de  investigación  y dispuso vincular al señor JORGE ELIECER GAMBOA BALANTA, quien  fue indagado en la misma Unidad.   

2-.  El  asunto fue asignado a la Fiscalía  Doce  adscrita a la Unidad de Ley 30 y Varios, que avocó conocimiento y ordenó  que  se  realizara  prueba de campo sobre las sustancias decomisadas, obteniendo  los resultados antes descritos.   

3-.  Al  resolver  la  situación jurídica  provisionalmente,  en  decisión  del  12  de  junio  de 1996, la Fiscalía Doce  Seccional   afectó  con  medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva,  sin  excarcelación,  al  señor  JORGE  ELIECER GAMBOA BALANTA por  infracción  al inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, sancionado  con  prisión de cuatro (04) a doce (12) años, de acuerdo con las cantidades de  estupefacientes incautados. (folio 27 cdno. 1)   

4-. La instrucción seguía su curso normal  hasta  que  el  procesado manifestó por escrito su intención de someterse a la  justicia,  a través de sentencia anticipada, en los términos del artículo 3°  de la Ley 81 de 1993.   

5-.  La Fiscalía Delegada decidió ampliar  la  indagatoria  y,  a  continuación,  en  diligencia del 27 de agosto de 1996,  formuló  cargos  en  sus connotaciones fáctica y jurídica por el mismo delito  imputado  en la medida de aseguramiento, y el señor GAMBOA BALANTA los aceptó,  con la aquiescencia de su defensor, sin objeción alguna.   

6-.  Por reparto el asunto correspondió al  Juzgado  Séptimo  Penal  del Circuito de Cali, Despacho que, mediante sentencia  del  20  de  abril de 1996, condenó al señor JORGE ELIECER GAMBOA BALANTA a la  pena  principal  de cuatro (04) años más ocho (08) meses de prisión, después  de  aplicar  la  rebaja  de  un tercio en virtud del artículo 37 del Código de  Procedimiento  Penal  (Decreto  2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993),  sobre  la  pena a imponer calculada en siete (07) años de privación física de  la libertad (folio 67 cdno. 1).   

7-.   Manifestando   su   inconformidad  únicamente  con  relación  a la dosificación de la pena, procesado y defensor  interpusieron  el  recurso de apelación, ante el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Cali, pues en su sentir el Juez de primera instancia debió partir  del  mínimo  punitivo  ante  la  inexistencia  de  agravantes y la convergencia  únicamente de circunstancias de atenuación.   

Dicha  Corporación  en  fallo  del  5  de  noviembre  de  1996  confirmó  la sentencia impugnada, tras estimar que el Juez  Séptimo  Penal  del  Circuito analizó adecuadamente la gravedad de la conducta  imputada  al  señor  GAMBOA  BALANTA para aplicar una sanción por encima de la  mínima    establecida,    a   pesar   de   no   concurrir   circunstancias   de  agravación.   

8-. Contra dicho fallo el defensor interpuso  la casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.   

LA  DEMANDA   

Un  sólo  cargo  contra  la  sentencia del  Tribunal  Superior  de  Cali  postula  el  defensor, con fundamento en la causal  primera  de casación contenida en el artículo 220 del Código de Procedimiento  Penal  (Decreto  2700  de  1991),  aduciendo violación de la ley sustancial por  desconocimiento  del  artículo  67 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), que  regula la aplicación de mínimos y máximos de la pena.   

Asegura   que  los  jueces  de  instancia  desconocieron  la  existencia  del  artículo  67 del Código Penal y negaron su  connotación  jurídica, puesto que concurriendo únicamente atenuantes, dejaron  de  aplicar  el  mínimo  de la pena al señor JORGE ELIECER GAMBOA BALANTA, que  para  el caso ascendía a cuatro (04) años de prisión, y en lugar de ello, sin  la  presencia  de  agravantes,  decidieron  sancionarlo  con siete (07) años de  prisión.   

Al  actuar  así,  continúa,  con excesivo  rigorismo  se condenó al señor GAMBOA BALANTA excediendo en tres años la pena  a  imponer, cuando, de haber efectuado la correcta aplicación de los máximos y  mínimos  en  los  términos  del  artículo  67  del  Código  Penal, ha debido  imponérsele  la  pena  mínima  consagrada  en  el artículo 33 de la Ley 30 de  1986,  es  decir  cuatro  años de prisión, y no siete, como equivocadamente se  hizo.   

En   apoyo   a   su   afirmación   cita  pronunciamiento  de  esta  Corporación de fecha 29 de julio de 1988, referida a  la “atenuación para los pequeños narcotraficantes.”   

Reafirma  su  argumento  señalando  que la  gravedad  del delito, la modalidad de su ocurrencia y el grado de culpabilidad a  que  se  refiere  el artículo 61 de la misma codificación deben ser estudiadas  en  forma  armónica  con  la  personalidad  del agente; que en relación con el  procesado  las  atenuantes de buena conducta anterior y ausencia de antecedentes  penales  mencionadas  en  el  artículo  64  ibídem  están  acreditadas  en el  expediente;  y  que  en  contra del señor GAMBOA BALANTA no concurre ninguna de  las  quince  circunstancias  genéricas de agravación punitiva que contempla el  artículo 66 del mismo régimen.   

Entonces,  escuetamente  solicita a la Sala  revocar el fallo materia de impugnación.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO  PUBLICO   

En criterio del Procurador Tercero Delegado  en  lo Penal el libelista no tiene razón en su disenso, por cuanto el artículo  67  del  Código  Penal  (Decreto  100  de  1980)  relativo a la imposición del  mínimo  o  del máximo de pena, no puede ser aplicado de manera aislada como lo  pretende,  sino que su propio texto deja a salvo lo dispuesto en el artículo 61  de  la  misma  obra,  lo  cual  significa  que el Juez en el momento de proferir  sentencia  condenatoria  debe  tener  en  cuenta  los factores que reseña ésta  norma  y que determinan la facultad de elevar el quantum punitivo, tales como la  gravedad  y  modalidad del injusto, el grado de culpabilidad, las circunstancias  agravantes y atenuantes, y la personalidad del agente.   

En el caso que se examina el funcionario de  instancia,  de  acuerdo  con  las  motivaciones  de su providencia, atendió los  lineamientos  señalados  en  el  artículo 67 del Código Penal, y dentro de su  legítima  discrecionalidad  para  tasar la pena se alejó del mínimo punitivo,  precisamente  porque  su  discernir no constituye una tarea mecánica, sino que,  por  el  contrario,  implica  la valoración de aspectos subjetivos inherentes a  las    características    específicas    del    delito    que    originó   la  sentencia.   

Con  base  en los anteriores planteamientos  concluye  que  el  Tribunal  Superior  de Cali no infringió el artículo 67 del  Código   Penal,   por   lo   cual   solicita  a  la  Sala  no  casar  el  fallo  impugnado.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA   

1.-  Inicialmente  ha  de advertirse que el  interés  para  impugnar  en casación el fallo del Tribunal Superior, en cuanto  confirmó  la  sentencia  anticipada  proferida  por el Juez de Circuito, deriva  para  el  defensor  de  la excepcional posibilidad contemplada en el numeral 4°  del  artículo  37B  del  Código  de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991,  modificado  por  el  artículo 12 de la Ley 365 de 1997, pues, aunque el proceso  terminó  por  la  vía  expedita  prevista  en  el  artículo  37  ibídem,  la  inconformidad radica con exclusividad en la graduación de la pena.   

2-. Si bien es cierto, como lo ha sostenido  reiteradamente  la  jurisprudencia  de  esta  Sala,  frente  al  texto legal del  numeral  primero  del  artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto  2700  de  1991),  no  es  indispensable  que de manera explícita se consigne el  sentido  de la violación, pues es suficiente que del contenido del libelo pueda  la  Corte  comprender  si  se  reclama  falta  de  aplicación  de una norma, su  aplicación  indebida  o  una  errónea  interpretación  de  la que se aplicó,  también  lo  es  que no pueden entremezclarse indistintamente, dentro del mismo  cargo  y  con  relación  al mismo precepto, razonamientos propios de una y otra  eventualidad,  puesto  que  de hacerlo, como en el presente asunto, se pierde el  hilo  conductor  lógico  que debe guiar la demostración de las pretensiones, y  esta manera de sustentar atenta contra su prosperidad.   

3-. Si el censor elige la causal primera de  casación,  vale  decir  violación  directa  de  la  ley sustancial, acepta los  hechos,  las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias. No  le  es  factible discutir cuestiones de facto, toda vez que toda la impugnación  es  de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas  razones:   

3.1-.  Falta  de  aplicación o exclusión  evidente:  el  juez  yerra  acerca  de la existencia de la norma y por eso no la  aplica  al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula  la  materia  y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error  sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio.   

3.2-.   Aplicación  indebida:  el  juez  desatina  en  la  adecuación  de  la  norma. El error se manifiesta en la falsa  adecuación  de  los  hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya  que  los  sucesos  procesalmente  reconocidos  no  coinciden  con las hipótesis  condicionantes del precepto.   

Por  ejemplo,  si el juez en el proceso de  adecuación  típica  confunde  el hurto agravado por la confianza con el delito  de  abuso  de  confianza,  y  se  inclina  por  éste  aunque  todos  los hechos  demostrados probatoriamente obligaban a la aplicación de aquel.   

3.3-.  Interpretación  errónea:  el juez  selecciona  bien  y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión,  pero  yerra  al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o  le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.   

Por  ejemplo cuando el juez estime, y así  provea,  que  las agravantes específicas de un ilícito se aplican bajo ciertas  circunstancias que la norma no establece.   

4-. En el libelo que se estudia el censor  confunde  los conceptos de falta de aplicación e interpretación errónea de la  ley  sustancial,  puesto que acusa a la sentencia del Tribunal Superior de Cali,  todo  dentro  del  cuerpo  único  con  que  sustenta  su pretensión, por haber  “desconocido  la aplicación del artículo 67 del Código Penal”, y al mismo  tiempo  por  no  “haber  aplicado correctamente los máximos y los mínimos”  como lo indica la misma norma.   

De  suyo,  esta  manera de fundamentar el  cargo  atenta  contra  su  prosperidad,  puesto  que  al  llevarse  de  calle el  principio  de  no  contradicción, según el cual una cosa no puede ser y no ser  al  mismo tiempo, le resta fuerza lógica al planteamiento y permite deducir que  la  defensa  continúa abogando por los intereses del procesado de manera libre,  alejada  de  la  técnica  casacional,  como  si aún estuviese litigando en las  instancias.   

5-.  Al  margen  de  lo  anterior,  como  acertadamente  lo  explica  el  Procurador  Delegado,  es  claro  que  el fallo,  compuesto  por  la  unidad  que  conforman  las  sentencias de primera y segunda  instancia,  no  es violatorio del artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de  1980),  ni  por  falta de aplicación, ni por interpretación errónea, pues fue  tenido  en  cuenta  para  tasar la sanción privativa de la libertad impuesta al  señor  JORGE ELIECER GAMBOA BALANTA y su aplicación en armonía con las normas  que lo complementan no merece reparo alguno.   

6-.  El  núcleo del reproche consiste en  que  se  impuso  al  procesado  una  pena  superior  al  mínimo  previsto en el  artículo  33  de  la  Ley 30 de 1986, que para el caso, en consideración a las  cantidades  de  estupefaciente  incautado,  era  de  cuatro años de prisión, a  pesar  de  que  únicamente concurrían circunstancias de atenuación; es decir,  como  lo  entiende el defensor, el Tribunal vulneró el artículo 67 del Código  Penal vigente al tiempo de los hechos, cuyo texto reza:   

“Aplicación  de  mínimos  y  máximos. Sólo podrá imponerse el  máximo  de  la  pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación  punitiva  y  el  mínimo,  cuando  concurran  exclusivamente de atenuación, sin  perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”.   

El  artículo  61  al  que  se  hace  la  remisión, en su primer inciso establece:   

“Criterios  para   fijar   la   pena.  Dentro  de  los  límites  señalados  por  la  ley,  el  juez  aplicará  la pena según la gravedad y las  modalidades  del  hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de  atenuación o agravación y la personalidad del agente.”   

El   análisis  ponderado  de  los  dos  preceptos  transcritos  conduce,  entre otras, a las siguientes inferencias, que  en  esta  oportunidad  la  Sala  reitera, pues el tema ya ha sido abordado, como  puede  confrontarse,  por  ejemplo,  en  los  siguientes  fallos  de  casación:  sentencia  del  7  de  octubre  de  1999, radicación 11.556, M.P. Dr. Carlos E.  Mejía  Escobar;  Sentencia del 7 de diciembre de 1999, radicación 15.458, M.P.  Dr.  Jorge  Aníbal  Gómez  Gallego;  y  sentencia  del  31  de  mayo  de 2001,  radicación 13765, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote:   

6.1-.  Para  la  correcta tasación de la  pena  imponible  en  un caso concreto debe partirse de la selección completa de  las   normas   infringidas   por   el   implicado,  actividad  que  comporta  la  identificación  de  tipos  básicos,  tipos  especiales,  y  circunstancias  de  agravación y atenuación, cuando a ello hubiere lugar.   

De  este modo el juez determina los topes  mínimo  y  máximo  de pena entre los cuales podrá moverse para dosificarla en  la sentencia.   

6.2-.  Corresponde  al juez dilucidar, de  cara  a  las particulares connotaciones de cada caso específico, si el supuesto  de  hecho  de  una  circunstancia  genérica  de  agravación  es  el  mismo que  contempla   una  agravante  específica.  En  este  evento,  únicamente  podrá  aumentarse  la  pena en las proporciones deducibles de la agravante específica;  no  será  válido  imputar al mismo tiempo la genérica, so pena de vulnerar el  principio non bis ibídem.   

6.3-.  Una  vez  el  juez  establezca los  extremos  punitivos,  mínimo  y máximo, que surgen al desarrollar el ejercicio  de  adecuación  mencionado  en  los puntos anteriores, debe imprescindiblemente  pasar  a evaluar los criterios para fijar la pena consagrados en el artículo 61  del  Código  Penal,  los cuales le sugerirán el grado de movilidad entre tales  extremos,  movilidad  que le es permitida por la ley y que deja a su discreción  en sana crítica.   

Nótese  que  en  el  artículo  61 “la  gravedad  y  modalidades del hecho punible” no son la misma cosa, ni coinciden  indefectiblemente  con  “las  circunstancias  de atenuación o agravación”.  Otro  tanto  ocurre  con “el grado de culpabilidad” y con “la personalidad  del agente”.   

De ahí que existan y puedan existir otros  criterios  para  fijar  la  pena que autorizan a dosificarla por encima del tope  mínimo  (derivados de la gravedad y modalidades del hecho punible, del grado de  culpabilidad   y   de   la   personalidad  del  agente),  que  difieren  de  las  circunstancias  específicas  o genéricas de agravación y que no coinciden con  ellas.   

6.4-.  En  el  anterior  orden  de ideas,  aunque  el  artículo  67  del Código Penal (Decreto 100 de 1080) establece que  sólo  podrá  imponerse  el  mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente  circunstancias  de atenuación, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo  61”,  el  juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando,  a  su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y  que dimanan de ésta norma.   

En  distintas  palabras, el mínimo de la  pena  sólo  es  imponible  cuando  concurran atenuantes, y además, se esté en  ausencia  de  cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia  de  los  otros  criterios (artículo 61) que permitan al juez moverse más allá  del extremo inferior.   

6.5-.  La  inexistencia  de  antecedentes  penales,  que  depende de múltiples factores, no es obstáculo para que el juez  pueda  deducir  que  diversos  elementos  que  integran  “la  personalidad del  agente”  (artículo  61),  evidencien  la  necesidad  de  imponer una sanción  superior   a   la   mínima,  aún  si  no  concurren  agravantes  genéricas  o  específicas.  Tampoco  el  no registro de tales antecedentes puede tomarse, sin  más miramientos, como sinónimo de “buena conducta anterior”.   

7-.  En el caso que se examina la lectura  de   las   providencias   de  instancia  enseña  de  manera  diáfana  que  los  funcionarios  judiciales  no  incurrieron  en  vulneración del artículo 67 del  Código  Penal  (Decreto  100  de  1980),  pues  lo  aplicaron  e  interpretaron  correctamente,  en  armonía  con  las  normas  que  lo  complementan y en forma  condigna a la realidad probada.   

Al  motivar su sentencia el Juez Séptimo  Penal del Circuito de Cali puntualizó:   

“El  quantum  punitivo  será ponderado  bajo  la  estricta  observancia  de los artículos 61 y siguientes y pertinentes  del Código de las Penas”.   

Recuérdese  que  el  artículo  61 es de  imperativa  observancia y a él remite el artículo 67. A continuación ponderó  muy  razonadamente  la  ausencia  de agravantes y las nefastas consecuencias del  narcotráfico  en  la  sociedad. Entonces concluyó que el señor GAMBOA BALANTA  no  podía  ser condenado al mínimo punitivo otorgado por la norma transgredida  (4  años  de  prisión), y por ello dosificó la pena a imponer en siete años,  de  los  cuales  redujo  el  tercio  correspondiente  a  la gracia que depara la  terminación anticipada del proceso.   

Por su parte, el Tribual Superior de Cali  al confirmar la anterior expresó:   

“ En sentir de la Sala, la dosificación  punitiva  aplicada  a  JORGE  ELIECER  GAMBOA  BALANTA,  se encuentra ajustada a  derecho  por  cuanto  las  orientaciones del Art. 67 del Código Penal, no deben  mirarse  de  manera  aislada  como  lo  plantea la defensa, bajo el argumento de  existir   solo  circunstancias  de  atenuación  punitiva  que  favorecen  a  su  patrocinado.”   

Este   es   un   criterio  facilista  y  parcializado,  por cuanto ello sería aplicable, de no concretarse en el proceso  algunas  de  las posibilidades que resalta el Art. 61 de la misma obra, como son  la  gravedad  y  modalidad  del  hecho  punible,  el grado de culpabilidad y las  demás citadas en el 67.”   

“Mírese  cómo  el Juez realiza un muy  buen  análisis  de  la  gravedad de la conducta endilgada a GAMBOA BALANTA, por  las   fatales   consecuencias  morales,  físicas  y  sicológicas  que  afectan  primordialmente  al  núcleo familiar, de donde deduce que no puede aplicarse la  sanción  mínima,  no  obstante  la  ausencia  de circunstancias de agravación  punitiva.” (Folio 93 cdno. 1).   

Lo  sostenido  por  el  Tribunal es, como  puede  verse,  sencillamente la explicación del por qué se aplicó la pena que  no  acepta  al  recurrente, pese a haber sido calculada con total respeto de los  criterios legales contenidos en el artículo 67 del Código Penal.   

De  lo  atrás  argumentado se colige sin  mayor  dificultad  que  no se produjeron las transgresiones de la ley sustancial  que  el  demandante  reclama  y  que,  por  el contrario, en las providencias de  instancia  al  individualizar la pena en nada se desconoció la discrecionalidad  conferida legalmente a los administradores de justicia.   

Los  jueces  estimaron  que atendidos los  criterios  previstos  en  el  artículo 61 del Código Penal no se debía partir  del  mínimo  de  pena, fincado en cuatro (04) años de prisión en el artículo  33  de  la  Ley 30 de 1986, sino de siete (7) años, determinación que respetó  los  marcos  normativos,  y  sobre  el  cual se verificó la rebaja de un tercio  correspondiente a la terminación anticipada del proceso.   

En estas condiciones, y de acuerdo con el  criterio  del Ministerio Público, de fuerza es concluir que la censura no tiene  éxito y por ello no se casará la sentencia impugnada.   

8-. Ninguno de los asertos precedentes se  desvirtúa  con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000,  que  derogó el Código Penal anterior, Decreto 100 de 1980, y las demás normas  que lo modificaron o complementaron, entre ellas la Ley 30 de 1986.   

No  obstante, por cuanto no se casará la  sentencia  impugnada,  corresponde  al  Juez de Ejecución de Penas y Medidas de  Seguridad,  de conformidad con el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código  de  Procedimiento  Penal,  Ley 600 de 2000, verificar si en este evento concreto  es  pertinente  alguna  redosificación  de  la pena, en virtud del principio de  favorabilidad.   

9-.  Cabe  anotar  que  en  punto  de  la  favorabilidad  las decisiones que esta prerrogativa implique deben ser adoptadas  exclusivamente  por el funcionario competente, de acuerdo con la fase o etapa en  que se encuentre cada proceso.   

En ese orden de ideas, pueden presentarse,  entre otras, las siguientes posibilidades:   

9.1-.  Que  el examen sobre favorabilidad  deba  llevarse a cabo mientras en el proceso se surte la segunda instancia de la  fase    del    juzgamiento.    En    esta    hipótesis   pueden   ocurrir   dos  alternativas:   

9.1.1-. Si se trata de petición genérica  y  simple  de  aplicación  de  la  ley  más  favorable,  para verificar si por  favorabilidad  deben  introducirse  algunas  modificaciones,  este  ejercicio se  difiere hasta el fallo.   

9.1.2-.  Si  la  aplicación favorable de  alguna  norma va vinculada a petición de libertad provisional, u otros aspectos  como  redosificación  de  pena  para acceder a beneficios administrativos, debe  resolverse  sobre  la  solicitud  de  libertad;  y  lo  que  se  decida sobre la  favorabilidad  tendrá  carácter  provisional  y así deberá declararse en los  autos.   

Al producirse el fallo a que hubiere lugar  se resolverá definitivamente sobre la libertad del procesado.   

9.2-.  Que  el examen sobre favorabilidad  deba  llevarse  a  cabo durante la ejecutoria del fallo de segunda instancia. En  esta hipótesis pueden ocurrir dos alternativas:   

9.2.1-. Si se trata de petición genérica  y  simple  de  aplicación  de  la  ley  más  favorable,  para verificar si por  favorabilidad   deben   introducirse   algunas   modificaciones,  se  carece  de  competencia para decidir sobre solicitudes de tal naturaleza.   

En  este caso las cuestiones inherentes a  la  favorabilidad las resolverá, eventualmente, la Corte Suprema de Justicia si  se  interpone  el  recurso  extraordinario  de  casación, siempre que se decida  casar y la decisión comporte redosificación de pena.   

La  competencia  radicará  en el Juez de  Ejecución  de  Penas  cuando  no  se impugne en casación; o cuando habiéndose  interpuesto  el  recurso  extraordinario,  el  fallo  de  la  Corte  no comporte  redosificación punitiva.   

9.2.2-.  Si  se  trata  de  solicitud  de  libertad  derivada  de  los  efectos  de  la  favorabilidad,  debe  resolver  la  petición  de  libertad  el  juez de segunda instancia; lo que éste funcionario  decida  sobre  la  favorabilidad  tendrá  carácter provisional, y así deberá  declararse en los autos.   

La decisión definitiva sobre los efectos  de la favorabilidad será adoptada, así:   

-. Eventualmente, por la Corte Suprema de  Justicia    cuando    case    el    fallo    impugnado   mediante   el   recurso  extraordinario.   

-. Por el Juez de Ejecución de Penas, si  no  se  hubiere  interpuesto casación, o si el fallo del recurso extraordinario  no está vinculado a la redosificación punitiva.   

9.3-.  Que  el examen sobre favorabilidad  deba  llevarse a cabo mientras el proceso surte la segunda instancia del Juez de  Ejecución de Penas.   

En esta hipótesis, las solicitudes sobre  favorabilidad  las  resuelve  el  Ad-quem  a través de auto interlocutorio y de  manera  definitiva;  salvo,  claro  está  que se hubiese interpuesto el recurso  extraordinario  de  casación  en  los eventos que fuere aplicable la Ley 553 de  2000, y que la Corte al casar redosifique la pena.   

Por supuesto, contra el auto que resuelve  en  segunda instancia los asuntos inherentes a la favorabilidad, en ningún caso  procede el recurso extraordinario de casación.   

Si ocurre el fenómeno de la prescripción  sobre  alguno  de  los delitos imputados, únicamente se disminuye la pena en la  parte  que  correspondiere,  y  en esta eventualidad debe redosificar la pena el  Juez de Ejecución o el Juez de primera instancia, según el caso.   

En  mérito  de  lo  expuesto, la Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE   

NO  CASAR  el  fallo impugnado.   

Cópiese,  cúmplase  y  devuélvase  al  Tribunal de origen.   

CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR  

FERNANDO  E.  ARBOLEDA RIPOLL                            JORGE    E.    CÓRDOBA  POVEDA   

HERMAN  GALÁN  CASTELLANOS                            CARLOS    A.    GÁLVEZ  ARGOTE   

JORGE   A.  GÓMEZ  GALLEGO                                        EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

ÁLVARO  O.  PÉREZ  PINZÓN                                        NILSON PINILLA PINILLA   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

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