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Proceso N° 12961
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA
Aprobado Acta N° 049
Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29 ) de marzo de dos mil (2000).
V I S T O S
Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALEXANDER MARIÑO CAICEDO contra la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, emitida el 9 de agosto de 1996, en la que al confirmar integralmente la del Juzgado 10 Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 5 de marzo del mismo año, lo condenó a la pena principal de 42 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
H E C H O S
Fueron sintetizados así, por el Juzgador de primera instancia:
“Dan cuenta los autos que el día 4 de septiembre de 1994, siendo aproximadamente las nueve de la noche, ingresaron a la Droguería ODIME, ubicada en la calle 5 Este N° 3-06 Barrio el Guavio, los señores ALEXANDER MARIÑO CAICEDO y TITO ALEJANDRO QUIROGA LOZANO, portando armas de fuego, en compañía de otro sujeto no identificado, advirtiendo a las mujeres que atendían el establecimiento que se trataba de un atraco, que entregaran el dinero o de lo contrario les darían muerte. Una vez los asaltantes tenían la suma de doscientos cincuenta mil pesos en efectivo y varios perfumes en su poder, ingresó al establecimiento el señor MAURICIO MORENO MARTÍNEZ quien con arma de fuego en su mano, les advirtió que no robaran en dicha droguería, siendo en el acto agredido por un proyectil de arma de fuego, la cual portaban los antisociales. Resultando gravemente lesionado el señor MAURICIO MORENO, quien al ser conducido al Hospital del Guavio falleció; y al tenerse conocimiento de que uno de los asaltantes se encontraba herido, la policía ubicó al señor TITO ALEJANDRO QUIROGA LOZANO en la clínica San Pedro Claver, y al señor ALEXANDER MARIÑO CAICEDO quien estaba pendiente de la salud de su compañero, siendo éstos sujetos reconocidos de inmediato por una de las testigos del acto criminal”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Luego de una indagación preliminar, la Fiscalía 21 de la Unidad Primera de Investigación Previa y Permanente, mediante resolución del 5 de septiembre de 1994, declaró la apertura de la instrucción.
Aprehendidos Alexander Mariño Caicedo y Tito Alejandro Quiroga Lozano, fueron escuchados en indagatoria y el 9 de septiembre siguiente se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio agravado.
Perfeccionada la investigación se cerró el 17 de noviembre de 1994, y el 4 de enero de 1995 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los procesados, por el delito de homicidio agravado, la que posteriormente y antes de quedar ejecutoriada fue modificada para imputarles también los punibles de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Santafé de Bogotá y Cundinamarca le impartió confirmación, el 30 de marzo de 1995.
El expediente pasó al Juzgado 10 Penal del Circuito que, luego de tramitar el juicio, dictó la sentencia de primera instancia, el 5 de marzo de 1996, en la que condenó a los procesados Alexander Mariño Caicedo y Tito Alejandro Quiroga Lozano a la pena principal de 42 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como coautores de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Apelado el fallo por los procesados y su defensor, el Tribunal Superior de la mencionada ciudad, al desatar el recurso, lo confirmó integralmente, el 9 de agosto de 1996.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de Alexander Mariño Caicedo, al amparo de la causal tercera, presenta un único cargo contra la sentencia de segunda instancia.
Sostiene que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se transgredió lo reglado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Como normas violadas cita el anterior precepto constitucional, “y en desarrollo de este principio, lo consagrado por los numerales 2 y 3 del art. 304 del Código de Procedimiento Penal, y finalmente, los art. 1°, 7° y 370 del mismo estatuto procedimiental”.
En el capítulo que denominó “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO”, luego de copiar el artículo 29 de la Constitución Política, dice que este postulado constituye una garantía plena para cualquier persona que sea sujeto pasivo del proceso penal, a fin de ver protegida su defensa, “que se traduce en el sometimiento y aplicación de la leyes preexistentes al momento del hecho imputado, con observancia de unas formas procedimentales anteriormente establecidas, y quien llegue a ser sindicado, además de estas garantías generales, tiene no solo derecho a estar asistido por un abogado escogido por él, sino a presentar pruebas en su favor y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
Esta última garantía que se encuentra en nuestra legislación procesal, como norma rectora en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, según el cual el procesado o su defensor pueden solicitar la práctica de pruebas y controvertir las que existan en su contra, por lo que cualquier afectación, por parte del “aparato jurisdiccional”, constituye una violación al derecho de defensa y al debido proceso.
Agrega que en este asunto existen numerosas irregularidades que atentan contra dichos postulados.
Asevera que en pretérita oportunidad el defensor del procesado solicitó el testimonio de la menor Luisa Fernanda Millán Barrera, compañera del coprocesado Tito Alejandro Quiroga Lozano, que no solo era pertinente sino importante para “despejar el real móvil” que motivó a los procesados para acudir al sitio de los hechos.
Afirma que por respeto a los principios de contradicción y de la investigación integral, el instructor debió decretar y practicar “esta importante prueba”. De igual manera, dice que debió ordenar “la necesaria INSPECCIÓN JUDICIAL del teatro de los acontecimientos y el examen de balística con el fin de esclarecer en forma precisa qué tipo de arma fue la que causó el deceso del señor Moreno Martínez”.
Asevera que para negar las anteriores probanzas, “como es costumbre”, la respuesta del instructor fue la de ordenar el cierre de la investigación, argumentando que los citados medios de convicción podrían allegarse en el periodo probatorio del juicio, lo que tampoco aconteció.
Lo anterior lo califica como una transgresión al derecho de defensa, ya que los procesados habrían podido mejorar su situación procesal.
Agrega que a pesar de haber sido condenados como coautores y de contar con la participación procesal de numerosos testigos, no fue posible establecer la real autoría por la falta de la práctica de un reconocimiento en fila de personas.
Luego de censurar el comportamiento del instructor, dice:
“Considero de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, la práctica de las pruebas omitidas, ya que una percepción directa del investigador sobre el lugar de los hechos hubiese sido importante para determinar cuál fue la real participación de los enjuiciados en los hechos criminosos, así como la participación procesal de quien según se alegó fue injuriada sexualmente por DAGOBERTO REY ROA. Su declaración bajo la gravedad del juramento con seguridad hubiese cambiado el rumbo de la investigación y la situación jurídica de los condenados”.
A renglón seguido dice que otra irregularidad que tiene el proceso se refiere a la indagatoria, la resolución de situación jurídica y la acusación, “lo que permite pregonar una violación del derecho a la defensa y el debido proceso”.
Sostiene que oídos en indagatoria los procesados, la fiscal que conocía de la actuación les profirió medida de aseguramiento por homicidio agravado; posteriormente “al calificar el mérito sumarial se profirió igualmente resolución acusatoria por el delito de homicidio agravado, siendo posteriormente adicionada tal determinación ampliándola a los delitos de hurto agravado y porte ilegal de armas”.
Asevera que esa “notable irregularidad” conlleva la invalidez del proceso a partir de la indagatoria, por cuanto en esa diligencia no se les informó, de manera concreta, sobre los cargos por hurto y porte ilegal de armas.
Dice que este yerro afecta el debido proceso, al haberse adicionado el pliego de cargos, “proferido con afán y celeridad para evitar la concreción de un derecho o, mejor, con el fin de negarlo, como en efecto aconteció, ya que la resolución de acusación fue proferida cuando ya se encontraba vencido el término previsto por el numeral cuarto del art. 415 del C. de P.P., y se había peticionado el otorgamiento de la libertad provisional al amparo de dicha norma”.
Como otra irregularidad señala la manera como se produjo la captura de su defendido, ya que ésta fue ilegal, según lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política, al no haberse producido en situación de flagrancia.
Sostiene que Mariño Caicedo no fue aprehendido al momento de la comisión de los hechos, “ni sorprendido con objetos o instrumentos que permitieran fundadamente suponer su participación, ni tampoco era perseguido. Él se trasladó por sus propios medios hasta la Clínica San Pedro Claver con el ánimo de averiguar por la salud de QUROGA LOZANO, y allí fue capturado por el señalamiento que hiciera un ‘testigo’ del hecho”.
Por tal motivo, agrega que además de que procesalmente su defendido ya había abandonado el lugar de los hechos, pues tuvo tiempo para ir a su casa en donde fue informado que Quiroga Lozano estaba herido, él no era perseguido, “ni a voces se pedía su captura”.
Luego de transcribir un aparte de un fallo de esta Corporación y de hacer alusión a una “aclaración de voto” de dos integrantes de la Sala, en lo que atañe a la identificación del sujeto para inferir el estado de flagrancia, manifiesta que la captura fue ilegal “para el proceso y atentatoria con el derecho a la defensa y debido proceso …”.
Finaliza aseverando que tales irregularidades son de carácter constitucional o supralegal, en razón a los derechos vulnerados, lo que se corrige con la declaratoria de nulidad, a partir de la diligencia de indagatoria y, en consecuencia, debe ordenarse la libertad provisional.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO
DELEGADO EN LO PENAL
Estima el Agente del Ministerio Público que las irregularidades que enuncia el libelista en el único cargo no están llamadas a prosperar, por las siguientes razones:
En lo que atañe a las transgresiones del derecho de defensa y el de contradicción, por cuanto no se practicaron unas pruebas solicitadas por el abogado, sostiene que las mismas se solicitaron con posterioridad a la resolución que ordenó cerrar la investigación y por parte del defensor del otro coprocesado (Tito Alejandro Quiroga), quien interpuso el recurso de reposición, siendo, a su vez, negado.
Es enfático en sostener que las pruebas echadas de menos no guardaban relación con la situación del procesado y, por tal motivo, en nada lo beneficiaban.
Advierte, igualmente, que esa petición de pruebas hecha por el defensor del otro procesado era una maniobra dilatoria “ante la inminencia de vencimiento de términos de instrucción, situación que trató de aprovechar también cuando requirió una ampliación de indagatoria de su representado, Quiroga, y no se hizo presente en la fecha programada para la diligencia”.
Agrega que razón le asistió al instructor cuando expresó que las pruebas solicitadas podían ser recibidas en el etapa del juicio, las que “si no se llevaron a cabo, no fue debido a una inactividad del juzgador, sino que la testigo fue citada y no compareció el día que debía hacerlo, por lo que expiró la oportunidad procesal para escuchar su declaración”.
En cuanto que al procesado en la indagatoria no se le preguntó por todos los delitos y únicamente se le imputó, al momento de resolvérsele la situación jurídica, el punible de homicidio, afirma que no le asiste la razón, por cuanto que de la lectura de la diligencia se concluye que sí se le indagó por todos los punibles por los que fue acusado.
Y respecto al último reparo, esto es, que el procesado no fue aprehendido en situación de flagrancia, opina que “no se conculcó la garantía de la libertad personal por cuanto la captura se produjo dentro de los parámetros señalados en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, porque el implicado fue reconocido como uno de los autores por los testigos del hecho; por la intervención policial se detectó su paradero una hora después de ocurridos los hechos; se llegó hasta él y fue capturado y dejado a disposición de la autoridad competente”.
Además, agrega, aceptando que lo argumentos del libelista son válidos, esta circunstancia no genera la nulidad de la actuación, “ su remedio ha debido procurase por la vía del habeas corpus o de la libertad inmediata decidida por el fiscal ante una captura ilegal” .
Por lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- El único cargo formulado con fundamento en la causal tercera de casación carece de los requisitos técnicos exigidos por la ley y la jurisprudencia, por lo que desde ya se advierte que no puede prosperar.
2.- En efecto, como lo ha reiterado la Sala, aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se invoquen equipararse a un escrito de libre de formulación, sino que está sujeta, como en las demás causales, a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien las aduzca no sólo debe acatar los principios generales que rigen este medio de impugnación extraordinaria, sino que debe sustentarlas en debida forma, indicando el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de los sujetos procesales y su incidencia en el fallo, de tal manera trascendente que si no se hubiera cometido el sentido de éste hubiera sido distinto, y la actuación que en virtud del yerro queda viciada.
Estos requisitos no fueron cumplidos por el censor, así:
1. En primer lugar, desconoce el principio de autonomía de los cargos, pues al interior de la misma censura entremezcla cuatro reproches por nulidad que dado el alcance invalidatorio de cada uno de ellas, referido a diferentes estadios procesales, ha debido aducir de manera separada y respetando su prioridad.
1. Así mismo, dice que se estructuran nulidades de carácter constitucional y al mismo tiempo las previstas en los numerales 2° y 3° del artículo 304 del C. de Procedimiento Penal, con lo que desconoce que si bien todas las nulidades tienen como fuente inmediata la Carta Política, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 050/87 se recogió la clasificación de nulidades supralegales, en forma tal que su expresa consagración en la ley implica que se aluda exclusivamente a la norma legal que las prevé.
Por otra parte, sin desconocer que hay irregularidades que afectan tanto el debido proceso como el derecho de defensa, como lo ha sostenido la Sala,1 sin embargo, ésto no implica que puedan confundirse y, por lo mismo, entremezclarse y tratarse indistintamente como lo hace el casacionista, pues tanto la ley como la jurisprudencia han distinguido, claramente, entre el vicio de estructura y el vicio de garantía.
2.3. En lo concerniente a la primera irregularidad acusada, al no haberse practicado algunas pruebas solicitadas por la defensa, como el testimonio de Luisa Fernanda Millán Barrera, la diligencia de inspección judicial en el lugar de los hechos, la pericia balística y el reconocimiento en fila de personas, no evidencia su trascendencia, esto es, no demuestra cómo las pruebas omitidas, confrontadas abstractamente con los restantes elementos de juicio, eran de tal magnitud que habrían podido desquiciar la sentencia recurrida. En otros términos, le faltó a la demanda hacer la necesaria confrontación lógica entre la ausencia de las pruebas omitidas y los términos de la sentencia.
Además, como lo puntualiza el Ministerio Público, no se entiende su reclamo frente al testimonio de Luisa Fernanda Millán cuya recepción sólo beneficiaría al otro procesado, pues con él se intentaría probar el presunto estado de ira con que éste último actuó.
1. En lo que respecta al segundo reproche, según el cual, al procesado se le cercenó el debido proceso y el derecho de defensa, en razón a que no se le preguntó en la indagatoria sobre los punibles de hurto calificado y porte ilegal de armas, se encuentra huérfano de todo desarrollo argumentativo, quedándose en el enunciado.
Además, basta leer esa diligencia para percatarse que sí fue interrogado por tales reatos, así:
“PREGUNTADO: Ha referido que esa noche el único que disparó además del señor de ruana fue el señor TITO, por qué será que éste dice que el único de los tres muchachos que se encontraban en la droguería, que no portaba arma era él mientras que los otros dos si estaban armados y fueron quienes dispararon. CONTESTO: No se por qué está diciendo eso TITO. PREGUNTADO: Ha manifestado que usted siempre permanecía en la puerta de la droguería, por qué será que la señora de la droguería dice que esa noche faltando como un cuarto para las nueve entraron tres hombres armados y le dijeron luego de insultarla que les entregara todo el dinero por que se trataba de un asalto, le pusieron un revólver en la cabeza y ella les entregó todo lo que tenía y en ese preciso momento es cuando llega MAURICIO MORENO, persona que resultó muerta en ese asalto. CONTESTO: No se por qué sólo estabamos dos personas o sea yo estaba con WILSON afuera y fue cuando TITO entró a hacer el reclamo, no se porque la señora dice eso …. “.
1. En lo atinente a que la resolución de acusación sólo fue proferida por homicidio agravado, siendo posteriormente adicionada para imputarle también a los procesados los delitos de hurto calificado y porte ilegal de armas, ninguna irregularidad existe, pues la modificación del citado proveído se produjo por el fiscal de primera instancia, cuando la decisión aun no estaba ejecutoriada, siendo posteriormente apelada por la defensa y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.
1. Finalmente reclama el censor por la ilegal captura de Mariño Caicedo con lo cual, según él, se violó el derecho de defensa y el debido proceso.
Esta censura también la deja en el enunciado, pues no demuestra cómo la irregularidad acusada vulneró el derecho de defensa o era condición de validez de los actos procesales posteriores.
Por las anteriores razones, el cargo no prospera.
En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Sentencia 11 de mayo de 1999. M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; casación 10406 marzo 3 de 2000. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.