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NOTIFICACION-Al Ministerio Público/ NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE/ NULIDAD /MINISTERIO PUBLICO-Funciones
4 1- La notificación de las providencias, como proceso comunicación del Estado-jurisdicción con las partes, no constituye un fin en sí misma, pues, además del propósito de publicidad abierta o restringida de la actuación procesal que se cumple con ella, se traduce también en orientaciones para alguna exigencia a los sujetos procesales o se convierte en la puerta de entrada a los recursos. Por ello, si se cumplen los fines para los cuales estaba prevista la notificación que se hace de manera irregular (principio de instrumentalidad de las formas) y además el sujeto procesal agraviado tácitamente convalida el acto viciado por la intervención posterior conforme con la decisión no comunicada (principio de convalidación), obviamente no procedería la nulidad, acorde con las máximas citadas que informan esta clase de sanción procesal, expresamente recibidas en los numerales 1° y 4° del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
2.- El artículo 277 de la Constitución Política señala como función de este órgano de control, la de “intervenir en los procesos”, bien ante las autoridades judiciales ora ante las administrativas, “cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (numeral 7°). De modo que, si en un apartado diferente de la norma constitucional aparece la facultad de ejercer la vigilancia superior de quienes detentan las funciones públicas (numeral 6°), la intervención a que alude el numeral 7° sólo puede entenderse a título de sujeto procesal, pues no habría otra manera, dentro de un proceso penal, por ejemplo, de hacer valer el orden jurídico o de implementar la defensa del patrimonio público o de procurar el respeto a los derechos y garantías fundamentales. Este modo de entender el precepto constitucional, se ha explicitado por el artículo 85 de la Ley 201 de 1995 (orgánica de la Procuraduría General de la Nación), de acuerdo con el cual “En materia penal el Ministerio Público intervendrá, como sujeto procesal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (Se ha subrayado).
PROCESO No. 9984
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 124
Santafé de Bogotá, D. C., quince de octubre de mil novecientos noventa y siete.
VISTOS:
Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de casación, oportunamente interpuesto y sustentado por el defensor del procesado RICARDO RAMÓN FLÓREZ NAMEN, en relación con la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, que está fechada el 11 de julio de 1994, por cuyo medio se revocó el fallo absolutorio dictado en primera instancia por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, y, en lugar, se declaró que el acusado era autor responsable de un concurso de hechos punibles de homicidio (dos), secuestro simple y lesiones personales y, por consecuencia, le impuso la pena principal de veintinueve (29) años de prisión y las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, por diez (10) años, prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio por el término de cinco (5) años, y suspensión de la patria potestad, si la tuviere, por un lapso de quince (15) años.
DE LOS HECHOS:
En los fallos de instancia es evidente como síntesis de lo acaecido lo siguiente:
Para el año de 1991, a RICARDO FLÓREZ NAMEN se le conocía como administrador del establecimiento denominado “Lava-autos El Dorado”, situado en la ciudad de Santa Marta, local en el cual los tripulantes de la embarcación “Elvia Inés”, de propiedad de aquél, se comprometieron a transportar un cargamento (aparentemente de café) a la isla de Aruba. Pues bien, el día 5 de abril del mencionado año, regresaron de la misión el capitán BISMARK WILSON ARAGÓN TORRES, el marino ELKIN ENRIQUE TORREGOSA GALÁN y el timonel MIGUEL MALDONADO TORO, quienes le reportaron al señor Flórez Namen que la carga (cocaína y no café) no pudo llegar a su destino y se habían visto compelidos a arrojarla al mar por el asedio de un guardacosta de la armada norteamericana.
Aproximadamente a las 6 de la tarde de la mencionada fecha, desde el establecimiento del señor Flórez Namen, los componentes de la tripulación fueron llevados a la finca “La Clarita”, situada en el corregimiento de Gaira, con el fingido propósito de conversar sobre el percance con el “otro patrón”, lugar en el que los esperaba un grupo de hombres armados, quienes de inmediato los sumergieron en un depósito de agua y durante toda la noche se les sometió a vejámenes para extraerles la verdad sobre el paradero de la mercancía. Ya en la madrugada del día siguiente, los rehenes Aragón y Maldonado, maniatados y amordazados, fueron sacados de su cautiverio en un vehículo taxi, marca renault 9, color amarillo y comenzaron un desplazamiento por la carretera que de Santa Marta conduce a Barranquilla. A la altura de Irotama, no muy lejos de la estación de policía de La Paz, los plagiarios detuvieron la marcha para revisar el baúl del automotor, sitio en el cual habían introducido al capitán Aragón Torres, oportunidad que aprovechó el timonel Maldonado Toro, quien se desplazaba en el piso del asiento trasero, para emprender la huida hacia la montaña cercana, trance en el cual sus captores dispararon, le infirieron cinco (5) lesiones en distintas partes de su cuerpo y continuaron la marcha.
Gracias a la oportuna presencia de un habitante de la zona, se logró que la policía de La Paz acudiera al sitio en el cual se hallaba el herido Maldonado Toro, quien fue conducido al hospital San Juan de Dios de la localidad y, después de varias cirugías, se le salvó la vida.
El tercer cautivo, señor Torregosa Galán, había sido extraído del lugar a la una de la mañana, horas antes de que lo hicieran con sus compañeros de infortunio, y tanto su cadáver como el de Aragón Torres fueron descubiertos, con evidencias de incineración, en una trocha de la región de “Don Jaca”, por la carretera que conduce hacia el municipio de Ciénaga.
DE LA ACTUACIÓN PROCESAL:
El Juzgado Quinto de Instrucción Criminal radicado en Santa Marta, por medio de auto del 14 de noviembre de 1991, calificó el mérito del sumario y, de conformidad con el artículo 469 del Decreto 050 de 1987 (anterior Código de Procedimiento Penal), ordenó la reapertura de la investigación, por el término de cuatro (4) meses, respecto de los sindicados RICARDO RAMÓN FLÓREZ NAMEN, ANGEL ENRIQUE CHURRIO CÁRDENAS, JOSÉ CASIMIRO RUMBO PERALTA, FERNEY MORENO CARDONA, OSWALDO ROBERTO VERGARA DIAZGRANADOS, ANTONIO MARÍA CABALLERO ADUEN y GUILLERMO JAVIER DIAZGRANADOS VALENCIA. En relación con el también vinculado MIGUEL MALDONADO TORO, el mismo calificador ordenó la cesación de procedimiento (cuaderno original N° 3, fs. 884 y ss.).
En un escrito presentado el 6 de abril de 1992, la Fiscalía Primera Superior, designada desde antes como agente especial para el proceso, solicitó la nulidad de la actuación procesal cumplida después del auto de reapertura de la investigación, dado que esta providencia no había alcanzado ejecutoria, debido a que no se produjo su notificación personal al Ministerio Público (cuaderno original N° 3, fs. 1012 y ss.). El juzgado instructor, según lo declara en el interlocutorio fechado el 13 de abril de 1992, no halló mérito para decretar la nulidad solicitada, pero reconoció la irregularidad y ordenó la notificación personal del proveído calificatorio al agente especial del Ministerio Público (fs. 1017 y ss.). Interpuestos simultáneamente los recursos de reposición y apelación en contra de dicha decisión, el juzgado proveyó en el auto del 4 de mayo siguiente, por el cual niega la reposición y concede la apelación subsidiariamente rogada (fs. 1037).
Merced al cambio introducido en la estructura procesal penal (Decreto 2700 de 1991), le correspondió dirimir la apelación a la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Santa Marta, uno de cuyos despachos, según lo dispuso en la resolución del 17 de septiembre de 1992, reconoció la anomalía por falta de notificación personal al Ministerio Público y accedió a la nulidad de lo actuado a partir de la notificación por estado de la providencia del 14 de noviembre de 1991 -inclusive-, dictada por el desaparecido Juzgado Quinto de Instrucción Criminal (ver otro cuaderno original N° 3 -sic-, fs. 19 y ss.).
Le correspondió reponer la actuación procesal a la Fiscal Quinta de la Unidad Especializada de Vida, funcionaria que ordenó y cumplió la notificación personal de la providencia calificatoria al agente especial del Ministerio Público (cuaderno original N° 3, fs. 1055 y 1057). Este Delegado interpuso entonces el recurso de apelación en contra de la decisión de mérito que se le ponía en conocimiento (idem, fs. 1059) e hizo la respectiva sustentación en el trámite de segunda instancia (cfr. otro cuaderno original N° 3 -sic-, fs. 67).
Por medio de resolución fechada el 5 de abril de 1993, la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal examinó el impugnado proveído calificatorio, y dispuso entonces acusar a Ricardo Ramón Flórez Namen como presunto autor de los hechos punibles de homicidio cometidos en las personas de Bismark Wilson Aragón Torres y Elkin Enrique Torregosa Galán, lesiones personales en la persona de Miguel Maldonado Toro y secuestro simple consumado en contra de la libertad de las tres mencionadas víctimas. En el mismo decisorio, se ordenó continuar la instrucción en relación con los sindicados Angel Enrique Churrio Cárdenas, José Casimiro Rumbo Peralta, Ferney Moreno Cardona, Oswaldo Roberto Vergara Diazgranados, Antonio María Caballero Aduen y Rodrigo José Fuentes Tito. Respecto de Guillermo Javier Diazgranados Valencia, se precluyó la instrucción (Otro cuaderno original N° 3 -sic-, fs. 116 y ss.).
El fallo de primera instancia se dictó por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, según providencia fechada el 29 de octubre de 1993, y por dicho medio, se absolvió al acusado Flórez Namen de todos los cargos formulados en la resolución de acusación. Como se había dicho en la introducción, gracias a la apelación interpuesta por el señor Procurador 164 Judicial Penal, el Tribunal Superior de Santa Marta revocó la sentencia y la sustituyó por otra de sentido condenatorio.
CONTENIDO DE LA DEMANDA:
El impugnante dispone tres cargos en contra de la sentencia de segunda instancia y los desarrolla del siguiente modo:
De manera principal, acude a la causal tercera de casación, con fundamento en que es anómalo que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal hubiese decretado “la nulidad del primer auto calificatorio de la investigación, argumentando que dicha providencia no había sido notificada personalmente al representante del Ministerio Público”. Como esta falta de comunicación personal no está erigida en causal de nulidad por la ley procesal, se vulnera el principio de legalidad y el debido proceso al invalidar la actuación con apoyo en un motivo inexistente.
De acuerdo con el artículo 177 del anterior Código de Procedimiento Penal, sostiene el recurrente, en relación con el Ministerio Público sólo obligaba la notificación personal de los autos de cesación de procedimiento, cierre de investigación, resolución de acusación y de la sentencia, a pesar de lo cual existía la opción de la notificación por edicto si el representante no comparecía oportunamente. De modo que, como se trataba de un auto de reapertura de la investigación, se le ocurre que la notificación por estado era correcta y entonces no procedía la declaratoria de nulidad.
Pero como también la petición de nulidad de la providencia calificatoria significaba el conocimiento previo de la misma, entonces se había producido el fenómeno de la notificación por conducta concluyente, y de tal manera era extraña la invalidación ordenada. A pesar de la configuración de los presupuestos de ese enteramiento sustitutivo de las providencias judiciales (conducta concluyente), la Fiscalía ante el Tribunal se abstuvo de responder una petición que en tal sentido le hizo la defensa, lo cual acentúa la violación a las formas propias del juicio.
El actor cree que con la declaratoria de nulidad ordenada por la Fiscalía de segunda instancia, se ha premiado la desidia del Ministerio Público, pues era su deber acudir periódicamente a los despachos judiciales para enterarse de lo que estaba ocurriendo en los procesos que se le había confiado por razón de sus funciones, de tal manera que si no lo hizo la notificación por estado era suficiente y legal.
El segundo cargo también se presenta al amparo de la causal tercera, con la precaución del planteamiento subsidiario, y se explica por la ilegitimidad del Ministerio Público para interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia absolutoria de primera instancia, si se tiene en cuenta que el apelante no participó en la audiencia pública. En efecto, aclara el demandante que la acusación radica en la Fiscalía General de la Nación y, de conformidad con el numeral 4° del artículo 135 del C. P. P., el representante del Ministerio Público sólo está autorizado para coadyuvarla o solicitar la absolución. De esta manera, si el Delegado de la Fiscalía solicitó la exoneración de cargos en favor del procesado en el curso de la audiencia pública, entonces no podía el Ministerio Público suplantar el oficio de acusador, que fue lo que prácticamente ocurrió con la presentación del recurso de apelación en contra del fallo absolutorio. Este trastorno y conversión del Ministerio Público, dice el impugnante, genera un desequilibrio en las fuerzas de oposición dentro del proceso penal.
Dice el censor que, de acuerdo con la norma antes citada, el Ministerio Público sólo puede intervenir como sujeto procesal en los casos de fuero constitucional, en los relacionados con asuntos de interés público o en los que hubiere actuado como querellante o como titular de una petición especial, siempre que la Fiscalía haya acusado. Aunque, en principio, la ley permite la presencia del Ministerio Público en audiencias públicas sobre casos distintos a los mencionados (no como sujeto procesal), siempre lo hará como “defensor del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías individuales” (Const. Pol., art. 117 y C. P. P., art. 131).
Agrega “que en un caso como el presente, el representante del Ministerio Público puede interponer recurso de apelación contra la sentencia absolutoria solicitada y obtenida por la Fiscalía General de la Nación, pero solo puede sustentarlo sobre el supuesto de salvaguardar la legalidad del proceso, ya que sus funciones fundamentales son la de velar por el respeto de los derechos fundamentales del sindicado denunciando su violación, y la de vigilar la conducta del Juez y Fiscal denunciando penal y disciplinariamente las irregularidades que observe”.
El tercer cargo, también de formulación subsidiaria, se refiere a la violación indirecta de la ley sustancial, debido a la tergiversación de las distintas declaraciones del señor Miguel Maldonado Toro. El recurrente dice que el Tribunal incurrió en un error de hecho al sostener una identidad en el contenido declarativo de las exposiciones de folios 50 y 71, pues, por la atenta lectura de la última, se infiere que en ella el testigo “no hace cargos contra ninguna persona concreta, y por consiguiente nada dice que permita suponer que el procesado RICARDO FLOREZ haya tenido participación alguna en los hechos delictivos investigados” (cuaderno del tribunal, fs. 89. El énfasis pertenece al texto). De esta manera, cuando el Tribunal declara una coincidencia declarativa no existente entre dos versiones, sencillamente pone en boca del testigo expresiones que no pronunció, pues se convierte en incriminatoria una exposición que de suyo no lo es.
Una segunda distorsión del sentido de la prueba se hace consistir en un trastocamiento de las mencionadas versiones, pues equivocadamente se dice que la de folios 50 es la primera exposición del testigo Miguel Maldonado Toro, manifestación en la cual se hacen imputaciones a Ricardo Flórez Namen, mientras que la de folios 71 es posterior y contiene afirmaciones similares a la primera. Esta última declaración, dice el actor, en realidad fue la primera en el tiempo, pues se recibió a las 8:20 horas del día 6 de abril de 1991, mientras que la de folios 50 se cumplió a las 15:50 horas de la misma fecha, solo que aquélla equivocadamente aparece insertada posteriormente en el expediente.
Así entonces, continúa el demandante, si se conviene con la crítica testimonial del Tribunal, en el sentido de que es más creíble la primera versión por su mayor aproximación en el tiempo con los hechos y por cuanto son manifestaciones de una persona que acababa de ser lesionada y estaba en peligro de muerte, condiciones que la hacen más permeable a la verdad que a la mentira, consecuentemente debe admitirse que la versión que sale airosa es la de folios 71, en cuyo contenido el accionante no ve cargos en contra del procesado Flórez Namen, pues el testigo se limita a decir que conocía a los agresores “de cara”, pero sin mencionarlos por sus nombres.
Para que se concrete su aspiración, el censor acompaña los cargos de sendas peticiones y, de manera principal, propone la nulidad del desenvolvimiento procesal a partir de la decisión de invalidez que adoptó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal; en subsidio, solicita la nulidad a partir del auto que admitió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la sentencia absolutoria de primer grado; y finalmente, también de manera subordinada, pide que se case la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial y, en lugar, que se dicte fallo absolutorio.
CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO:
En relación con la censura principal, el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal expone que el artículo 176 del Decreto 050 de 1987, modificado por el artículo 9° del Decreto 1861 de 1989, norma vigente para el momento en que se calificó por primera vez el mérito sumarial y se notificó la respectiva providencia a las partes, indicaba la obligatoriedad de la notificación personal al Ministerio Público, de manera tal que, una vez proferida la decisión, se le debía citar por un medio eficaz para que aquél se presentara dentro de los dos (2) días siguientes a la comunicación. De otro lado, de conformidad con el artículo 174 del mismo estatuto, debían notificarse las sentencias y los autos interlocutorios, y no queda duda de que la decisión de reapertura de la investigación estaba clasificada dentro de la última categoría mencionada.
Como en el proceso no aparece constancia alguna de la gestión realizada para notificar personalmente la decisión calificatoria al Ministerio Público, tiénese que el Juzgado Quinto de Instrucción Criminal desconoció el imperativo legal al comunicarle el proveído por estado, pues esta clase de notificación ficta, de acuerdo con el artículo 177 (modificado por el art. 10° del Decreto 1861/89), estaba prevista para el evento de que no fuera posible la integración personal al procesado no detenido, al defensor, a la parte civil y a los intervinientes incidentales.
El Procurador Delegado estima que la ausencia de notificación personal al Ministerio Público constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, razón por la cual, con apoyo en la obra del tratadista Hernando Devis Echandía, concluye que si la notificación es incompleta o irregular entonces deberá repetirse, pero, si con posterioridad a la notificación irregular se han cumplido actuaciones que dependan estrechamente de los actos anteriores, lo procedente es decretar la nulidad para volver sobre lo realizado, “medio válido cuando la notificación irregular desdibuja el esquema propio del proceso, al alterar la igualdad de las partes, y en forma grave la garantía del principio de contradicción probatoria (arts. 29 y 89 de la C. Nal.”.
No es acertado decir que la irregularidad se subsanó mediante la notificación por conducta concluyente, precisamente en el momento en que el sujeto procesal solicitó la nulidad de la reapertura de investigación por ausencia de comunicación personal del proveído, pues alentar esa idea sería propender porque “lo irregular e ilegal se mantenga y haga curso”, algo contrario al deber fundamental del representante de la sociedad de velar por la legalidad del proceso. “Es cierto que, en la tramitación procesal del primer calificatorio, la actuación del ministerio público, fue nula hasta el momento en que se enteró de la existencia de la reapertura de la investigación y de que la misma no le había sido notificada; pero ello no da lugar a que la irregularidad que advirtiera, se subsanara por su aparente negligencia, no, porque como es sabido las cargas procesales que deben atender los agentes del Ministerio Público, muchas veces les impiden atender pronta y debidamente todos los procesos que les fueren asignados…” (fs. 22, cuaderno de la Corte).
De esta manera, concluye el Procurador Delegado, resulta perfectamente legal la nulidad decretada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, por medio de la resolución del 17 de septiembre de 1992, razón por la cual no puede prosperar la anhelada invalidación por presuntas irregularidades en su ordenación.
En lo que atañe al segundo cargo, el Procurador recuerda que el artículo 277 de la Constitución Política relaciona como función del Ministerio Público la intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales (numeral 7°). Como esta intervención no puede ser en condición distinta a la de sujeto procesal, en principio, dicha agencia goza de la misma amplitud de facultades que los demás intervinientes procesales, además, su participación no se concreta en intereses particulares como los que mueven a otras partes procesales, sino que ha de representar a la sociedad y para los fines específicos señalados en la Carta Fundamental.
En cuanto a la apelación del fallo absolutorio por parte del representante del Ministerio Público, el Procurador señala que legalmente no existen requisitos de procedibilidad como los que quiere hacer valer el actor, cuando se refiere a la inasistencia del apelante a la audiencia pública y a la ausencia de acusación por parte de la Fiscalía en dicha diligencia. De modo que, si por su análisis y valoración probatoria, el Delegado impugnante concluía que las conductas por las cuales se acusaba a Flórez Namen estaban previstas como delitos y que de ellas era responsable el acusado, le bastaba que hubiese advertido la injusticia de la sentencia absolutoria, “con la correspondiente repercusión en el orden jurídico y el ámbito social”, para quedar habilitada la impugnación.
En relación con el falso juicio de identidad, el Procurador señala que no es “desacertado del todo” el juicio de coincidencia que el Tribunal hace sobre las versiones de folios 50 y 71, pues en esta última el testigo Maldonado Toro vuelve a narrar las circunstancias espacio-temporales que ya había expuesto en la primera, con la advertencia de que, al regreso de Aruba, su compañero Bismarck se dirigió a la oficina de “RICARDO”, nombre que indudablemente corresponde al imputado Ricardo Flórez Namen, una de las personas señaladas en las investigación como partícipe de los execrables delitos.
Ahora bien, aunque la sentencia del Tribunal tuvo en cuenta las versiones iniciales del testigo Maldonado Toro, no es menos cierto que a la hora de la valoración probatoria, en orden a mostrar el convencimiento sobre la responsabilidad del acusado Flórez Namen, consideró lo expuesto por el testificante a folios 61 y 225, y en este último atestado, en relación con los responsables de los hechos, afirmó: “… yo le echo las culpas a RICARDO FLOREZ NAMEN, porque es el dueño del barco y conoce su gente de él”.
El Procurador también previene sobre una desviación del ataque por falso juicio de identidad hacia el “falso juicio de convicción” (sic), pues en el fondo de la censura se advierte una crítica a la valoración que el Tribunal hizo del testimonio de Maldonado Toro. Con todo, también recuerda el Delegado que esta clase de ataques exigen la demostración cabal de que el juzgador se apartó absurdamente de las reglas de la sana crítica, o quebrantó las reglas de la lógica o simplemente optó por una estimación irracional de las pruebas. Si esta clase de juicio no se hace por el censor, como en verdad ocurre ahora, debe tenerse presente que el recurso de casación no ha lugar a nuevo debate sobre el mérito de las pruebas, habida cuenta de la presunción de acierto en el examen probatorio de las instancias, pues la impugnación extraordinaria se limita a la legalidad de la sentencia, es decir, a una confrontación abierta con la realidad procesal y la normatividad vigente.
Por fuera de la recomendación adversa a la prosperidad de los tres cargos examinados, el Procurador Delegado sugiere que de oficio la Corte se ocupe de la exclusión de las penas accesorias distintas a la interdicción de derechos y funciones públicas, dado que su imposición no sólo carece de motivación en el fallo del Tribunal sino que también carecen de relación con la naturaleza y gravedad de los hechos deducidos y las medidas punitivas impuestas, acorde con el criterio sostenido por la Sala en la sentencia del 2 de noviembre de 1993.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Como ya se conocen con suficiencia los perfiles de los tres cargos presentados en contra de la sentencia del Tribunal de Santa Marta, la Sala los examinará en el mismo orden elegido por la demanda y ofrece la siguiente respuesta:
1. Advierte la Corte que no es arbitraria, por el contrario, contiene una presentación razonable, la resolución del 17 de septiembre de 1992, por medio de la cual la Fiscalía ante el Tribunal decretó la nulidad de lo actuado a partir de la notificación por estado de la providencia del 14 de noviembre de 1991, por la cual el desaparecido Juzgado Quinto de Instrucción Criminal ordenó la reapertura de la investigación, como forma de calificación sumarial, en lo que atañe a la mayoría de los vinculados. En efecto:
Lo primero que debe decirse, con el ánimo de introducir claridad en la reclamación, es que no se afectó de invalidez la providencia calificatoria, como impropiamente lo afirma el recurrente, sino de la actuación procesal realizada a partir de la notificación por estado de dicha decisión.
En segundo lugar, tal como lo precisó la Fiscalía al defensor de entonces y lo reitera ahora la Sala para el recurrente en casación, las notificaciones al Ministerio Público en aquel entonces (noviembre de 1991) se regían por el artículo 9° del Decreto 1861 de 1989 (vigente desde el 18 de agosto del mismo año), que había modificado el texto original del artículo176 del Código de Procedimiento Penal vigente (Decreto 050 de 1987). De acuerdo con dicho precepto en vigor, las notificaciones al Ministerio Público y al procesado privado de la libertad siempre se harían personalmente y, con el fin de hacerlas realidad, se establecía como obligación del despacho judicial la de citar inmediatamente al respectivo agente, por cualquier medio eficaz, y, correlativamente y para reforzar la sustancialidad del acto, se determinaba la responsabilidad disciplinaria del funcionario judicial o del representante del Ministerio Público que injustificadamente retardaran la notificación de las providencias.
Ciertamente, antes de la reforma introducida por el Decreto 1861, el texto original del artículo 177 sólo preveía la notificación personal al Ministerio Público (al igual que al procesado no detenido) de los autos de cesación de procedimiento, el que disponía el cierre de investigación y el de resolución de acusación y las sentencias. Sin embargo, el método cambió con la reforma de 1989 y desapareció la selección de providencias notificables personalmente, en favor del categórico establecimiento de la notificación directa al procesado detenido y al Ministerio Público, sin la alternativa de la notificación por estado y por edicto, que sólo se dejó para el caso del procesado no detenido u otros sujetos procesales distintos al Ministerio Público (artículo 10, Decreto 1861/89).
En tercer lugar, ni siquiera quedó constancia en el expediente del “medio eficaz” utilizado para lograr la comparecencia del Ministerio Público, lo cual significa que no se cumplió el antecedente necesario para poner al funcionario respectivo en situación de incumplimiento de sus deberes. De modo que tal omisión no permite aventurar reproches de incumplimiento en contra del agente especial del proceso en cuestión, así como también es injustificado aseverar, como lo hace el Procurador Delegado, que la actuación del representante del Ministerio Público “fue nula hasta el momento en que se enteró de la existencia de la reapertura de la investigación…”, pues claramente se advierte que presentó un sustancial y motivado alegato precalificatorio, escrito en el cual solicitaba la radicación en juicio criminal del procesado Ricardo Ramón Flórez Namen y la reapertura de investigación en favor de los demás sindicados (cuaderno original N° 3, fs. 775 y ss.).
La notificación por conducta concluyente, y es la cuarta observación, tanto en vigencia del artículo 181 del Decreto 050 de 1987 como por clamor del actual artículo 191 (Decreto 2700/91), sólo se entiende cumplida si el interesado “hubiere actuado en diligencia o trámite a que se refiere la decisión, o interpuesto recurso contra ella”. Ninguna de las dos hipótesis normativas se consolidó en este caso, porque, de un lado, el Ministerio Público no intervino en ninguna de las diligencias y pruebas derivadas de la reapertura de investigación; y, de otra parte, dicho sujeto procesal, por falta de comunicación oportuna, no pudo impugnar la decisión.
El actor propone otro supuesto de notificación por conducta concluyente, no contemplado en la ley, basado en el conocimiento que reveló el Ministerio Público sobre la providencia calificatoria, una vez se decidió a solicitar la nulidad de la misma (entiéndase de la notificación por estado). Pero ocurre que la notificación de las providencias, como proceso comunicación del Estado-jurisdicción con las partes, no constituye un fin en sí misma, pues, además del propósito de publicidad abierta o restringida de la actuación procesal que se cumple con ella, se traduce también en orientaciones para alguna exigencia a los sujetos procesales o se convierte en la puerta de entrada a los recursos. Por ello, si se cumplen los fines para los cuales estaba prevista la notificación que se hace de manera irregular (principio de instrumentalidad de las formas) y además el sujeto procesal agraviado tácitamente convalida el acto viciado por la intervención posterior conforme con la decisión no comunicada (principio de convalidación), obviamente no procedería la nulidad, acorde con las máximas citadas que informan esta clase de sanción procesal, expresamente recibidas en los numerales 1° y 4° del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
Pero claro, esa participación o manifestación ulterior del sujeto procesal ha de resultar oportuna y potencialmente eficaz, en el sentido de que aun pueda provocar una respuesta de la jurisdicción con posibilidad de éxito o fracaso, pues no puede ser convalidante, como paradójicamente lo sugiere el actor, una referencia al proveído para invocar la nulidad de su modo de notificación, con el propósito de retrotraer la actuación procesal, precisamente porque el daño ya era insubsanable. Además, si ya se habían practicado pruebas y diligencias tendientes a desarrollar el mandato de reapertura de la investigación, sin la posibilidad de contradicción por parte del Ministerio Público ignorado, resultaba inútil ordenar la repetición de la notificación del proveído (carácter de medida extrema de la nulidad), sin que simultáneamente cayera esa actuación probatoria posterior practicada a sus espaldas. A la nulidad se apela residualmente, sólo cuando se han agotado los esfuerzos de convalidación o de finalidad cumplida a pesar del acto, razón por la cual resulta insólito que la invocación de aquélla se tenga como notificación por conducta concluyente, a sabiendas de que esta forma de comunicación tácita es precisamente un elemento enervante de la nulidad. Para no caer en peticiones de principio o en inversiones de la causalidad, ha de entenderse que es la demostración de los presupuestos legales de la notificación por conducta concluyente la que obvia la nulidad, y no el clamor de ésta lo que daría lugar a la primera.
Ahora bien, el censor se duele de la ausencia de respuesta a la petición de declaratoria de notificación por conducta concluyente, con base en la evidencia de conocimiento por la referencia al proveído calificatorio, actitud que supuestamente arreciaría la ofensa a las formas propias del juicio, pero ocurre que las ficciones legislativas como ésta no se declaran sino que se infieren lógicamente del acto que inequívocamente las revela. Por ello, la norma se refiere a “conducta concluyente” del sujeto procesal ignorado, que es una manifestación de su voluntad que no deja duda del conocimiento de la providencia, a pesar de no habérsele comunicado formalmente (presentarse a la audiencia o interponer recursos contra la decisión). Es la expresión comportamental del sujeto procesal la que trasunta el conocimiento y ha lugar a que “se entienda cumplida la notificación”, no la declaración judicial. Excepcionalmente, puede declararse la existencia de una notificación por conducta concluyente, cuando infundadamente se solicita la nulidad por una anomalía en la notificación del proveído, caso en el cual la negación del remedio invalidante implica, por sustentarse en sus presupuestos, la declaración de aquélla.
Por último, no es caprichosa la decisión de nulidad objetada, en la medida en que la Fiscal la justifica por la violación de los principios de publicidad, contradicción, igualdad y lealtad, máxime que “hay cierto abuso y desvío cuando se considera el proceso y la plenitud de sus formas como privilegio concedido solamente a una de las partes, al enjuiciado, dejando al Ministerio Público y a la parte civil sin las consecuencias de este importantísimo resguardo constitucional” (Casación septiembre 9 de 1976, M. P. Gustavo Gómez Velásquez).
2. Sobre el segundo cargo, afincado en la presunta ilegitimidad del Ministerio Público para recurrir el fallo absolutorio, es importante destacar lo siguiente:
El artículo 277 de la Constitución Política señala como función de este órgano de control, la de “intervenir en los procesos”, bien ante las autoridades judiciales ora ante las administrativas, “cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (numeral 7°). De modo que, si en un apartado diferente de la norma constitucional aparece la facultad de ejercer la vigilancia superior de quienes detentan las funciones públicas (numeral 6°), la intervención a que alude el numeral 7° sólo puede entenderse a título de sujeto procesal, pues no habría otra manera, dentro de un proceso penal, por ejemplo, de hacer valer el orden jurídico o de implementar la defensa del patrimonio público o de procurar el respeto a los derechos y garantías fundamentales. Este modo de entender el precepto constitucional, se ha explicitado por el artículo 85 de la Ley 201 de 1995 (orgánica de la Procuraduría General de la Nación), de acuerdo con el cual “En materia penal el Ministerio Público intervendrá, como sujeto procesal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (Se ha subrayado).
De manera que es enteramente caprichosa, por ser contraria a la Constitución Política, la interpretación que el recurrente hace de los artículos 131 y 135, numeral 4° del Código de Procedimiento Penal, para decir que, mientras la primera se refiere a una intervención externa del Ministerio Público en la fase del juzgamiento para proteger el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales; la segunda norma consagra específicamente su participación como sujeto procesal, sólo en los procesos de fuero constitucional, o en los relacionados con asuntos de interés público o en aquéllos en que hubiese actuado como querellante o ejercido la petición especial, actuación que se circunscribe a coadyuvar la acusación formulada por la Fiscalía o a solicitar la absolución. No, como estos preceptos son desarrollo de la Constitución, simplemente el primero relaciona las funciones generales del Ministerio Público dentro del proceso penal, mientras el segundo previene sobre ciertas funciones especiales del mismo órgano de control también dentro del proceso penal.
Así entonces, como en los fines del proceso penal está comprometido el valor justicia, era tarea fundamental del Ministerio Público intervenir para evitar una sentencia que estimaba injusta, pues la injusticia deriva tanto de la condena a un inocente como de la absolución a quien por obra de los medios adecuados y razonablemente aparece como responsable del hecho delictivo investigado. Esta bifronte posibilidad de actuación del Ministerio Público es la que surge de su condición de defensor de los “intereses de la sociedad” y del “orden jurídico” (cuyo quebrantamiento se incrementaría con una sentencia injusta) y de protector de los derechos y garantías fundamentales de los sujetos procesales sin discriminación. Esto es lo que permite calificar al Ministerio Público como sujeto procesal imparcial, aunque tal calificación debe hacerse no por los resultados de su gestión sino por los métodos y medios que constitucionalmente le han sido confiados.
Ahora bien, además del yerro de apreciación sistemática de los artículos 131 y 135, numeral 4°, también es equivocado hacerle decir a este último precepto que prevé una subordinación del ejercicio de control del Ministerio Público a la acusación de la Fiscalía. En efecto, cuando la norma le dispone como función especial la de “coadyuvar la acusación formulada o solicitar la sentencia absolutoria”, no se refiere, en su primera parte, tanto a una colaboración con la actitud acusatoria que eventualmente asuma la Fiscalía en curso de la audiencia pública, como al apoyo y la resonancia de la resolución de acusación que en nuestro sistema es la pieza fundamental de introducción al juicio, que como tal se lee antes de cualquier intervención de los sujetos procesales y, además, es el punto de partida y marco de los debates. Y esta importancia de la resolución acusatoria no es un mero destacamiento legal, obedece a un desarrollo del espíritu constitucional, pues, de acuerdo con el artículo 250 del Estatuto Fundamental, para concretar las tareas de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”, si a ello hubiere lugar, la Fiscalía previamente deberá “calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”.
Y para evitar suspicacias de aproximaciones al funcionamiento del sistema acusatorio en otras latitudes, debe decirse directamente que la sentencia absolutoria de primer grado dictada en este asunto no podía obedecer meramente a la petición que en tal sentido hiciera el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, sino a la evaluación racional que corresponde al juez, no sólo de las posturas asumidas por los sujetos procesales en la audiencia pública, sino también, y de manera fundamental, de la prueba que sustentaba la resolución de acusación y la que se haya practicado en la fase de juzgamiento (inclusive por iniciativa propia).
Por ello, en nuestro singular sistema de tendencia acusatoria, el proferimiento de la resolución de acusación por el fiscal no implica que ineluctablemente deberá sostener una “actitud acusatoria” en el curso del juzgamiento, pues la Constitución Política le señala como función a la Fiscalía General de la Nación la de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”, pero siempre con la recurrente aclaración de que la acusación se asuma “si hubiere lugar” a ella (arts. 250-2 y 251-1). Consecuentemente, el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal señala que el fiscal podrá invocar cesación de procedimiento o absolución, manifestación legal que también destaca y a la vez es el resultado de la caracterización constitucional de la Fiscalía como autoridad objetiva, en el sentido de que está obligada a investigar tanto lo inculpatorio como lo exculpatorio al imputado (art. 250, inciso final). Además, dentro de la configuración constitucional de la acción penal, la pretensión punitiva es apenas una de las posibilidades de su ejercicio, pues, si aquella se entiende como requerimiento de jurisdicción, también cuenta la potencialidad de solicitar y obtener la cesación de procedimiento y el fallo absolutorio.
La Sala ha dejado claro en pronunciamientos anteriores que el ejercicio de la acción penal no sólo es pretensión punitiva (sentencia de condena), ni que ésta se encuentre condicionada por la “actitud acusatoria” de la Fiscalía en el desarrollo del juicio, y así, en sentencia de única instancia fechada el 8 de septiembre de 1993, cuya ponencia estuvo a cargo del magistrado Ricardo Calvete Rangel, se dijo lo siguiente:
“Esto significa que el fiscal tiene el control total de la situación hasta la calificación del mérito del sumario, lo cual puede hacer precluyendo la instrucción o profiriendo resolución de acusación. Si la decisión que toma es esta última, el proceso pasa a manos del juez y las facultades del fiscal se reducen a las de cualquier sujeto procesal, estando entre ellas la de solicitar cesación de procedimiento o en la audiencia la condena o absolución del acusado, tal como lo señala el artículo 129 del estatuto procesal y se desprende de la Constitución Nacional al ordenar que se acuse pero a los presuntos responsables, ya que el hecho de haber formulado pliego de cargos no le impide que atendiendo a las pruebas recaudadas en el juicio o al nuevo estudio del caso, llegue a la conclusión de que hay razones de peso para absolver.
“Para que la petición de absolución presentada por el fiscal tuviera efecto vinculante se tendría que reemplazar el artículo 129 por otra norma que así lo ordenara.
“En la actualidad, su petición no obliga al juez, y si es absolutoria ello no significa que los cargos hayan desaparecido, pues éstos están formulados en la resolución de acusación y se resuelven en la sentencia, de ahí que el artículo 456 ibídem diga que, ‘finalizada la práctica de pruebas y la intervención de las partes en la audiencia, el juez decidirá dentro de los diez días siguientes’.
“Dentro de las diversas modalidades que son posibles en un sistema procesal de tendencia acusatoria, la escogida por nuestro legislador otorga al fiscal la potestad de formular cargos o precluir la instrucción, pero una vez el proceso pasa a la etapa del juicio, la decisión corresponde exclusivamente al juez, quien consultará la evidencia recaudada y las alegaciones de las partes, sin que ninguna restrinja su autonomía para decir”.
En relación con el tercer cargo, atinente a la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad influyente en el testimonio del señor Miguel Maldonado Toro, es necesario advertir lo siguiente:
El hecho procesal concreto, según se lee en la sentencia del tribunal, es que en las primeras versiones el testigo Maldonado Toro le hizo imputaciones a Ricardo Ramón Flórez Namen, pero en exposiciones posteriores se retracta y acude a la mentira. Pero la censura se ocupa de una comparación equívoca de las versiones de este testigo que aparecen a folios 50 y 71, como si en realidad se tratara de los dichos opuestos a que alude el tribunal, cuando la Corporación lo que advierte es que en la última el testimoniante “vuelve a decir más o menos lo que está consignado al folio 50 a 53 de este mismo cuaderno, con la diferencia que en la última parte afirma que cree que los que lo iban a matar eran narcotraficantes por el aspecto que tenían y la forma de actuar”. En verdad, según el contenido de la sentencia impugnada, las versiones de folios 50 y 71 (también la de folios 224) hacen parte de prueba incriminatoria, mientras que la retractación quedó plasmada en la diligencia de indagatoria de folios 161 (primer cuaderno) y en exposición de folios 961 del tercer cuaderno original (Cfr. cuaderno de 2ª instancia, fs. 49, 51 y 52).
Claro que el recurrente quiere hacer ver una aparente contradicción entre las versiones de folios 50 y 71, tal vez porque la última no incrimina a Ricardo Flórez Namen; pero, como lo resalta el Procurador Delegado, en dicha exposición el testigo si se refirió de cierta manera acusatoria al procesado, pues, dijo que al regreso de Aruba se dirigió a la oficina de “RICARDO”, y además acompañó de nuevo la narración de las mismas circunstancias espacio-temporales y modales antes expuestas en la versión de folios 50.
De modo que la censura contiene un paralogismo, primero, porque la fuerza persuasiva de una primera versión a la cual alude el Tribunal, y que el impugnante acepta acomodaticiamente, no surge de la polarización de los dichos de folios 50 y 71, sino de la comparación de éstas (como una sola) con las posteriores (fs. 161 y 961 ya citados). En segundo lugar, si en gracia de discusión se admite la posibilidad de contradicción entre los señalamientos de las actas de folios 50 y 71, la verdad es que existe una petición de principio en la postura del recurrente, porque compara la hora de realización y dice que la exposición de folios 71 fue primero en el tiempo, después le saca todo el rédito a la crítica del tribunal sobre la credibilidad de la versión inicial (juicio hecho en otro contexto), sin haber demostrado suficientemente la contrariedad entre aquellas dos testificaciones.
Para decir que el Tribunal tergiversó el contenido fáctico de la prueba de cargo (falso juicio de identidad), lamentablemente el censor acudió a la distorsión de las expresiones de motivación que trae el fallo. De este modo, por su desapego de la realidad de lo producido en la sentencia, a sabiendas de que la esencia del recurso extraordinario de casación radica en el examen de la legalidad de las manifestaciones y decisiones del fallo impugnado, se tiene que la censura atenta contra el principio lógico de la razón suficiente. Otras ocurrencias de la demanda, que apuntan más a un distanciamiento sobre los elementos de comparación reconocidos y escogidos por el fallador como suficientes para situar la credibilidad en una versión y no en otra, obviamente se apartan del cometido de la casación y propiciarían una rediscusión sin motivo suficiente de lo que está impregnado de jurisdiccionalidad.
En consecuencia, la conclusión que fácilmente se nota en estas reflexiones es la de desestimación de los tres cargos formulados en contra de la sentencia del tribunal.
Con todo, tiene razón el Procurador Delegado al sugerir que de oficio, de acuerdo con la potestad del artículo 228 del C. de P. P., la Sala se ocupe de las sanciones accesorias de prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio hasta cinco (5) años y suspensión de la patria potestad, si la tuviere, hasta quince (15) años, medidas adoptadas sin ninguna motivación en el fallo demandado. En efecto, de acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política, no sólo la privación de la libertad sino también otras restricciones de derechos, como que “nadie podrá ser molestado en su persona o familia…”, están sujetas a las formalidades y motivos previamente definidos en la ley. De otra manera dicho, la legalidad de las sanciones no sólo está condicionada por el momento legislativo de su predeterminación, sino también por el momento judicial de su ajuste a dichos parámetros legales y de la obvia motivación que entraña el proceso de subsunción de los hechos a la norma.
Este criterio ha sido sostenido por la Sala en la sentencia de casación fechada el 2 de noviembre de 1993, cuya ponencia correspondió al magistrado Juan Manuel Torres Fresneda, entre otras decisiones, y, con base en los artículos 228 y 229-1 del C. de P. P., ha accedido a la casación de oficio y a la revocación de las determinaciones inmotivadamente adoptadas, tal como se hará en el presente caso.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. Desestimar los cargos que contiene la demanda de casación presentada en contra de la sentencia de segundo grado fechada el 11 de julio de 1994, dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta.
2. Casar parcialmente y de oficio el mencionado fallo, en lo que atañe a las penas accesorias de la prohibición de ejercer un arte, profesión u oficio y la suspensión de la patria potestad, razón por la cual se revoca en lo pertinente el numeral 3°de la parte resolutiva de la sentencia y se dejan sin efecto dichas sanciones.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CÓRDOBA POVEDA JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR DÍDIMO PÁEZ VELANDIA
NO FIRMO
MARIO MANTILLA NOUGUÉS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Secretaria.