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PECULADO
Tesis:
Frente al punible de peculado, esta inquietud obliga a recordar como criterio reiterado de la Colegiatura, la necesidad de distinguir entre la labor parlamentaria concretada a la asignación de aquellas partidas entonces autorizadas por la Constitución de 1886 y reglamentada, entre otras, por las leyes 26 de 1977, 30 de 1978, 14 de 1987, 55 de 1988, 61 de 1989 y 46 de 1990 y la gestión a cargo de las entidades beneficiarias, lo que ha llevado a precisar en repetidas decisiones, que una era la actividad parlamentaria cumplida a cargo de los miembros de las Comisiones Cuartas de Presupuesto de Senado y Cámara, como de los Parlamentarios individualmente considerados que agotaban su participación con la inclusión de esos auxilios en la ley de presupuesto y otra bien diferente y autónoma la de las
“… Juntas de Acción Comunal, las personas jurídicas sin ánimo de lucro o las entidades favorecidas..” -las que a partir de la presentación de sus respectivas cuentas de cobro- “… ingresaban a su patrimonio los dineros provenientes de los aportes, para darles las destinaciones específicas previstas en los correspondientes programas de desarrollo o planes de inversión, y sobre ellas recaía la obligación jurídica de llevar a cabo, conforme a la ley y al programa o plan, la ejecución de dicho gasto.
“De esta manera es apenas obvio que por regla general (que no es predicable por ejemplo de los denominados fondos educativos cuyo régimen y dinámica de gastos son diversos y sobre los cuáles se pronunció la Sala, entre otras, en decisión de junio 29 de 1994 M.P. Dr. Calvete Rangel) la desviación de éstos dineros en beneficio de los particulares componentes de las Juntas Directivas o de terceros ajenos al programa de inversión, constituiría ilicitud de peculado por extensión (art. 138 del C.P.) y la intervención ilícita de los Parlamentarios en esta clase de conductas (hayan o no actuado en el proceso de definición y decreto del gasto), en principio implicaría imputación como determinadores o partícipes de un hecho punible que ya resultaba ajeno a su función y que por ello perdía vínculo causal con su actividad como Congresista.
“Miradas las cosas desde esa perspectiva, el comportamiento a investigar envuelve delito común y no funcional; y la separación del cargo del respectivo Congresista, conduce a la pérdida del fuero en los términos del parágrafo del artículo 235 de la Constitución.
PROCESO : 9957
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente Dr.
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado Acta N°136 (sept.19 de 1996)
Santafé de Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).
V I S T O S :
Define la Corte su competencia para proseguir con el conocimiento de las presentes diligencias adelantadas contra el ex-Parlamentario ISMAEL ALDANA VIVAS, según actuación procedente de la Fiscalía General de la Nación.
A N T E C E D E N T E S :
1.- La Delegada para Asuntos Presupuestales de la Procuraduría General de la Nación adelantó averiguación administrativa encaminada a verificar el manejo y destino dado a unos auxilios del presupuesto nacional asignados a la FUNDACION PARA EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD, “FUSDECOM”, con cargo a la Vigencia fiscal de 1991, según iniciativa parlamentaria del entonces Representante a la Cámara ISMAEL ALDANA VIVAS.
Dentro de las conclusiones alcanzadas en aquella indagación se estableció que el monto del auxilio ascendió a la suma de $69´073.000,oo según reconocimiento hecho mediante las Resoluciones del Ministerio de Gobierno número 4069, 2768 y 2898 de los meses de junio y julio de 1991, siendo su beneficiaria la FUNDACION PARA EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD, “FUSDECOM”, entidad que presentó el correspondiente presupuesto de ingresos y egresos, declarando que la inversión se aplicaría para la contrucción de una cancha de basketball de la Escuela Santa Teresa del Carmen de Atrato; unas graderías para el campo de fútbol del Liceo Nacional Marco Fidel Súarez de la misma población, un Salón múltiple en la Parroquia San Judas de Quibdó, otro Salón múltiple en la Escuela Montesori de Condoto; una gradería en la cancha de la Concentración Barrio Escolar, otra gradería en el Colegio Técnico Agropecuario San Pío X de Istmina, la adecuación de la Capilla del Corregimiento Tapón de Tadó, el sumistro e instalación de nueve puertas metálicas para el Colegio Playa de Oro de Tadó, y la provisión de tres mil pupitres unipersonales, incluídos su transporte, y el diseño y presupuesto de obra, hasta alcanzar la suma de $69´073.000,oo.
La investigación de la Procuraduría se aplicó al seguimiento de los asientos y comprobantes contables, como también a la ejecución de las obras presupuestadas, encontrando que en FUSDECOM se registró el recibo del auxilio mediante la conversión del cheque # 8289107 del Banco Popular, Cuenta Corriente #040-03094-2 (fl. 40 Cuaderno Principal), cuyo ingreso ocurrió el 17 de diciembre de 1991, en el Banco del Comercio-Bogotá a la Cuenta corriente #057-31602-8 de la beneficiada. Sin embargo, al seguir el movimiento que de allí se desprendía se detectaron los siguientes retiros:
El 17 de Diciembre de 1991, por $32´256.000 a favor de Industrias Metálicas Cruz.
Enero 3/92, por $18´396.159 a favor de Moisés Suárez (Ferhinto Ing.Ltda), estableciéndose que son socios de Ferhinto: NAYIBE FDEZ. DE ALDANA, TERESA HINCAPIE RIVAS e ISMAEL ALDANA VIVAS.
El 21 de enero de 1992 se transfiere de la cuenta de FUSDECOM fideicomiso a nombre de Jesús E. Delgado Rosero, quien figura como Presidente de la Corporación, y,
Como destinatarios finales de estos dineros en partidas superiores a $500.000, se identificaron : FUSDECOM ($2´297.770) y FARMACIA SAN FRANCISCO-ISMAEL ALDANA V. ($1´000.000- Feb.13/92; $1´500.000-Mzo. 11/92; $4´000.000- Mzo. 11/92; $2´500.000-Abr.3/92; $1´500.000-Abr. 6/92), lo que equivale a señalar que una suma aproximada a los $10.600.000 fueron a parar a la Cuenta de la FARMACIA SAN FRANCISCO-ISMAEL ALDANA V.
Como la investigación inicial estableció que la Farmacia San Francisco había sido propiedad del Representante ALDANA, enajenada luego por un valor meramente simbólico, mientras que de la empresa de ingeniería FERHINTO hacían parte para aquella época como socios mayoritarios ISMAEL ALDANA VIVAS y su esposa Nayibe, infirió que FUSDECOM era una verdadera ” empresa de papel” pues, además, sus oficinas en Bogotá correspondían a un lugar en donde el señor ALDANA VIVAS ejercía al momento de la indagación su profesión de ingeniero.
De otra parte se descubrió que “no se llevó el libro de Bancos exigido”, que la destinación inicial de los dineros había sido alterada por FUSDECOM contraviniendo expresas disposiciones legales, y que quienes aparecían como directivos de la Fundación (Presidente y Tesorera), no eran las personas registradas formalmente como tales ante la Gobernación del Chocó.
Como las irregularidades descubiertas podían significar violaciones a la ley penal, las Visitadoras de la Procuraduría insinuaron correr traslado a las respectivas autoridades como así lo prohijó la Procuradora Delegada, dando lugar a la iniciación de la presentes diligencias por parte de la Corte, en cuanto se establecía que en el orígen de los dineros había tomado parte el entonces Representante ISMAEL ALDANA , quien finalmente figurara como beneficiario de algunos de los dineros del auxilio.
2.- Documentalmente se ha establecido que el imputado señor ISMAEL ALDANA VIVAS se desempeñó como Representante a la Cámara por la Circunscripción electoral del Chocó para el período de 1990 a 1994, tomando posesión de su cargo el día 20 de julio de 1990, pero luego de haber registrado dos interrupciones, la más extensa entre el 1o. de octubre de 1990 y el 1o. de junio de 1991, se vió afectado con la revocatoria de su mandato dispuesta por la Asamblea Nacional Constituyente que en los artículos 1 y 3 transitorios de la actual Carta Política previó la convocatoria a elecciones generales del congreso para el 27 de octubre de 1991, disponiendo que los hasta entonces congresistas entrarían en receso y no podrían “ejercer ninguna de sus atribuciones ni por inicitiva propia ni por convocatoria del presidente de la república”, cesando definitivamente a partir del 1o de diciembre siguiente cuando asumirían hasta culminar el período pendiente, quienes ganaran aquellas elecciones.
3.- En cuanto a la asignación y pago del auxilio queda también establecido que siendo aquel acogido por la iniciativa del Representante ALDANA, solo se hizo efectivo en el mes de diciembre de 1991, luego de la posesión de los nuevos integrantes de Senado y Cámara, valga decir que cuando el doctor ALDANA había hecho dejación definitiva de su cargo, época en la cual vino a darse a esos dineros la ejecución que critica la Procuraduría.
4.- Por otra parte, la documentación traida desde un inicio acredita que FUNDESCOM no era una simple “sociedad de papel” como lo insinuara la Procuraduría, sino una Fundación formalmente constituída desde el año de 1984 en que se le otorgó personería jurídica por la Gobernación del Chocó mediante Resolución 013 de enero 4, haciendo parte de este expediente sus estatutos y copia de numerosas actas de sus sesiones, relacionadas precisamente con la programación de las obras materia de cuestionamiento, lo mismo que varias constancias atinentes con la ejecución y entrega de parte de esos trabajos ya a partir del año de 1992.
5- Tambien se han recibido mediante comisionado plurales testimonios ilustrativos sobre la existencia y real funcionamiento de la Fundación, el cumplimiento de sus objetivos, la realización de algunas de las obras programadas con los auxilios materia de investigación, y aún agregado copias de su declaración de renta y patrimonio por el año gravable de 1990, e inclusive duplicados de las providencias inhibitorias de marzo 11 de 1994 (Ponencia del Magistrado doctor Jorge Carreño Luengas) y mayo 13 del mismo año (Magistrado Ponente Dr.: Guillermo Duque Ruíz), por los que vino a saberse que otros parlamentarios del Departamento del Chocó también habían apoyado a FUSDECOM, como fue el caso de los doctores Ivan Silvano Lozano Osorio y Jorge Tadeo Lozano Osorio.
Entre los deponentes citados por el comisionado vale la pena evocar a Fermina Palacios de Mosquera, Dagoberto González y Jesús Emilio Delgado Rosero quienes insisten en la realización de las obras y aclaran frente al informe de la Procuraduría, que cuando esa visita se cumplió todavía no se habían logrado entregar en su integridad los trabajos, situación que a juicio del último de los nombrados se superó ante la Contraloría a satisfacción, y en el mismo sentido ante la Fiscalía Novena de Chocó en el año de 1995.
Otros exponentes como el doctor Primo Tolentino Arias Ledezma, ex- Director de FUNDESCOM aseguraron que el doctor ALDANA VIVAS no había pertenecido a las directivas de esa entidad, aún cuando sí había sido de sus fundadores, remitiéndose a la decada de 1970, y otros como Alberto Arce, BAudilio Palacios, Moisés Suárez, Juan Pedro Rovira y Orlando Sánchez Perea, además de aludir a ese mismo hecho, reiteraron sobre el funcionamiento de la Fundación y la ejecución por parte de dicha entidad de auxilios provenientes tanto del Estado como de organizaciones privadas, tal el caso de la Fundación Ospina Perez, siempre con aplicación a obras de interés social, siendo agregada documentación alusiva a la integración de la Junta, la vigencia de la personería jurídica hacia el año de 1991, y el recibo de algunas de las obras financiadas con los dineros del auxilio -folios 293 a 305-.
Sobre la intervención del doctor ALDANA relacionada con la obtención de auxilios declararon Mariluz Valois y Cecilia Romaña para informar que cuando se necesitaba la ejecución de obras se le hacían conocer al parlamentario las necesidades de la comunidad, y éste colaboraba en la consecución de recursos, y para respaldo de este aserto aparecen en copia actas de la Junta Directiva de marzo y abril 5 de 1991 en las que asiste el parlamentario para colaborar en la programación de obras y aún suministrarle a la junta alguna información sobre el Desarrollo de la Asamblea Nacional Constituyente (cuaderno 4 de anexos).
Finalmente se cuenta con la versión de Bercelia Cordoba quien explica sobre la adquisición de la Droguería del doctor ALDANA que por haberle trabajado largos años a los padres del parlamentario sin recibir pago de prestaciones, el doctor ISMAEL terminó por venderle a menor precio el negocio, pese a lo cual ha continuado colaborándole con el manejo de la contabilidad.
6.- También se acredita con el aporte de las actas de sesión de la Junta Directiva de FUSDECOM, que para el mes de mayo de 1991, y en una época en que el Representante ALDANA VIVAS se hallaba separado de su curul, la Fundación contrató parte de las obras a realizar con los aportes oficiales, con el doctor Moisés Suárez Vargas.
Pese a que el doctor Suárez actúa allí a nombre propio, se ha establecido que era también para ese entonces representante de la empresa FERHINTO INGENIEROS LIMITADA, la misma a cuya cuenta ingresaron hacia 1992 los dineros por concepto del pago de las obras. Haciendo parte del expediente las actas de constitución y modificación de la citada compañía, de ellas se sabe sobre la vinculación del doctor ALDANA VIVAS como su accionista mayoritario, y ese es hecho que lleva a sugerir que la contratación se dio en realidad con la sociedad y no con Suárez, lo que iría en contra del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que cobijaba al congresista, pues la operancia de ese impedimento se prolongaba dos años después del retiro efectivo de la separacdión del congresista.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A:
1.- Los hechos que se le imputan al ex-parlamentario doctor ISMAEL DE JESUS ALDANA VIVAS apuntan a la posible comisión de los delitos de peculado y celebración indebida de contratos por violación del régimen de incompatibilidades e inhabilidades.
El primero, porque a pesar de las cuentas rendidas por FUSDECOM ante las Visitadoras de la Procuraduría, se habría detectado que en parte las sumas del auxilio oficial fueron a parar a la Farmacia San Francisco, que había sido propiedad del parlamentario imputado, luego vendida por menos precio a la señora Bercelina Córdoba Velásquez, sin descartar alguna irregularidad en los pagos a la sociedad FERHINTO, bajo el supuesto de que las obras no se ejecutaron en su integridad.
El segundo, porque a pesar de haberse desempeñado como Congresista, y en esa calidad haber gestado un auxilio parlamentario, el Ex-Representante doctor ALDANA VIVAS terminaba contratando con la FUSDECOM como beneficiaria, a través de una sociedad limitada de la cual era para ese entonces socio mayoritario, lo que de entrada parece contrario al mandato del artículo 7o. de la ley 30 de 1978, según el cual,
“Ningún congresista, ni su cónyuge, ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni las sociedades, distintas de las anónimas con acciones inscritas en bolsa, en las que el congresista, su cónyuge o sus parientes dentro de los grados citados , tengan conjunta o separadamente el diez por ciento o más de su capital social, pueden recibir remuneración por ningún concepto, ni celebrar contratos con las entidades beneficiadas con las apropiaciones de que trata esta Ley…
“…La anterior prohibición se extiende por los dos años siguientes al vencimiento del período para el cual haya sido elegido el congresista o a la aceptación de su renuncia.”
2.- Ahora bien, como el tema concreto que aquí ocupa a la Sala es el relacionado con la competencia que le asiste para proseguir con el conocimiento de este asunto -dado que el imputado se separó definitivamente del Congreso desde el mes de diciembre de 1991-, lo que resulta forzoso es precisar si “las conductas punibles” imputadas “guardan relación con las funciones desempeñadas” como parlamentario, pues es esa la condición impuesta en el parágrafo del artículo 235 constitucional para que el fuero se prolongue ante esta colegiatura.
2.1.- Frente al punible de peculado, esta inquietud obliga a recordar como criterio reiterado de la Colegiatura, la necesidad de distinguir entre la labor parlamentaria concretada a la asignación de aquellas partidas entonces autorizadas por la Constitución de 1886 y reglamentada, entre otras, por las leyes 26 de 1977, 30 de 1978, 14 de 1987, 55 de 1988, 61 de 1989 y 46 de 1990 y la gestión a cargo de las entidades beneficiarias, lo que ha llevado a precisar en repetidas decisiones, que una era la actividad parlamentaria cumplida a cargo de los miembros de las Comisiones Cuartas de Presupuesto de Senado y Cámara, como de los Parlamentarios individualmente considerados que agotaban su participación con la inclusión de esos auxilios en la ley de presupuesto y otra bien diferente y autónoma la de las
“… Juntas de Acción Comunal, las personas jurídicas sin ánimo de lucro o las entidades favorecidas..” -las que a partir de la presentación de sus respectivas cuentas de cobro- “… ingresaban a su patrimonio los dineros provenientes de los aportes, para darles las destinaciones específicas previstas en los correspondientes programas de desarrollo o planes de inversión, y sobre ellas recaía la obligación jurídica de llevar a cabo, conforme a la ley y al programa o plan, la ejecución de dicho gasto.
“De esta manera es apenas obvio que por regla general (que no es predicable por ejemplo de los denominados fondos educativos cuyo régimen y dinámica de gastos son diversos y sobre los cuáles se pronunció la Sala, entre otras, en decisión de junio 29 de 1994 M.P. Dr. Calvete Rangel) la desviación de éstos dineros en beneficio de los particulares componentes de las Juntas Directivas o de terceros ajenos al programa de inversión, constituiría ilicitud de peculado por extensión (art. 138 del C.P.) y la intervención ilícita de los Parlamentarios en esta clase de conductas (hayan o no actuado en el proceso de definición y decreto del gasto), en principio implicaría imputación como determinadores o partícipes de un hecho punible que ya resultaba ajeno a su función y que por ello perdía vínculo causal con su actividad como Congresista.
“Miradas las cosas desde esa perspectiva, el comportamiento a investigar envuelve delito común y no funcional; y la separación del cargo del respectivo Congresista, conduce a la pérdida del fuero en los términos del parágrafo del artículo 235 de la Constitución.
“Sobre este aspecto se pronunció la Sala en la decisión citada:
“….Ahora bien. En relación con el otorgamiento y cobro de los auxilios por parte del CEDES, la unica intervención del Representante investigado consistió en sugerir a la entidad como beneficiaria, pero una vez aprobadas las ayudas, éstas ingresaron al patrimonio de esa persona jurídica, de modo que el control total sobre su utilización lo asumieron el representante legal y demás directivos. Este es un hecho indiscutible, hasta el punto de que se puede afirmar, que si alguna parte del dinero de los auxilios cobrados fue girado ilícitamente a favor del doctor MORALES, ello tuvo que ocurrir con la intervención necesaria de funcionarios con poder de disposición.
“En otras palabras, una cosa es sugerir a una persona jurídica como beneficiaria de un auxilio del Estado, y otra el uso correcto o incorrecto que sus directivos den al dinero recibido por ese concepto. En el caso concreto que nos ocupa, la investigación ha permitido recaudar serios elementos de juicio sobre manejo irregular de los auxilios otorgados al CENTRO DE ESTUDIOS DE SANTANDER, hechos que darían lugar a un peculado por extensión en el cual aparece comprometido el doctor NORBERTO MORALES BALLESTEROS, pero no en su función de Congresista sino de tercero vinculado muy de cerca a esa entidad.”(cfr. auto de abril 30/96, Magistrado Ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar)
Siendo ello así, ha de insistirse en que en la actividad cumplida por el ex-Representante doctor ALDANA VIVAS solo se prueba su visita a una de las sesiones de la Junta Directiva de FUSDECOM en el mes de marzo de 1991 -fecha en que ni siquiera ejercía funciones congresales, de las que se había separado en el mes de octubre de 1990 (folio 267 del cuaderno principal de la Procuraduría)- y en que se entera sobre las necesidaddes de la comunidad por la que había sido elegido, para precisar con la entidad las obras requeridas -lo que cabía dentro de la previsión del artículo 3o. de la ley 30 de 1978, que en su literal b) encargaba a los congresistas la función de “identificar dentro de la circunscripción electoral por la que fueron elegidos, las entidades y los proyectos merecedores de la ayuda financiera de la Nación, conforme a los objetivos señalados en la presente ley.”-.
Pero de allí en adelante consta que las partidas solo se autorizaron para despúes de realizadas las elecciones del mes de octubre de 1991, siendo pagadas hacia el mes de diciembre de ese año, cuando ya el parlamentario había dejado de serlo, de donde surge no solamente que el manejo íntegro de aquel auxilio había quedado a la responsabilidad exclusiva de FUSDECOM, sino además, que ya el doctor ALDANA carecía de cualquier oportunidad de incidir en ellas ejerciendo su función o cargo de Representante.
De este modo, y sin que pueda ubicarse de las plurales pruebas recogidas un nexo que ate el ejercicio de la función congresal con el ulterior abuso que haya podido realizarse por las directivas de FUSDECOM respecto de la aplicación última de los dineros oficiales recibidos, conclúyese que la virtual apropiación idebida de los dineros del Estado se habría dado en la modalidad de peculado por extensión, bajo la responsabilidad primera de las directivas de la Fundación, y sin que en su ocurrencia hubiese mediado injerencia funcional por parte del parlamentario señor ALDANA VIVAS, lo que implica que la definición de su conducta como eventual partícipe en este punible tendrá que ser resuelta por la Fiscalía General de la Nación y no por parte de la Corte.
2.2.- Podría pensarse que al lado de la conducta anterior se diera un eventual delito de celebración indebida de contratos por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, bajo el supuesto de que el pactado entre FUSDECOM y el doctor Moisés Suarez Vargas a la postre generó un depósito por parte del contratista a favor de la empresa FERHINTO INGENIERIA LIMITADA en la cual tenía intereses el doctor ALDANA, dentro del entendido de una posible transgresión al artículo 7o. de la ley 30 de 1978.
Sin embargo, es lo real que el artículo 144 del Código Penal trae como sujeto activo de esa conducta al servidor público que en ejercicio de sus funciones interviene en la tramitación, celebración o aprobación de un contrato con violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades, presupuesto que por ninguna parte se presenta, en cuanto en este caso ni el contratante ni el contratista del aludido pacto tenían la condición de funcionarios, y mucho menos para el caso del doctor ALDANA, quien, ni siquiera de haber intervenido por interpuesta persona, cumplía aquí una intervención oficial.
Así, entonces, se hace notorio que aún respecto de esa adicional conducta (independientemente de su posible trascendencia administrativa), tampoco asiste a la Corte competencia para seguir en el conocimiento de este asunto, debiendo en su defecto remitir el expediente a la Unidad de Fiscalía del Chocó, lugar de ocurrencia de los hechos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E :
PRIMERO: ABSTENERSE de proseguir con el conocimiento de la presente instrucción, y
SEGUNDO: REMITIR por competencia las diligencias con destino a Unidad de Fiscalía Delegada de Quibdó para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria.