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JURAMENTO/ PRUEBA/ NULIDAD
Basta que se deje constancia sobre el cumplimiento de la ritualidad, sin que sea menester fórmulas sacramentales, pues bien se sabe que los formalismos procesales tienen un contenido político de garantía y por ello lo importante es que quede claro que se observaron.
Por otra parte, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público cuando asevera que el juramento no garantiza la verdad de lo afirmado, puesto que con él se miente, y que siempre deberá examinarse dentro de la sana critica. Pero no lo acoge en cuanto afirma que ha perdido vigencia histórica ante la evolución de los criterios de evaluación de la prueba, sino que considera que sigue siendo una formalidad procesal. Desde luego, que aunque ha perdido su carácter religioso, pues ya no se pone a Dios por testigo de lo que se afirma o niega, lo cual es consecuente con la forma de Estado democrático, garantizador de la libertad de cultos y de creencias, sigue vigente en cuanto promesa de decir la verdad o de no haber faltado a ella, bajo las sanciones establecidas en el Código Penal.
Sin embargo, reitera la Sala, no es necesario que se utilicen fórmulas sacramentales y ni tan siquiera que se usen expresiones como “jura” o “promete”, sino que basta que al deponente se le entere de que tiene la obligación de decir la verdad y que si la incumple incurre en delito.
Es cierto que las normas que regulan la práctica de las pruebas deben respetarse estrictamente, pero su omisión no siempre comporta su ineficacia. Para que ello ocurra es preciso que la formalidad sea condición de validez del medio. Por eso no toda irregularidad trae como consecuencia su inexistencia y puede predicarse como error de derecho por falso juicio de legalidad, sino que éste sólo se presenta cuando la prueba es aducida con desconocimiento de los requisitos que condicionan su validez.
Las diferencias morfológicas de las personas que conforman un álbum fotográfico, para efectos de reconocimiento, no es condición de validez de la diligencia, sino circunstancia que debe ser tenida en cuenta al analizar la credibilidad del señalamiento, considerado aisladamente y con relación al resto del material probatorio. Y esta valoración sólo puede ser impugnada en casación cuando aparece que se desconocieron las reglas de la sana crítica, como error de hecho por falso juicio de identidad y no como de derecho por ilegalidad de la prueba.
PROCESO No. 9593
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr.JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
Aprobado Acta Nº 107
(septiembre 11 de 1997)
Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
V I S T O S
Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS ELY ORTIZ JARAMILLO, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 10 de noviembre de 1993, mediante la cual se confirmó en su integridad la dictada por el Juzgado 45 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó a la pena principal de 24 años de prisión como coautor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado.
Es de anotarse que en el mismo proveído se impuso a Gabriel Sánchez García la pena principal de 23 años de prisión como coautor de los mismos delitos anteriormente reseñados.
Como pena accesoria se les impuso la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 10 años.
Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación fue concedido y posteriormente se declaró la demanda ajustada a las exigencias legales.
Se escuchó al Procurador Primero Delegado en lo Penal quien solicitó no casar el fallo impugnado.
H E C H O S
Ocurrieron el 3 de agosto de 1992, en la ciudad de Santafé de Bogotá, cuando varios individuos ingresaron a las instalaciones de la empresa “Paramover Ltda”, ubicada en el sector sur de esta ciudad, donde inmovilizaron al celador Héctor Novoa Lara a quien luego dieron muerte con arma cortopunzante y procedieron a apoderarse de una serie de elementos que transportaron en un vehículo que también sustrajeron y que posteriormente fue abandonado en las afueras de esta ciudad capital.
ACTUACION PROCESAL
La diligencia de levantamiento del cadáver la realizó el Fiscal 21 de la Unidad de Investigación Previa y Permanente, entidad que ordenó diligencias preliminares en las que escuchó a varias personas que de una u otra manera conocieron los hechos.
La anterior actuación pasó a conocimiento del Fiscal 43 de la misma unidad, quien por resolución de 3 de septiembre de 1992 ordenó la apertura de la instrucción y la captura de Carlos Ely Ortíz Jaramillo y de Gabriel Sánchez García.
Las indagatorias de los prenombrados las recibió el Fiscal 97 de la Unidad Segunda de Vida a quien pasó el diligenciamiento, resolviéndoles la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como coautores de los delitos de homicidio agravado y hurto agravado.
Perfeccionada la investigación, el instructor la declaró cerrada el día 4 de diciembre de 1992 y el 4 de enero de 1993 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Carlos Ely Ortíz Jaramillo y Gabriel Sánchez García, por lo delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado.
El expediente pasó al Juzgado 45 Penal del Circuito que con auto del 21 de enero de 1993 dió inicio a la etapa del juicio, celebró la diligencia de audiencia pública y pronunció la sentencia de primera instancia el día 20 de septiembre de 1993, condenando a los procesados.
Apelado el fallo, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá al desatar el recurso concluyó con la confirmación de la condena, mediante proveído del 10 de noviembre de 1993.
LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
El defensor de Ortíz Jaramillo presenta un “cargo único” contra la sentencia de segunda instancia, al amparo de la causal primera de casación, por haber incurrido el sentenciador en una “violación indirecta de ley sustancial, derivada de manifiestos u ostensibles errores de derecho (falsos juicios de legalidad) en la apreciación de varios medios probatorios incorporados como hechos indicadores….”.
Los yerros los hace consistir en que se haya tenido como hechos indicadores varios medios de convicción que fueron obtenidos de manera ilegal.
En cuanto al primer indicio, los falsos juicios de legalidad los radica en la recepción de los testimonios de Pedro Salamanca Fuentes y Juan Carlos Molina Cortés quienes como empleados de la bomba de gasolina Texaco Campoalegre, se refieren a tres personajes que en la madrugada de los hechos llegaron por combustible, en estado de embriaguez, en un camión de la empresa afectada, pidieron el cambio de un cheque y no pagaron con el vale acostumbrado. Posteriormente al ponérseles de presente las siete fotografías que obran a los folios 103 y 104 señalaron como una de esas personas a la de la fotografía Nº 3 que correspondió a Carlos Ely Ortíz Jaramillo.
Destaca que las pruebas y actuaciones de la policía judicial se deben practicar con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales y que las declaraciones se recibieron “sin cumplir con la obligación que impone el artículo 282 del C. de P. P.. Tampoco se observó el ritual del art.285, acerca de la amonestación previa y mucho menos el del apartado 1 del art.292, ambos de la misma obra”.
En segundo lugar advierte que en el reconocimiento fotográfico los testigos no fueron juramentados cuando señalaron al procesado recurrente como el conductor del vehículo que llegara en la madrugada a la estación de servicio y que ello es suficiente para negarle validez a tal diligencia.
Sostiene que la fotografía por medio de la cual fue reconocido Ortíz Jaramillo es una ampliación de la que reposa en la hoja de vida de la empresa asaltada, donde estuvo laborando, sin que se sepa a quienes corresponden las otras seis, ni de dónde fueron obtenidas, para de tal manera “integrar el álbum con una persona que no presenta semejanzas morfológicas faciales con las demás”.
Pero estima que la inasistencia del Ministerio Público es más trascendente, porque no se trata de una mera formalidad, sino que es un requisito esencial.
En tercer lugar, censura la constancia dejada por el Fiscal 43 de la Unidad Tercera de Investigación Previa que obra a folio 78 vuelto, sobre la manifestación que hizo el acusado en el vehículo en que lo conducían capturado, acerca de su participación y la de otras personas en los hechos. “Lo primero que aflora en el escrito, es que a pesar de haberse desconocido los derechos de la persona capturada, especialmente el contemplado en el número 4 del artículo 377 del C. de P. P., la clase de manifestaciones que se atribuyen al procesado no son fruto de interrogatorios de indagación procesal sino de preguntas informales que no tenían como fin buscar y recaudar pruebas, que es lo único que regula la ley procesal penal. Así, se advierte que el contacto o diálogo del capturado con el Fiscal no surge de una diligencia especial, que pudiera llevar a la idea de estarse actuando dentro de los parámetros de la versión espontánea, sino que sus palabras deben tomar el cariz del suceso contingente, coyuntural y de manifiesta accesoridad, como lo definió la misma Corte Suprema, en un caso análogo, mediante sentencia de octubre 22 de 1.992″.
“Es innegable que la iniciativa no la tomó el señor Ortíz sino que los agentes del DAS lo estaban induciendo a violar el silencio al que tenía derecho, pues es justamente ese y no el de expresar participación en hechos delictivos, el que le confiere la ley. La constancia del funcionario así lo indica y también señala que ‘De todas formas, deseosos de conocer el relato del retenido Ortíz Jaramillo, se le formulaban preguntas con relación al delito….'”.
Concluye que a lo sumo se puede llegar a calificar tal constancia como un “factor indiciario” y no como una prueba legalmente producida que sirviera como de hecho indicador.
En lo que denomina “Análisis del cuarto indicio”, asevera que en una muy estrecha relación con lo anterior se encuentran los informes 1105 y 1106, en los que se da cuenta de las capturas de los procesados y el decomiso de un escrito a Sánchez García, en donde se relacionan los elementos que presumiblemente fueron hurtados a la empresa afectada con el delito.
Considera que la lectura de los derechos de los aprehendidos se hizo exclusivamente para enterarlos de los motivos de la captura y el avisar a los parientes, pero que nada se dice con relación a los derechos consagrados en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 377.
Con respecto a la sindicación que Ortíz Jaramillo hace a Sánchez García y éste a aquel considera que “su contenido obedece a la audición única y exclusiva de los agentes que rubrican el informe del folio 82”, pero que no fueron escuchados por el Fiscal.
En lo concerniente a este punto afirma que si los cargos que hace a terceros son separables de lo que el sindicado acepta haber realizado, es evidente que por aquellos debe juramentársele. “Si no se pueden dividir, no cabe tal solución legal porque se estaría atentando contra la misma Constitución Nacional art.33”.
Concluye finalmente que los interrogatorios se hicieron sin la presencia de un abogado y por tanto se incurrió en la causal de inexistencia prevista en el artículo 161 del C. de P. P.
En lo referente al quinto indicio, lo cuestiona por haberse repetido el reconocimiento sobre fotografías, lo que califica de inoficioso, puesto que de conformidad con lo rituado en el art. 369 del Código de Procedimiento Penal, sólo se justificaría para persona no capturado y aquí ya había rendido indagatoria y, además, ha debido estar igualmente presente el Ministerio Público y el abogado defensor.
En lo atañedero con el sexto indicio, referido a la diligencia de reconocimiento en fila de personas, realizada al día siguiente del reconocimiento fotográfico, comenta que “Al señor Fiscal 97 se le olvidó preguntarle a Molina algo trascendental: si con anterioridad había visto en imagen a la persona que iba a reconocer, es decir, en fotografía , video, pintura o muestra análoga. Esa omisión no es cosa de poca monta, ni mera irregularidad, pues en nuestro caso, es fácil inferir que el testigo señaló el retrato de la víspera, más que señalar al modelo vivo en él singularizado”.
Lo anterior lo lleva a concluir en la existencia de un falso juicio de legalidad.
En el capítulo destinado a demostrar la incidencia de los errores en el fallo, destaca que los agentes del DAS que participaron en la investigación preliminar no lo hicieron por medio de auto, pues únicamente se dispuso solicitar la colaboración de la policía judicial y, en tales condiciones, habiéndose decretado una investigación previa los detectives no debían actuar “por su cuenta y riesgo” y, además, practicar pruebas por fuera de las previsiones del artículo 314 del C. de P. P., porque las diligencias y pesquisas que adelantaran debían ser bajo las órdenes de la Unidad de Fiscalía.
Opina que los medios de prueba impugnados fueron los únicos tenidos en consideración para efectos de dictar sentencia de condena y que los demás elementos de convicción apreciados por el ad quem están relacionados con la responsabilidad de Sánchez García y con la del conocido en el proceso como “El negro Reyes” o con el aspecto objetivo de la tipicidad.
Con respecto al testimonio del denunciante y de algunos empleados de la empresa afectada, afirma que son pruebas concernientes a la tipicidad, “así el primero manifieste que sospecha de algunos ex-empleados de la firma comercial y, propiamente, de Carlos Ely Ortíz”.
Dice que la inspección del cadáver, observación de muebles y enseres, manchas de sangre, huellas de violencia, exploraciones dactiloscópicas atañen a la tipicidad de los delitos investigados, al igual que el protocolo de necropsia que tiene como finalidad la demostración del homicidio.
En cuanto a la diligencia de allanamiento realizada a la casa de Ortíz comenta que no se encontró nada que tuviera relevancia para la investigación y que más bien ha de tenerse como un contraindicio.
En cuanto a la indagatoria del procesado recurrente asevera que se dedicó a defenderse de los cargos surgidos de pruebas obtenidas de manera anómala. Y en lo atinente a la versión libre de juramento del otro procesado advierte que no contiene una sola frase que incrimine a Ortíz, pues su actividad consistió en desvirtuar el cargo que surge de la tenencia del papel manuscrito donde aparecen varios de los elementos sustraidos a la firma Paramover, sin que hasta la fecha se haya realizado una cotejación que demuestre la coincidencia con los elementos apropiados ilícitamente.
El informe sobre el registro a la casa donde habitaba Fernando Duque Pinto, se hizo sin la intervención del Fiscal y sin auto que la ordenara y sólo puede comprometer a su morador o al “Negro Reyes”.
La declaración de Duque Pinto en nada compromete a Ortíz, pues ni siquiera lo conoce y, además, no lo reconoció entre las fotografías que se le pusieron de presente.
El testimonio y los documentos presentados por Luz Stella Bonilla incriminan únicamente a Gabriel Sánchez.
De lo anterior concluye que los medios de convicción que no son objeto de censura en la demanda se refieren a la tipicidad o a la responsabilidad del otro procesado y que, por tanto, la sentencia se debe casar para que en su lugar se dicte un fallo absolutorio.
OPINION DEL PROCURADOR
PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL
Solicita que no se case el fallo impugnado, porque estima que no le asiste razón al censor en los yerros que denuncia. Así, en cuanto al reproche de no haber sido juramentadas las declaraciones de Juan Carlos Molina C. y Pedro Salamanca F., y de haber faltado otros requisitos del mismo, afirma: “se advierte que evidentemente se omitió citar las normas atinentes al juramento, pero sí se dejó consignado que se hizo presente con el fin de rendir declaración bajo la gravedad del juramento” y que con ello se demuestra el cumplimiento de las formalidades exigidas en la ley respecto a las amonestaciones y el lleno de requisitos que deben cumplirse en este tipo de diligencias.
Considera además que el juramento es un requisito formal de veracidad, que no tiene la virtud de desvirtuar o confirmar el contenido de lo declarado, pues siempre la declaración deberá examinarse dentro de los parámetros de la sana crítica testimonial y aun rendida bajo la gravedad del juramento, el juez no está en la obligación de darle credibilidad, porque de ser así se estaría entonces frente a una prueba previamente tasada en su valor, por lo que considera que tal ritual ha perdido valor histórico y a ello obedece “que se haya suprimido la fórmula del juramento, que traía nuestra codificación, y a que modernamente se piense más en un compromiso ético procesal con la administración de justicia más que en la forma externa del juramento, y la necesidad de su estipulación mecanográfica en el acta”.
“Se reitera, que existió la advertencia o amonestación de que se encontraba bajo juramento, siendo ello suficiente para que tengan validez estas pruebas y para desvirtuar lo dicho por el recurrente, en el sentido de que tales diligencias carecen de valor”.
Piensa que igual sucede con los reconocimientos fotográficos, en los cuales también se les hizo la advertencia de que sus declaraciones eran bajo la gravedad del juramento.
Precisa, así mismo, que como se estaba en investigación previa el instructor podía acudir a recaudar las pruebas indispensables para lograr la identificación o individualización de los autores o partícipes “con lo que resulta válido el señalamiento aún informal de la fotografía en orden a individualizar al autor del hecho. No es pues un reconocimiento de los previstos en el artículo 369 del C. de P. P que cita el recurrente”.
Refiriéndose a la censura de que no se sabe dónde fueron obtenidas las fotografías ni a quien pertenecen, conceptúa que se trata de un argumento creado por el recurrente porque la norma, el art. 369, en ningún momento establece estas exigencias, pues se limita a precisar que debe ser sobre un número de fotografías no inferior a seis y ello se cumplió y que se deben tener las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas.
Y en lo atinente a la constancia dejada por el Fiscal instructor sobre las manifestaciones hechas por el capturado cuando era conducido en el mismo vehículo en que se transportaba el personal oficial (con respecto a los cuales, según el recurrente, no se le hicieron las advertencias del art. 377-4 del C. de P.P., se desconocieron otros requisitos legales y se le indujo por los agentes del DAS a violar el silencio a que tenía derecho), el Ministerio Público asevera que “vale la pena resaltar que no se trata de un interrogatorio, ni mucho menos de una confesión como lo pretende hacer ver el libelista, pues al señor Fiscal no le está vedado asumir esta clase de actitudes, sino por el contrario, está en la obligación de dejar constancia de lo que escuche o se entere acerca del delito que es materia de investigación”.
Termina destacando que la primera parte de lo dicho es una aseveración personal espontánea y que lo que surge del interrogatorio no incide en la sentencia “como que no dió nombres de terceros, y en cuanto a su participación ya la había aceptado en las manifestaciones espontáneas que hizo a la autoridad. Por ello es evidente que lo interrogado no cambia la situación probatoria que sirvió de base a la sentencia”.
Sostiene que igual comentario le merecen los reproches formulados contra los informes policivos 1105 y 1106, respecto al posible desconocimiento de los derechos del capturado que estatuyen los numerales 2, 4 y 5 del artículo 377 del C. de P. P., habida consideración que en los folios 92 y 93 aparece constancia de habérseles facilitado la comunicación con su abogado, de la misma manera que si no se le recibió versión libre y espontánea fue porque ese mismo día se abrió el proceso penal. Y en lo referente al numeral 5, sostiene que por pura lógica no le asiste razón al censor, pues si se dejó constancia de haberse comunicado con los familiares y con su abogado es obvio que no fue incomunicado.
Agrega que tampoco comparte las censuras formuladas en cuanto a que se recibieron declaraciones por parte de los investigadores sin que a los capturados se les designara defensor, cuando ya se había abierto el proceso penal, e insiste en sus argumentos anteriores de que no se “trata de una interrogatorio formal o de indagatoria, ni de una diligencia por consiguiente, se considera este argumento del censor como intrascendente por lo dicho. El artículo 161 del C. de P. P. conmina con inexistencia las diligencias en que no participe el defensor, pero no puede extenderse a los diálogos informales propios de la captura”.
En cuanto a la inoficiosidad predicada por el impugnante al referirse a las declaraciones rendidas por los testigos Salamanca y Molina, puesto que se volvieron a exhibir las fotografías, no obstante que en ese momento el sindicado ya se encontraba capturado y esta diligencia se debe realizar cuando ello no sea así, de la misma manera que debería haber estado presente el Ministerio Público y el defensor, conceptúa el Procurador Delegado que lo de inoficioso es tema para la ordenación de la prueba y no para el recurso, porque si se practicó estando la persona capturada, ello no la invalida, y menos si también se hizo el reconocimiento en fila de personas, pues la abundancia probatoria no daña el proceso y menos cuando se trata de individualizar al autor o partícipe, caso en el cual no existe limitación. Termina concluyendo que ” Por lo demás, esto es, la presencia del Ministerio Público y del defensor, resulta elemento puramente formal que no rompe la estructura del proceso, ni afecta su legalidad, en aspectos sustanciales”.
Y en lo atinente a la inoficiosidad del reconocimiento en fila de personas, por haberse practicado el día anterior el mismo medio de prueba pero sobre fotografías, dice que no se trata de una diligencia más de identificación, sino que por el contrario de una garantía más para el procesado.
En lo que concierne a la aseveración del recurrente en el sentido de que los elementos probatorios no impugnados no son suficientes para mantener el fallo, estima que es un nuevo cuestionamiento a los indicios ya analizados.
Finalmente, muestra su desacuerdo con los postulados presentados por el libelista, puesto que el estatuto procesal establece la libre apreciación de las pruebas en su conjunto, de conformidad con las reglas de la sana crítica, y termina solicitando que no se case el fallo cuestionado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El demandante reprocha la sentencia al amparo de la causal primera de casación, por considerar que el fallador incurrió en ostensibles errores de derecho, por falsos juicios de legalidad en la apreciación de varios medios probatorios incorporados como hechos indicadores dentro de la construcción procesal del indicio.
Hace un cuestionamiento de los que, a su juicio, son hechos indicadores tenidos en cuenta por el juzgador, a pesar de la ilegalidad de la prueba demostrativa de los mismos.
El primer reproche lo formula contra los que considera primeros hechos indicadores, constituidos por las declaraciones de los testigos Juan Carlos Molina Cortés y Pedro Salamanca, empleados de la bomba de gasolina, quienes dicen haber visto a dos individuos en un carro de la empresa afectada, al parecer en estado de embriaguez, que pretendieron les cambiara un cheque y que no pagaron con los vales tradicionales, sino en efectivo. Cuestiona que no se haya cumplido con las obligaciones exigidas en el artículo 282 del C. de P. P., con relación al juramento, resaltando la disposición legal que impone que las pruebas practicadas por la policía judicial deben serlo con acatamiento estricto de las garantías constitucionales y legales.
Tal como lo precisó el Procurador Delegado, no le asiste la razón al casacionista, porque si se leen sus versiones rendidas ante la policía judicial (folios 69 y 70) se observa con claridad el siguiente texto: “con el fin de rendir declaración bajo la gravedad del juramento”, lo que es indicativo de que si se satisfizo ese requisito.
Ahora bien, basta que se deje constancia sobre el cumplimiento de la ritualidad, sin que sea menester fórmulas sacramentales, pues bien se sabe que los formalismos procesales tienen un contenido político de garantía y por ello lo importante es que quede claro que se observaron.
Por otra parte, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público cuando asevera que el juramento no garantiza la verdad de lo afirmado, puesto que con él se miente, y que siempre deberá examinarse dentro de la sana critica. Pero no lo acoge en cuanto afirma que ha perdido vigencia histórica ante la evolución de los criterios de evaluación de la prueba, sino que considera que sigue siendo una formalidad procesal. Desde luego, que aunque ha perdido su carácter religioso, pues ya no se pone a Dios por testigo de lo que se afirma o niega, lo cual es consecuente con la forma de Estado democrático, garantizador de la libertad de cultos y de creencias, sigue vigente en cuanto promesa de decir la verdad o de no haber faltado a ella, bajo las sanciones establecidas en el Código Penal.
Sin embargo, reitera la Sala, no es necesario que se utilicen fórmulas sacramentales y ni tan siquiera que se usen expresiones como “jura” o “promete”, sino que basta que al deponente se le entere de que tiene la obligación de decir la verdad y que si la incumple incurre en delito.
La segunda ilegalidad en la práctica de la prueba la ubica en la realización de un reconocimiento fotográfico en el que se colocaron frente a los dos testigos antes mencionados siete fotografías, dentro de las cuales estaba la de Carlos Ely Ortíz, que fue señalado por ellos. Estima que al no haber sido juramentados, tal diligencia carece de validez. Pero que, además, no se sabe a quienes pertenecen las otras fotografías, ni dónde fueron obtenidas y que quienes integraron el álbum no tenían semejanzas morfológicas con el procesado.
Destaca igualmente la no presencia del Ministerio Público, “requisito esencial y no mero formalismo”.
Al respecto observa la Sala, compartiendo el criterio del Procurador Delegado, que no se está en presencia del reconocimiento previsto en el artículo 369 del C. de P.P, por lo cual no puede sujetarse a sus requisitos. Para comprobarlo basta pensar que no hay todavía imputado ni, por lo mismo, defensor, tal como lo exigen los artículos 368 y 369, ibidem. Simplemente se trata de una diligencia realizada por la policía judicial dentro de su función de “recaudar las pruebas indispensables en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hechos …” (art.319, ibidem), con lo que resulta válido el señalamiento, aun informal, de la fotografía en orden a individualizar al autor del hecho, pudiendo el juzgador apreciarlo de acuerdo con los principios de la sana critica.
Por otra parte, en lo que respecta a que de dónde salieron las fotografías, ninguna norma dispone que sea requisito tal indicación y en cuanto a que quienes integran el álbum tengan características morfológicas semejantes al sospechoso, es necesario resaltar lo siguiente.
1. Se trata de una apreciación subjetiva del impugnante, sin que demuestre que tal requisito fue desconocido.
2. Es cierto que las normas que regulan la práctica de las pruebas deben respetarse estrictamente, pero su omisión no siempre comporta su ineficacia. Para que ello ocurra es preciso que la formalidad sea condición de validez del medio. Por eso no toda irregularidad trae como consecuencia su inexistencia y puede predicarse como error de derecho por falso juicio de legalidad, sino que éste sólo se presenta cuando la prueba es aducida con desconocimiento de los requisitos que condicionan su validez.
3. Las diferencias morfológicas de las personas que conforman un álbum fotográfico, para efectos de reconocimiento, no es condición de validez de la diligencia, sino circunstancia que debe ser tenida en cuenta al analizar la credibilidad del señalamiento, considerado aisladamente y con relación al resto del material probatorio. Y esta valoración sólo puede ser impugnada en casación cuando aparece que se desconocieron las reglas de la sana crítica, como error de hecho por falso juicio de identidad y no como de derecho por ilegalidad de la prueba, como ocurrió en el evento que nos ocupa.
La tercera ilegalidad que presenta el libelista, la refiere a la constancia suscrita por el fiscal 43 sobre la aceptación espontánea e informal que hizo el capturado, señor Ortíz, en el vehículo en que era transportado, de haber participado en el hecho. Censura que al procesado no se le advirtió sobre el derecho a guardar silencio, que fue una manifestación informal, fruto de preguntas informales, que no se sujetó a los parámetros de la versión espontánea, que la iniciativa no la tomó el señor Ortíz “sino que los agentes del DAS lo estaban induciendo a violar el silencio al que tenía derecho” y que, por lo mismo, tal situación da lugar, a lo sumo a un “factor indiciario” y “no a una prueba legalmente producida que sirva de hecho indicador …”
Al respecto la Sala advierte que está de acuerdo en que no se trató de una exposición formal, ni de una versión libre, pero si de una manifestación personal espontánea, generada por la desesperación de quien no quiere ir solo a la cárcel, la que a su vez determinó que los agentes del DAS le formularan algunas preguntas. Pero no se puede pretender que el fiscal no oyera y dejara las constancias del caso, ni que tal aceptación espontánea no sea tomada como indiciaria de la responsabilidad.
Así mismo, no se entiende la diferencia que hace el censor entre ‘factor indiciario’ y ‘hecho indicador’, para señalar que tal circunstancia tiene el primer carácter y no el segundo.
El interrogatorio que posteriormente le hicieron los agentes ni desnaturaliza, ni le quita valor a lo que inicialmente dijo el capturado de manera libre y espontánea.
En cuanto a los informe 1105 y 1106 de fecha 3 de septiembre de 1992, suscritos por agentes del DAS, División Policía Judicial, donde se da cuenta de la captura de Carlos Ely Ortíz y de Gabriel Sánchez, de las incriminaciones que mutuamente se hicieron y de la incautación de un escrito, al segundo de los nombrados, en el que se relacionan elementos hurtados a “Paramover”, reprocha que no se les dieron a conocer todas las admoniciones del artículo 377 del C. de P.P. (faltando las de los apartados 2, 4 y 5), que el contenido de las sindicaciones no fue escuchado ni consignado por el fiscal 43 en su constancia y que si se había dictado resolución de apertura de investigación, lo menos que se podía pedir era la asistencia de un defensor, por lo que el interrogatorio se practicó sin su presencia, la diligencia es inexistente, según el artículo 161 del C. de P.P. Y que, por lo mismo, los informes del DAS no alcanzan a conformar un hecho indicador de la responsabilidad de Ortíz Jaramillo.
Tampoco en esta censura le asiste razón al impugnante, pues basta leer los informes que obran a los folios 92 y 93 para percatarse que no sólo se les enteró de los motivos de la captura, sino que se les facilitó la comunicación con el abogado y sus familiares, lo que significa que se les garantizó el derecho de no ser sometidos a incomunicación y, particularmente, el de defensa, que es la finalidad política buscada por la disposición, esto es, que con la pretendida omisión de algunas “admoniciones” del artículo 377 del c. de P.P, no se desconoció tal derecho fundamental, tutelado por el precepto.
En cuanto a que fueron interrogados sin la presencia del defensor, razón por la cual el contenido de sus versiones es inexistente, la Sala observa lo siguiente: si diligencia es el trámite de un asunto y constancia coetánea, escrita y fiel de haberlo efectuado y de lo ocurrido en él, tendremos que concluir que la captura y las manifestaciones que haga el aprehendido no tienen tal carácter y, por lo mismo, no se extiende acta. Si no estamos frente a una diligencia, no es aplicable la previsión del artículo 161 del C. de P.P, que sanciona con inexistencia “las diligencias” a las que no concurra el defensor.
En consecuencia, lo que se tomó como elemento de convicción no fue una diligencia sino un informe, que relata lo revelado extraprocesalmente por los capturados, y como tal fue apreciado, con arreglo a las reglas de la sana critica, sin que se observe ninguna irregularidad sustancial en esa actuación.
El quinto reproche atañe a las declaraciones juramentadas que rindieron Salamanca y Molina ante la Fiscalía 97 y en el curso de las cuales se les volvieron a exhibir las fotografías, reconociendo al de la fotografía #3, como en ocasión pretérita.
Dice el casacionista que este reconocimiento era inoficioso y que, así mismo, se desconoció el artículo 369 del C. de P.P., que sólo lo permite para persona no capturada, y en el caso lo estaba; y por otra parte, que no estuvo presente ni el defensor ni el Ministerio Público, como lo exige la norma precitada.
La Sala comparte el criterio del libelista en el sentido que tal diligencia era superflua, inoficiosa, pues el procesado ya había sido señalado y capturado. De manera tal que su invalidez, por carencia de requisitos formales, ninguna incidencia podía tener en el fallo, esto es, se trató de una irregularidad absolutamente intrascendente.
La sexta censura la relaciona con la diligencia de reconocimiento en fila de personas, a la que califica de inconsecuente e inoficiosa, pues fue practicada al día siguiente del reconocimiento fotográfico. Además, no se le preguntó al testigo Molina si con anterioridad había visto en imagen a la persona a quien iba a reconocer, violándose el artículo 368 del C. de P.P.
Como en el caso anterior, la Sala está de acuerdo con el recurrente en que tal diligencia era absolutamente innecesaria, pues si el procesado fue reconocido desde un principio y, además, ya se había verificado un reconocimiento fotográfico, cualquier duda o incertidumbre había sido superada, de modo que si alguna irregularidad u omisión se cometió en ella, era absolutamente intrascendente y en nada podía afectar el fallo.
En conclusión, estima la Sala que las pruebas analizadas fueron legalmente practicadas y que sumadas a las restantes dieron suficientes elementos de juicio a los falladores de instancia para sustentar la condena, por lo cual, de acuerdo con el Procurador Delegado, no se casará la sentencia impugnada.
Por las consideraciones precedentes, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V A
NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria